TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta
La Asunción, tres de octubre de dos mil doce
202º y 153º

ASUNTO : OP02-R-2012-000056
PARTE DEMANDADA APELANTE: Empresa SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 13-04-2004, anotado bajo el N° 53, tomo 10-A.
APODERADOS JUDICIALES: Abgs. ADELINO ALVARADO y JUAN CARLOS LANDER, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 345 y 46.167, respectivamente.
PARTE DEMANDANTE: Ciudadana, YENNY ESTRADA DE MUÑIZ, venezolana, titular de la cédula de identidad N° 13.694.981.
APODERADOS JUDICIALES: Abogados en ejercicio MARIA TERESA ALSINA VACA y FRANCIS RODRÍGUEZ, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 85.456 y 115.818, respectivamente.
MOTIVO: Cobro de Bolívares. Recurso de Apelación interpuesto en contra de la decisión publicada en fecha 03-07-2012 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

Este Tribunal siendo la oportunidad para publicar de manera sucinta y breve la Sentencia, dando cumplimento al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa hacerlo en los siguientes términos.
Conoce este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, la presente causa en razón del Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, empresa SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A., a través de su apoderado judicial, abogado en ejercicio ADELINO ALVARADO, contra la sentencia pronunciada y publicada en fecha tres (03) de julio del año dos mil doce (2012), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, sigue la ciudadana YENNY ESTRADA DE MUÑIZ en contra de la empresa SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A.
Una vez celebrada la Audiencia Oral y Pública a los efectos de la vista de la causa la cual se produjo bajo la suprema y Personal dirección del Tribunal, el Abogado en ejercicio JUAN CARLOS LANDER, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada apelante, manifestó que el fundamento de su apelación es el hecho de considerar que la decisión publicada en fecha 03-07-2012 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, no se encuentra ajustada a derecho, por lo cual hace valer todos los alegatos que favorezcan a su representada. Adujo dicha representación que no existe una relación laboral, sino una relación de índole mercantil, en virtud de la suscripción de un contrato de cuentas de participación y para probar tal circunstancia se consignaron los medios idóneos como lo fueron el original de los contratos y un cúmulo de facturas que la actora entregaba a la empresa por ese concepto, con lo cual se desvirtúa el hecho de la simulación de la relación laboral alegado. Ahora bien, el Juzgado A quo, en aplicación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (hoy derogada), el cual establece la presunción de laboralidad, no apreció correctamente el cúmulo probatorio aportado, llegando erradamente a la conclusión que existió una relación laboral, en vez de una relación mercantil. Del mismo modo, al asumir el Juzgado de Juicio la existencia de la relación laboral y valorar equivocadamente el dicho de la testigo Sara Elena Guzmán, por cuanto la misma señaló que fue la actora quien le indicó que fue despedida de la peluquería, encontrándose en tal sentido en presencia de una testigo referencial, lo cual adminiculado con lo alegado por la actora, concluyó que se configuró el despido, por tal razón solicita se declare improcedente la condenatoria del pago por indemnización de despido, por cuanto la actora en la declaración de parte afirma que solicitó un cambio de horario, que le fue negado, dejando de asistir a la peluquería por esta razón, es por ello que mal podría señalarse que se configuró el despido. Igualmente, dicha representación adujo que el A-quo ordenó la cancelación de las utilidades en base al salario integral, cuando tanto la legislación como la jurisprudencia ha dejado sentado que dicho concepto debe calcularse en base al salario normal. Es por ello que solicitó sea declarado con lugar el recurso de apelación y como consecuencia se revoque la sentencia del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo.
