TSJ Regiones - Decisión

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

IMPUTADO: CARLOS JAVIER GARCIA DI VICENZO, titular de la cédula de identidad Nº V-16.199.027, de nacionalidad venezolano, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, de 25 años de edad.
RECURRENTE: OBEL JOSE MORENO VASQUEZ, Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 3 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.

II
ANTECEDENTES:

En fecha 15 de Diciembre de 2012, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Recurso de Apelación interpuesto por el abogado OBEL JOSE MORENO VASQUEZ, Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada en fecha 24 de Agosto de 2011, por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 3 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, mediante la cual decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano CARLOS GARCIA DI VICENZO Imputado de autos, de presentarse cada TREINTA (30) días por ante la oficina de alguacilazgo, a tenor de los dispuesto en el artículo 256 Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal; dándosele entrada en esta misma fecha.
En la misma fecha se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente al Juez RICHAD JOSÉ GONZALEZ, quien recibió las actuaciones el día 15 Diciembre de 2011.
En fecha 21 de Diciembre de 2011, fue declarado ADMISIBLE el presente Recurso de Apelación.
Siendo que el presente Recurso de Apelación fuere ADMITIDO por esta Corte de Apelaciones en fecha 21 de Diciembre de 2011, pero en virtud el Juez RICHAD JOSÉ GONZALEZ fuere Trasladado a la ciudad de Caracas y de que el actual Juez Ponente SAMER RICHANI SELMAN, quien se abocara al conocimiento de la presente apelación, en fecha 13 de Agosto de 2012, luego de haber sido legalmente Juramentado ante el Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha, 24 de Septiembre de 2012, recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, boletas efectivas de Notificación acerca del abocamiento del actual Juez Ponente de la presente incidencia recursiva el Dr. SAMER RICHANI SELMAN, emitidas por esta Corte de Apelaciones, de fecha 13 de Agosto del presente mes y año.
Posteriormente, en fecha 26 de octubre de 2012, esta Corte de Apelaciones, emite auto señalando que desde ese día se da inicio al cómputo para resolver la presente incidencia recursiva, en virtud de que ha transcurrido el lapso legal que tenían las partes para ejercer recusación en contra del citado Juez Ponente, sin que nadie manifestara alguna de las causales de incapacidad subjetiva previstas en el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal que afectara al referido Juez.
Ahora bien, esta Corte de Apelaciones, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2011-000115, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

III
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 24 de Agosto de 2011, el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 3 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, dicto decisión mediante la cual decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano CARLOS GARCIA DI VICENZO Imputado de autos, de presentarse cada TREINTA (30) días por ante la oficina de alguacilazgo, a tenor de los dispuesto en el artículo 256 Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Pena, al hacerlo señaló lo siguiente:

“…Celebrada como ha sido la audiencia de presentación del imputado: CARLOS GARCIA DI VICENZO, venezolano, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, titular de la Cédula de Identidad N° V-16.199.027, de 26 años de edad, residenciado en Margarita Golf, Edificio Casa Blanca, apartamento N° 01, p0lata baja, Porlamar, estado Nueva Esparta, mediante la cual solicitó el Dr. OBEL JOSE MORENO VASQUEZ, en su condición de Fiscal tercero Auxiliar del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal, se DECRETE MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, este Tribunal de Control N° 03 para decidir sobre la medida solicitada, OBSERVA: Consta de las actas procesales consignadas por el Ministerio Público que en fecha 20 de agosto de 2011, los funcionarios adscritos al Instituto de Tránsito Terrestre, practicaron la aprehensión del imputado CARLOS GARCIA DI VICENZO, ya identificado, por cuanto el mismo se presentó voluntariamente, por cuanto en horas de la madrugada, tuvo un accidente de tránsito, donde ocurrió la muerte del ciudadano JOSE GONZALEZ, hecho ocurrido en la Avenida Bolívar, de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta. Los hechos narrados fueron precalificado por el Ministerio Público, como el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal. Corre inserta a las actas procesales, acta policial levantada por el funcionario actuante ELVIS JHON GONZALEZ COLMENAREZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-15.215.555, mediante la cual se plasmas las circunstancias en que presuntamente ocurrieron los hechos, de la cual se desprende textualmente, lo siguiente: “En el día de hoy, 20 de agosto de 2011, siendo las 06:20 am y encontrándome de servicio en el Comando de Transporte terrestre de Porlamar, fui comisionado por el Comisario Elio Rabel Santana, Jefe del Puesto Vial de Porlamar, para que me trasladara a la Av. Bolívar frente al Central Madeirense con la finalidad de verificar la ocurrencia de un accidente de tránsito terrestre, de inmediato procedí a trasladarme al lugar antes mencionado en compañía del Vglte (TT) 7236 Juan Ariza en la Unidad patrullera placas AA700SM, al llegar se encontraban en el sitio comisiones de los bomberos del estado….omissis… pude verificar que se trataba de una Colisión entre Vehículos con persona muerta y lesionada, ocurrida aproximadamente a las 6:00 am, y que el occiso fue trasladado por comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, …hasta el Hospital Luís Ortega de Porlamar, …omissis…luego elabore el gráfico demostrativo del área del accidente y la posición final de los vehículos con sus respectivas medidas (ver grafico del accidente), se realizó la fijación fotográfica del sitio del suceso y de los elementos de carácter criminalístico. La vía se trata de una intersección de la Avenida Bolívar y de la Prolongación entrada La Caracola, la avenida consta de doble sentido de circulación, con dos canales para cada sentido y un canal de servicio que gira a la calle prolongación entrada La Caracola separado por una isla, la calle Prolongación entrada La Caracola es una calle con doble sentido de circulación, asfaltada, en buen estado, clara, con demarcaciones, para el momento del accidente el vehículo N° 01 circulaba por la Avenida Bolívar en sentido Porlamar-Pampatar, y el Vehículo N° 02 circulaba por la calle Prolongación entrada La Caracola en sentido Avenida Bolívar, se pudo observar el punto de impacto (P.I) en el área del accidente quedando en el canal derecho de la avenida Bolívar que es el canal de circulación del vehículo N° 01 (sentido Porlamar-Pampatar), de igual manera se observó huellas de arrastre y partículas de vidrio con proyección al canal de circulación Pampatar Porlamar, los mismos posterior al impacto quedaron ubicados de la siguiente manera el vehículo N° 01 en el sentido Porlamar – Pampatar y el vehículo N° 02 sentido Pampatar-Porlamar en el área la acera, cabe destacar que dichos indicios fueron observados en compañía del funcionario Juan Ariza. Los vehículos se identificaron como Vehículo N° 01 Camioneta sport Wagon, Mazda, CX98, Negro, 2008, placa LAW-14W, Serial JM3TB38A080131468 y Vehículo N° 02: Automóvil, Sedan, Toyota, Corolla, Beige, 2004, placas OAE-32E, S/C 8XA53ZEC149503240…omissis…vehículo N° 01 conducido por CARLOS JAVIER GARCIA DI VICENZO….vehículo N° 02 (occiso) era conducido por JOSE GREGORIO GONZALEZ GONZALEZ, Lesionada CRHISTIAN YELIMAR PAREDES RODRIGUEZ. DINAMICA DEL ACCIDENTE: se estableció que el vehículo N° 01, circulaba por la Avenida Bolívar en sentido Porlamar-Pampatar, y