TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta
La Asunción, diecisiete de octubre de dos mil doce
202º y 153º

ASUNTO : OP02-R-2012-000062
PARTE DEMANDANTE APELANTE: Ciudadano CARLOS EDUARDO SILVA DIAZ, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. 6.222.527.
APODERADOS JUDICIALES: Abogados en ejercicio, CRISTINA FLORES SIERRA Y VANELLA FIGUEROA AGUERREVERE, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 48.886 y 149.273, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Empresa GRUPO LIBAR, C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 23 de Enero de 2008, quedando anotada bajo el Nº 40, Tomo 3-A.
APODERADO JUDICIAL: Abogados en ejercicio SERGIO ANTONIO NARANJO, ENRIQUE SABAL, JAIME SABAL, MARIA TERESA ALSINA VACA, ALEXANDER DIAZ, RANDAL MARCANO y ALFREDO LOPEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 70.904, 37.716, 73.898, 85.456, 50.373, 67.438 y 121.422, respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES. Recurso de Apelación interpuesto en contra de la decisión publicada en fecha 17-07-2012 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

Este Tribunal siendo la oportunidad para publicar de manera sucinta y breve la Sentencia, dando cumplimento al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa hacerlo en los siguientes términos:
Conoce este Tribunal Primero Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, la presente causa en razón del Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, ciudadano CARLOS EDUARO SILVA DIAZ, a través de su apoderada judicial, abogada en ejercicio Cristina Flores, plenamente identificada en autos, contra la sentencia publicada en fecha diecisiete (17) de julio de 2012 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, sigue el ciudadano CARLOS EDUARDO SILVA DIAZ, en contra de la empresa GRUPO LIBAR, C.A.
Una vez celebrada la Audiencia Oral y Pública a los efectos de la vista de la causa la cual se produjo bajo la Suprema y Personal dirección del Tribunal, la abogada en ejercicio CRISTINA FLORES, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante apelante, hizo uso de su derecho a la defensa alegando que la sentencia recurrida viola derechos constitucionales y legales que amparan al actor. Adujo que su representado suscribió un contrato de trabajo con la demandada bajo los parámetros del artículo 71 de la extinta Ley Orgánica del Trabajo, con el cual viola los artículos 133 y 134 de la misma Ley, por cuanto en dicho contrato se incluye como salario un salario superior al salario mínimo, mal interpretando de esta forma la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso Rucio Moro, en el cual había una contratación colectiva, cosa que no ocurre en el presente caso. Indicó que toda norma que vaya en contra de la Constitución y la Ley es nula, y que el 10% debe formar parte del salario, pero la propina debe ser tasada. Asimismo manifestó consta en el expediente las pruebas necesarias donde se desprende el descuento del 10%, que la empresa demandada realizaba el descuento del Seguro Social a su representado, pero no cumplió con las formalidades exigidas por dicho instituto ya que se realizó la inscripción de forma manual, por último señaló que se violó el Principio Indubio Pro operario, y no se tomó en cuenta los indicios, ni la sana critica.
