IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO: VALERIO YORDI YUMAR MUNIL, de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, nacido en fecha 01/10/1989, de veintiún (21) años de edad, titular de la cedula de identidad N° V-17.899.230, de estado civil soltero, residenciado en la calle los Ríos, casa S/N, frente a Materiales Ríos. Juan Griego, Municipio Marcano del estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA PRIVADA: Abg. LEYDA LATHULERIE TORTOLERO, Inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 24.811, siendo su domicilio procesal calle Francisco Meneses, Quinta Betania. La Vecindad. Municipio Gómez del estado Nueva Esparta y Abg. ALBERT ANTONIO ROJAS, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 127.398, siendo su domicilio procesal Centro Comercial la Estancia, ubicado frente al Terminal de pasajeros de Juangriego, oficina L-15, Municipio Marcano del estado Nueva Esparta; en su condición de Defensores Privados. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO (PARTE RECURRENTE): Abg. MARBENY GUILARTE SALAZAR y LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ, en su condición de en su carácter de Fiscal Cuarta Titular y Fiscal Cuarta Auxiliar, respectivamente, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nuevas Esparta. DELITO: TRANSPORTE DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. ANTECEDENTES En fecha trece (13) de mayo del año dos mil once (2011), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente: “…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2011-000011, constante de cincuenta y dos (52) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 4C-872-11 de fecha veintiocho (28) de febrero del año dos mil once (2011), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha veintiocho (28) de enero del año dos mil once (2011), por las Abogada Marbeny Guilarte y Lorena Karina Lista, en su carácter de Fiscal Cuarta Titular y Fiscal Cuarta Auxiliar, respectivamente, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nuevas Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-000425, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veintiuno (21) de enero del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN. Dejándose expresa constancia que se recibió compulsa del asunto principal signado con el Nº OP01-P-2011-000425, constante de ciento dieciséis (116) folios útiles, el cual guarda relación con el presente recurso de apelación. Cúmplase….” En fecha dieciocho (18) de mayo del año dos mil once (2010), este Juzgado Colegiado ADMITE, conforme Ha Lugar en Derecho, el Recurso de Apelación interpuesto por la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal. En data veintiséis (26) de mayo de 2011, este Tribunal Superior Penal Colegiado, mediante auto establece: “Revisado como han sido las actas que integran el presente asunto signado con el Nº OP01-R-2011-000011, contentivo de Recurso de Apelación ejercido por las abogadas MARBENY GUILARTE y LORENA KARINA LISTA, en su carácter de Fiscal Cuarta Titular y Fiscal Cuarta Auxiliar, respectivamente, del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, en fecha veintiuno (21) de enero del dos mil once (2011), fundado en el artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto se observa, que ha vencido el lapso que establece el artículo 450 en su Tercer Aparte del Código Adjetivo Penal, para la publicación de la decisión correspondiente, en razón que esta Alzada, se encontraba paralizada, motivado a la falta de un Juez miembro que la integrara, y en virtud de Circular Nº 30 procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, donde se acordó la recepción de documentos a través de la Unidad de Recepción de Documentos (URDD), en días de no Audiencia o sin Juez en la ponencia en los tribunales adscritos a este Circuito, habiendo trascurrido un periodo prolongado sin que en este Tribunal Colegiado, haya dado audiencia por la razón antes indicada, recibiéndose un gran cúmulo de asuntos recursivos. En tal sentido, este Tribunal Colegiado, a los fines de garantizar al Justiciable una tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas, conforme lo dispuesto en los artículos 26 y 257 Constitucional, procederá a la publicación de la misma posteriormente. Cúmplase…” En tal sentido, al constatarse las razones que justifican la publicación del fallo fuera del lapso de Ley, se ordena la notificación de las partes en el dispositivo del fallo. En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2011-000011, antes de decidir, hace las siguientes observaciones: FUNDAMENTOS DE LA PARTE RECURRENTE Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha veintiocho (28) de enero del año dos mil once (2011), contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal en fecha veintiuno (21) de enero del año dos mil once (2011), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas: “….Nosotras, MARBENY GUILARTE SALAZAR y LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ, procediendo en nuestro carácter de Fiscal Principal y Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nuevas Esparta de conformidad con las atribuciones que me confiere el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el artículo 16 numeral 6 y el artículo 37, ambos de la Ley Orgánica del Ministerio Público, artículo 108 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal…. Procediendo en base a lo pautado en el ordinal 4° del artículo 447 ejusdem,… ocurro muy respetuosamente con el fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO… …Omissis… …En fecha 21 de Enero de 2009, tuvo lugar por ante el Tribunal de Primera Instancia Penal en funciones de Control No. 4 de este Circuito Judicial Penal, audiencia oral para oír al imputado y por consiguiente decidir acerca de la solicitud de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que requiera ésta Representación del Ministerio Público en contra del ciudadano YUMAR MUNIL VALERIO YORDI, por encontrarse presuntamente incurso en la presunta comisión del delito de TRANSPORTE DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, Asunto 0P01-P-2011-000425,… y una vez escuchadas todas las partes intervinientes en la misma, el citado tribunal de instancia, acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a favor del ciudadano antes mencionado, negando a su vez la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por esta Representación del Ministerio Público… …Omissis… … Frente a esta decisión del Tribunal, esta Representación Fiscal invocó el EFECTO SUSPENSIVO, contenido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 439 ejusdem… sin embargo el Tribunal DESESTIMA la solicitud Fiscal tomando como fundamento sentencia N° 370 de fecha (4) de Julio de 2007, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia; indicando: “… la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 370 de fecha cuatro (04) de Julio de dos mil siete (2007), ha sentado el criterio en relación al efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende bajo el criterio sentado lo desaplica, por cuanto el efecto suspensivo no suspende el auto o decisión que acuerda la libertad…” ratificando su decisión… …Omissis… …. De esta manera se observa que el Tribunal ad quo no acató la sentencia Vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 592 de fecha 25/03/2003 (caso Giordani Antonio Gracina Rivero) que analizó los alcances del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal… …Omissis… ….En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se le imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por lo que al desestimar la Juez la solicitud Fiscal y ratificar su decisión, desaplico criterios Jurisprudenciales de carácter vinculante dejando en estado de indefensión al Ministerio Público, obstaculizando una investigación penal, las resultas del proceso y la garantía de la aplicación de la Ley, causando así gravamen irreparable.… …Omissis… … Estima esta Representación del Ministerio Público que el presente recurso que hoy se ejerce en contra de la decisión pronunciada mediante auto, es admisible conforme a derecho no solo porque la misma se encuentra sustentada en los preceptos normativos previstos en el texto adjetivo penal, sino además porque del mencionado recurso se busca sancionar las infracciones de carácter normativo en las que el recurrido incurrió siendo las mismas: De la norma prevista en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal se colige en el numeral 4° que son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: … 4 Las que declaren la procedencia o improcedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.