TSJ Regiones - Decisión

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

RECURRENTE: ABG. ALBERT ANTONIO ROJAS.
RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL No. 03 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.
IMPUTADO: EDWAR DEL JESUS LUGO RODRIGUEZ, venezolano, titular de la cedula de identidad No. V-12.665.912, mayor de edad, de oficio pescador y de este domicilio.

II
ANTECEDENTES

En fecha 11 de septiembre de 2012, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Recurso de Apelación interpuesto por el abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, en su condición de Defensa Técnica del ciudadano EDWAR DEL JESUS LUGO RODRIGUEZ, Imputado de autos, en contra de la decisión dictada en fecha 07 DE FEBRERO DE 2012, por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL No. 03 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, mediante la cual se DECRETA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra de prenombrado Imputado de autos, toda vez, que existían a su criterio, suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano Imputado podría ser autor o participe del hecho investigado por el Ministerio Público, así como el delito atribuido, y así garantizar la comparecencia del mismo ciudadano a las demás fases del proceso.
En la misma fecha se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, quien recibió las actuaciones el mismo día.
El 03 de Octubre de 2012, fue declarado ADMISIBLE el presente Recurso de Apelación en cuestión.
Efectuado el análisis de autos, observamos:
III
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 07 de febrero 2012, el Tribunal de Primera Instancia, en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, dictó decisión de la siguiente forma:
“…El día de hoy, siete (07) de febrero del año dos mil Doce (2012), siendo las 2:12 horas de la tarde, se constituyó el Tribunal de Tercero a Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, integrado por la Juez DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO y la Secretaria de sala ABG. SANDRA UGOLINI, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación de los ciudadanos JOSE ANTONIO DIAZ SALAZAR, venezolano, natural del estado Sucre, nacido en fecha 12-01-1975, de 37 años de edad, de estado civil soltera, de profesión u oficio soldador, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.665.912, residenciado en el Tirano Barrio 12 de Octubre, Sector Calcuta, de este estado, debidamente asistido por la Abg. JEANNETTE MIRANDA, en su condición de Defensora Pública Penal y EDWAR LUGO RODRIGUEZ, venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 22-09-1976, de 35 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio pescador, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.921.985, residenciado en la el Tirano, Calle Las Flores, casa s/n de color amarilla con marrón, de este estado, quien procede en este acto a nombrar como su defensor privado penal al Abg. ALBERT ROJAS, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 127.398, al cual se le procede a tomar el juramento de ley de conformidad con lo establecido en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando lo siguiente: Acepto el cargo para el cual he sido designado y juro cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes al mismo, asimismo, manifiesto como domicilio procesal el siguiente: Centro Comercial la Estancia, escritorio E2, Juan Griego, estado Nueva Esparta. LA JUEZ DECLARÓ ABIERTO EL ACTO Y SEGUIDAMENTE SE PROCEDIÓ A VERIFICAR LA PRESENCIA DE LAS PARTES, encontrándose presentes: los imputados ya identificados, la defensa Publica Penal, la defensa privada y el Abg. JOSÉ ANTONIO PRIETO; Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público, quien presentó en este acto, de conformidad con el artículo 373 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos JOSE ANTONIO DIAZ SALAZAR y EDWAR LUGO RODRIGUEZ, quienes fueron detenidos por las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en las actas, por lo que el Ministerio Público considera que el tipo Penal encuadra en el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, considerando esta Representación Fiscal, que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que solicitó la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad ya que el delito de Droga es considerado como un delito de lesa humanidad y que no admite medidas cautelares. Solicito igualmente se siga el procedimiento por la vía ABREVIADA, y finalmente solicito la destrucción de la droga incautada, tal como lo establece el procedimiento contenido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Droga. Seguidamente la ciudadana Juez impone a los imputados del artículo 49 ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así como su derecho de ser asistido por un Abogado Defensor, tal como lo está en este acto, además se le informó el objeto de la presente audiencia. Seguidamente se le cede la palabra al imputado JOSE ANTONIO DIAZ SALAZAR:” estaba en mi casa como a las 10:00 horas de la noche, estaba sentado en mi casa con las puertas abiertas, esta viendo partido, en eso entro dos guardia nacionales diciendo que entro una persona, le digo que solo estaba con mi esposa, en eso empujaron a un muchacho para que entrara y dijeron que él entro con dos piedra, luego tiraron un bolsa, la pusieron en la mesa y regaron algo blanco picado en cuadrito y pusieron una hojilla, dijeron que eso era mió, les dije que no, ellos decían que eso tenia que ser mió, agarraron a ese muchacho y lo pusieron a decir que eso era mió, les vuelvo a decir que eso no era mió, me agarraron y me pudieron las esposas y me llevaron a comandado de la Guardia, a ese muchacho lo trajeron a punta de empujones, solo soy consumidor de droga, la consumo cuando voy a una fiesta, no soy persona de vender droga, solo consumo ”. Es todo. Seguidamente se le cede la palabra al imputado EDWAR LUGO RODRIGUEZ:” yo soy inocente de eso, me agarraron afuera, yo encargue dos piedras, cuando me agarron bote las dos piedras y me montaron en la patrulla y me llevaron a la casa de él, eso fue como a las 11:00 horas de la noche , me llevaron y me golpearon, pregunta el Fiscal del Ministerio Público: ¿en que parte lo detuvieron?, Responde: en el sector 12 de octubre, pregunta el Fiscal del Ministerio Público: ¿te detuvieron en la calle?, Responde: si, en la calle, la Defensa Privada pregunta: ¿donde ubicaste la droga?, Responde: en casa de éste, la Defensa Privada pregunta: ¿consumes?, ¿que fuiste hacer allá?, responde: fui a comprar dos piedras. Es todo. Seguidamente se le cede la palabra la Defensa Pública Penal, representada por la ABG. JEANNETTE MIRANDA, quien expreso entre otras cosas que oída la precalificación dada por la representación fiscal y la declaración de mi defendido, de las actuaciones se observa que no coincide las letras de las actas suscritas por los funcionarios, allí se ve un montaje, por que alego la presunción de inocencia de mi defendido y solicito una medida cautelar sustitutiva de libertad. Es todo. Seguidamente se le cede la palabra la Defensa Privada, representada por el ABG. ALBERT ROJAS, quien expreso entre otras cosas que oída la precalificación dada por la representación fiscal, quien atribuye a mi representado por el delito de Distribución de Droga, como punto previo solicito la libertad por ser un procedimiento del día viernes 3 de febrero, lo cual se viola los derechos constitucionales, en este acto hago entrega de ejemplar de la presa Sol de Margarita, constante de dos folios, procedimiento efectuado la madrugada del día sábado, aquí se violenta las garantías, así mismo consigno constancia de trabajo y de residencia de mi defendido, quien labora como obrero, es un sujeto pasivo, mi defendido tiene una dependencia psicotrópica, es desproporcionar la calificación siendo un enfermo, constan en el sistema el Recurso de Habeas Corpos OP01-O-2012-000001, por violentar el articulo 44 de nuestra Carta, considera que es lo mas justo decretarse una medida cautelar de las contempladas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, para tener las resultas, y un justo proceso penal, en su defecto de considerar sea privado en la Comisaría del Tirano. Es todo. EN ESTE ESTADO, OIDAS LAS PARTES, ESTE TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que nos encontramos ante un hecho punible que merece pena corporal perseguible de oficio y que no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. PRIMER En cuanto al Ordinal 1º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Juzgador que se encuentra lleno el mismo, toda vez que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados JOSE ANTONIO DIAZ SALAZAR y EDWAR LUGO RODRIGUEZ, son autores o partícipes del delito imputado por el Ministerio Público, como son los elementos de convicción que consigna la representación fiscal los cuales fueron analizados por la Juez y que cursan en el presente asunto como lo son Acta Policial. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad procesal para imponer a los imputados de la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, en este sentido considera este Juzgador, que se encuentra acreditado el numeral 3 del articulo 250 ejusdem, como lo es la presunción razonable del peligro de fuga, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, por lo que lo procedente es una medida de privación judicial preventiva de libertad para así garantizar la comparecencia del imputado a las demás fases del proceso, en consecuencia, se acuerda Decretar una medida Privativa de libertad, contra de los imputados JOSE ANTONIO DIAZ SALAZAR y EDWAR LUGO RODRIGUEZ, los cuales deberá cumplir en la sede del Internado Judicial de la región Insular, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, negando la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa ya que existe reiteradas jurisprudencias que establecen que los delitos de Droga son considerados como de lesa humanidad y que no son merecedoras de medidas cautelares. CUARTO: Se acuerda la destrucción de la droga incautada, de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. QUINTO: Este despacho judicial declara sin lugar la solicitud del Ministerio Público y decreta continuar la investigación por la Vía Ordinaria. SEXTA: Se ordena la destrucción de la droga. Líbrese la correspondiente Boleta y remítase mediante Oficio. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 2:35 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”.

