IDENTIFICCIÓN DE LAS PARTES IMPUTADOS: CRUZ JOSÉ RODRÍGUEZ LEZAMA, Venezolano, natural de Porlamar, fecha de Nacimiento 21-11-1985, de 22 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-18.113.261, de estado civil Soltero, de Profesión u Oficio Pescador Domiciliado en la Calle Merito Casa S/N, color azul , Sector los Cocos, la lado de la Escuela Bolivariana, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta; RICHARD JOSÉ GARCÍA GUTIERREZ, Venezolano, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, fecha de Nacimiento 10-10-1988, de 19 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-22.642.049, de estado civil Soltero, de Profesión u Oficio Pescador, Domiciliado en la Calle Los Almendrones, Casa S/N, color azul, Sector los Cocos cerca del comandado de la Guardia Nacional, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta; y YHORWY RAMON VICENT AMUNDARAY, Venezolano, natural de Porlamar, fecha de Nacimiento 11-06-1986, de 22 años de edad, de estado civil Soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-23.589.988, de Profesión u Oficio Pescador, Domiciliado en la Calle Mata, casa S/N, de c olor verde, frente al Modulo Policial de los cocos, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (RECURENTE): Abogados CRUZ DANIEL CARREÑO y ANTONIO RODRIGUEZ, titulares de la Cedula de Identidad Nº V- 8.390.637 y 10.200.125, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 42.736 y 57.483, respectivamente con domicilio procesal: en la Calle San Rafael, Edif. Domesa, Planta alta, Porlamar Municipio Mariño del estado Nueva Esparta. REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogado ERMILIO DELLAN, Fiscal Segundo (Auxiliar) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. DELITO: APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTACION Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 470, 406 y 286 en relación con el articulo 80 y 82 todos del Código Penal Venezolano Vigente. ANTECEDENTES En fecha veintitrés (23) de noviembre de 2009, se dicta auto con el contenido siguiente: “…Por recibido en el día de hoy, lunes veintitrés (23) de noviembre del año dos mil nueve (2009), a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2008-000024, constante de treinta y nueve (39) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 3C-4407-09, de fecha seis (06) de noviembre del año dos mil nueve (2009), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por los Abogados CRUZ DANIEL CARREÑO y ANTONIO RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensores Privados, fundado en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2008-000045, seguido en contra de los imputados CRUZ JOSÉ RODRÍGUEZ LEZAMA, RICHARD JOSÉ GARCÍA GUTIÉRREZ y YHORWUIN RAMÓN VICENT AMUNDARAY, por la presunta comisión de los delitos de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, Homicidio Intencional en Grado de Frustración y Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 470, 406 y 286 en relación con el artículo 80 y 82 todos del Código Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha dieciocho (18) de enero del año dos mil nueve (2009), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ. Dejándose expresa constancia que se recibió compulsa del asunto principal signado con el N° OP01-P-2008-000045, constante de tres piezas; la primera de trescientos veintiocho (328), folios útiles, la segunda de doscientos treinta (230) folios útiles y la tercer de setenta (70) folios útiles y un cuaderno de escabinos constante de once (11) folios útiles, el cual guarda relación con el presente recurso de apelación de auto…” En data treinta (30) de Noviembre de 2009 se dicta auto de mero trámite indicando lo que sigue: “…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el Nº OP01-R-2008-000024, interpuesto por los Abogados: CRUZ DANIEL CARREÑO Y ANTONIO RODRÍGUEZ, Defensores Privados, fundado en el artículo 447 numerales 4° Y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra Decisión Judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha dieciocho (18) de enero del año dos mil ocho (2008), en la Causa Principal Nº OP01-P-2008-000045, seguida a los imputados: CRUZ JOSÉ RODRÍGUEZ LEZAMA, RICHARD JOSÉ GARCÍA GUTIERREZ Y YHORWUIN RAMÓN VICENT AMUNDARAY, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 86, ejusdem, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Dejándose expresa constancia que se admite la contestación del referido Recurso de Apelación, por parte de la Fiscalia del Ministerio Público por estar ajustado a derecho. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. …” En fecha trece (13) de Enero de 2010, se dicta auto de mero trámite indicando lo que sigue: “ Revisadas como han sido las actas que integran el presente Asunto y visto que el día lunes once (11) de enero del presente año (2010), se encontraban citados los imputados: CRUZ JOSÉ RODRIGUEZ LEZAMA Y ROCHARD JOSÉ GARCÍA GUITIERREZ, a los fines de imponerlo de las actas de la causa seguida en su contra, y por cuanto los mismos no comparecieron es por lo que se ordena citarlo nuevamente, a objeto de que asistan el día lunes dieciocho (18) de enero del año dos mil diez (2010), a las 10:00 horas de la mañana, hasta la seda de esta Alzada. Líbrense boletas. Cúmplase. En fecha veinticinco (25) de Enero de 2010, se cito auto de mero trámite indicando lo que sigue: “Revisadas como han sido las actas que integran el presente Asunto y visto que para el día lunes dieciocho (18) de enero del año dos mil diez (2010), se encontraban citados los imputados CRUZ JOSÉ RODRIGUEZ LEZAMA Y ROCHARD JOSÉ GARCÍA GUITIERREZ, a los fines de imponerlo de las actas de la causa seguida en su contra, y por cuanto no hubo audiencia, en virtud de encontrarse quebrantado de salud, el hijo menor de la Jueza Integrante de esta Alzada, Dra. CARMEN BELAN GUARATA, es por lo que se ordena citarlos nuevamente, a objeto de que asistan el día lunes primero (01) de febrero del año dos mil diez, a las 10:00 horas de la mañana, hasta la seda de esta Alzada. Líbrense boletas. Cúmplase…” En fecha diecisiete (17) de Agosto de 2010, se dicta auto de mero trámite indicando lo que sigue: “…Revisadas como han sido las actas que integran el presente Asunto y visto que para el día lunes primero (01) de febrero del presente mes y año (2010), se encontraban citados los imputados: CRUZ JOSÉ RODRIGUEZ LEZAMA Y RICHARD JOSÉ GARCÍA GUITIERREZ, a los fines de imponerlo de las actas de la causa seguida en su contra, y por cuanto no comparecieron, es por lo que se ordena citarlos nuevamente, a objeto de que asistan el día lunes veintisiete (27) de agosto del año dos mil diez (2010), a las 10:00 horas de la mañana, hasta la seda de esta Alzada. Líbrense boletas. Cúmplase…” En fecha dos (02) de Septiembre de 2010, se dicta auto de mero trámite indicando lo que sigue ““Revisadas como han sido las actas que integran el presente Asunto y visto que los imputados: CRUZ JOSÉ RODRIGUEZ LEZAMA Y RICHARD JOSÉ GARCÍA GUITIERREZ, a los fines de imponerlo de las actas de la causa seguida en su contra, y por cuanto no comparecieron, es por lo que se ordena citarlos nuevamente, a objeto de que asistan el día viernes veintisiete (27) de agosto del año dos mil diez (2010), alas 10:00 horas de la mañana, hasta la sede de esta Alzada. Líbrense boletas. Cúmplase…” En fecha catorce (14) de Septiembre de 2010, se dicta auto de mero trámite indicando lo que sigue: “Revisadas como han sido la actas que integran el presente Asunto y visto que los Ciudadanos CRUZ JOSÉ RODRÍGUEZ LEZAMA Y RICHARD JOSÉ GARCÍA GUTIERREZ, se encontraban citados, a los fines de imponerlos de las actas de la causa seguida en su contra, y por cuanto los mismo no comparecieron en este fecha, es por lo que se ordena oficiar al Instituto de Policía Municipal del Municipio Mariño, a los fines de hacerlos comparecer a través de la Fuerza Pública, de conformidad con lo previsto en el articulo 184 del Código Procesal Penal, el día lunes veinte (20) de septiembre del año dos mil diez (2010), a las 10:45 horas de la mañana, hasta la sede de esta Alzada. Líbrense las boletas de citación y oficio correspondiente. Cúmplase…” En fecha veintitrés (23) de Septiembre de 2010, se dicta auto de mero trámite indicando lo que sigue: “Revisadas como han sido la actas que integran el presente Asunto y visto que los Ciudadanos