Ahora bien, corresponde a esta Alzada entrar a conocer el presente Recurso de Apelación, en base a las siguientes consideraciones:
De la revisión efectuada a las actas procesales, se observa que plantea la actora, ciudadana YENNY ESTRADA DE MUÑIZ, debidamente representada por abogados, en su libelo de demanda (F- 1al 6) que en fecha 27 de octubre del año 2007, comenzó a prestar servicios como Manicurista, para la empresa demandada Salón de Belleza Caritas C.A. Señala que fue obligada a firmar contratos llamados de Cuentas de participación, con diferentes empresas del mismo grupo Team Stilis, C.A., Salón de Belleza Caritas, C.A., y Salón de Belleza Margarita, C.A., al igual que lo hicieron con todo el personal que laboraba en dicha empresa. Alega que devengó como último salario promedio mensual la cantidad de Cuatro Mil Quinientos Bolívares sin Céntimos (Bs. 4.500,00). Igualmente, señaló que la relación laboral subsistió hasta el 01 de diciembre de 2011, fecha en la cual alega haber sido despedida injustificadamente, por cuanto no había incurrido en ninguna de las causales para tal situación y sin siquiera, dejarle trabajar el preaviso de ley. Por tal motivo procede a demandar a la empresa Salón de Belleza Caritas, C.A., a objeto de que convenga o en su defecto sea condenado a pagar un monto total de Ciento Treinta y Cinco Mil Cuatrocientos Noventa y Dos Bolívares con Setenta y Dos Céntimos (Bs. 135.492,72) así mismo demanda el pago de la correspondiente corrección monetaria y que sea declarada con lugar la demandada.
Igualmente se desprende de las actas que cursan al expediente que la demandada, SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A., debidamente representada de abogado en su escrito de contestación a la demanda, (F- 115 al 132) alega la existencia de un contrato de franquicia de la marca Sandro suscrito entre la empresa Central de Franquicia 3747, C.A., y su representada Salón de Belleza Caritas, C.A., del cual se evidencia que su representada es una franquiciada de la marca SANDRO, es decir, que la empresa que representa, adquirió los derechos de licencia para explotar la marca “SANDRO”, reconocida en el negocio de peluquería y además obtuvo todos los conocimientos del sistema operativo de dicha marca para explotar el negocio de peluquería, bajo esos parámetros contractuales, las obligaciones que contrae su representada con la franquiciante y titular de la marca sandro, debiendo operar la tienda de acuerdo a los estándares de calidad, horarios, uniformes y procedimientos establecidos en los manuales operativos del contrato, así mismo no se evidencia el deber que tiene su representada de pagar a central de franquicias si no el pago mensual o regalía al titular de la marca por la explotación de la marca SANDRO, por lo que no puede vincularse mercantilmente o pretender solidaridad alguna, ni siquiera de índole laboral. Negó, rechazó y contradijo la pretensión de la actora, que entre la actora y la demandada SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A., existió una relación de carácter laboral y que esa pretendida relación pudiere encuadrarse dentro de los parámetros establecidos en la norma contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que opone formalmente como defensa al fondo, la falta de cualidad e interés tanto de su representada para sostener el presente juicio, como del actor, en razón que entre las partes no existió relación laboral. Indicó que la relación que vinculó a las partes se origina del contrato de cuentas en participación suscrito por su representada y la actora, en fecha 01 de noviembre de 2007, en el cual ambas partes convinieron en asociarse mercantilmente para explotar el negocio de peluquería, asociándose tanto en las ganancias como en las pérdidas y que en cuanto a las ganancias, se observa del contrato en cuestión así como de las pruebas aportadas (recibos de cobro que el actor emitía a su mandante), que a la ciudadana YENNY ESTRADA DE MUÑIZ, en su condición de PARTICIPANTE, ejerce su oficio o profesión (servicio de peluquería) directamente con sus clientes, a quienes les cobra un monto determinado de dinero, del cual obtiene un sesenta y cinco por ciento (65%), quedando a favor de su poderdante la diferencia del treinta y cinco por ciento (35%), vale decir la mayor ganancia la percibe la actora; y que de acuerdo a lo estipulado en el contrato, la actora asume el deber, además de aportar su industria a la explotación del negocio, de contribuir con los gastos administrativos del negocio reflejados en un tres (3%) y el impuesto municipal de patente de industria y comercio, reflejados en un dos (2%), pago que era permitido y aceptado por el demandante, en razón de