el vehículo N° 02, circulaba por la calle prolongación entrada La Caracola, se produce la colisión cuando el vehículo N° 02 se incorporó indebidamente a la Avenida Bolívar, efectuando la maniobra prohibida en la vía de circulación, resultando una persona fallecida el conductor del vehículo N° 02 y lesionada su acompañante, así como también lesionado el conductor del vehículo N° 01. CAUSA BASAL: La maniobra prohibida que realizo el conductor N° 02 incorporación indebida a otra vía de circulación la cual está tipificada en el reglamento de Ley de Transporte Terrestre en su artículo N° 264 numeral 01 y el numeral 06.” En razón de los hechos arriba enunciados, este Tribunal considera: 1).- De lo actuado se desprende la comisión de un hecho punible, que merecen pena corporal, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que estima esta Juzgadora no se subsume dentro del tipo penal atribuido por el Ministerio Público, al estimar que no se evidencia del contenido del acta policial que el ciudadano CARLOS GARCIA DI VICENZO, ya identificado, actuó en forma dolosa (dolo eventual), por cuanto observa esta juzgadora que el imputado no pudo prever que el conductor del vehículo N° 02, se iba ha incorporar indebidamente a la vía principal, y menos aún que iba a efectuar una maniobra prohibida, es por lo que lo ajustado a derecho es ejercer control judicial en relación a la calificación jurídica, de conformidad con el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se subsumen los hechos dentro de las previsiones contenidas en el artículo 409 del Código Penal, que sanciona el delito de HOMICIDIO CULPOSO, por cuanto se presume que el conductor obro con inobservancia de normas y reglamentos de tránsito terrestre, e imprudencia, al conducir bajo lo efectos del alcohol y de sustancias estupefacientes, según se evidencia de la experticia toxicológica, circunstancias estas que encuadran dentro de las previsiones contempladas en el artículo 409 del Código penal, por cuanto se observa que el imputado actuó con culpa y no con dolo, tal como se evidencia del acta de levantada por los funcionarios del INTTT, fijación fotográfica del sitio del suceso y gráfico levantado, donde se evidencia dinámica del accidente, del cual se infiere que el accidente se produjo por el hecho de la víctima, al incorporarse a la vía principal indebidamente y efectuar una maniobra indebida. 2).- Ahora bien, considera esta Juzgadora, que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el partícipe o autor del hecho punible que el Ministerio Público precalifica como HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal. 3).- Finalmente, y luego de haber analizado las circunstancias particulares del hecho, se observa en el presente caso ha existe una presunción razonable del peligro de fuga, por tratarse de un delito culposo, el imputado no tiene antecedentes penales y el mismo ha aportado una residencia fija donde puede ser ubicado las veces que sea necesaria su comparecencia al tribunal, lo procedente y ajustado es otorgar una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, al estar llenos los extremos exigidos por el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo anteriormente expuesto, se considera que lo procedente en este caso es decretar una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, consistente en la presentación periódica cada TREINTA (30) días por ante la Oficina del Alguacilazgo, como medida de coerción personal, a fin de asegurar la asistencia al imputado a los actos del proceso y la ejecución probable de una pena privativa de libertad que se le pudiera imponer, en el curso de la investigación, de conformidad con lo previsto en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. DISPOSITIVA. Por los argumentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los pronunciamientos siguientes: PRIMERO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado, CARLOS GARCIA DI VICENZO, venezolano, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, titular de la Cédula de Identidad N° V-16.199.027, de 26 años de edad, residenciado en Margarita Golf, Edificio Casa Blanca, apartamento N° 01, plata baja, Porlamar, estado Nueva Esparta, por el delito HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, en consecuencia se le impone la obligación de presentarse cada TREINTA (30) días por ante la oficina del alguacilazgo, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: De conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda proseguir el presente procedimiento por la VIA ORDINARIA…”.