… … Omissis… …En el caso de marras es evidente apreciar que la decisión acordada por el Juez a-quo, donde decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD del ciudadano YUMAR MUNIL VALERIO YORDI, ya identificado, a pesar de haber solicitado esta Representación Fiscal una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es una decisión que no se justifica porque es lógico considerar y ha de estimarse que existen fundamentos serios y elementos de convicción para el enjuiciamiento del imputado… …Omissis… … DENUNCIAMOS LA INFRACCIÓN CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 11, 108 NUMERAL 1, 3 Y 283 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL… … Omissis… … Se observa de la decisión, que el tribunal no tomó en consideración que quien tiene el sistema absoluto del ejercicio de la acción penal y monopolio del Estado respecto es el Ministerio Público, siendo por ello el único facultado para perseguir un delito, procediendo el tribunal en dicha audiencia a valorar los fundamentos de la imputación presentadas por el Ministerio Público y a establecer los hechos que determinan la situación jurídica del imputado, al indicar en el segundo punto de la decisión recurrida el cual se transcribe extractos textualmente: … “ … En cuanto al Ordinal 2º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Juzgadora que no se encuentra lleno el mismo, toda vez que de las actas se desprende que no existen suficientes elementos de convicción para presumir que el ciudadano YUMAR MUNIL VALERIO YORDI, es autor o partícipe del delito imputado por el Ministerio Público, ya que de las actas procesales no se desprende que existan testigos presénciales que sustenten el dicho de los funcionarios actuantes del procedimiento, aunado a la circunstancia de la constricción que se evidencia de las actuaciones que ha traído el ministerio público, ya que se desprende del acta policial que corre inserta al folio cuatro (04) del presente… “ … Omissis… … Refiere la recurrida que de las actas no se desprende que existan testigos presénciales que sustenten los dichos de los funcionarios actuantes; a este respecto es importante destacar que el presente procedimiento tuvo lugar en momentos en que la comisión mixta integrada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas e Instituto Neoespartano de Policía se encontraban en un Punto de Control vehicular en la vía principal de la Vecindad Municipio Gómez de este Estado; logrando avistar a un Vehículo Clase AUTOMOVIL, marca CHEVROLET, Modelo MALIBU, color AZUL, placas BAP-262, conducido por un ciudadano que al notar la presencia de los uniformados, tomó una actitud nerviosa, motivo por el cual se le dio la Voz de alto a los fines de verificar su documentación e inspeccionar el mismo; requieren la colaboración de varias (sic) ciudadanos que transitaban por la referida arteria vial a fin de que fungieran como testigos del procedimiento de revisión, siendo infructuoso por cuanto los ciudadanos se negaron a colaborar con la comisión, no obstante a ello una vez realizada la inspección del vehículo logran incautar en los asientos delanteros del vehículo un (01) envoltorio de material sintético de color amarillo contentivo en su interior de una sustancia de color blanco, que arrojó ser COCAINA CLORHIDRATO, con un Peso Neto: de Veinte (20) gramos con trescientos (300) miligramos… …Omissis… … Fundamento éste que no se adapta a la realidad, lógica y máximas de experiencia en los casos de delito de droga, cuando es sabido que son pocas las personas que prestan su colaboración en los procedimientos de droga por temor a represalias, por lo cual mal puede exigirse testigos para aplicar justicia sin tomar en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, pues de no valorarse así, se estaría verdaderamente sacrificando la justicia. Es de ahí que los criterios en las salas de nuestros tribunales han variado con relación a condenar con el solo dicho de los funcionarios policiales, entre esas decisiones se encuentran: Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia: sentencia de fecha 01-12-2005 con Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros; sentencia de fecha 24-08-2004 con Ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudón Grau; sentencia de fecha 25-10-2005 emanada del Tribunal primero de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Barinas asunto penal N° EP0-P-2005-002790 seguido en contra de la ciudadana Jarry Hameli Pantoja; sentencia emanada del Tribunal Tercero en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas; asunto penal N° EP01-P-2004-00911 seguido en contra del acusado Kemy Nieto por el delito de posesión ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; por lo que frente a éstas sentencias condenatorias en materia de droga con el solo dicho de los funcionarios policiales, mal puede la Juez Ad quo motivar su decisión con el hecho de que la revisión se realizó sin la presencia de un testigo, para justificar así una LIBERTAD PLENA y así lo denuncio, pretendiendo como solución la NULIDAD DEL AUTO RECURRIDO y se revoque la Libertad Plena decretando Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad… …Omissis… …Continua la juez Aquo “…lo que certifica la ausencia de testigos y por ende la insuficiente elemento yo/o meros indicios de convicción para considerar que los (sic) mencionados ciudadanos poseían la droga con el ánimo de distribuirla. En consecuencia, al no existir otro elemento que sustento el dicho de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, esta Juzgadora decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contenidas en el artículo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal penal…Cabe destacar que si bien es cierto que el delito por el cual el Ministerio Público pretende imputar al mencionado ciudadano con mero dicho de los funcionarios aprehensores, bajo la tesis que son delitos de lesas humanidad, pero en el presente caso, tan solo se demostró el cuerpo del delito, más no así la participación de los mencionados (sic) ciudadanos (sic), y en un acto de administrar justicia, apegada al contenido del artículo 250 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal penal al no haber elementos suficientes para estimar la participación o autoría en un hecho…” (subrayado fiscal) … El Ministerio Público en el lapso de investigación, le corresponde buscar no solamente aquellos elementos que inculpen al imputado, sino también los que lo exculpen, y culminado dicho lapso el Fiscal Del Ministerio Público emitirá el correspondiente acto conclusivo llevando ante el juez pruebas fehacientes producto de la investigación, … por lo que el Tribunal al indicar que no hay elementos para determinar la participación u autoría en el hecho del ciudadano YUMAR MUNIL VALERIO YORDI, en la comisión del hecho punible, esta entrando en funciones que son propias del Juez de Juicio, lo cual no le esta dado al Juez de Controlen la audiencia de presentación entrar a valorar en primera facie (sic),… …Omissis... … Por lo antes expuesto, es de mi consideración que la Juzgadora sobre el cual recae el presente recurso, no actúo con estricto apego a los dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, porque si establecer la justicia en la aplicación del derecho e apartarse de lo que dicta la misma Ley y pronunciarse conforme a lo que dicta su convicción personal, aún cuando con ello se vulnere la ley misma, sin lugar a dudas no se cumple entonces con la finalidad de la justicia por no aplicar el derecho en la oportunidad que a tal efecto ha dispuesto el legislador para ello, en tal sentido, al adminicular los elementos probatorios que serán producidos de manera concurrente con el presente recurso que formalmente interponemos, se podrá evidenciar que ciertamente no se dio cumplimiento a la disposición normativa prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, cual es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídica, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o jueza al adoptar su decisión… …Omissis… …En tal