IV
ALEGATOS DEL RECURRENTE

El Recurrente de autos ALBERT ANTONIO ROJAS, actuando en representación del Imputado EDWAR DEL JESUS LUGO RODRIGUEZ, en la oportunidad de interponer el escrito contentivo del presente recurso de apelación expresa, que:

“…Ciudadanos magistrados de la corte penal, En fecha viernes 03 de febrero de 2012 a eso de las 10:30 p.m., funcionarios adscritos a la guardia nacional bolivariana efectuaron un procedimiento donde retuvieron al ciudadanos JOSE DIAZ SALAZAR, en un allanamiento en su vivienda y de igual forma retuvieron a el ciudadano EDWAR LUGO, quien se encontraba en la calle de 12 de octubre el sector el tirano. Es importante resaltar que ante el juez de control a quien se le impugna la decisión en cuestión si alego violación del artículo 44 de la constitución nacional e incluso se hizo la observación que exista incorporado desde días anteriores un RECURSO DE HABEAS CORPUS signado con el número op01-o-2012-000001, a favor del ciudadano EDWAR LUGO. Siendo declarado sin lugar la petición de esta defensa del punto previo en la audiencia de presentación, sin fundamental la juez de control la motivación de su decisión simplemente declarando sin lugar lo solicitado y ordenando la reclusión del ciudadano Edwar Lugo en el internado judicial de san Antonio. Consta en el expediente principal pliego de la prensa el sol de margarita, del día sábado 4 de febrero de 2012, donde se reseña la aprehensión de los 2 ciudadanos, pero resaltando que efectivamente el procedimiento se realizo el día de la madrugada del sábado 4 de febrero de 2012. Bajo este análisis se hace las siguientes consideraciones ciudadano magistrados de la corte penal: El día ciernes 3 de febrero de 2012 a las 10:30 fue realizado el procedimiento de aprehensión de los sujetos EDWAR DEL JESUS LUGO RODRIGUEZ, titular de la Cedula de Identidad Nº V-12.921.989, y del ciudadano Josa Díaz quien es un propietario de una inmueble donde se incautaron las cosas ilícitas. Este profesional del derecho es ubicado a fin de realizar de defensa del ciudadano Edwar Lugo el día viernes 3 de febrero de 2012 a las 12:00 de la medianoche; compareciendo a primera hora de la mañana del día sábado 4 de febrero de 2012 a las instalaciones de la carpa de la guardia nacional bolivariana. El día sábado 3 de 2012 transcurrió con el ciudadano Edwar Lugo detenido; el día domingo 5 de febrero de 2012 permaneció detenido; venciéndose ese día en la noche las 48 prevista en la constitución nacional para ser presentado ante una autoridad judicial; violentado de forma flagrante el artículo 44 de la constitución nacional. El día lunes 6 d febrero de 2012, constante que para las 9 a.m. de ese día todavía no existía puesto ante el juez de guardia proceso alguno en contra del ciudadano Edwar Lugo por tal motivo introduje recurso de HABEAS CORPUS a su favor, asignándole numero OP01-O-2012-000001; ese mismo día en horas del mediodía el Ministerio Publico introduce actuaciones para presentar al ciudadano Edwar Lugo ante el juez de control. Ordenando el Juez de Guardia diferir la presentación ara el día martes 7 de febrero de 2012. En la audiencia de presentación como punto previo se solicito se declare la libertad del ciudadano Edwar Lugo por violación del artículo 44 constitucional. Mas aun cuando la prensa se reseña que los hechos ocurrieron el día sábado 4 de febrero de 2012, en la madrugada, ahora bien, si la prensa es de ese mismo día, por lógica se debe considerar que los hechos ocurrieron antes de su impresión para su comercialización, siendo lógico lo que refieren los imputados de que los hechos ocurrieron fue el viernes 3 de febrero de 2012, y los funcionarios actuantes modificaron las actas y los hechos, al hacerle ver al fiscal del ministerio publico que los hechos fueron el sábado 4 de febrero en horas de la mañana como lo expresan en sus actuaciones. Es por ello que solicito se declarado la libertad plena de mi representado por violación del articulo 44 de la constitución nacional. Ciudadano Magistrados, es importante que el proceso penal no se relaje por las actuaciones de los funcionarios actuantes, siendo lógico y entendible que un lapso se puede prolongar por necesidad de servicio o porque el tiempo es insuficiente para la practica de las diligencias de investigación, pero otra cosa muy distinta es que se alteres los hechos y las actuaciones procesales “la verdad” por interés personal de los funcionarios actuante quienes violentan el principio de la libertad individual. Es por ello que la decisión impugnada a la juez de control causa un gravamen irreparable pues la misma esta avalando mas allá de una privación ilegitima, un fraude de las actuaciones procesales. Pues si las actuaciones fueran hechas en virtud de la verdad del día del acontecimiento y se prolonga por mas de 48 horas parea ser llevado ante un juez control por causa legitima de necesidad de servicio o por insuficiencia de tiempo, la misma es entendible, pero otra cosa distinta es tratar de engañar los funcionarios actuantes A TODOS LOS OPERDORES DE JUSTICIA de forma fraudulenta modificando los días en que ocurren verdaderamente los hechos. Segunda Denuncia. Ciudadano juez, consta en el expediente que el precitado ciudadano no posee ningún tipo de registros policiales, que es un ciudadano dedicado a la pesca artesanal, el imputado no poseía ningún elemento o indicio que hiciera presumir que estamos en presencia de algún distribuidor, no existió dinero ni elemento que relacionara al imputado con el delito de distribución y no se le incauto sustancia alguna en su poder, mas grave aun, tanto la comisión actuante como los mismos imputados reconocen que EDWAR LUGO, no estaba en el inmueble allanado. Es importante resaltar ciudadana juez, que la fiscalía cuarta del ministerio publico siempre ha mantenido un criterio muy acertado con relación a los delitos de distribución de sustancia estupefacientes y psicotrópicas, el cual en la mayoría de sus casos, cuentan y fundamenta su acusación en elementos serios que hagan presumir que la conducta de un ciudadano se encuadra en actos ilícitos, y en el caso de distribución de droga, siempre se han fundamentados en elementos que hagan presumir la venta y distribución de la sustancias ilícitas, SIENDO INDISPENSABLE ESOS ELEMENTOS, mas aun cuando estamos ante un consumidor compulsivo. Comúnmente se observa que en los procedimientos de incautaciones de droga en modo de distribución, en donde se refleja en el aspecto de los transeúntes como lo delictivo de la zona, que se esta en un lugar donde de dedican a la distribución; en otras palabras, siempre se sabe en una comunidad quienes se dedican a estas actividades ilícitas que conllevan a la distribución del individuo que es victima del consumo de las sustancias prohibidas. EN DONDE HA criterio muy particular de esta defensa técnica se encuentra la situación del ciudadano EDWAR LUGO. Es por ello que a fin de darle cumplimiento al articulo 44 de la constitución nacional, solicito se dicte medida cautelar sustitutiva de libertad a fin de ser una medida menos gravosa, la cual pudiese ser desde un arresto domiciliario hasta una medida cautelar de presentaciones ante la autoridad, o una medida de seguridad social prevista en el art 128 de la ley de droga, que usted designe. Es por ello que invoco a favor del imputado el articulo 2 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual expresa entre otras cosas que: “Venezuela se constituye en un estado social democrático de derecho y de justicia; valor justicia ciudadano juez la cual debe prevalecer sobre otro particular.” Y de debe enaltecer la dignidad del ser humano, materializándose ese principio en el principio de la libertad. Aunado a que nuestra constitución tiene como norte en todo proceso penal, el juzgamiento de los imputados en libertad previsto en el articulo 44 constitucional y presunción de inocencia 49.2 ejudems. DE LA SOLICITUD PROPUESTA. Visto los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento dadas las circunstancias en las que fue dictada, solicito respetuosamente sea revisada nuevamente y se declarada con lugar la presente apelación y como consecuencia de ello decrete la libertad plena de el ciudadano EDWAR LUGO; anulando en consecuencia la medida de coerción personal que le fue impuesta por dicho Tribunal de Control en fecha 7 de febrero de 2012, ya que objetivamente dicha solución es plenamente procedentes desde cualquier punto de vista legal de acuerdo a lo que nuestra legislación establece. V. DEL PETITORIO. Por ultimo, considero que, para la mejor aplicación de la Justicia Penal e idónea interpretación del derecho, los honorables Magistrados en su delicada labor de aplicar la justicia sabiamente, deben corregir los errores presentes en la decisión en cuestión, ya que si bien, esta defensa respeta la decisión del TRIBUNAL DE CONTROL NUMERO 3, no la comparte por no estar conforme con el derecho procesal vigente. En tal sentido, esta parte recurrente muy respetuosamente solicita que sea revocada la decisión del Tribunal de Control aquí impugnada proveniente de la audiencia de presentación de fecha 7 febrero de 2012 y en su lugar se declarado con lugar la solicitud de la apelación de autos por vulneración flagrante de los derechos constitucionales, violación del debido proceso por no cumplir con el articulo 250 de la ley adjetiva penal, en especial el primer y segundo numeral, violación del articulo 44 constitucional como garantías fundamentales de un proceso justo, pues ninguna persona puede ser privada de su libertad sin una oportunidad cierta y efectiva a ser oída en defensa de sus derechos lo cual es propio del sistema acusatorio, y mucho menos sin indicios que la comprometan en un delito. Como consecuencia de ello decrete la libertad plena del CIUDADANO EDWAR LUGO; identificados en autos ampliamente, anulando en consecuencia la medida de coerción personal que le fuera impuesta por dicho Tribunal de Control, todo ello de conformidad con lo pautado en el articulo 44 49. Ordinal 1° y 49 ORDINAL 6, de la Constitución Nacional, en concordancia con los Artículos 250, 124, 125, 130, todos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