estar consciente de cual era el tipo de relación existente entre él y su representada, se estableció obligación de pago del Impuesto al Valor Agregado (IVA) que corresponde enterar al Fisco por la venta de bienes y/o prestación de servicio, queda en cabeza del actor y la empresa (PARTICIPANTE Y SOCIEDAD), en proporción al monto que cada uno percibe como ganancia, y por tratarse de un contrato mercantil se establecieron cláusulas penales en caso de resolución anticipada del contrato. Señala que dicho contrato se ejecutó entre las partes hasta el 31 de noviembre de 2011, por voluntad unilateral de la actora. Que mientras se ejecutó el contrato de Cuentas de Participación tanto la actora como su mandante se distribuían el negocio reflejado en un sesenta y cinco por ciento (65%), quedando a favor de la sociedad el treinta y cinco por ciento (35%); verificándose de los diferentes contratos y legajos de facturas promovidas y consignadas, evidenciándose que las mismas cumplen con todos los requisitos establecidos por el Seniat, alega que el caso de autos no encuadra dentro de los parámetros establecidos en la norma contenida en el articulo 65 de la Ley orgánica del Trabajo, no concurren entre la actora y su representada ninguno de los elementos que prevé nuestra normativa especial que regula las relaciones entre trabajador y patrono en su articulo 67 de la norma ut supra. Alega que ninguna de las condiciones o elementos que conforma la relación de trabajo existió nunca entre su representada y la actora, este establece una supuesta relación laboral en la cual se habrían generado las supuestas prestaciones sociales que reclama, que comenzó a prestar servicios el 01-11-2007 como Manicurista, agregando que la misma se desarrolló hasta el día 30-11-2011, niega rechaza y contradice tal argumento en razón que lo ocurrido fue que convinieron en asociarse en fecha 01-11-2007, por medio de un contrato de cuentas de participación, en el que ambas partes convinieron en asociarse para explotar el negocio de la peluquería, rigiéndose el referido contrato por materia netamente mercantil, donde se establecieron las condiciones de cada una de las partes. Señala, que su representada adquirió los derechos de licencia para explotar la marca SANDRO, debiendo en tal sentido cumplir con los estándares de calidad, uniformes y horarios que corresponden a los franquiciantes de la marca SANDRO, por lo cual, niega, rechaza y contradice, que la actora cumpliera con un horario y que éste fuese impuesto por su representada, señalando igualmente que el referido horario correspondía con el que debía cumplir su representada por encontrarse dentro del Centro Comercial Sambil Margarita, por lo tanto ambas partes debían regirse por lo dispuesto por el centro comercial, en virtud de las cuentas de participación suscritas entre las partes, aduce que en ningún momento su representada le exigió el cumplimiento de algún horario, por no existir entre la actora y su poderdante relación laboral alguna. Destaca esa representación, que los instrumentos esenciales para prestar el servicios, profesionales e independientes a sus clientes son de su exclusiva propiedad, ya que fueron adquiridos por la actora, con dinero de su propio peculio. Niega, rechaza y contradice, que la actora devéngase un salario mensual, ya que mientras estuvo vigente el contrato de cuentas de participación el actor presentaba a la empresa demandada facturas en las cuales se reflejaba el monto de la participación, siendo falso que el actor percibiera un salario. Niega, rechaza y contradice que su representada se negara a cancelar la actora los conceptos y montos laborales, por cuanto al tratarse de una relación mercantil, no se produjeron derechos laborales. Niega, rechaza y contradice, que la actora haya prestado servicios laborales como Manicurista para su representada desde el 27-10-2007 al 01-12-2011, que devengara como salario promedio la cantidad de Cuatro Mil Quinientos Bolívares sin Céntimos (Bs. 4.500,00), que le adeude Bs. 37.661,67, por Antigüedad; Bs. 10.167,00, por Vacaciones vencidas no canceladas y no disfrutadas 2007 al 2012, Bs. 5.206,50, por Bono Vacacional vencido período 2007 al 2012, Bs. 9.575,00 por Utilidades vencidas y fraccionadas 2007 al 2011; Bs. 19.150,00, por despido injustificado Bs. 9.575,00, por indemnización sustitutiva de preaviso; Bs. 12.8890,00 por Intereses sobre prestaciones. Niega rechaza y contradice que le adeude la cantidad de Ciento Treinta y Cinco Mil Cuatrocientos Noventa y Dos Bolívares con Setenta y Dos Céntimos (Bs. 135.492,72), que tenga derecho a que se le aplique la indexación monetaria, así como intereses de mora y que tenga derecho al cobro de costas y costos.