sentido lo procedente en derecho es REVOCAR LA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA acordada por el Tribunal Cuarto de Control a favor el ciudadano YUMAR MUNIL VALERIO YORDI y en su defecto decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. …Omissis… … De igual manera se vulnera el orden social al colocar en peligro inminente a toda una sociedad cuando personas se asocian para la comisión de delitos de tan graves efectos de carácter colectivo como los que se imputan en el presente caso… …Omissis… ….DENUNCIO LA INFRACCION CONTENIDA EN EL APARTE UNICO DEL ARTICULO 26 Y 49 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y EL ARTICULO 251 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL… … Omissis… … En el contexto normativo existe un universo de tipos penales que hacen posible la imposición de algunos beneficios que le son atribuidos por la Ley, en virtud de la naturaleza misma del delito, vale decir, delitos menores cuya pena es inferior a tres años, llevan implícito un beneficio a la concurrencia de ciertos requisitos de idoneidad, pero igualmente, aquellos delitos cuya pena en su termino máximo sea igual o superior a los diez años, les da el Legislador cabida a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello supone que de no pesar tal Medida de coerción personal vulneraria el fin de la justicia como lo sería el garantizar las resultas de un proceso … … Omissis... … El caso que nos ocupa, es debido a que el texto sustantivo especial como lo es la Ley Orgánica de Drogas, previene como sanción a la comisión del delito de Tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades una pena cuyo límite inferior es de ocho años de prisión, razón suficiente para que prevalezca la medida de coerción personal de privación de libertad en contra de la (sic) Imputada (sic)… … Omissis… …Se sustenta igualmente la infracción de la norma sub examine, en cuanto a que cuan transparente, idóneo y responsable puede ser el pronunciamiento dado por un decidor que tomó en consideración sus dichos para decidir, aun cuando el imputado declaró amparado en el precepto Constitucional…, que bien pudiera el ciudadano YUMAR MUNIL VALERIO YORDI declarar todo cuanto lo favorezca no estando obligado a confesarse culpable… … Omissis… … La solución que se pretende al denunciar esta infracción es la NULIDAD DEL AUTO RECURRIDO y se revoquen la Medida de Libertad acordada decretando Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano YUMAR MUNIL VALERIO YORDI… …Omissis… …. En mérito de lo antes expresado solicito a los honorables Magistrados, se sirvan admitir el presente escrito por ser conforme a derecho, tomando en consideración el lapso y oportunidad legal en que se presenta el mismo, se admita y SEA DECLARADO CON LUGAR. REVOCANDO LA DECISION DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL No. 4 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, MEDIANTE LA CUAL DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD AL CIUDADANO YUMAR MUNIL VALERIO YORDI, y en su defecto se decrete MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PRTEVENTIVA DE LIBERTAD, orden de captura y su reclusión en el Internado Judicial Región Insular…Omissis… CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA PRIVADA La ciudadana Jueza Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha primero (01) de febrero del año dos mil once (2011), emplaza a los Defensores Privados, abogados LEYDA LATHULERIE TORTOLERO y ALBERT ANTONIO ROJAS, observándose que en fecha dieciocho (18) de febrero de dos mil once (2011) el Abog. ALBERT ANTONIO ROJAS, dio contestación al recurso interpuesto, y manifiesta en su escrito entre otras cosas: “… Yo, ALBERT ANTONIO ROJAS… actuando en este acto en carácter de Defensor Penal Privado, del ciudadano YUMAR MUNIL VALERIO YORDI,… ocurro a fin de dar CONTESTACION del RECURSO DE APELACION DE AUTOS de conformidad con lo previsto en el artículo 449 de la ley adjetiva penal, ejercido por el representante del ministerio publico, en contra la audiencia de presentación de imputado de fecha 21 de enero de 2011… ... El ministerio publico recurre la presente decisión alegando en primer punto contar con elementos de convicción para que se funde una medida privativa de libertad en contra de mi representado, quien actualmente posee una medida de coerción personal, constante de presentaciones ante el alguacilazgo cada 30 días… …Ahora bien, primero que todo es importante aclarar que si existe medida de coerción personal en contra de mi representado a fin de asegurar las resultas del proceso, no como pretende indicar el ministerio publico, y como lo refleja en su escrito, haciendo referencia que el imputado YUMAR MUNIL VALERIO YORDI esta bajo libertad plena, hecho que es falso… … Cuales son los fundados elementos de convicción que existen en el presente caso? Sinceramente esta defensa técnica considera que no existe este supuesto en el presente caso. Es evidente que cuando el legislador pide unos elementos para relacionar a una persona; implícitamente esta pidiendo unos elementos motivados, no elementos aislados a otro hecho, ni mucho menos traer unos elementos de una responsabilidad de un sujeto, a otros … porque no es solo tener unos elementos aislados de un caso en estudio, es motivar someramente por lo menos, toda vez que es una precalificación fiscal; es argumentar o relacionar elementos que comprometan a una persona, que comprometan su responsabilidad penal; es tener un elemento mínimo FUNDADO, que indique o relaciones (sic), vincule a mis (sic) representados (sic) con el hecho imputado… …Aceptar este tipo de actuación, principalmente sería ir en contra de la esencia de nuestra constitución nacional, su finalidad; sobre todo “sería hacer de un acto de presentación”, una simple audiencia sin razón, un simple ritual formal que se aleja de su naturaleza jurídica, de su verdadera razón de ser… …En virtud de ello considera esta defensa, que la decisión de la juez de control, fue la más correcta y justa, debido a que el ministerio público todavía puede investigar bien el caso, y traer elementos serios. NO DEDICARSE A DISPARAR Y LUEGO INVESTIGAR…. …. Por último, considero que, para la mejor aplicación de la Justicia Penal e idónea interpretación del derecho, los honorables Magistrados en su delicada labor de aplicar la justicia sabiamente, deben DE UBICAR LA JUSTICIA COMO PRIORIDAD EN CUMPLIMIENTO DE LA CONSTITUCION NACIONAL… …. SOLICITO SEA DECLARADA INADMISIBLE LA PRESENTE APELACION POR PRETENDER EVIDENCIAR UN GRAVAMENE IRREPARABLE Y ALEGAR UN MOTIVO DISTINTO COMO LO ES FALTA DE ELEMENTOS DE CONVICCION DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 250 NUMERAL 2, 447 NUMERAL 4; DE LA LEY ADJETIVA PENAL. SEA DECLARADO SIN LUGAR LA PRESENTE APELACION…. “….Omissis… DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA En fecha veintiuno (21) de enero del año dos mil once (2011) el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, realizó audiencia oral de presentación, dictó decisión y entre otras cosas expuso: “(…)El día de hoy, veintiuno (21) de enero del año dos mil once (2011), siendo las 04:00 horas de la tarde, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, integrado por la Juez ABG. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO y la Secretaria de sala ABG. MARVYS GOMEZ, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación del imputado: VALERIO YORDI YUMAR MUNIL, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, nacido en fecha 01/10/1989, de 21 años de edad, titular de la cedula de identidad N° 17.899.230, de estado civil soltero, residenciado en la calle los Ríos, Casa s/n, frente a materiales ríos, Juan Griego, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta, debidamente asistidos en este acto por el Abg. ALBERT ANTONIO ROJAS, abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado bajo el N° 127.397, quien al ser juramentado manifestó aceptar el cargo y juró cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes al mismo, en su carácter de Defensor Privado Penal, siendo su domicilio procesal Centro Comercial la Estancia, ubicado frente al Terminal de pasajeros de Juangriego, oficina L-15, Municipio Marcano del estado Nueva Esparta, y la Abg. LEIDA LATHULERIE, abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado bajo el N° 24.881, la cual al ser juramentada manifestó aceptar el cargo y juró cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes al mismo, en su carácter de Defensor Privado Penal, siendo su domicilio procesal calle Francisco Meneses, Quinta Betania, La vecindad, Municipio Gómez de este estado. LA JUEZ DECLARÓ ABIERTO EL ACTO Y SEGUIDAMENTE SE PROCEDIÓ A VERIFICAR LA PRESENCIA DE LAS PARTES, encontrándose presentes: el imputado ya identificado, la Dra. LORENA LISTA; Fiscal Cuarto del Ministerio Público, quien presentó en este acto, de conformidad con el artículo 373 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano VALERIO YORDI YUMAR MUNIL, quienes fueron detenidos por las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en las actas y encuadra en el delito de TRANSPORTE DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, considerando esta Representación Fiscal, que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que solicitó la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por existir fundados elementos de convicción, y en virtud que el delito imputado es un delito grave y que la pena aplicable es superior a 10 años, y visto la sentencia N° 1712 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establece que los delitos de droga, son delitos de lesa humanidad, por el grave daño que causa a la comunidad y que no proceden beneficios procesales. Solicito igualmente el procedimiento por la vía ORDINARIO y finalmente solicito la destrucción de la droga incautada, tal como lo establece el procedimiento contenido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Droga. Seguidamente la ciudadano Juez impone a los imputados del artículo 49 ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así como su derecho de ser asistido por un Abogado Defensor, tal como lo está en este acto, además se le informó el objeto de la presente audiencia. Seguidamente se le cede la palabra al imputado VALERIO YORDI YUMAR MUNIL, quien expuso: “yo me dirigí a la bomba en la vecindad a las 8 am porque yo trabajo de mecánico y estaba echando gasolina y estaba un patrulla detrás de nosotros y cuando le estoy echando aire al caucho, llegan los policías y el único que estaba conmigo era el mecánico, me revisaron el carro ellos mismos sacaron los cojines, me dijeron que los acompañara a la Comisaría de Altagracia, estacione el carro, me tuvieron allí tres horas y luego lleno la brigada especial y uno de ellos me señaló y que estaba involucrado en un supuesto robo, los funcionarios me preguntaron que donde vivía le dije que vivía en la Salina y me llevaron para allá se metieron en una casa de una vecina, la comisaría de Altagracia y luego para Ciudad Cartón y después para la PTJ, y después a los 2 días nos vinimos a enterar que era por droga que estaba detenido, yo no consumo droga, ni me encontraron con droga, y tengo trabajo y no tengo que estar metido en ese problema, a mi me detuvieron en la bomba de la vecindad, estaba acompañado del mecánico Jhonathan Marcano, a el se lo llevaron detenido en la comisaría de Altagracia, y uno de los señores de la brigada especial me señala a mi y a el lo soltaron y a mi me dejaron detenido, no se que de que robo estaban hablando, la revisión de los vehiculo me la hicieron en la bomba y estaba el bombero que echa el aceite y Jhonatan estaba conmigo, yo soy inocente, a mi me allanaron mi casa la pusieron patas arribas y también allanaron la casa de la señora Carmen Farias, que vive en la salina de Juan griego. Es todo. Seguidamente se le cede la palabra la Defensa Privada Penal, representada por la DRA. LEIDA LATHULERIE, quien expreso entre otras cosas ayer se presento otra audiencia de presentación del asunto OPO01-P-2011-000426, en la cual manifesté que mi representado también fue detenido, al igual que los ciudadanos de ayer por la supuesta comisión de un delito de robo, los PTJ me dicen que los llevan a la comisaría y cuando llego allá todavía no los habían llevado, los funcionarios me manifiestan que ellos están detenidos porque están involucrados en un robo, y que le van a informar a la Fiscal Quinta del Ministerio Publico, y luego me dicen que es la Fiscal Cuarta y que fueron detenidos por droga, mi representado no tiene antecedentes penales, y el procedimiento carece de testigos, aunado a que en las actas dice que el vehiculo fue revisado en puesto móvil, en este acto consigno periódico el sol de margarita y el caribazo donde están involucrados tres cuidadnos por el robo de un bus de turistas, en la cual identifican a los ciudadanos que detuvieron y entre ellos se encuentra mi representado, esta declaraciones la dan los mismos funcionarios que realizaron el procedimiento, asimismo consigno fotografías de la casa allanada de mi representado y de la casa de la señora Carmen Farias y de partida de nacimiento, curriculum, carta de buena conducta, esta defensa solicita la libertad plena de mi representado en virtud que no se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de no ser así se le aplique una medida cautelar sustitutiva de libertad, estipulada en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo. Seguidamente se le cede la palabra la Defensa Privada Penal, representada por el DR. ALBERT ROJAS, quien expreso invoca el articulo 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el acta policial esta suscrita por dos funcionarios que no son los mismos que practicaron el procedimiento, en virtud de ello me llama poderosamente la atención que se evidencia lo fraudulento del acta policial, ya que esta firmada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas , y no por funcionarios adscrito a la INEPOL quienes practicaron la revisión del vehiculo, asimismo se evidencia que no pudieron coordinar las actas policiales, invoco el principio de legalidad, por cuanto la inspección del vehiculo se realiza en la vía publica y pudieron haber llamado testigos, cosa que no se evidencia, las actas carecen de fundamento, igual es evidente que se viola la garantía establecida en el articulo 45 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela donde establece la inviolabilidad del domicilio, solicito la libertad plena, de no ser así solicito una medida menos gravosa , para mi representado. Es todo. EN ESTE ESTADO, OIDAS LAS PARTES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: EN ESTE ESTADO, OIDAS LAS PARTES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que nos encontramos ante un hecho punible que merece pena corporal perseguible de oficio y que no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito de TRANSPORTE DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, que se desprende del contenido de las actas procesales, tales como: 1° el acta de investigaciones penales, suscrita por los funcionarios actuantes adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se señalan las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que presuntamente se produjo la detención del imputado YUMAR MUNIL VALERIO YORDI, titular de la Cédula de Identidad N° V- 17.899.230; 2° Actas de Inspección Técnica N° 109 de fecha 18 de enero de 2011, en el vehículo incautado marca chevrolet, modelo malibú, clase automóvil, año 1975, color azul claro, placas GAP-262; 3° Experticia toxicológica N° 9700-073-077 practicada al ciudadano VALERIO YORDI YUMAR MUNIL, el cual resultó NEGATIVO para las muestras de COCAINA y MARIHUANA; 4° Experticia Química Botánica n° 9700-073-023, practicada a la sustancia incautada que resultó una muestra de: COCAINA CLORHIDRATO, con un peso neto de VEINTE (20) GRAMOS CON TRESCIENTOS CINCUENTA (350) MILIGRAMOS. SEGUNDO: En cuanto al Ordinal 2º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Juzgadora que no se encuentra lleno el mismo, toda vez que de las actas se desprende que no existen suficientes elementos de convicción para presumir que el ciudadano YUMAR MUNIL VALERIO YORDI, es autor o partícipe del delito imputado por el Ministerio Público, ya que de las actas procesales no se desprende que existan testigos presenciales que sustenten el dicho de los funcionarios actuantes del procedimiento, aunado a la circunstancia de la constricción que se evidencia de las actuaciones que ha traído el ministerio público, ya que se desprende del acta policial que corre inserta al folio cuatro (04) del presente asunto suscrita únicamente por los funcionarios CARLOS MARCANO y HARRY GOMEZ (agentes) que “siendo las 4:30 horas de la tarde del día de hoy….logramos avistar un vehículo clase AUTOMOVIL; marca CHEVROLET, modelo MALIBU; COLOR AZUL, PLACA BAP-262….procedimos a retener preventivamente al ciudadano YUMAR MUNIL VALERIO YORDI…omissis… requerimos la colaboración de varios ciudadanos que transitaban por la referida arteria vial…siendo infructuoso por cuanto los ciudadanos se negaron a colaborar como testigos en el procedimiento….logrando localizar e incautar entre los asientos delanteros del vehículo un envoltorio de material sintético de color amarillo…” tiene una gran contradicción con la inspección técnica N° 109, de fecha 18 de enero de 2011, suscrita por los funcionarios CARLOS MARCANO, DAMASO AMAYA y HARRY GOMEZ, en la cual consta que la mencionada inspección se efectuó a las 3:30 horas de la tarde, es decir, una hora exacta, antes de iniciarse el procedimiento y por ende la detención, y en la misma acta esta en contradicción con el lugar donde se localizó la sustancia presuntamente incautada, por cuanto señala la referida acta que se localizó “en el lado del conductor, en la hendija del espaldar y el asiento inferior”, es decir considera esta juzgadora, los mismos funcionarios señalan dos lugares distintos donde se incautó la presunta droga, aunado a que no consta experticia de barrido, que ilustre al tribunal que la presunta droga incautada siendo infructuoso por cuanto los funcionarios se negaron los mismos funcionarios manifiestan contradictoriamente “posteriormente efectuamos un recorrido por las adyacencias del lugar en busca de testigos que presenciaran la revisión corporal a realizarle a los ciudadanos aprehendidos, siendo infructuosa dicha diligencia por cuanto los ciudadanos a los cuales se les solicitó la colaboración y que en su mayoría son resientes del sector, se mostraron renuentes a fungir como testigos en el procedimiento”, lo que certifica la ausencia de testigos y por ende la insuficiente elementos y/o meros indicios de convicción para considerar que los mencionados ciudadanos poseían la droga con el ánimo de distribuirla. en consecuencia, al no existir otro elemento que sustento el dicho de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, esta Juzgadora decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contenidas en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada treinta (30) días por ante la oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial. Cabe destacar que si bien es cierto que el delito por el cual el Ministerio Público pretende imputar a el mencionado ciudadano con mero dicho de los funcionarios aprehensores, bajo la tesis que son delitos de lesa humanidad, esta juzgadora comparte el criterio sentado por el tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de calificar a tales delitos como de lesa humanidad, pero en el presente caso, tan solo se demostró el cuerpo del delito, más no así la participación de los mencionados ciudadanos, y en un acto de administrar justicia, apegada al contenido del artículo 250 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, al no haber elementos suficientes para estimar la participación o autoría en un hecho, lo procedente es decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano YUMAR MUNIL VALERIO YORDI, ya identificado. CUARTO: Se acuerda la destrucción de la droga incautada en el procedimiento, de conformidad con el 193 de la Ley Orgánica de Drogas. QUINTO: Vista la solicitud por el Fiscal del Ministerio Público, este despacho judicial ordena de conformidad con el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la FLAGRANCIA y se ordena continuar la investigación por la Vía ORDINARIO, a los fines de que efectúe las diligencias pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, y presente el acto conclusivo a que haya lugar, incorporando nuevos elementos como resultado de la investigación, a los traídos a la audiencia de imputación. EN ESTE ESTADO LA CIUDADANA FISCAL CUARTO AUXILIAR DEL MINISTERIO PUBLICO DRA. LORENA LISTA, SOLICITO EL DERECHO DE PALABRA Y CEDIDO EL MISMO, EXPUSO: Esta representación fiscal ejerce en este acto el efecto suspensivo, de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto estamos en presencia de un delito considerado por el Tribunal Supremo de Justicia de lessa humanidad los no son acreedores de medidas cautelares, y lo fundamento en que este hecho se suscitó con ocasión a un procedimiento realizado por una comisión mixta integrada por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas e INEPOL; quienes se encontraba en un punto de control en la jurisdicción del Munición Gómez y observa a un vehiculo la cual se le dio la voz de alto percatándose que quien lo conducía opto por una actitud sospechosa motivo por el cual se hacen la revisión del vehiculo y de su persona , logrando incautar entre los asientos delanteros un envoltorio contentivo de la sustancia ilícita, a este respecto de be señalar que el articulo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula la inspección el vehiculo no establece que esta sea realizada en presencia de testigos. En este momento existe una verdad procesal y es la que se desprende de las actuaciones consignadas por el órgano de investigación, si existe otra verdad la misma no puede ventilarse en este momento, pues será en la etapa de investigación que el Ministerio Publico determine la verdad de lo ocurrido por ello solicito ala Juez que aplique la decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 05/05/2005 son ponencia del magistrado Pedro Rondon Hans, donde establece la aplicación del efecto suspensivo y que sea la corte de apelaciones quien decida la incidencia. Es todo. SE LE CEDIO EL DERECHO DE PALABRA A LA DRA. LEIDA LATHULERIE, , a los fines contestar la solicitud del efecto suspensivo, contenido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, quien expuso: Me opongo al efecto suspensivo la que vale es la verdad procesal, la representación fiscal se esta apegando a actas que se contradicen una con la otra, emitida por declaraciones de los mismos funcionarios que están escritas y no firmadas por los funcionarios, y si hablamos de que el ciudadano posee alguna sustancia incautada se procede a una detención, existe una contradicción en las actas procesales, la vida de los funcionarios policiales ya que la vida de los funcionarios, el Ministerio Publico esta siendo terco, al acusar personas que en las actas no aparecen testigos, pero si los hay, su efecto suspensivo esta extemporáneo lo cual es improcedente, y si no esta de acuerdo el Ministerio publico puede ejercer los recursos, pues era mejor que lo detuvieran por la participación de un robo de un transporte, es todo. SE LE CEDIO EL DERECHO DE PALABRA AL DR. ALBERT ROJAS, , a los fines contestar la solicitud del efecto suspensivo, contenido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, quien expuso: El efecto suspensivo no es de asidero legal, por cuanto no tiene carácter vinculante, existe el recurso que se puede ejercer ante la Corte de Apelaciones, cuando hace la interpretación del articulo 207 del Código Orgánico Procesal Penal el Ministerio publico dice que no es solo de carácter punitivo y esta defensa va a llevar las testimoniales ante el Ministerio Publico, para así abrir una investigación a los funcionarios que practicaron el procedimiento. SEGUIDAMENTE LA CIUDADANA JUEZ OIDA LA EXPOSICION DE LAS PARTES, PASA A DECIDIR EL EFECTO SUSPENSIVO DE LA LIBERTAD ACORDADA POR EL TRIBUNAL, SOLCIITADO POR EL MINISTERIO PUBLICO, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, resuelve de la siguiente manera: “La Sala de Casación Penal, en sentencia N° 370 de fecha cuatro (04) de julio de dos mil siete (2007), ha sentado el criterio en relación al efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende bajo el criterio sentado lo desaplica, por cuanto el efecto suspensivo no suspende el auto o decisión que acuerda la libertad, y a tal efecto, transcribe lo señalado por el Tribunal Supremo de Justicia, de la siguiente manera: “Así mismo piden los solicitantes de avocamiento que la Sala se pronuncie en relación a la privación ilegítima de la libertad de los referidos ciudadanos, YERINI DEL CARMEN CONOPOIMA MORENO, FRANKLIN JOSE CONOPOIMA CONTRERAS y JORGE LUIS DIAZ, por cuanto el Tribunal Segundo de Control del Estado Miranda acordó su