V
DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO:

El abogado JOSE ANTONIO PRIETO VÁSQUEZ, Fiscal Interino de la Fiscalia Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, al dar contestación a la presente apelación, señalo:

“…Denuncia la defensa en su escrito de apelación que fueron violadas las garantías procesales y por cuanto se causa un “Gravamen Irreparable” de su defendido EDWAR DEL JESUS LUGO RODRIGUEZ por cuanto la presentación de este ANTE EL Tribunal, se realizo posteriormente al lapso de las cuarentas y ocho horas (48) a que hace referencia el articulo 44 en su numeral 1! De la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; alegando además que la detención se realizo en fecha 03 de Febrero de 2012 y siendo las 10:30 p.m., amparándose en las noticias aparecidas en un diario de circulación local del día 04 de Febrero de 2012, así como un propio dicho de que el mismo fuera contactado para ejercer la representación del detenido el día 03 de febrero de 2012 y considera por ende que la decisión que impugna a la ciudadana Juez de Control, que la misma avala “mas allá de una privación ilegitima, un fraude de actuaciones procesales”. Complementa su queja con la argumentación de que el delito que le imputa el Ministerio Público al ciudadano EDWAR LUGO, no se corresponde con las acciones desplegadas por el mismo al momento de los hechos y sostiene que dicho ciudadano es consumidor de sustancias estupefacientes. Con respecto a lo anterior es menester, que el Ministerio Público como parte de buena fe que tiene dentro de sus atribuciones, garantiza en este y en todos los asuntos, el contenido del articulo 13 de la Ley Adjetiva Penal como lo es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho; en el presente caso nos encontramos en plena fase de investigación, fase esta en la que el propio defensa técnica ha solicitado una series de diligencias por ante el Ministerio Público, a los fines de determinar la verdad de los hechos, diligencias estas que serán practicadas y sustanciadas conforme a derecho, sin embargo, no podemos olvidar que el cuerpo policial levanta un procedimiento y las actuaciones de este son proporcionadas al Ministerio Público, y en base a esas actuaciones en principio hacemos una precalificación jurídica, que no siempre tiene que ser la misma al momento de imprimir el acto conclusivo, al igual que no siempre se concluye con una acusación, puede ser un acto distinto, para eso es la fase de investigación, por ello el representante fiscal solicita al juez de control la prosecución del proceso por la vía ordinaria, para investigar, en todo caso, cuando se solicita una medida de privación de libertad es a los fines de garantizar las demás fases del proceso siempre y cuando se encuentre llenos los extremos legales establecidos por los artículos 250 y 251. Ciertamente tal como señala la defensa técnica del ciudadano EDWAR DEL JESUS LUGO RODRIGUEZ, la libertad de una persona es una garantía de orden público, pero en algunos casos es imprescindible garantizar que el imputado no se sustraiga del proceso, y es por ello que el mismo Código Orgánico Procesal Penal, tiene la limitante contenida en el articulo 250. Aduce también la defensa, que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250.del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se violenta el contenido del articulo 44 de la Ley Adjetiva. En relación a lo anterior, en cuanto a que no se encuentra llenos los extremos del articulo 250 de la Ley Adjetiva Penal, específicamente el ordinal 3° atinente a una presunción razonable de peligro de fuga, debo destacar, que la pena que pudiera llegar a imponerse en el delito de PRECALIFICO el Ministerio Público, es una pena que es de doce a dieciocho años de prisión, estando latente el peligro de fuga, al estar en presencia de la comisión de uno de los delitos previsto y sancionados en el articulo 149 Primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. De igual forma toma consideración el Juzgador para decidir lo establecido en el articulo 251 ejusdem (Periculum in mora ), donde se establece lo siguiente: “ Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, específicamente, las siguientes circunstancia: …2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado;…PARAGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” De la norma transcrita se evidencia que tanta la calificación jurídica como entidad misma del delito por la pena que podría llegar a imponerse fueron considerados responsablemente en la decisión recurrida toda vez que el caso de marras se trata de un delito pluriofensivo que atenta contra un bien jurídico tutelado de rango Constitucional como lo es la Salud, actuando el recurrido con estricto apego al mandato legal del texto adjetivo penal y con criterio jurídico de recta aplicación de Justicia y es así como lo previene el articulo 13 ibidem el cual textualmente reza: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del adoptar su decisión”. El Tribunal de Control motivo para otorgar la Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad, por el hecho de estar en presencia de delitos Criminis Magestatis y por el hecho de estar en presencia de delitos considerados por nuestro máximo tribunal como de lesa humanidad o les patria; así mismo narro las circunstancia de tiempo modo y lugar como se desarrollo la comisión del hecho punible y conllevaron a la imputación del mencionado ciudadano ya identificado, circunstancias estas que no han variado hasta la presente fecha. Respecto al Estado de libertad; que alega la defensa no fueron considerados por el Juez Aquo, es necesario transcribir el contenido del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal. Estado de libertad toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Considera quien aquí suscribe, que la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en el caso en estudio, no garantiza la comparecencia del imputado en las demás fases del proceso, tomando en cuenta que estamos en presencia de un delito contemplado en la Ley Orgánica de Drogas, que no es acreedor de Medidas Cautelares ni beneficios procesales, acreditándose en el presente caso la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, fundamentándose el mismo en los elementos de convicción para estimar que el imputado es el autor o participe de la comisión del hecho, al incautarle la cantidad de un (1) envoltorio de regular tamaño, confeccionado en material sintético de color blanco, atado en su único extremo con hilo de coser de color negro que arrojo un peso neto de Cincuenta y un (51) gramos con Novecientos Cuarenta (940) miligramos de la draga conocida como COCAINA BASE según experticia legal realizada. En tal sentido consideramos púes, que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal de este