En este orden de ideas, corresponde a ésta Alzada conocer las pruebas aportadas por las partes en el presente proceso:
Pruebas aportadas por la parte demandante, ciudadana YENNY ESTRADA DE MUÑIZ, (F-25 al 34):
1.- Promovió marcado con las letras “A, B y C” Legajo de facturas de Pago correspondiente a los años 2010 y 2011, a favor de Salón de Belleza Caritas (SANDRO), (F-27 al 29); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dichas documentales no fueron impugnadas ni desconocidas, motivo por el cual a esta Alzada le merecen valor probatorio.
2.- Promovió marcado con la letra “D” Contrato de Cuentas en Participación, (F-30 al 34); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dicha documental no fue impugnada ni desconocida, motivo por el cual a esta Alzada le merece valor probatorio.
3.- Promovió la exhibición de los siguientes documentos Nominas de trabajadores de los años 2007,2008, 2009, 2010, y 2011; Libro de Horas extras y vacaciones de los Trabajadores; Inscripción de la empresa y la trabajadora por ante el Instituto de los Seguros Sociales, BANAVIH, INCE e Inspectoría del Trabajo; Libros Contables de la Empresa donde se evidencia lo pagado a la Trabajadora y bajo que concepto; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que la parte promovente no cumplió con lo exigido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de que la parte intimada procediera a la exhibición solicitada; motivo por el cual esta Alzada no le otorga valor probatorio.
4.- Promovió Prueba de Informes a la NOTARIA DE PAMPATAR; de la revisión efectuada a las actas procesales se desprende que el tribunal de la causa libró oficio N° 0341-12, constando resulta a los folios 153 al 162, y de la referida prueba se desprende que dicha Notaría remitió copia certificada de Contrato de Cuenta de Participación suscrito entre la Sociedad Mercantil Salón de Belleza Caritas, C.A., y la ciudadana Yenny Estrada de Muñiz, razón por la cual este Juzgado le otorga valor probatorio sobre el contenido de la misma.
5.- Promovió Prueba de Informes al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT); , de la revisión efectuada a las actas procesales se evidencia que el tribunal de la causa libró oficio N° 0342-12 constando las resultas a los folios 146 al 149 y de la referida prueba se desprende que dicha Institución informó sobre la relación de retenciones registradas en el sistema SENIAT, efectuadas por la empresa Salón de Belleza Caritas, C.A., a la ciudadana Yenny Estrada de Múñiz, razón por la cual este Juzgado le otorga valor probatorio sobre el contenido de la misma.
6.- Promovió las testimoniales de los ciudadanos JENNY LOZANO, C.I Nº 29.515.296; ISAURA QUENZA, C.I Nº 16.190.865 y SARA ELENA GUZMÁN, C.I Nº 20.219.798; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como a la reproducción Audiovisual de la Audiencia de Juicio se observa que la ciudadana SARA ELENA GUZMÁN, fue conteste en manifestar los hechos que conocen, por lo que se le otorga valor probatorio a sus dichos.
