TSJ Regiones - Decisión

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: LUÍS JOSÉ ESPARRAGOZA VELIZ, quien es venezolano, mayor de edad, natural de Cumanacoa, estado Sucre, nacido en fecha 02-07-1960, de 49 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.636.297, residenciado en la Calle Marcano, Casa N° 18, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta.

DEFENSA PRIVADA: Abogado ANTONIO ALEXANDER MOREY RODRIGUEZ, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 75936 y de este domicilio.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO (PARTE RECURRENTE): Abogada LORENA LISTA VELÁSQUEZ, Fiscala Cuarta (Auxiliar) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

DELITO: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la (Derogada) Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

ANTECEDENTES

Esta Alzada, dicta auto de fecha diecisiete (17) de enero de 2011, donde se deja constancia de lo que sigue:
“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2010-000256, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 3306-10, de fecha quince (15) de diciembre del año dos mil diez (2010), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha veinticinco (25) de octubre del año dos mil diez (2010), por la Abogada LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ, en su carácter de Fiscala Cuarta del Ministerio Público, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2009-008386, seguido contra el acusado LUIS JOSÉ ESPARRAGOZA VELIZ, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veinte (20) de octubre del año dos mil diez (2010), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones previa verificación de los requisitos legales respectivos, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente. JUAN ALBERTO GONZÁLEZ. Cúmplase…”

En data veinte (20) de enero de 2011, este Tribunal Colegiado, mediante auto, estableció lo que a continuación se lee:

“Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el Nº OP01-R-2010-000256, interpuesto en fecha veinticinco (25) de octubre del año dos mil diez (2010), por la Abogada LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ, en su carácter de Fiscala Cuarta del Ministerio Público, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2009-008386, seguido contra el acusado LUIS JOSÉ ESPARRAGOZA VELIZ, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veinte (20) de octubre del año dos mil diez (2010), este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…”

En fecha veintiséis (26) de enero de 2011, esta Sala de la Corte de Apelaciones, en uso de sus atribuciones, dicta el siguiente auto:

“Revisadas como han sido las actas que conforman el presente asunto OP01-R-2010-000256, y por cuanto resulta útil, necesario y pertinente para quien ejerce la ponencia del mismo, conocer de las actuaciones que cursan en el asunto principal OP01-P-2009-008386, a objeto de resolver el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ, en su carácter de Fiscal Cuarta (e) del Ministerio Público de este Circuito Judicial, en el presente asunto penal instruido contra el ciudadano LUÍS JOSÉ ESPARRAGOZA VELIZ, en tal sentido, este Tribunal Colegiado, ordena de conformidad con lo previsto en el Tercer Aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitar al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, la remisión del referido asunto. Solicítese por Oficio. Cúmplase…”

En data catorce (14) de febrero de 2011, este Tribunal Superior Penal Colegiado, mediante auto establece:

“Revisado como han sido las actas que integran el presente asunto signado con el Nº OP01-R-2010-000256, contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha veinticinco (25) de octubre del año dos mil diez (2010), por la Abogada LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ, en su carácter de Fiscala Cuarta del Ministerio Público, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2009-008386, seguido contra el acusado LUIS JOSÉ ESPARRAGOZA VELIZ, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veinte (20) de octubre del año dos mil diez (2010), y por cuanto se observa, que ha vencido el lapso que establece el artículo 450 en su Tercer Aparte del Código Adjetivo Penal, para la publicación de la decisión correspondiente, en razón de que esta Alzada, se encontraba paralizada desde el día dieciocho (18) de junio de año dos mil diez (2010) hasta el día dieciséis (16) de Agosto de 2010, motivado a la falta de un Juez integrante, no obstante según Circular Nº 30 procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, se acordó la recepción de documentos a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), en días de no Audiencia o sin Juez en la ponencia en los tribunales adscritos a este Circuito, habiendo trascurrido un periodo prolongado sin que en este Tribunal Colegiado, haya dado audiencia por la razón antes indicada, recibiéndose un gran cúmulo de asuntos recursivos. En tal sentido, este Tribunal Colegiado, a los fines de garantizar al Justiciable una tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas, conforme lo dispuesto en los artículos 26 y 257 Constitucional, procederá a la publicación de la misma posteriormente. Cúmplase…”

En fecha veintidós (22) de junio de 2011, este Tribunal Superior Penal Colegiado, mediante auto establece:

“…Designada como he sido, Jueza Provisoria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, según reunión realizada en fecha seis (06) de mayo del año dos mil once (2011), y juramentada a tal efecto, en fecha ocho (08) de junio de dos mil once (2011), ante la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, y en virtud de haber tomado posesión del cargo en el día diez (10) de junio de dos mil once (2011), me aboco al conocimiento del presente asunto, dada mi condición de Jueza Ponente del mismo. Provéase lo conducente…”

En fecha seis (06) de julio de 2011, este Tribunal Superior Penal Colegiado, mediante auto establece:

“…Revisadas las actas que conforman el presente asunto Nº OP01-R-2010 000256, instruido contra el ciudadano LUIS JOSÉ ESPARRAGOZA VELIZ, se evidencia que, en fecha veintidós (22) de junio de dos mil once (2011), se abocó la Jueza Ponente Emilia Urbáez Ortiz, al conocimiento del presente asunto recursivo, en su condición de Jueza Integrante de este Órgano Jurisdiccional, y fueron libradas las respectivas boletas de notificaciones a las partes; Asimismo se indica que, han sido consignadas las resultas de las notificaciones in comento en el presente asunto, igualmente denota está Alzada, que ha transcurrido el lapso establecido para ejercer Incidencia de Recusación; En consecuencia, a partir de la presente fecha, correrá el lapso legal, para la publicación de la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el articulo 450 del Código Orgánico Procesal Penal…”

En data catorce (14) de julio de 2011, este Tribunal Superior Penal Colegiado, mediante auto establece:

“…Revisado como han sido las actas que integran el presente asunto signado con el Nº OP01-R-2010-000256, contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha veinticinco (25) de octubre del año dos mil diez (2010), por la Abogada LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ, en su carácter de Fiscala Cuarta del Ministerio Público, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2009-008386, seguido contra el acusado LUIS JOSÉ ESPARRAGOZA VELIZ, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veinte (20) de octubre del año dos mil diez (2010), y por cuanto se observa, que ha vencido el lapso que establece el artículo 450 en su Tercer Aparte del Código Adjetivo Penal, para la publicación de la decisión correspondiente, en razón de que esta Alzada, se encontraba paralizada desde el día dieciocho (18) de junio de año dos mil diez (2010) hasta el día dieciséis (16) de Agosto de 2010, motivado a la falta de un Juez integrante, no obstante según Circular Nº 30 procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, se acordó la recepción de documentos a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), en días de no Audiencia o sin Juez en la ponencia en los tribunales adscritos a este Circuito, habiendo trascurrido un periodo prolongado sin que en este Tribunal Colegiado, haya dado audiencia por la razón antes indicada, recibiéndose un gran cúmulo de asuntos recursivos. En tal sentido, este Tribunal Colegiado, a los fines de garantizar al Justiciable una tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas, conforme lo dispuesto en los artículos 26 y 257 Constitucional, procederá a la publicación de la misma posteriormente…”

La Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2010-000256, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA VINDICTA PÚBLICA RECURRENTE

Fundamenta la recurrente su acción recursiva en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y denuncia que a pesar de haberse advertido sobre la consignación del libelo acusatorio en tiempo hábil, la Jueza de la recurrida, en fecha 20 de octubre de 2010, procede a otorgar Medida cautelar Sustitutiva de Libertad a favor del imputado de autos, basándose en la no consignación del mencionado acto conclusivo en el lapso establecido en la Ley procedimental.

Finalmente la recurrente, establece en su escrito recursivo, en el capitulo denominado DE LAS PRUEBAS, entre otros, lo siguiente: “… SEXTO: Copia del escrito acusatorio, presentado en fecha 25 de Noviembre de 2009, en contra del Ciudadano Esparragoza Veliz Luís José, debidamente sellado fechado y firmado en señal cierto de su recibo por la Unidad de recepción de Documento (Sic) del Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, con fecha de recepción 25 de Noviembre de 2009 y comprobante de recepción. Cuyos originales reposan en el expediente llevado por esta Representación Fiscal, y se exhibirán a efectos vivendi a este Tribunal de alzada, en la oportunidad que sea fijado a tal fin…”