estado, realizo un análisis de cada uno de los elementos de prueba que cursan en el expediente, señalando las circunstancia de modo tiempo, y lugar en que se produjo el procedimiento, y la aprehensión del imputado. El Juez al momento de pronunciarse, señalo las razones de derecho por las que decretaba la medida de coerción personal, por lo que de conformidad con el articulo 29 ejusdem la juez logro un pleno derecho por mandato constitucional y la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al no Decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado, en virtud de que estamos en presencia de un delito de Distribución de Drogas, delito considerado por reiteradas jurisprudencias como de lesa humanidad, o lesa patria. Al comparar el articulo 271 constitucional con el trascrito 29 donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que al igual que la ultima norma mencionada reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos la Sala debe concluir que el delito de trafico de estupefaciente, cuya acción penal es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el articulo 271 Constitucional como delito de lesa humanidad y así se declara. Los delitos de lesa humanidad se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la Patria y el Estado y que al referirse a la humanidad se reputan que perjudican al genero humano, motivo por el cual el trafico de estupefacientes psicotrópicas han sido objeto de diversas Convenciones Internacionales entre otras, la Convención Internacional de Opio suscrita en la Haya en 1912, ratificada por la Republica el 23/12/06; La Convención Única sobre Estupefaciente suscrita en las Naciones Unidas, Nueva Cork el 30/06/61 y la Convención de las Naciones Unidas contra el Trafico Ilícito de Estupefaciente y Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En consecuencia los Delitos relativos al Tráfico de Estupefaciente los considera la Sala de LESA HUMANIDAD:” (negrita y subrayado de la Fiscal. Por último, visto que la decisión emanada del Tribunal en Funciones de Control N° 03 de este Estado acato los criterios jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Fecha 6-6-2002, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia sentencia N° 3421 de fecha 09-11-2005 Sala Constitucional con Ponencia del Dr. Cabrera Romero, y sentencia Nº 1654 de fecha 13-07-2005 de Sala Constitucional Con Ponencia del Magistrado Delgado Ocando, sentencia 2502 de fecha 05-08-2005 de la Sala Constitucional donde se han fijado criterio y concluido que los delitos de trafico de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas , cuya acción también es imprescriptible, tiene que considerarse por connotación y por el especial trato que le otorga el articulo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad. En consideración a la recurrencia de la defensa en cuanto de la defensa en cuanto a que hubo una violación del contenido del articulo 44 numeral 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y que por consiguiente la ciudadana Juez de Control debió considerar en su decisión la solicitud de la nulidad del procedimiento efectuada por el recurrente, esta Representación Fiscal señala que en el acto de la audiencia de presentación, la ciudadana Juez en respuesta a señalamiento hecho por la defensa técnica en el cual solicito la declaratoria de nulidad por considerarse extemporáneo el lapso de presentación de su representado. Como podrán observar honorables magistrados que habrán de conocer del presente escrito, el Juez recurrido dio estricto cumplimiento en ejercicio de la tutela judicial, al mandato expreso contemplado en el articulo 282 del texto adjetivo penal, administrándose justicia con apego a los principios y garantías establecidos no solo en la Constitución Nacional si no además en el Código Orgánico Procesal Penal, respetando el debido proceso dejándose constancia que el imputado durante el proceso a estado debidamente asistido en los actos iniciales y propio de esta etapa procesal por su respectivo abogado defensor, siendo el mismo impuesto de los cargo precalificados por el Ministerio Publico. Vista y analizada la motivación de la decisión, se observa que la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que nos encontramos en presencia de la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en el articulo 149 Primera parte de la Ley Orgánica de Drogas específicamente el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, que prevé una pena de prisión de Doce (12) años en su limite mínimo y de Dieciocho (18) años en su limite máximo, que considerado como la Lesa Humanidad criterio reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en virtud del daño caudado y el bien jurídico en virtud del daño causado y el bien jurídico con este delito lesiona, pues es la gravedad del delito lo que determina el tipo de beneficios, lo cual debe darse bajo una relación de racionalidad y proporcionalidad. De otro modo se estaría faltando el principio de justicia, equidad y proporcionalidad en la aplicación de la justicia, y donde debe prevalecer el interés colectivo general frente al interés personal.- Por lo ante expuesto queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por defensa técnica de conformidad con lo establecido en el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito sea CONFIRMADA la decisión tomada por el Tribunal Tercero en Funciones de Control en fecha 07/02/2012, contra del ciudadano EDWAR DEL JESUS LUGO RODRIGUEZ, por el Delito de Distribución de Drogas, previsto y sancionado en el articulo 149 Primera parte de la Ley Orgánica de Drogas. Capitulo III. De las Pruebas Promovidas. A los fines de sustentar todos los argumentos expresados y esgrimidos en el presente esta Representación del Ministerio Publico promueve como documental; el acta de la audiencia de presentación de fecha 07 de Febrero del año en curso que consta en autos, y las pruebas que reposa en autos, sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 01/09/2003 N° 2451 caso de Edgar Moisés Navas, y es por lo que solicito muy respetuosamente al ciudadano Juez de Primera Instancia en Funciones de Control numero 3, se sirve a remitir la causa original signada con el Asunto N° 0P01-P-2012-000354, llevado por el Tribunal para que sea remitido conjuntamente con este escrito de apelación a la honorable Corte de Apelaciones a los fines de probar lo alegado en el presente recurso. PETITUM. En mérito de lo antes expresado, es por lo que solicitamos al Tribunal Colegiado admita la presente Contestación al Recurso de apelación interpuesto por ser conforme a derecho e igualmente solicitamos a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de este Recurso, sea declarado SIN LUGAR el recurso ejercido por la Defensa de autos y en consecuencia Confirme la decisión en comento…”.