libertad y no obstante dicho Juzgado “creó un procedimiento inexistente para mantener privados de la libertad a mis defendidos”, por un efecto suspensivo de la apelación interpuesta por la representación del Ministerio Público. Al respecto observa la Sala, que el Código Orgánico Procesal Penal prevé en los artículos 254, 374 y 439 lo siguiente: Artículo 254: Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener: 1. los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo; 2. Una suscinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen; 3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252; 4. La cita de las disposiciones legales aplicables. La apelación no suspende la ejecución de la medida”. (Resaltados de la Sala). “Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando un hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.” (Resaltados de la Sala). “Artículo 439. Efecto suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.” (Resaltado de la Sala). De las transcripciones efectuadas observa la Sala que el Código Orgánico Procesal Penal establece que la apelación contra el auto que acuerda la libertad provoca el efecto suspensivo, de acuerdo al artículo 374 antes trascrito. No obstante, de acuerdo a lo previsto en el artículo 439 “eiusdem”, que establece que “La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.”, se colige que éste no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo. Y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe expresamente establecido el mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé: “Artículo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti (…) 5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.” (resaltados de la Sala). El artículo constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación ésta debe ser ejecutada. De allí que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que, mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad previsto en el artículo 374 de la ley pena adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente. Considera la Sala, que el Juez de Control, garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad. En relación al contenido inconstitucional del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ha comentado Erick Lorenzo Pérez Sarmiento, en sus “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, página 452, lo siguiente: “…los jueces terminarán desaplicándola por inconstitucional, ya que, una interpretación a fortiori et a complitudine de artículo 44, numeral 1, de la Constitución, nos revelaría la endonorma que establece la primacía constitucional sobre el dispositivo del artículo 374 del COPP (sic) y que se entendería en el sentido de que sólo la autoridad judicial puede decidir sobre la libertad del sorprendido in fraganti y por lo tanto, no puede el legislador ordinario disponer que la manifestación de voluntad de otro funcionario no judicial, haga nugatoria la disposición del juez de dejar en libertad al aprehendido.” Por ello, mantener la privación de libertad de una persona, pretextando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una violación al principio de la libertad garantizado en el texto constitucional. En tal virtud, considera la Sala CON LUGAR el planteamiento propuesto por la defensa de los ciudadanos YERINI DEL CARMEN CONOPOIMA MORENO, FRANKLIN JOSE CONOPOIMA CONTRERAS y JORGE LUIS DIAZ, y en consecuencia declara que el efecto suspensivo previsto en los artículos 374 y 439 del Código Orgánico Procesal Penal no es aplicable al Auto que acuerda la libertad, y ordena al Tribunal Segundo de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy, ejecute la decisión de fecha 17 de marzo de 2007….” En consecuencia, en razón de lo señalado y fundamentado por esta Juzgadora, ratifica la medida cautelar al ciudadano YUMAR MUNIL VALERIO YORDI, declarando sin lugar la solicitud de la Fiscal Cuarta Auxiliar del Ministerio Público, por la inconstitucionalidad de la norma contenida en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y refiere al Ministerio Público, que acuda por las vías jurídicas a los fines de impugnar la decisión dictada por este tribunal, por estimar que la solicitud del efecto suspensivo no deja sin efecto la libertad.” Es todo(…)” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho MARBENY GUILARTE SALAZAR y LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ, en su condición de Fiscal Cuarta Titular y Fiscal Cuarta Auxiliar, respectivamente, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nuevas Esparta en el asunto principal N° OP01-P-2011-000425 instruido contra el ciudadano VALERIO YORDI YUMAR MUNIL. Es evidente que la labor de la Corte de Apelaciones, al conocer con relación a los recursos de apelación interpuestos por las partes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal. En efecto, esta Sala, establece que es necesario puntualizar sobre la actuación de las recurrentes, de la Defensa y de la decisión impugnada dictada por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 21 de enero del 2011, y de seguida pasa a hacer algunos comentarios antes de resolver. De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del recurso de apelación se encuentra en impugnar la decisión mediante la cual la Jueza a quo, no actúo a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal e incurrió en inobservancia e indebida aplicación de la norma e impuso medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el numeral 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, la Sala para decidir observa: La parte apelante, arguye entre otras cosas: … Se observa de la decisión, que el tribunal no tomó en consideración que quien tiene el sistema absoluto del ejercicio de la acción penal y monopolio del Estado respecto es el Ministerio Público, siendo por ello el único facultado para perseguir un delito, procediendo el tribunal en dicha audiencia a valorar los fundamentos de la imputación presentadas por el Ministerio Público y a establecer los hechos que determinan la situación jurídica del imputado, al indicar en el segundo punto de la decisión recurrida el cual se transcribe extractos textualmente: … “ … En cuanto al Ordinal 2º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Juzgadora que no se encuentra lleno el mismo, toda vez que de las actas se desprende que no existen suficientes elementos de convicción para presumir que el ciudadano YUMAR MUNIL VALERIO YORDI, es autor o partícipe del delito imputado por el Ministerio Público, ya que de las actas procesales no se desprende que existan testigos presenciales que sustenten el dicho de los funcionarios actuantes del procedimiento, aunado a la circunstancia de la constricción que se evidencia de las actuaciones que ha traído el ministerio público, ya que se desprende del acta policial que corre inserta al folio cuatro (04) del presente… “ … Omissis… … Refiere la recurrida que de las actas no se desprende que existan testigos presénciales que sustenten los dichos de los funcionarios actuantes; a este respecto es importante destacar que el presente procedimiento tuvo lugar en momentos en que la comisión mixta integrada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas e Instituto Neoespartano de Policía se encontraban en un Punto de Control vehicular en la vía principal de la Vecindad Municipio Gómez de este Estado; logrando avistar a un Vehículo Clase AUTOMOVIL, marca CHEVROLET, Modelo MALIBU, color AZUL, placas BAP-262, conducido por un ciudadano que al notar la presencia de los uniformados, tomó una actitud nerviosa, motivo por el cual se le dio la Voz de alto a los fines de verificar su documentación e inspeccionar el mismo; requieren la colaboración de varias (sic) ciudadanos que transitaban por la referida arteria vial a fin de que fungieran como testigos del procedimiento de revisión, siendo infructuoso por cuanto los ciudadanos se negaron a colaborar con la comisión, no obstante a ello una vez realizada la inspección del vehículo logran incautar en los asientos delanteros del vehículo un (01) envoltorio de material sintético de color amarillo contentivo en su interior de una sustancia de color blanco, que arrojó ser COCAINA CLORHIDRATO, con un Peso Neto: de Veinte (20) gramos con trescientos (300) miligramos… …Omissis… … Fundamento éste que no se adapta a la realidad, lógica y