Ahora bien, corresponde a esta Alzada entrar a conocer el presente Recurso de Apelación, en base a las siguientes consideraciones:
Se desprende de la revisión efectuada a las actas procesales, que plantea el actor ciudadano CARLOS EDUARDO SILVA DIAZ, en su libelo de demanda (F- 1 al 30 y 40 al 69 primera pieza expediente OP02-L-2010-000629), que en fecha 01 de septiembre de 2008, comenzó a prestar servicios personales, como Mesonero, en forma directa y subordinada para la Sociedad Mercantil GRUPO LIBAR, C.A., estando obligado a cumplir una jornada de trabajo, según el contrato de trabajo suscrito, comprendido desde las 06:00 de la tarde hasta las 12:00 de la noche, el cual no se cumplía ya que los días martes, miércoles y jueves, laboraba desde las 06:00 p.m., hasta las 03:00 a.m., y los días viernes y sábado laboraba desde las 06:00 p.m., hasta las 07:00 a.m., tomando en consideración que los días Domingos y Lunes eran sus días libres, por lo que en el desarrollo de la relación contractual de trabajo se causaron a favor de su mandante una serie de horas extras laboradas, aunado a que el laborar la Jornada Mixta se hacía acreedor del pago de Bono Nocturno. Alega que como contraprestación a sus funciones devengaba un salario de Bs. 1.408,00, según contrato de Trabajo, el cual contraviene la interpretación de la Ley, respecto al concepto de salario, ya que excluye el porcentaje como parte del salario así como la propina, indicando que el concepto del porcentaje del 10% generaba semanalmente la suma de Bs. 1.000,00, equivalente a un promedio mensual de TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON CERO NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 3.292,09), para un salario diario integral de CIENTO NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 109,74). Señala que en fecha 12 de marzo de 2009, se rompió el clima armónico de trabajo, cuando fue desmejorado en el pago de sus salarios, porcentajes, obligándole a instar un procedimiento administrativo de desmejora ante la Sala de Fuero de la Inspectoría del Estado Nueva Esparta, en fecha 05 de marzo de 2009, donde se aperturó el procedimiento de Desmejora respectivo bajo el Nro. 047-2009-01-000433; en el cual cumplidos los extremos legales de la citación del patrono, éste no acudió al acto de Contestación, por lo que el órgano administrativo dictó resolución donde ordenó la reposición del trabajador a su situación anterior, en fecha 19 de octubre de 2009. Indica que el expediente pasó al Departamento de Inspección Especial y Notificación del Procedimiento de Multa respectivos. Reclama el incumplimiento del sistema prestacional de Vivienda y Seguro Social, causando un daño y perjuicio a su representado, por lo que reclama las indemnizaciones de ley. Asimismo, alega que entre los meses de julio, agosto y octubre de 2009, previo a su justificado retiro del lugar de trabajo, fue objeto de Mobbing Laboral, por parte del Patrono, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56, numeral 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en virtud de los actos de maltrato, amenazas e intimidación hechos a su mandante por el representante de la demandada y los trabajadores de dirección de la misma. En cuanto al salario normal invoca sentencia nro. 0691 del 20 de mayo de 2008, del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, criterio que señala que la participación en los beneficios o utilidades y el bono vacacional, forman parte del salario normal siempre que se devenguen en forma reiterada y segura, regular y permanente, por lo que alega que las horas extras, domingos y feriados laborados, propina y porcentajes que se causaban en forma regular y permanente a su favor deben ser tomados en consideración para el cálculo del monto demandado. Invoca el contenido de los artículos 108, 219, y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. En cuanto a la Seguridad Social invocada, fundamenta su pretensión en el artículo 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social y el artículo 63 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, estableciendo la obligación del patrono a enterar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el aporte patronal y el aporte asegurado y en cuanto a la pretensión del pago de la prestación dineraria, invocó los artículos 29, 31 y 39 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo. Asimismo, en cuanto al Mobbing Laboral que alega el demandante, señala que sufrió ofensas y amenazas por parte del patrono y sus representantes desde el mes de agosto de 2009 hasta diciembre del mismo año, situación que luego desencadenó desmejora, cuyo procedimiento administrativo se ventiló ante la Inspectoría del Trabajo y finalmente causó su retiro justificado del trabajo. Por último, acude ante esta vía jurisdiccional a demandar el pago de sus Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, demandando el pago total de CIENTO SESENTA Y TRES MIL CIENTO DIECISIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 163.117,52), que comprende los conceptos de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, intereses sobre prestaciones, horas extras nocturnas, días feriados, bono nocturno, diferencias de salario básico que debía cancelar, porcentaje pendiente en cancelar, mobbing laboral, retiro justificado y diferencias de propina. Así mismo solicita la respectiva condenatoria en costas y costos del proceso, intereses de mora e indexación.