IV
ALEGATOS DEL RECURRENTE

El recurrente de autos, abogado OBEL JOSE MORENO VASQUEZ, Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la oportunidad de interponer el escrito contentivo del recurso de apelación, el cual examina esta Alzada, señaló lo siguiente:

“…Ocurro muy respetuosamente con el fin de interponer RECURSO DE APELACION, en contra de la decisión emanada en fecha 24-08-2011, por el Juzgado Tercero de Primera instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, quien mediante el ejercicio del Control Judicial, cambio la precalificación realizada por el Ministerio Público de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, a HOMICIDIO CULPOSO, y en consecuencia impusiere una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de presentación, PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD solicitado por el Despacho Fiscal por encontrarse llenos los requisitos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. DENUNCIO LA INFRACION DEL ARTICULO 173 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. No es difícil inferir la apreciación que realiza el recurrente al alegar que no le es dable al Juez la atribución de decidir al margen de todo lo que mande la ley como obligatorio cumplimiento so pena de nulidad tal como lo establece el articulo 173 del texto adjetivo penal, el cual textualmente prevé: “las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación”. A la luz de la razón y de los hechos en comento es claro ver Honorables Magistrados, que el juzgador omitió en todo momento la consideración de los elementos de convicción puesto a su conocimientos por el Representante del Ministerio Público, toda vez que se desprende que la dispositiva de fecha 24-08-2011, emanada del Juzgado Tercero de Control del circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, solo, bajo el ejercicio del Control Judicial, a cambiara la Precalificación Jurídica realizada por el Ministerio Público, y de la sustitución de la medida de coerción personal solicitada. DENUNCIO LA VIOLACION EN LA APLICACIÓN Y APRECIACION DEL CONTENIDO DEL ARTICULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Ahora bien, honorable Magistrados, pareciera que el Tribunal A-quo no tomo en consideración para el momento de dictar su decisión, esto es, una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, que el delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público Durante la Audiencia para Oír al imputado CARLOS JAVIER GARCIA DI VICENZO, fue por el Delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL previsto y sancionado en el articulo 450 del Código Penal; lo cual constituye una pena sumamente elevada, mas aun, al tratarse de un delito que atenta en contra un bien Jurídicamente tutelado, como lo es el sagrado derecho a la Vida, ello a los fines de acreditar la magnitud del daño que pudo haber causado este hecho punible, la cual constituye una circunstancia, siempre y cuando, no exista otra formas que hagan presumir la existencia de un peligro de fuga, como las consagradas en el articulo 251, ordinales 2° y 3° del código Orgánico Procesal Penal, que el Tribunal no puede desconocer en el presente caso. Al respecto, en relación al tipo penal de Dolo Eventual, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 490, expediente 10-0681, de fecha 12 de abril, señalo lo Siguiente: Si bien, tanto en el dolo eventual (o dolo de tercer grado) como en la culpa consciente (con representación o previsión) el sujeto se representa la lesión al bien jurídico (penalmente tutelado), en esta ultima el mismo la descarta (o al menos se entiende que la descarto) y, en consecuencia, obra a expensa racionales de su seguridad en la no producción de la referida lesión generalmente asociada la escasa probabilidad de producción de hecho penalmente vulnerador (si no tiene esa convicción en el momento de desplegar el comportamiento y, sin embargo, actúa o no ejerce la acción ordenada por la norma jurídica, esa acción u omisión será dolosa pues refleja que agente dejo la producción del resultado- lato sensu – en manos del azar), lo cual es pasible de prueba no solo a través de datos subjetivos