máximas de experiencia en los casos de delito de droga, cuando es sabido que son pocas las personas que prestan su colaboración en los procedimientos de droga por temor a represalias, por lo cual mal puede exigirse testigos para aplicar justicia sin tomar en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, pues de no valorarse así, se estaría verdaderamente sacrificando la justicia. Es de ahí que los criterios en las salas de nuestros tribunales han variado con relación a condenar con el solo dicho de los funcionarios policiales, entre esas decisiones se encuentran: Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia: sentencia de fecha 01-12-2005 con Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros; sentencia de fecha 24-08-2004 con Ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudón Grau; sentencia de fecha 25-10-2005 emanada del Tribunal primero de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Barinas asunto penal N° EP0-P-2005-002790 seguido en contra de la ciudadana Jarry Hameli Pantoja; sentencia emanada del Tribunal Tercero en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas; asunto penal N° EP01-P-2004-00911 seguido en contra del acusado Kemy Nieto por el delito de posesión ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; por lo que frente a éstas sentencias condenatorias en materia de droga con el solo dicho de los funcionarios policiales, mal puede la Juez Ad quo motivar su decisión con el hecho de que la revisión se realizó sin la presencia de un testigo…” …Continua la juez Aquo “…lo que certifica la ausencia de testigos y por ende la insuficiente elemento yo/o meros indicios de convicción para considerar que los (sic) mencionados ciudadanos poseían la droga con el ánimo de distribuirla. En consecuencia, al no existir otro elemento que sustento el dicho de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, esta Juzgadora decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contenidas en el artículo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal penal…Cabe destacar que si bien es cierto que el delito por el cual el Ministerio Público pretende imputar al mencionado ciudadano con mero dicho de los funcionarios aprehensores, bajo la tesis que son delitos de lesas humanidad, pero en el presente caso, tan solo se demostró el cuerpo del delito, más no así la participación de los mencionados (sic) ciudadanos (sic), y en un acto de administrar justicia, apegada al contenido del artículo 250 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal penal al no haber elementos suficientes para estimar la participación o autoría en un hecho…” (subrayado fiscal) … El Ministerio Público en el lapso de investigación, le corresponde buscar no solamente aquellos elementos que inculpen al imputado, sino también los que lo exculpen, y culminado dicho lapso el Fiscal Del Ministerio Público emitirá el correspondiente acto conclusivo llevando ante el juez pruebas fehacientes producto de la investigación, … por lo que el Tribunal al indicar que no hay elementos para determinar la participación u autoría en el hecho del ciudadano YUMAR MUNIL VALERIO YORDI, en la comisión del hecho punible, esta entrando en funciones que son propias del Juez de Juicio, lo cual no le esta dado al Juez de Controlen la audiencia de presentación entrar a valorar en primera facie (sic),… …Omissis... … Por lo antes expuesto, es de mi consideración que la Juzgadora sobre el cual recae el presente recurso, no actúo con estricto apego a los dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, porque si establecer la justicia en la aplicación del derecho e apartarse de lo que dicta la misma Ley y pronunciarse conforme a lo que dicta su convicción personal, aún cuando con ello se vulnere la ley misma, sin lugar a dudas no se cumple entonces con la finalidad de la justicia por no aplicar el derecho en la oportunidad que a tal efecto ha dispuesto el legislador para ello, en tal sentido, al adminicular los elementos probatorios que serán producidos de manera concurrente con el presente recurso que formalmente interponemos, se podrá evidenciar que ciertamente no se dio cumplimiento a la disposición normativa prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, cual es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídica, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o jueza al adoptar su decisión… …Omissis… …En tal sentido lo procedente en derecho es REVOCAR LA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA acordada por el Tribunal Cuarto de Control a favor el ciudadano YUMAR MUNIL VALERIO YORDI y en su defecto decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. …Omissis… … De igual manera se vulnera el orden social al colocar en peligro inminente a toda una sociedad cuando personas se asocian para la comisión de delitos de tan graves efectos de carácter colectivo como los que se imputan en el presente caso… …Omissis… ….DENUNCIO LA INFRACCION CONTENIDA EN EL APARTE UNICO DEL ARTICULO 26 Y 49 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y EL ARTICULO 251 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL… … Omissis… … El caso que nos ocupa, es debido a que el texto sustantivo especial como lo es la Ley Orgánica de Drogas, previene como sanción a la comisión del delito de Tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades una pena cuyo límite inferior es de ocho años de prisión, razón suficiente para que prevalezca la medida de coerción personal de privación de libertad en contra de la (sic) Imputada (sic)… … Omissis… …Se sustenta igualmente la infracción de la norma sub examine, en cuanto a que cuan transparente, idóneo y responsable puede ser el pronunciamiento dado por un decidor que tomó en consideración sus dichos para decidir, aun cuando el imputado declaró amparado en el precepto Constitucional…, que bien pudiera el ciudadano YUMAR MUNIL VALERIO YORDI declarar todo cuanto lo favorezca no estando obligado a confesarse culpable… En tal sentido, se indica al respecto, que el Juez debe obrar con acusada prudencia pues, es precisamente un acierto la separación de funciones de investigación y de juzgamiento, así como de la defensa que se ha logrado con la puesta en vigencia del Sistema Acusatorio. La distribución de este trabajo en el sistema de justicia penal era impostergable, no solo por el fundamento constitucional, sino porque era la única forma de hacer operativo en la práctica y que esto obtenga un resultado eficaz, en cumplimiento del principio de la imparcialidad, ya que si el Fiscal es el titular del ejercicio de la acción penal pública y a quien se encomienda también la carga de la prueba, quien mejor y más indicado para plantear la estrategia de investigación y desarrollarla conjuntamente con la Policía, formulando sus hipótesis y conclusiones al conocimiento de una noticia criminal. Es interesante, abundando en este ítem, lo expresado por Raúl Eduardo NÚÑEZ OJEDA (La instrucción del Ministerio Público o Fiscal. Un estudio comparado entre la situación de Chile y España, Revista Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº01, Lima 2000, p.252) de que la existencia de la investigación preliminar a cargo del Ministerio Público sólo es posible en el marco de un sistema penal inspirado en el principio acusatorio, ya que surge como consecuencia necesaria de la adopción de aquella forma de enjuiciamiento; al separar definitivamente la función requeriente de la persona del Juez, encomendándosele al Ministerio Público (Órgano natural para ejercer la pretensión represiva), resulta claro que la tarea preliminar al eventual ejercicio de la acción penal debe quedar en manos del mismo órgano requirente. Sin embargo, tal competencia no resulta ser plenipotenciaria, pues al tratarse de una de las partes del proceso, obviamente deben existir mecanismos que permitan a las otras –partes del proceso- solicitar el arbitraje imparcial Jurisdiccional cuando consideren que sus derechos o peticiones les han sido violentados o insatisfechas de manera injustificada, respectivamente. Efectivamente, el Código Procesal Penal le encomienda al Juez el control de la investigación realizada por el Fiscal, en tanto se cumplan con los plazos y el tratamiento digno y adecuado a las normas procesales de los sujetos también procesales. De modo que la víctima o imputado que cree se han vulnerado