Por su parte, la representación de la empresa GRUPO LIBAR, C.A., en la oportunidad de dar contestación a la demanda (F- 243 al 244 segunda pieza Expediente OP02-L-2010-000629) admite como ciertos la fecha de ingreso del demandante, es decir, el 01 de septiembre de 2008; así como el cargo alegado de Mesonero; el salario devengado por la cantidad de Bs. 1.408,00; el horario de trabajo comprendido desde las 06:00 de la tarde hasta las 12:00 de la noche, como lo estipula el contrato de trabajo; que la relación laboral terminó por renuncia voluntaria, disintiendo de que la misma se haya producido de manera justificada, pues el actor abandonó abruptamente sus funciones; que se le adeuden al extrabajador los conceptos de antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, intereses sobre prestaciones, pero con el salario reconocido y aceptado por el actor en el respectivo Contrato de Trabajo. Ahora bien, niega, rechaza y contradice el salario promedio mensual que alega haber devengado el demandante por la cantidad de Bs. 6.766,52; que haya percibido un porcentaje del 10% por servicio, y menos que este sea por la cantidad de Bs. 1.000,00 semanales, reconociendo que por dicho concepto devengó entre Bs. 40,00 y Bs. 70,00 semanales; que el extrabajador haya devengado el concepto de propina en la cantidad de Bs. 6.496,00, ya que dicho concepto jamás y nunca fue manejado ni conocido por su representada, siendo manejado por los trabajadores única y exclusivamente; que se haya desmejorado en fecha 12 de marzo de 2009, por falta de pago de sus salarios y porcentajes ya que desconoce que haya dejado de percibir el 10% por servicios, ya que siempre lo recibió pero en la cantidad semanal señalada anteriormente, entre Bs. 40 y Bs. 70, y con respecto al pago de propina ya que jamás fue controlado por su representada; que le corresponda indemnización alguna por Despido Injustificado, por cuanto el trabajador dejó de asistir a sus labores de rutina, dejando su cargo acéfalo; que el actor haya renunciado de forma justificada; que la fecha de egreso del actor se haya materializado en fecha 09 de julio de 2010, por cuanto para dicha fecha éste había procedido a abandonar sus funciones de manera injustificada; que la Carta de Renuncia del Actor se haya enviado a la empresa mediante correo especial (MRW), ni que lo hubiere recibido la persona de Marena Sánchez, ya que no trabaja nadie con ese nombre en la empresa; niega, rechaza y contradice el salario integral alegado, que se adeude la cantidad de Bs. 3.711,70 como Bono Nocturno, que se adeude Horas Extraordinarias, por cuanto el actor cumplía efectivamente con su horario de trabajo de seis horas, que la empresa adeude la cantidad de Bs. 88.000,00, pendiente de cancelar del 10% del servicio, que se adeude la cantidad de Bs. 1.322,00 por cuanto al actor se le canceló su salario de acuerdo a la contratación previa con el demandante, que su representada adeude a la parte actora la cantidad de Bs. 163.117,52 por concepto de la totalidad demandada, el cual considera exagerado. Por último, niega, rechaza y contradice que la empresa haya cometido algún tipo de desprecio, acusación falsa o insultos contra el demandante, con la finalidad de desequilibrar la armonía laboral del mismo, por lo que rechaza el monto de Bs. 18.000,00, reclamado por este concepto.
De las pruebas aportadas por la parte demandante, ciudadano CARLOS EDUARDO SILVA DIAZ; (F- 137 al 214 primera pieza expediente OP02-L-2010-000629):
1.- Promovió copia simple del expediente signado bajo el Nº 047-2009-01-00433, expedida por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Nueva esparta (F- 142 al 156); de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio, se observa que se trata de un documento público administrativo que guarda relación con el procedimiento de desmejora incoado por el actor ante la Inspectoría del Trabajo y no siendo impugnada la misma a través del medio legal idóneo, esta Alzada le confiere valor probatorio.
2.- Promovió Marcada con la letra “B”, (F- 157) copia fotostática de la denuncia realizada ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación de Porlamar, de fecha 01 -07-2009,a los fines de demostrar el mobbing laboral o acoso psicológico en contra del actor; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio se observa que la misma no aporta nada a la solución de la controversia, pues no se precisa quien es la persona denunciada, motivo por el cual no se le confiere valor probatorio.