sino también de circunstancias objetivas vinculadas a la conducta manifestada, entre otras, en general: conocimiento de la situación en la que se actúa (“conocimiento situacional”), peligrosidad de lesión al interés jurídico protegido por la norma (mas allá de riesgo permitido) a través de la conducta, magnitud del daño o del peligro causado, motivos para conformarse con el resultado lesivo al bien jurídico tutelado, capacidad y esfuerzo de evitación del resultado y cobertura o aseguramiento de ese bien jurídico. En un caso concreto esas circunstancias pueden apreciarse, p.ej.,en un hecho de transito, en el tipo y estado del vehículo para el momento del mismo (situación de los sistemas de freno, luces, bocina, etc.), el estado del conductor, la velocidad en la que conducía, las características de la vía, el estado del tiempo, la hora, la señalización vial, las maniobras para evitar los riesgos típicamente lesivos, las maniobras en general, las posibles marcas de los cauchos (llantas) en el pavimento, la disposición y estado del o de los vehículos y de los demás objetos y sujetos involucrados, a los daños causados, el comportamiento del agente antes y durante el hecho, etc. Así pues, tales datos ayudan a determinar si la conducta que se juzga formo o no parte del plan de sujeto activo, si obro o no con indiferencia o menosprecio hacia el interés jurídico, en fin, su actuación se puede imputar o atribuir al dolo o no. De igual manera hay que tomar en cuenta que en el caso de marras el Representante del Ministerio Público solicito la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del imputado arriba identificado, toda vez que concurrían los requisitos establecidos en el Artículo 250, del Código Orgánico Procesal Penal. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación Del artículo que precede, se infiere que para decretar una Medida Privativa de Libertad es requisito sine que non, que se cumplan los extremos exigidos por el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en lo atinente al presente caso encontramos:
1) La Existencia de hechos punibles que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita; tal es el caso que del delito imputado por el Ministerio Público en el presente caso: HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal.
2) Fundados Elementos de Convicción para estimar que el acusado ha sido autor en los hechos punibles que se le acreditan, y en el presente caso el imputado conducía a exceso de velocidad por la avenida Bolívar de esta Ciudad, a las 06:00 horas de la mañana bajo efectos de alcohol y del estupefaciente conocido como marihuana. Tales elementos de convicción fueron señalados expresamente por el representante del Ministerio Público, durante Audiencia Oral para Oír al imputado.
3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, que el imputados de autos, pudiera influir de manera directa o indirecta en los testigos o expertos, para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
Con lo anteriormente trascrito se evidencia que efectivamente se cumplen completamente con el contenido de la norma anteriormente analizadas, por lo que debe prosperar igualmente la presente apelación decretándose la nulidad. CAPITULO CUARTO. PETITUM. Por todo lo antes expuesto, solicitamos a esta Digna Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso lo siguiente:
1- SE SIRVA ADMITIR Y DECLARAR CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO, de conformidad con lo previsto en el articulo 450 del Código Orgánico Procesal Penal;
2- SE DECRETE O DICTE MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano imputado CARLOS JAVIER GARCIA DI VICENZO, titular de la Cedula de Identidad N° V-16.199.027, Venezolano, Natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, de 26 años de edad residenciado en la Avenida la Auyama, Residencia Margarita Golf, Edificio Casa Blanca, Apartamento 1., Planta Baja, Porlamar Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, conforme a lo previsto en el articulo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251 numeral 2 y parágrafo primero, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