sus derechos procesales en la investigación, cuya dirección le compete al Fiscal, puede acudir al Juez para que proceda de acuerdo a Ley. El Control Judicial de la investigación llevada a cabo por el fiscal debe ser efectivo para que realmente cumpla con la función de garantía que tiene encomendada y para que el sistema procesal sea operativo. Sin embargo, ésta función Jurisdiccional contiene de suyo una suerte de limitantes que definen la participación jurisdiccional en la etapa investigativa, a fin de evitar la intervención innecesaria de competencias asignadas a cada parte en el proceso. El Control Judicial está consagrado ampliamente en el artículo 282 eiusdem, que establece: “…Control judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”. De manera tal, que no en todo caso puede el Tribunal de Control interferir en la etapa investigativa, sino exclusivamente cuando acuda previa solicitud motivada a resguardar y garantizar el derecho de alguna de las partes que le esté siendo violentado; ello indica a su vez que debe observar cuidadosamente que su actuación ni sustituya el accionar propio de los interesados, ni sea utilizada a fin de subsanar errores procesales de los mismos por negligentemente no haber ejercido estos derechos en los lapsos legalmente establecidos para ello. Así entonces, los Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos. Nos encontramos en fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente: “….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. El presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…” En este punto, resulta pertinente recalcar que los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control, en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial. Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número. Haciendo especial énfasis este Órgano Jurisdiccional de Alzada, observa, que la característica principal de la privación judicial preventiva de la libertad está en su finalidad procesal, es decir, que en resguardo a las garantías constitucionales de las que goza todo ciudadano en un proceso penal como serían la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad sólo se puede privar de la libertad para asegurar el cumplimiento de los fines asignados al proceso penal los cuáles son: la averiguación de la verdad y la aplicación o realización del derecho penal sustantivo. Así sólo dos situaciones justifican la aplicación de la medida privativa de libertad las cuáles serían, siguiendo a Alberto Bovino en su obra “Problemas del Derecho Penal Contemporáneo”: “… a) todo comportamiento del imputado que afecte indebida y negativamente el proceso de averiguación de la verdad, es decir que represente una obstaculización ilegitima de la investigación - por ejemplo amenazar testigos, destruir ilegalmente elementos de prueba, etcétera-, y b) toda circunstancia que ponga en peligro la eventual aplicación efectiva de la sanción punitiva prevista en el derecho penal sustantivo - por ejemplo, la posibilidad de una fuga-. Ambos supuestos no sólo son reconocidos por la doctrina, sino también recogidos en instrumentos internacionales, legislación interna, resoluciones judiciales y jurisprudencia de órganos internacionales” Todo esto siempre y cuando se encuentre acreditada la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y fundados elementos de convicción para estimar su autoría o participación en la comisión del delito, tal como lo señala nuestro Código Adjetivo en el artículo 250. Reiteradamente, se ha señalado, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos adjetivos que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Al respecto, debe señalar esta Alzada, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales, que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como el derecho de asegurar los intereses sociales, en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. De otra parte, debe igualmente precisarse que si bien es cierto que la presunción de inocencia y la afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal, no menos cierto es que el juicio de ponderación que debe tomar en consideración el juzgador al momento de dictar una medida, no se autosatisface simplemente invocando una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en los cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además, es necesario que el respectivo Juez, en cada caso, entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones. En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, señaló: “… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”. (Negritas de la Sala) Ahora bien, en cuanto al desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se debe señalar, en primer lugar, que como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional. Por otro lado, no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares de coerción personal -como la medida privativa preventiva de libertad-, sin que ello signifique su afectación, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho investigado y, en algunos casos son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de racionabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presunción de inocencia se vincula también, con que dicho derecho incorpora una presunción relativa y no una presunción absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria. Ahora bien, debe reiterarse que la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. El hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate. Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana reza de la siguiente forma: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…) 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente: “Artículo 8º. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”. Así, a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación. En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 250 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio, este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora. El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico. El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad. Sin embargo en ninguno de los casos decretar una medida judicial privativa de libertad, significa una sanción anticipada, ya que en nuestro proceso penal, se encuentra establecido el juicio previo y la presunción de inocencia, como garantías fundamentales de todo justiciable. Por ello, por los fundamentos antes expuestos, esta Sala considera que, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho; lo procedente en derecho, es REVOCAR la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 256 ordinal 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, impuesta a favor del Imputado YUMAL MUNIL VALERIO YORDI, en el acto de Presentación de Imputados, en fecha veintiuno (21) de Enero del 2011, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta y en su lugar se ordena decretar medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal en contra del imputado de autos. Debiendo dicho Tribunal antes mencionado ejecutar la presente decisión ordenando la correspondiente Orden de Aprehensión del imputado. ASÍ SE DECIDE. Con base a las anteriores consideraciones, este Despacho Superior Penal Colegiado estima procedente declarar CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho MARBENY GUILARTE SALAZAR y LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ, actuando con el carácter de Fiscales Quinto Provisorio en materia de Delitos Comunes y Fiscal Auxiliar Quinto Interino en materia de Delitos Comunes del Ministerio Público, respectivamente, en contra de la decisión de fecha veintiuno (21) de enero del año dos mil once (2011), dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en el acto de Presentación de Imputados, al REVOCAR la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 256 ordinal 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, impuesta a favor del Imputado YUMAL MUNIL VALERIO YORDI, en el acto de Presentación de Imputados, en fecha veintiuno (21) de Enero del 2011 y en su lugar se ordena decretar medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal en contra del imputado de autos. Debiendo dicho Tribunal antes mencionado ejecutar la presente decisión ordenando la correspondiente Orden de Aprehensión del imputado. ASÍ SE DECIDE.-