Asimismo, pide a esta Alzada Colegiada que: “…se sirvan admitir el presente escrito por ser conforme a derecho tomando en consideración el lapso y oportunidad legal en que se presenta el presente recurso (Sic), se admita y SEA DECLARADO CON LUGAR, REVOCANDO LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE JUICIO No. 2 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, MEDIANTE LA CUAL SUSTITUYE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD POR UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA A FAVOR DEL CIUDADANO LUIS JOSE ESPARROGOZA (Sic) VELIZ y se decrete su privación judicial, orden de captura y su reclusión en el Internado judicial Región Insular…”

DE LA CONTESTACIÓN DE RECURSO

Emplazado como fue el representante de la defensa y visto el cómputo elaborado por la Secretaria del Tribunal de la recurrida, donde se deja constancia que la defensa no contestó el pretendido recurso interpuesto por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha veinte (20) de octubre de 2010, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión del contenido siguiente:

“…Visto el escrito presentado por el abogado ANTONIO MOREY, I.P.S.A N° 75.936, en su carácter de defensor del imputado LUIS JOSE ESPARRAGOZA VELIZ, identificado en autos, mediante el cual solicita a este Tribunal, acuerde la Libertad inmediata de su defendido en atención a lo dispuesto en el quinto aparte del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal. Revisado asimismo el contenido del presente asunto; visto que en fecha 1° de noviembre de 2009, el Tribunal de Control No. 3 de este Circuito Judicial Penal decretó Medida Privativa de Libertad, en contra del imputado LUIS JOSE ESPARRAGOZA VELIZ; imputado en el asunto arriba enumerado; por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el articulo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Estupefacientes y Psicotrópica, decisión dictada en la Audiencia de Presentación de imputado, siendo el caso, que en su debida oportunidad y vencido el lapso para presentar su acto conclusivo, la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, no solicitó prórroga, a los fines de presentar el acto conclusivo en el presente asunto, y transcurrida la fecha limite para la presentación del acto conclusivo en el presente asunto, la Fiscalía del Ministerio Público no presentó el mismo. Este Tribunal Segundo de Juicio para decidir observa: El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus párrafos 3°, 4°, 5° y 6°, dispone lo siguiente:
”ART. 250.- Procedencia (..omissis..) Si el juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.
Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.
En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.
Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva…”
En el presente asunto, evidencia quien suscribe, que se venció el lapso para que el Ministerio Público presentara su acto conclusivo, y la representante del Ministerio Público no lo hizo, venciéndose el plazo para la presentación del acto conclusivo en el presente asunto el 1-12-2009, por cuanto no se solicitó la correspondiente prórroga. Sin embargo, se constata del sistema, que la Fiscal del Ministerio Público no presentó su acto conclusivo en tal oportunidad, y hasta la fecha; en razón de ello y por imperativo de la norma citada, considera esta Juzgadora, que a fin de garantizar el derecho al debido proceso, que asiste al imputado en la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; es procedente Sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada por El Tribunal de Control No. 3 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 1° de noviembre de 2009, por la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, consagrada en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal; debiendo el imputado de autos presentarse cada quince (15) días, por ante la Unidad de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, este Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia En Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de le Ley Acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado LUIS JOSE ESPARRAGOZA VELIZ, , quien es venezolano, mayor de edad, natural de Cumanacoa, estado Sucre, nacido en fecha 02-07-1960, de 49 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.636.297, residenciado en la Calle Marcano Casa N° 18, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta; debiendo el mismo presentarse cada quince (15), por ante la Unidad de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el 250 y 256 ordinal 3° ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se ordena librar boleta de libertad y junto con oficio remítase al Internado Judicial de esta ciudad. Líbrese oficio al Jefe de la unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. Notifíquese a las partes de la presente decisión…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los argumentos expresados por el Tribunal de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, para acordar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado LUÍS JOSÉ ESPARRAGOZA VELIZ, esta Alzada observa lo siguiente:

El Tribunal de Juicio para decretar Medida Cautelar Sustitutiva, expreso:

”…En el presente asunto, evidencia quien suscribe, que se venció el lapso para que el Ministerio Público presentara su acto conclusivo, y la representante del Ministerio Público no lo hizo, venciéndose el plazo para la presentación del acto conclusivo en el presente asunto el 1-12-2009, por cuanto no se solicitó la correspondiente prórroga. Sin embargo, se constata del sistema, que la Fiscal del Ministerio Público no presentó su acto conclusivo en tal oportunidad, y hasta la fecha; en razón de ello y por imperativo de la norma citada, considera esta Juzgadora, que a fin de garantizar el derecho al debido proceso, que asiste al imputado en la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; es procedente Sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada por El Tribunal de Control No. 3 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 1° de noviembre de 2009, por la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, consagrada en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal; debiendo el imputado de autos presentarse cada quince (15) días, por ante la Unidad de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal…”