En cuanto a las ciudadanas JENNY LOZANO y ISAURA QUENZA, de la revisión efectuada a la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio, se observa que las ciudadanas antes mencionadas no comparecieron a rendir su declaración declarándose desierto dicho acto.
Pruebas aportadas por la empresa demandada SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A., (F-35 al112):
1.- Promovió y opuso, marcado con la letra y número “A-1” Original de Contrato de Cuentas en Participación suscrito fecha 01-11-2007, por la ciudadana YENNY ESTRADA y SOCIEDAD MERCANTIL SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A., (F-43 al 45), los cuales le fueron opuestos; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dicha documental no fue impugnada ni desconocida, motivo por el cual a esta Alzada le merece valor probatorio.
2.- Promovió marcado con la letra y número “A-2”, Original de Documento Privado suscrito por la ciudadana YENNY ESTRADA y SOCIEDAD MERCANTIL SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A., donde acuerdan la resolución del contrato a partir del 31-12-2007, (F-46), el cual le fue opuesto a la parte actora; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dicho instrumento fue reconocido por la parte actora, motivo por el cual a esta Juzgadora le merece valor probatorio.
3.- Promovió marcado con la letra y número “A-3” Original de Contrato de Cuentas en Participación suscrito en fecha 02-01-2008, entre la SOCIEDAD MERCANTIL SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A., y la ciudadana YENNY ESTRADA.- (F-47 al 51); el cual le fue opuesto a la parte actora; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dicho instrumento fue reconocido por la parte actora, motivo por el cual a este Juzgado le merece valor probatorio.
4.- Promovió marcado con la letra y número “A-4” Copia de Documento de Prórroga del Contrato de Cuentas en Participación suscrito en fecha 24-08-2010, entre la SOCIEDAD MERCANTIL SALON DE BELLEZA CARITAS, C.A, y la ciudadana; JENNY ESTRADA.- (F-52); la misma se opuso a la parte actora; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que la referida documental fue opuesta a la parte actora, siendo reconocida por la misma, razón por la cual esta Alzada le otorga pleno valor probatorio.
5.- Promovió y opuso, marcado con la letra y número “A-5” Original de Documento de Prórroga del Contrato de Cuentas en Participación suscrito en fecha 24-08-2010, entre la SOCIEDAD MERCANTIL SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A y la ciudadana; YENNY ESTRADA (F- 53); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dicho instrumento fue reconocido por la parte actora, motivo por el cual a este Juzgado le merece valor probatorio.
6.- Promovió marcado con la letra y número “A6” Original de Documento Privado suscrito por la SOCIEDAD MERCANTIL SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A. y la ciudadana; JENNY (F- 54); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dicho instrumento fue reconocido por la parte actora, motivo por el cual a este Juzgado le merece valor probatorio.
7.- Promovió y opuso marcado con la letra y número “A7” Original de Contrato de Cuentas en Participación suscrito en fecha 01-09-2011, entre la SOCIEDAD MERCANTIL SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A y la ciudadana YENNY ESTRADA (F-55 al 60); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dicho instrumento fue reconocido por la parte actora, motivo por el cual a este Juzgado le merece valor probatorio.
8.- Promovió marcado con las letras y números “A8 y A9” Copia del Rif y Copia del Acta Constitutiva de la Firma Mercantil YENNY ESTRADA DE MUÑIZ F.P, debidamente registrada por ante el registro Mercantil Segundo del estado Nueva esparta de fecha 22-07-2011 (F-61 al 65) el cual le fueron opuesto a la parte actora; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dicho instrumento fue reconocido por la parte actora, motivo por el cual a este Juzgado le merece valor probatorio.
9.- Promovió y opuso, marcado con las letras y números “B-1 al B-31” Legajo de facturas Originales que cumplen con todos los requisitos del SENIAT presentadas por la ciudadana YENNY ESTRADA DE MUÑIZ y SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A. (SANDRO) (F-66 al 96); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que dicho instrumento fue reconocido por la parte actora, motivo por el cual a este Juzgado le merece valor probatorio.