V
DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA DEL IMPUTADO:

Al dar contestación la abogada en ejercicio MARIA ELIZABETH GUTIERREZ FERNANDEZ, en su carácter de defensora del ciudadano CARLOS GARCIA DI VICENZO Imputado de autos, al escrito de apelación, señala entre otras cosas, que:

“…El fundamento de la Apelación presentada por el Ministerio Público, fue el cambio de calificación que efectuó la Juez de Control, al ejercer el Control Judicial de conformidad con el artículo 282 ejusdem, y cambiar la calificación del Delito de Homicidio Intencional a titulo de Dolo Eventual a Homicidio Culposo, y como consecuencia de ello decreto una Medida Cautelar Sustitutiva. PRINCIPIO DE LEGALIDAD. El Derecho Penal, es la rama del Derecho Público que se refiere al estudio de conjunto de normas, dictadas por el Estado, para referir la conducta humana dentro del concepto de los Delito y sus consecuencias en cuanto a su infracción; es decir la aplicabilidad de las PENAS. El Derecho Penal Subjetivo, es el poder, la facultad, es la potestad y al mismo tiempo el DEBER que tiene el Estado de definir los DELITOS, de determinar cuales actos son delictivos, de establecer cuales son las sanciones aplicables a los delincuentes, y a su vez comprende la facultad, el poder que tiene el Estado de imponer la sanción Prevista en la Ley Penal a esa persona, si resulta penalmente responsable de la comisión de un delito. El Derecho Objetivo Penal, es el limite estricto del Derecho Penal Subjetivo, en el sentido antes expresado, en virtud de un principio que tiene valor fundamental en materia penal, cual es el PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y LAS PENAS:” NULLUM CRIMEN, NULLUM POENA SINE LEGE” que comprende dos Garantías: No hay delito sin ley Penal y no hay Pena, sin Ley Previa. Aunado a la Jurisprudencia que el mismo Fiscal del Ministerio Público señala de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisiones reiteradas. Como ha podido apreciarse, aun cuando al señalar que el dolo eventual no tiene asidero en nuestro ordenamiento, la Sala de Casación Penal pretendió tutelar el principio de legalidad penal, lejos de ello lo que hizo fue precisamente contrariarlo al desconocer con ello la propia figura del dolo en el marco de nuestro orden jurídico. En efecto, siendo que el dolo eventual es sencillamente dolo y siendo que con aquel concepto lo que se busca es explicar una de las varias formas de expresión del obrar doloso, el cual constituye la principal dirección volitiva objeto de la legislación penal, tal como se desprende del articulo 61 del Codigo Penal en relación con la mayoría de tipos penales que son lo que incluyen el dolo dentro de su dimensión subjetiva, negar tal figura es tanto como negar el dolo de consecuencias necesarias (dolo de segundo grado) e, incluso, el dolo directo (dolo de primer grado) pues, al fin y al cabo, las tres son manifestaciones de la conducta dolosa. Por todo lo anteriormente expuesto lo procedente es declarar sin lugar la apelación presentada por el Fiscal del Ministerio Público y como consecuencia de ellos, mantenga la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. PRINCIPIOS DE LIBERTAD. LA Constitucion de la Republica Bolivariana de Venezuela en su articulo 44 a saber: “la libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1… Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”. El Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela (COPP), contiene la mas rotunda afirmación del derecho a ser juzgado en libertad como regla, prescribiendo que: “Toda persona a quien se impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las exigencias establecidas en este Código”, añadiendo que “ la privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (articulo 252) . Y el artículo 9° ejusdem contiene un dispositivo de afirmación de l libertad, estableciendo que: “las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o su ejercicio, tiene carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a l pena medida de seguridad que puede ser impuesta”. Estas disposiciones no pueden ser desconocidas ni malinterpretadas. La libertad del imputado durante el proceso penal constituye la regla y solo puede ser afectado en ese derecho, que pone en tela de juicio el estado de inocencia de que goza, en la medida en que una norma expresa faculte al juez, salvo el caso de flagrancia, para acordar restricciones. Debe, entonces alertarse, desde el inicio de la vigencia del nuevo régimen, en relación a cualquier abuso contra el principio de la libertad durante el proceso y contra cualquier interpretación extensiva de las disposiciones que permiten su restricción, ya que la tentación represiva y autoritaria, auspiciada por una mal formada opinión publica y por intereses ajenos la justicia, luchara por no renunciar al fácil expediente de aplicar en muchos casos, sin formula de juicio, la pena anticipada de la prisión preventiva. Resulta claro, entonces, que el nuevo proceso se consagra como principio de libertad, derecho que corresponde a quien se encuentra sometido a juicio penal, mientras no quede establecida su culpabilidad por una sentencia firme y se imponga entonces su restricción como pena, no encontrando justificación la imposición de una sanción anticipada sin juicio previo. Por todo lo antes expuesto solicito a estos Honorables Magistrados de esta Corte de Apelaciones que se mantenga la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, partiendo que es una garantía Constitucional y además de ello mi defendido no tiene conducto pre delictual...”.

VI
MOTIVACION PARA DECIDIR:

A los fines de resolver la presente incidencia recursiva, este Juzgado A quem, pasa a realizarla en los siguientes términos:
El abogado OBEL JOSE MORENO VASQUEZ, en su carácter Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, interpone apelación formal en contra de la decisión dictada, en fecha 24 de Agosto de 2011, por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 3 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, mediante la cual decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano CARLOS GARCIA DI VICENZO Imputado de autos, consistente en presentarse cada TREINTA (30) días por ante la oficina de alguacilazgo, a tenor de los dispuesto en el artículo 256 Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal; siendo dicha apelación, sustentada en el artículo 447 numerales 4to. del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, frente a las delaciones de infracción señaladas por el Recurrente OBEL JOSE MORENO VASQUEZ, en su carácter Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, denota esta Alzada, que las mismas versan en dos (2) aspectos o particulares de Impugnación, la primera denuncia, esta referida a la Precalificación tomada por el Juez de la Recurrida, quien consideró que el hecho que se investiga esta referido al delito de HOMICIDIO CULPOSO y no al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, como lo precalifico el Ministerio Público al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación celebrada al efecto en la presente causa penal.
Sobre el relatado punto de impugnación, esta Alzada, estima prudente pertinente recalcar, que tanto los indicios como la Precalificación de los hechos apreciados por el Juez de Control en fase investigativa, exigen en principio un Mínimo de Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está embrionaria, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe ante el órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. En el caso concreto, se ha llevado a efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un Juzgador en Primera Instancia en Función de Control, en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues ellos solo arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.
Bajo el entendido, que dicha fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219, de fecha 15/12/2008, en la cual expresamente se indica, los siguiente: “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”.
Así las cosas, el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio y así lo ha establecido la Sala Constitucional y Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas oportunidades. En consecuencia, esta Alzada, tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, se estima que es en la fase del juicio oral y público, en donde en base al Principio de Contradicción e Inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, a través del proceso de valoración probatoria.- ASÍ SE DECIDE.-
En atención a la disconformidad del Recurrente de autos, con la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD otorgada por el Juez de la Recurrida al ciudadano CARLOS GARCIA DI VICENZO Imputado de autos, consistente en presentarse cada TREINTA (30) días por ante la oficina de alguacilazgo, a tenor de los dispuesto en el artículo 256 Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando ante esta Alzada, que en su defecto se decrete una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al Imputado en referencia.
Al respecto, debemos señalar que en esta primera fase del proceso penal, denominada Fase Preparatoria, una vez realizada la Audiencia de Presentación de Imputado o Calificación de Flagrancia, conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, realizar un análisis de las actuaciones remitidas por el Ministerio Público, y cursantes al asunto penal examinado, a los fines de determinar, si se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 250 Ejusdem, para que proceda una medida privativa de libertad, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad o en su defecto la libertad plena del imputado.
Es menester recordar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la Medida de Privación Preventiva de Libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma la referida Sala, ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el Juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. De esta forma, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los Jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.
En este sentido, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige para ordenar la Privación Preventiva de Libertad, que se verifique la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y, la verificación de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Por ello, el auto que decreta una Medida de Coerción Personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar expresamente sobre el particular, que:

“… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…”

En este orden de ideas, este Órgano Colegiado advierte que para que resulte procedente el decreto de una MEDIDA CAUTELAR, en cualquiera de sus modalidades, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que los imputados han concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puedan ser satisfechos para garantizar las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, conforme al principio de la proporcionalidad y con base al principio de inocencia y afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 244, 8 y 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
En base al señalamiento anterior, se desprende de manera clara y sin ninguna duda de interpretación del contenido del encabezamiento del artículo 256, del texto penal adjetivo, cuando establece que: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado....”, lo que implica consecuencialmente, que a los fines de imponer una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, es requisito fundamental establecer la corporeidad material de un hecho delictivo, que merezca pena privativa de libertad aún no prescrita y que se determinen elementos de convicción para estimar la participación de los imputados de autos en el hecho investigado.
Siendo que el proceso penal, esta constituido por el conjunto de actos destinados a comprobar la ocurrencia o no de los hechos punibles y determinar la pena a imponer, debe desarrollarse conforme al debido proceso, atendiendo a los principios que integran los derechos fundamentales, para alcanzar decisiones justas y válidas, que están llamados a dictar los administradores de justicia. Así en el sistema acusatorio, contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal, se consagra como Principio la Libertad a la cual se contrapone el derecho del Estado a investigar los delitos e imponer las sanciones cuando ello sea procedente, supuesto en el cual, para no ver frustrada la justicia, puede acordarse medidas precautelativas de restricción a la libertad, por razones determinadas en la Ley y apreciadas por el Juez, como lo hizo la recurrida; lo que constituye la consagración del principio de juzgamiento en libertad, atendiendo los extremos previstos en la ley procesal penal. En tal sentido, observamos que el Juez de la Recurrida consideró en su fallo, lo siguiente:

“…En razón de los hechos arriba enunciados, este Tribunal considera: 1).- De lo actuado se desprende la comisión de un hecho punible, que merecen pena corporal, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que estima esta Juzgadora no se subsume dentro del tipo penal atribuido por el Ministerio Público, al estimar que no se evidencia del contenido del acta policial que el ciudadano CARLOS GARCIA DI VICENZO, ya identificado, actuó en forma dolosa (dolo eventual), por cuanto observa esta juzgadora que el imputado no pudo prever que el conductor del vehículo N° 02, se iba ha incorporar indebidamente a la vía principal, y menos aún que iba a efectuar una maniobra prohibida, es por lo que lo ajustado a derecho es ejercer control judicial en relación a la calificación jurídica, de conformidad con el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se subsumen los hechos dentro de las previsiones contenidas en el artículo 409 del Código Penal, que sanciona el delito de HOMICIDIO CULPOSO, por cuanto se presume que el conductor obro con inobservancia de normas y reglamentos de tránsito terrestre, e imprudencia, al conducir bajo lo efectos del alcohol y de sustancias estupefacientes, según se evidencia de la experticia toxicológica, circunstancias estas que encuadran dentro de las previsiones contempladas en el artículo 409 del Código penal, por cuanto se observa que el imputado actuó con culpa y no con dolo, tal como se evidencia del acta de levantada por los funcionarios del INTTT, fijación fotográfica del sitio del suceso y gráfico levantado, donde se evidencia dinámica del accidente, del cual se infiere que el accidente se produjo por el hecho de la víctima, al incorporarse a la vía principal indebidamente y efectuar una maniobra indebida. 2).- Ahora bien, considera esta Juzgadora, que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el partícipe o autor del hecho punible que el Ministerio Público precalifica como HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal. 3).- Finalmente, y luego de haber analizado las circunstancias particulares del hecho, se observa en el presente caso ha existe una presunción razonable del peligro de fuga, por tratarse de un delito culposo, el imputado no tiene antecedentes penales y el mismo ha aportado una residencia fija donde puede ser ubicado las veces que sea necesaria su comparecencia al tribunal, lo procedente y ajustado es otorgar una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, al estar llenos los extremos exigidos por el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo anteriormente expuesto, se considera que lo procedente en este caso es decretar una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, consistente en la presentación periódica cada TREINTA (30) días por ante la Oficina del Alguacilazgo, como medida de coerción personal, a fin de asegurar la asistencia al imputado a los actos del proceso y la ejecución probable de una pena privativa de libertad que se le pudiera imponer, en el curso de la investigación, de conformidad con lo previsto en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Como lo observa esta Alzada, de lo expresado por la recurrida en el referido fallo, que otorgo la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en cuestión, una vez analizadas por ella las circunstancias particulares del hecho investigado que no existía una presunción razonable del Peligro de Fuga por tratarse de un delito culposo, de que el Imputado no poseía antecedentes penales y tenia residencia fija donde podía ser ubicado las veces en que fuera requerido por el Tribunal; además de observar como lo explica la Recurrida, que los hechos en estudio no se subsume dentro del tipo penal atribuido por el Ministerio Público, puesto que no se evidencia del contenido del acta policial que el ciudadano CARLOS GARCIA DI VICENZO, actuó en forma dolosa (dolo eventual), toda vez, que la juzgadora denotará que el imputado no pudo prever que el conductor del vehículo N° 02, se iba ha incorporar indebidamente a la vía principal, y menos aún que iba a efectuar una maniobra prohibida, por lo que ejerció el Control Judicial en relación a la calificación jurídica, de conformidad con el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, y determino así, que los hechos en el presente caso se subsumen dentro de las previsiones contenidas en el artículo 409 del Código Penal, que sanciona el delito de HOMICIDIO CULPOSO, tal y como lo señala en el fallo apelado.
Aunado a esto, observa esta Alzada, que el ciudadano CARLOS GARCIA DI VICENZO Imputado de autos, se ha sometido al proceso penal que se le sigue como lo observó esta Corte de Apelaciones del Sistema Juris que lleva el record de presentaciones del referido imputado cada TREINTA (30) días por ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.
Por todo lo anteriormente expresado, lo ajustado a derecho en la presente incidencia recursiva en la cual no le asiste la razón al Apelante de autos, es declarar: SIN LUGAR el recurso Judicial interpuesto por el abogado OBEL JOSE MORENO VASQUEZ, Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en contra de la decisión, dictada en fecha 24 de Agosto de 2011, por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 3 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL. En consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado, que acuerda MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano CARLOS GARCIA DI VICENZO Imputado de autos, consistente en presentarse cada TREINTA (30) días por ante la oficina de alguacilazgo, a tenor de los dispuesto en el artículo 256 Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.