Ahora bien, dado que lo que reclamó el Ministerio Público es la Medida Cautelar Sustitutiva dictada por el Tribunal de Juicio N° 02, la Corte de Apelaciones a los efectos de determinar si esta ajustada a derecho, la resolución judicial que sustituye la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad que pesaba sobre el imputado de autos, observa:

• Acta de Audiencia de Flagrancia, de fecha primero (01) de noviembre de 2009, donde se decreta Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano LUÍS JOSÉ ESPARRAGOZA VELIZ. (Folios 19 al 21 de la Compulsa del Asunto Principal.
• Comprobante de Recepción de un Documento, emitido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documento del Circuito Judicial Penal de este estado, donde se desprende de su contenido, que en fecha 25 de noviembre de 2009, recibe de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, el escrito acusatorio. Asimismo, se consigna el libelo acusatorio, donde en la parte superior del escrito, se lee ALGUACILAZGO-NUEVA ESPARTA-U.R.D.D, 25 Nov.2009. Firma Ilegible. (Folios 11 al 23 del Recurso de Apelación)
• Comprobante de Recepción de un Documento, emitido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documento del Circuito Judicial Penal de este estado, donde se desprende de su contenido, que en fecha 19 de octubre de 2010, siendo la 1:14PM, recibe escrito presentado por la Abogada Loena Lista Velásquez, Fiscal Auxiliar Cuarta del ministerio Público, mediante el cual deja constancia que la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público emitió correspondiente acto conclusivo. (Folios 9 y 10 del Cuaderno Recursivo).

Considera este Tribunal Colegiado, que los ítems anteriores, sumados entre sí, son suficientes elementos probatorios, para darle la razón a la parte apelante sobre su petición de revocatoria de la Medida otorgada al imputado de autos, toda vez, que en tiempo oportuno la recurrente presento su acto conclusivo, acusando a LUÍS JOSÉ ESPARRAGOZA VELIZ, por la presunta comisión de un hecho punible, como lo es el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el artículo 31 Tercer Aparte de la (Derogada) Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En tal virtud, el pronunciamiento dictado por el Tribunal de la recurrida, se desprende que no había razón para sustituir una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad por una Medida Cautelar menos gravosa, solicitada por la Defensa Técnica.

Tratándose el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, un delito de LESA HUMANIDAD, según así lo estableció la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, de fecha 12 de septiembre de 2001, en el caso Rita Coy no pueden ser objetos de medidas o beneficios que conlleven a la impunidad.
En efecto, desde el 28 de marzo de 2001, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente 99-098 (caso: Mirtha Josefina Zambrano Carrillo), estimó el tráfico de estupefacientes como de Lesa Humanidad, en los términos siguientes:

“SON DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y LESO DERECHO
El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.
Es verdad también que el Derecho Penal moderno abomina la responsabilidad penal objetiva, hoy casi preterida en holocausto al principio de culpabilidad; pero no se trata de una responsabilidad penal objetiva de carácter absoluto, ya que sí hay una responsabilidad subjetiva que consiste en la intención de poseer: ésta es criminosa por sí misma porque al Estado no le interesa que nadie posea esas substancias de modo ilícito. Además, estos delitos son tan graves por el daño social que causan y por el bien jurídico afectado, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y fulminó con la imprescriptibilidad de los mismos:
"ARTÍCULO 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos cometidos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.
ARTÍCULO 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos.
El hecho de que la novísima Constitución haya anatematizado esos delitos con su imprescriptibilidad y además con la incondicional extradición de los extranjeros que lo cometieren (pese a la negativa del cuarto aparte del artículo 6° del Código Penal y a que en algunos países castíganse tales delitos con la pena de muerte o con la cadena perpetua), se debe a que los conceptúa expresamente como delitos de lesa humanidad. La circunstancia de que la Constitución solamente haya incluido el tráfico de estupefacientes, no significa que el de psicotrópicos (LSD y "éxtasis", por ejemplo) no sea susceptible de la imprescriptibilidad e incondicional extradición comentada, ya que tal omisión involuntaria configura un tan evidente como simple error de forma, vacuo de contenido substancial. La misma Constitución suministra la regla a seguir en estas situaciones:
"ARTÍCULO 257 DE LA CONSTITUCIÓN: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por omisión de formalidades no esenciales.”
En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un “narcoestado”: poco importa que sólo sea un Estado “puente”, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado “consumidor”, “productor” y “comercializador”
En este mismo sentido, la propia Sala Constitucional, también ha considerado el delito de tráfico de drogas, como de lesa humanidad, equiparándolo a crimen majestatis, desde la sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, en el expediente número 01-1016, (caso: Rita Alcira Coy, y otras,), cuando sostuvo:
“En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:
«El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía».
Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:
“...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...”.
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:
“...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal. Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...”.
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
En igual orden de ideas, la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rondón Hanz, ha reiterado el criterio de manera pacífica e ininterrumpida, y se aprecia que mediante sentencia dictada en fecha 28 de Junio de 2002, en el expediente número 02-0560, sostuvo:
“Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad. Al respecto, ha quedado establecido en la sentencia N° 1712 del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros,..”
Omisiss…
Sin embargo, no puede esta Sala dejar de señalar que, en el caso de autos, ha transcurrido tiempo más que suficiente para que se hubiera celebrado el juicio oral y público del ciudadano Loener Ángel Ferrer Calles, quien ha estado privado de su libertad por decisión judicial desde diciembre de 1999, sin que en su contra exista siquiera una sentencia de primera instancia. De modo que, esta Sala Constitucional insta a la Juez del Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas para que disponga todo lo necesario para la efectiva celebración del juicio, en aras del cumplimiento de los más elementales principios y garantías procesales.” Subrayado es propio.
El criterio de Lesa Humanidad del delito de tráfico de drogas, es ratificado continua y pacíficamente por la Sala de Casación Penal y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dada la gravedad del hecho al ofender bienes jurídicos plurales, como son la vida humana, la salud pública, la integridad física y psíquica de la persona, además, de los conflictos sociales y familiares que gesta en la sociedad de cualquier país, siendo de extrema relevancia constitucional, que se ha considerado imprescriptible, no sujetos a beneficios que conlleve su impunidad como el indulto y la amnistía, y por último sin poderse negar la extradición por tal punible, todo conforme a los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Lo establecido en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en Sentencia N° 1712 de fecha 12 Septiembre de 2001, reiterada en la Sentencia N° 114 de fecha 06 de Febrero del 2003, sobre la interpretación del artículo 244 del Código Adjetivo Penal. Así también al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2005 estableció de manera clara y puntual lo siguiente:
“ Que los delitos contra los derechos Humanos y de lesa Humanidad, son susceptibles de ser cometidos NO SOLO POR FUNCIONARIOS DEL ESTADO, si no por cualquier ciudadano, así como los delitos de trafico de estupefacientes, caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud, es un delito de Lesa Humanidad ( a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo Enjuiciados por dichos delitos a obtener Medidas Cautelares Sustitutivas de la Medida de Privación de Libertad, cuando la misma haya sido decretada. Siendo así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29 la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogado la presunción de inocencia, sino que al establecer el juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general a fin de prevenir la comisión de los mismos. Así que con base a la referida prohibición la sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12/09/2001, para efectos de delitos a los que hace referencia al artículo 29 de nuestra Carta Magna, no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Adjetivo Penal Vigente., ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capitulo IV del Titulo VIII, del Libro Primero del referido Código (…)”

Igualmente, no es procedente otorgar medida cautelar sustitutiva, tal como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y que a continuación se transcribe:

‘…Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad…Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva Cork, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de la Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988) [omissis] En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad…’ (sentencia N° 1485 de la Sala Constitucional del 28 de junio de 2002, ponente magistrado Pedro Rondón Haaz, expediente N° 02-0560…”

El delito calificado por la Vindicta Pública, es bueno recordarle al apelante que la Jurisprudencia patria ha sostenido que el mismo, es de Lesa Humanidad, tan es así que en fecha: 10 de diciembre de dos mil nueve (2009), SALA CONSTITUCIONAL, con ponencia de la MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dictó decisión y entre otras cosas, estableció:

“…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.
Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.
En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima –que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.
Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique –se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: Marcos César Alvarado Bethecourt; 128 del 19 de febrero de 2009, caso Joel Ramón Vaquero; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: Pablo Leonardo Díaz y Wilmer Alfonso Urbina; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: Santiago Adolfo Villegas Delgado y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: Orlando Cárdenas Angulo; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice:
“Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República”… (Resaltado de esta decisión).
Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad.
La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan. La Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), a tono con el artículo 83 constitucional, ha dictaminado que es pernicioso para la salud el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al establecer farmacológicamente que “el concepto de droga resulta aplicable a cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico», caracterizadas por: 1.º El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica); 2.º Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia); 3.º La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarios su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia)” (Extraído de Cuadernos de Política Criminal - Núm. 73, Enero 2002. http://vlex.com/vid/objeto-delito-contenido-368-codigo-penal-216473 Id. vLex: VLEX-216473).
De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio de legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
Vale entonces acotar que la salud pública se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades.
Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger –como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen:
“Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”.
“Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.
El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpósitas (sic) personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil”.
De igual modo es preciso destacar que, en atención a las disposiciones constitucionales transcritas y en aplicación de la conceptuación de crímenes de lesa humanidad contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por Venezuela, y publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.507 de fecha 13 de diciembre de 2000; esta Sala Constitucional desde su sentencia N° 1712 del 19 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy, Yolanda Castillo Estupiñán y Miriam Ortega Estrada, consideró que los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituyen crímenes de lesa humanidad,…(…)
“[…] Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)….
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (Subrayado añadido)
A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (…) en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes…”

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 875, de fecha 26/07/2012, estableció lo siguiente:
(…)
“…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:
“Artículo 29:
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”
De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.
Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.
Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).
En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante.

Al respecto, JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ, en su Obra titulada Crímenes de Lesa Humanidad, Ediciones Doctrina y Ley LTDA. Santafé de Bogotá D.C. Colombia, año 1998, Página 19, nos señala la definición de Delitos de Lesa Humanidad, el cual literalmente dice:

“…Son aquellos que ofenden a la humanidad, o sea, que se entiende que el sujeto pasivo principal es la humanidad, el hombre social, pues hieren, dañan u ofenden la conciencia general de la humanidad y rompen las condiciones de vida pacífica y civilizada. Desde luego que un crimen de Lesa Humanidad ofende a la persona o personas afectadas con la acción, pero hiere o lesiona la conciencia colectiva, al hombre como ser social y también de este modo a la comunidad internacional. El crimen de Lesa Humanidad se considera un hecho atroz, bárbaro y bajo, de tan extrema saña moral que cualquier ser humano no solo se indigna ante tales acciones, sino que su amoralidad y atrocidad resulta por sí mismo evidente. Para que esta clase de hechos se considere crimen contra la humanidad, debe ser violación a un derecho humano que pertenece a la categoría del ius cogens, debe ser grave y una violación sistemática…”

Ahora bien, adviértase que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en total armonía con el Código Orgánico Procesal Penal, de manera clara e imperativa, declaran inviolable la libertad personal, estableciendo como regla general el juicio en libertad y someten sus restricciones a reglas precisas que consagran su excepcionalidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva.

De esta manera, se establece el principio de libertad en el proceso penal, estando en demasía comprensión que la voluntad de Nuestro Legislador Patrio, no es otra que la de respetar la libertad durante el desarrollo de las diversas etapas de la persecución penal y no proceder a su restricción, sino mediante una sentencia definitiva, producto de un juicio transparente y público, siendo que sólo de manera excepcional, por exigencias estrictas, como es el de la justicia, deben de tomarse medidas imprescindibles de coerción personal que afecten o restrinjan el derecho a la libertad.

Sin embargo, no se puede desconocer en materia de libertad y de su excepcional restricción vinculada al principio de inocencia, que no permite anticipar la sanción penal, algunas normas establecidas en la Ley Adjetiva Penal procuran sobre todo salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencia de una eventual decisión de condena, por lo cual se han establecido fórmulas de detención o restricción de la libertad, para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia, la cual podría resultar frustrada, afectando el derecho de la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afectan las bases de la convivencia, resultando indispensable, la adopción de medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad u otros derechos del imputado.

Según lo dispuesto en las decisiones antes mencionadas y consagrado en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano LUÍS JOSÉ ESPARRAGOZA VELIZ, y en su lugar se Decreta medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en su contra. De conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.