VI
MOTIVACION PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones luego de revisado el Recurso de Apelación interpuesto en tiempo oportuno, luego haber sido admitido el mismo, pasa a resolver la presente incidencia recursiva, de la siguiente manera:
El recurrente de autos, impugna la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03, de este Circuito Judicial Penal, de fecha 07 de febrero 2012, decisión ésta, mediante la cual DECRETA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano EDWAR DEL JESUS LUGO RODRIGUEZ, Imputado de autos, toda vez, que la recurrida estimo que dicha Medida de Coerción Personal, era necesaria ya que existían a su criterio, suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano Imputado podría ser autor o participe del hecho investigado por el Ministerio Público, así como el delito atribuido, y así garantizar la comparecencia del mismo ciudadano a las demás fases del proceso. Sustentando o fundamento del presente recurso mediante el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo expresáramos en el Capitulo IV del presente fallo.
En atención a las delaciones realizadas por el recurrente en su escrito de apelación, es importante para esta Alzada expresar, que una vez decidida, como ha sido en el presente caso, en la audiencia de presentación del imputado, la continuación de la causa por vía del procedimiento ordinario, se sigue con la etapa investigativa, a fin de colectar todos los elementos de convicción que permitan fundamentar el acto conclusivo que arroje la misma, estando conformadas por un conjunto de diligencias o actos procesales a fin de determinar el autor de un delito, actuando igualmente en esta fase el imputado, su defensa, las victimas y sus representantes, pudiendo solicitar al Ministerio Público, las práctica de diligencias necesarias a la consecución del fin único del proceso, como es la búsqueda de la verdad.
Aunado a ello, es importante indicar que en la Audiencia de Presentación de Imputado, realizada de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, realizar un análisis de las actuaciones remitidas por el Ministerio Público, y cursantes al asunto, a los fines de determinar, si se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 250 ejusdem, para que proceda una medida privativa de libertad, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad o en su defecto la libertad plena del imputado.