3.- Promovió Marcado con las letras “C” (F- 158) acta convenio de caución que fue levantada en la Prefectura del Municipio Mariño de fecha 12 de Agosto de 2009 y que fueron suscritas entre el actor y la ciudadana MARIANA ALVARADO, a los fines de demostrar el mobbing laboral o acoso psicológico en contra del actor; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio se observa que no aporta nada a lo debatido en la presente causa, motivo por el cual no se le confiere valor probatorio.
4.- Promovió Marcado con la letra “D” (F-159) acuerdo conciliatorio, que fue levantado en la Prefectura de Municipio Mariño de fecha 20 de Octubre de 2009; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio se observa que se trata de un acuerdo conciliatorio donde las partes se comprometen a no molestarse, física, verbal y psicológicamente; pero no se determina con este medio el objeto para el cual fue promovida, motivo por el cual no se le confiere valor probatorio.
5.- Promovió Marcado con la letra y número “E-1” (F-160) copia fotostática de la denuncia que realizó la parte actora ante la prefectura del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio se observa que no aporta nada a la solución de la controversia, no se determina con este medio el objeto para el cual fue promovida, motivo por el cual no se le confiere valor probatorio.
6.- Promovió Marcado con la letra y numero “E-2” (F- 161) cuenta individual emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, de fecha 7 de Febrero de 2011; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio se observa que no aporta nada a la solución de la controversia, no se determina con este medio el objeto para el cual fue promovida, motivo por el cual no se le confiere valor probatorio.
7.- Promovió Marcados con la letra y numero “F-1” hasta la “F-17” (F- 162 a la 178) Recibos de pagos originales emitidos por la sociedad mercantil “Grupo Libar, C.A”; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio se observa que fueron reconocidos por la parte demandada, motivo por el cual se le confiere valor probatorio.
8.- Promovió Marcada con la letra “G1 a la G127” (F- 179 -210) Facturas de consumo de la empresa demandada de los meses mayo-junio 2009, entregadas a los clientes; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio se observa que dichos instrumentos fueron objeto de impugnación por la parte demandada, motivo por el cual esta Alzada no le confiere valor probatorio.
9.- Promovió Marcado con la letra “H” (F- 211) copia simple del Contrato de Trabajo suscrito entre la empresa demandada y la parte actora de fecha 01 de Septiembre de 2008; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio se observa que no fue objeto de impugnación, motivo por el cual se le confiere valor probatorio.
10.- Promovió Pruebas de Exhibición de Facturas (F- 179 hasta 210) emitidas a los clientes de los meses correspondientes a Septiembre, Octubre, Noviembre, y Diciembre del año 2008, de igual forma de los meses Enero, Febrero, Marzo, Abril, Junio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre del año 2009, finalmente la de los meses de Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio hasta el 15 de Julio del año 2010, pruebas de Exhibición de Facturas de consumo de la empresa demandada marcado con la letra “G-1” y la exhibición de Libro de Horas Extras; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio se observa que la representación de la empresa en la oportunidad de su evacuación no las exhibió alegando que la empresa se encuentra cerrada y desconoce la ubicación de los mismos, motivo por el cual no se le aplica la consecuencia jurídica de la no exhibición.
11.- Promovió las Testimoniales de los Ciudadanos BERNARDO JOSUE COLMENARES PARRA, CI: 17-598-758, JESUS LUIS URDANETA VILLALOBOS, CI: 17.912.002 y DANI SAMUEL FERMIN RODRIGUEZ CI: 15.203.374; de la revisión efectuada a la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio se observa que BERNARDO JOSUE COLMENARES PARRA y DANI SAMUEL FERMIN RODRIGUEZ no comparecieron a rendir su declaración declarándose desierto dicho acto, en cuanto al ciudadano JESUS LUSI URDANETA VILLALOBOS, CI: 17.912.002, fue conteste en manifestar que trabajó con él actor en la Discoteca Libar, que desempeñaba el cargo de mesonero, que la propina era individual, que cada mesonero tenía su micro, que la empresa no pagaba el 10%, que si se laboraban horas extras, que solo escuchó comentarios del maltrato pero nunca vió ningún maltrato, esta Alzada valora su dicho como un indicio en cuanto a la no cancelación del porcentaje reclamado y a la no procedencia del mobbing laboral alegado por el actor.