10.- Promovió y opuso marcado con las letras y números “C1” a la “C16” Copias de Facturas emitidas por Salón de Belleza Caritas C.A, para ser pagadas por la demandante correspondiente al aporte del 3% y 2% por concepto de gastos administrativos y del Impuesto Municipal Patente de Industria y Comercio (F-97 al 112); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que la referida documental fue opuesta a la parte actora, siendo reconocida por la misma, razón por la cual esta Alzada le otorga pleno valor probatorio.
11.- Promovió la exhibición de los siguientes documentos consignados en copias marcado con la letra “C1” a la “C16”, Copias de las facturas presentadas al cobro por la parte actora, correspondientes los meses de enero de 2008 hasta septiembre 2008, (F- 97 al 112); de la revisión de las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, se evidencia que los documentos cuya exhibición se solicita la parte actora no cumplió con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual esta Alzada debe aplicar su consecuencia jurídica..
12.- Promovió las testimoniales de los ciudadanos: EGRISELDA ACOSTA, C.I N° 81.320.769; MARIA FIGUERA, C.I N° 5.875.521; CARLOS GUARAMA, C.I N° 6.212.551; respectivamente; de la revisión efectuada a la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que no comparecieron a rendir su declaración declarándose desierto dicho acto.
Así tenemos que una vez analizadas las pruebas que cursan en la causa bajo análisis, este Tribunal para decidir sobre el Recurso de Apelación observa, que adujo en su exposición en la Audiencia Oral y Pública de Apelación la parte apelante, que en el presente caso la sentencia de Primera Instancia no está ajustada a derecho, ya que su representada no ha reconocido en ningún momento la existencia de la relación laboral con la actora, haciendo valer el contenido del escrito de contestación de la demanda, señalando igualmente que la demandada no debió haber sido condenada al pago de la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y por lo tanto, se debió exonerar a su representada de la condenatoria en costas, del mismo modo, señala que las utilidades fueron calculadas en base al salario integral cuando lo correcto es que fuesen calculado en base al salario normal y por lo tanto solicita la corrección de los montos condenados en la sentencia apelada.
Así las cosas, considera necesario quien aquí decide realizar ciertas consideraciones, en atención a los criterios Jurisprudenciales y pacíficos de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y respetando las disposiciones legales respecto a la carga probatoria en materia laboral, que cuando el demandado en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique como laboral, recae en él la carga de probar la naturaleza de la relación que la unió al trabajador, en el caso bajo análisis, resultó un hecho admitido por la demandada SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A., la prestación del servicio personal por parte de la accionante, pero señala que no es de naturaleza laboral sino mercantil, a través de un contrato de Cuentas en Participación, teniendo esta en consecuencia la carga de probar que realmente la relación que la unió con la actora fue de naturaleza mercantil y no laboral; ahora bien de la revisión que se hiciera de las actas procesales se verificó que cursan a los autos contrato de cuentas en Participación y sus prorrogas, celebrados entre la actora y la empresa Salón de Belleza Caritas, C.A., (F- 30 al 34), recibos de pago efectuados a la actora de forma mensual y consecutiva, pagos que a pesar de que no son por una cantidad fija, el monto de la contraprestación no constituye una retribución elevada, sino que por el contrario se equipara a lo que pudiera percibir mensualmente un profesional dedicado a la rama de peluquería por la prestación de sus servicios, al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en cuanto al contrato realidad, que en materia laboral lo primordial y lo que al Juzgador le debe interesar es la realidad del hecho, de la prestación del servicio por encima inclusive de lo que hubieran podido haber acordado las partes; dada la naturaleza de la situación que se plantea, es decir, es poco resaltante el nombre o denominación que las partes le hayan dado a una determinada prestación de servicio, por cuanto la misma constituye por sus características o elementos una relación de trabajo, de allí que es esa su naturaleza jurídica y no otra, por lo tanto, nace a favor de la actora la presunción de laboralidad tal como lo señala el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece, “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba….”. En atención a la norma antes transcrita se puede deducir que el relatado artículo 65 ejusdem, presume la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo recibe, y en el caso bajo estudio, la parte demandada no logró demostrar que la relación que lo unía a la parte actora fuera de índole mercantil, pues en el caso que hoy nos ocupa están dados los elementos característicos de la relación laboral, ya que en virtud de la forma como la accionada contestó la demanda, estaba a su cargo demostrar la relación alegada por ella, pues la parte accionada sólo se limitó a manifestar que la relación que lo unía a la actora era de naturaleza mercantil, sin aportar pruebas dentro del proceso que así lo demostrara verificándose en tal sentido que la Jueza de Primera Instancia de Juicio del Trabajo decidió ajustada a derecho y conforme a lo probado y lo alegado en autos, tal como se evidencia en la sentencia recurrida, llevando a esta Juzgadora a la convicción de determinar tal circunstancia. ASÍ SE DECIDE.