A tal efecto señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que deben darse de manera concurrente para que proceda una medida de coerción personal, de la siguiente:
”...Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De modo tal, para que sea procedente la Privación Judicial Preventiva de Libertad, debe atenderse a la concurrencia de los tres (3) presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, observándose en el caso de estudio, que la juez indicó que concurren los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, se está en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, igualmente consideró el Tribunal A Quo, que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación de los imputados de autos en su perpetración, dadas las circunstancias de su comisión, las cuales quedaron determinadas con el Acta Policial, donde se deja constancia del modo, tiempo y lugar, como ocurrieron los hechos.
En cuanto a lo expuesto por la recurrente, referido a la supuesta inobservancia de las normas contenidas en los numerales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Alzada, señala, de acuerdo a la norma anteriormente citada, ambos requisitos, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según los ordinales 1° y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales consisten en que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita y la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”; de la decisión recurrida se desprende lo siguiente:
“…PRIMERO: De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que nos encontramos ante un hecho punible que merece pena corporal perseguible de oficio y que no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas… En cuanto al Ordinal 1º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Juzgador que se encuentra lleno el mismo, toda vez que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados JOSE ANTONIO DIAZ SALAZAR y EDWAR LUGO RODRIGUEZ, son autores o partícipes del delito imputado por el Ministerio Público, como son los elementos de convicción que consigna la representación fiscal los cuales fueron analizados por la Juez y que cursan en el presente asunto como lo son Acta Policial. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad procesal para imponer a los imputados de la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, en este sentido considera este Juzgador, que se encuentra acreditado el numeral 3 del articulo 250 ejusdem, como lo es la presunción razonable del peligro de fuga, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, por lo que lo procedente es una medida de privación judicial preventiva de libertad para así garantizar la comparecencia del imputado a las demás fases del proceso, en consecuencia, se acuerda Decretar una medida Privativa de libertad, contra de los imputados JOSE ANTONIO DIAZ SALAZAR y EDWAR LUGO RODRIGUEZ…”.