De las pruebas promovidas por la parte demandada, empresa GRUPO LIBAR, C.A., (F- 215 al 241 segunda pieza expediente OP02-L-2010-000629):
1.- Promovió Marcada el numero “1” (F- 217) Originales de reclamo incoado por el ciudadano Carlos Eduardo Silva Díaz; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio se observa que fueron reconocidas por el actor, motivo por el cual esta Alzada le confiere valor probatorio.
2.- Promovió Marcado con el numero “2” (F- 222) Original de Carta emanada por el accionante; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio se observa que fueron reconocidas por el actor, motivo por el cual esta Alzada le confiere valor probatorio.
3.- Promovió Marcado con el numero “3” (F-223 al 241) Originales de recibos de pago; de la revisión efectuada a las actas procesales, así como de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio se observa que fueron reconocidos por el actor en cuanto a la firma, pero el desconocimiento no lo hizo a través del medio legal idóneo; motivo por el cual se le confiere valor probatorio
Ahora bien de la exposición de la parte Apelante en la Audiencia Oral y Pública, así como de la revisión que se hiciera de las actas procesales, se desprende que alegó que no está de acuerdo con la sentencia en el de que la sentencia recurrida viola derechos constitucionales y legales ya que su representado suscribió un contrato de trabajo con la demandada bajo los parámetros del artículo 71 de la extinta Ley Orgánica del Trabajo, con el cual viola los artículos 133 y 134 de la misma Ley, por cuanto en dicho contrato se incluye como salario un salario superior al salario mínimo, y que toda norma que vaya en contra de la Constitución y la Ley es nula, y que el 10% debe formar parte del salario, pero la propina debe ser tasada, señalando que se violó el Principio Indubio Pro Operario, y no se tomó en cuenta los indicios, ni la sana critica.
A continuación este Tribunal pasa a revisar si el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial realizó o no el análisis de las actas que conforman la presente causa, así las cosas, examinada la sentencia recurrida se evidencia que fueron desarrollados todos los alegatos y probanzas que cursan en autos.
Así las cosas observa este Tribunal que el actor reclama el pago del 10% que cobra la empresa por el servicio prestado, por considerar que el mismo forma parte de su salario. Al respecto, es preciso señalar que consta a los autos contrato de trabajo suscrito por el actor del cual se desprende de su cláusula tercera que el salario devengado por el mismo es de 1.408 bolívares el cual comprendía las propinas y el porcentaje que por la prestación del servicio cobraba la empresa y siendo que el contrato es ley entre las partes donde estaba establecido el salario a devengar, mal puede reclamar el actor el pago del mencionado 10%, aunado a ello el testigo Jesús Urdaneta en su deposición manifestó que la empresa nunca canceló el aludido porcentaje, así como el mismo accionante en la declaración de parte alegó que nunca se le canceló; motivo por el cual considera quien aquí decide que no es procedente la cancelación de dicho pago. ASI SE DECIDE.
Por todas las razones de Hecho y de Derecho anteriormente expuestas, éste Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante apelante, ciudadano CARLOS EDUARDO SILVA DIAZ, a través de su apoderada judicial, abogada en ejercicio Cristina Flores. SEGUNDO: Se confirma la decisión publicada en fecha 17-07-2012 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. TERCERO: No hay expresa condenatoria en costas dada la naturaleza del presente recurso. Remítase la presente causa al Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, a los fines legales consiguientes.
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los diecisiete (17) días del mes de Octubre de Dos Mil Doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR,

BETTYS LUNA AGUILERA.
LA SECRETARIA,

LECVIMAR GONZALEZ MARCANO.

En esta misma fecha diecisiete (17) de octubre del año 2012, siendo las 2:00 horas de la tarde se publicó y registró la anterior decisión. CONSTE.

LA SECRETARIA,