Con relación al punto de la cancelación de la indemnización contemplada en el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo alegado por el recurrente, una vez revisada la sentencia recurrida, se observa que el mismo fue ordenado a cancelar de forma errónea, en virtud que en la declaración de parte la actora afirmó que por no haber sido acordado el cambio de horario se retiro de la empresa, en tal sentido, una vez analizado lo anterior y revisadas las actas procesales y la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, se desprende que no se evidencia medio de prueba alguno que soporte tal circunstancia, motivo por el cual a esta Alzada le resulta forzoso declarar sin lugar el pago de la indemnización contemplada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclamada por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, respecto al cálculo del concepto de Utilidades, el cual se efectúo con el salario integral devengado por la actora durante la relación laboral, en vez de haberse efectuado con el salario normal, en tal sentido, una vez analizado lo anterior y revisadas las actas procesales se desprende que conforme a lo establecido en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo y al criterio jurisprudencial pacífico y reiterado del más alto Tribunal, las Utilidades serán calculadas en base al salario normal devengado por el trabajador, en tal sentido, a esta Alzada le resulta forzoso ordenar que el cálculo de las utilidades se efectúe en base al salario normal devengado por la trabajadora en el ejercicio fiscal de los años 2007-2010. ASÍ SE DECIDE.
Visto todo lo anterior, y acogiendo el criterio Jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a esta Alzada le resulta forzoso declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A., a través de su apoderado judicial, abogado en ejercicio JUAN CARLOS LANDER, debiéndose confirmar la sentencia publicada en fecha 03-07-2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. ASÍ SE DECIDE.
Por todas las razones de Hecho y de Derecho anteriormente expuestas, éste Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada apelante, empresa SALON DE BELLEZA CARITAS, C.A., a través de su apoderado judicial, abogado en ejercicio Juan Carlos Lander. SEGUNDO: Se revoca parcialmente la decisión publicada en fecha 03-07-2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la Ciudadana YENNY ESTRADA DE MUÑIZ; modificándose la referida decisión en cuanto a la condenatoria del concepto por utilidades, el cual deberá ser calculado en base al salario promedio normal del respectivo ejercicio fiscal y no en base al salario promedio integral, así como en cuanto a la improcedencia de la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por no corresponderle a la actora el referido concepto. CUARTO: No hay expresa condenatoria en costas en el presente recurso, dada la naturaleza del fallo. Remítase la presente causa al Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial a los fines legales consiguientes.
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los tres (03) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR,

BETTYS LUNA AGUILERA.

LA SECRETARIA,

LECVIMAR GONZÁLEZ MARCANO.

En esta misma fecha tres (03) de octubre de dos mil doce (2012), siendo las tres (03:00) horas de la Tarde se dictó y publicó la anterior decisión. CONSTE.

LA SECRETARIA.