Pues como lo señala el Juez de la recurrida, estamos en presencia de una investigación penal por el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual por su naturaleza es imprescriptible por ser considerado un Ilícito de Lesa Humanidad. Además estimo la presencia de suficientes elementos de convicción, los cuales constituyen los indicios que conjugados con una apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia, constituyen las razones fácticas que arribaron a la determinación adoptada, lo que se traduce en una aplicación de justicia transparente y libre de arbitrariedades, pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.
En consecuencia, tal y como lo aprecio la recurrida, que debe coexistir en la causa penal el segundo supuesto de procedencia, de las Medidas de Coerción Personal: “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”. Sobre este aspecto, esta Corte de Apelaciones, esgrima que el citado presupuesto procesal, y en atención a la norma contenida en él, específicamente, cuando el Legislador dispone en su encabezamiento que: “…El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”. En razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.
Esta Corte de Apelaciones, al verificar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al indicar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria acerca de la culpabilidad o no del justiciable. Es importante tener presente, que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 250 ibidem.
Esta Alzada, determina como fomus boni juris las circunstancias en las que se llevó a cabo la presunta comisión del hecho, fundamentadas en el análisis de las diligencias de investigación que se constatan en las actas procesales, es decir, que el Tribunal A Quo, al momento de fundamentar la medida privativa de libertad, lo hizo de manera razonada acorde con los principios constitucionales, plasmando los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida. Es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 250 ibidem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.
Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, considera esta alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado.
En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación. Aunado a ello tenemos que el artículo 44 de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente:
La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

”… Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…”.

Considera esta Alzada, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público. Por otra parte tenemos, que en nuestro País la Presunción de Inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Bajo el entendido, de que la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantístas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del Proceso Penal y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.
De igual manera, estos decisores, determinan que la decisión objeto de impugnación no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, la Juez de Primera Instancia, fundamentó su decisión de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad. El delito calificado por la Vindicta Pública, es bueno recordarle al apelante que la Jurisprudencia patria ha sostenido que el mismo, es de Lesa Humanidad, tan es así que en fecha: 10 de diciembre de dos mil nueve (2009), SALA CONSTITUCIONAL, con ponencia de la MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dictó decisión y entre otras cosas, estableció:
“…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga. Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva. En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima –que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria. Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique –se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: Marcos César Alvarado Bethecourt; 128 del 19 de febrero de 2009, caso Joel Ramón Vaquero; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: Pablo Leonardo Díaz y Wilmer Alfonso Urbina; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: Santiago Adolfo Villegas Delgado y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: Orlando Cárdenas Angulo; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice:
“Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República”… (Resaltado de esta decisión). Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad. La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan. La Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), a tono con el artículo 83 constitucional, ha dictaminado que es pernicioso para la salud el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al establecer farmacológicamente que “el concepto de droga resulta aplicable a cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico», caracterizadas por: 1.º El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica); 2.º Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia); 3.º La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarios su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia)” (Extraído de Cuadernos de Política Criminal - Núm. 73, Enero 2002. http://vlex.com/vid/objeto-delito-contenido-368-codigo-penal-216473 Id. vLex: VLEX-216473). De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio de legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Vale entonces acotar que la salud pública se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades. Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger –como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen: “Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”. “Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes. El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpósitas (sic) personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil”. De igual modo es preciso destacar que, en atención a las disposiciones constitucionales transcritas y en aplicación de la conceptuación de crímenes de lesa humanidad contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por Venezuela, y publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.507 de fecha 13 de diciembre de 2000; esta Sala Constitucional desde su sentencia N° 1712 del 19 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy, Yolanda Castillo Estupiñán y Miriam Ortega Estrada, consideró que los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituyen crímenes de lesa humanidad,…(…) Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)…. En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (…) en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes…”
En definitiva, ya que las denuncias de infracción de las cuales supuestamente adolece el fallo apelado, fueron fundamentadas por el Apelante en su escrito de apelación en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Siendo por tanto oportuno determinar si efectivamente la decisión recurrida causó realmente tal gravamen o no. En tal sentido, tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.
Así las cosas, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “…Gravamen Irreparable. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido…”. En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. La finalidad y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable.
Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Por otra parte, el Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres (3) requisitos de procedencia de la medida en cuestión. Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posibles autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible imputado y atribuidos por el Director de la Acción Penal, y como son la presunta comisión del delito de DISRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer Aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
En consecuencia, esta Corte de Apelaciones, observa que la decisión dictada en fecha 07 de febrero 2012, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03, de este Circuito Judicial, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 250 en consecuencia, está debidamente fundamentada y motivada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra el ciudadano EDWAR DEL JESUS LUGO RODRIGUEZ encausado de autos, por la comisión de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, es por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación, por cuanto en fallo adversado no le causa ningún gravamen irreparable al Justiciable, toda vez, que dicha decisión se encuentra ajustada a derecho. En consecuencia, CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.