CRUZ JOSÉ RODRÍGUEZ LEZAMA Y RICHARD JOSÉ GARCÍA GUTIERREZ, se encontraban citados, a los fines de imponerlos de las actas de la causa seguida en su contra, y por cuanto los mismo no comparecieron en este fecha, es por lo que se ordena oficiar al Instituto de Policía Municipal del Municipio Mariño, a los fines de hacerlos comparecer a través de la Fuerza Pública, de conformidad con lo previsto en el articulo 184 del Código Procesal Penal, el día lunes veintisiete (27) de septiembre del año dos mil diez (2010), a las 10:00 horas de la mañana, hasta la sede de esta Alzada. Líbrense las boletas de citación y oficio correspondiente. Cúmplase…” En fecha veintisiete (27) de Septiembre de 2010, se dicta auto de mero trámite indicando lo que sigue: “Revisadas como han sido la actas que integran el presente Asunto y visto que los Ciudadanos CRUZ JOSÉ RODRÍGUEZ LEZAMA Y RICHARD JOSÉ GARCÍA GUTIERREZ, se encontraban citados, a los fines de imponerlos de las actas de la causa seguida en su contra, y por cuanto los mismo no comparecieron en este fecha, es por lo que se ordena oficiar al Instituto de Policía Municipal del Municipio Mariño, a los fines de hacerlos comparecer a través de la Fuerza Pública, de conformidad con lo previsto en el articulo 184 del Código Procesal Penal, el día lunes once (11) de octubre del año dos mil diez (2010), a las nueve y cuarenta y cinco (09:45) horas de la mañana, hasta la sede de esta Alzada. Líbrense las boletas de citación y oficio correspondiente. Cúmplase…” En fecha trece (13) de Octubre de 2010, se dicta auto de mero trámite indicando lo que sigue: “…Revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente Asunto Penal distinguido bajo la nomenclatura Nº OP01-R-2008-000024, evidencia de las mismas, que en fecha veintisiete (27) de septiembre del año dos mil diez (2010), fue liberado oficio Nº 447-10, al Comandante de la Policía Municipal del Municipio Mariño, mediante el cual se le solicitó la conducta a través de Fuerza Pública, de los ciudadanos CRUZ JOSE RODRIGUEZ LEZAMA y RICHARD JOSE GARCIA GUTIERREZ, cedulados Nº V-18.113.261 y Nº V- 22.642.049, respectivamente, para el día once (11) de octubre de dos mil diez (2010),hasta la sede de este Tribunal Colegiado con el objeto de ser impuesto de las actas procesales que conforman el presente asunto, y por cuanto se recibió oficio Nº 3587-10-10 de fecha doce (12) de octubre de (2010), procedente del referido Instituto Policial, mediante el cual remite Acta Policial Nº 10-1212 de fecha once (11) de octubre de (2010) en la cual se informa a este Despacho Judicial, que dando cumplimiento a lo ordenado en oficio Nº 447-10, una Comisión Policial se traslado a las direcciones aportadas en las Boletas de Citaciones libradas por esta Alzada a l os ciudadanos CRUZ JOSE RODRIGUEZ LEZAMA y RICHARD JOSE GARCIA GUTIERREZ, y fueron recibidos por un grupo considerable de mujeres quienes vociferaron palabras en contra de la Comisión Policial, manifestando que los mencionados ciudadanos no residían en la direcciones aportadas; en consecuencia se ordena notificar a los Abogados Recurrentes CRUZ DANIEL CARREÑO y ANTONIO RODRIGUEZ, a los fines que comparezcan ante este tribunal Colegiado, al tercer día de haber recibido la Boleta de Notificación, con el objeto de resolver el presente Asunto Recursivo…” En fecha dos (02) de Noviembre de 2010, se dicta auto de mero trámite indicando lo que sigue: “…Revisadas como han sido la actas procesales que conforman en presente Asunto Penal, distinguido bajo la nomenclatura Nº OP01-R-2008-000024, se evidencia que en fecha (13) de octubre de (2010) fueron libradas Boletas de Notificaciones N° 974-10 y 975-10, a los Abogados Recurrentes, CRUZ DANIEL CARREÑO y ANTONIO RODRIGUEZ, a los fines que comparecieran ante este Tribunal Colegiado, al tercer día de haber recibido la Boleta de Notificación, con el objeto de resolver el presente Asunto Recursivo, y así mismo se observa que en fecha (15) de octubre de (2010) fueron debidamente recibidas las Boletas Notificaciones por lo que este Tribunal ordena exhortar a los antes mencionados Abogado Recurrentes, a que comparezcan ante este Tribunal Colegiado, al tercer día de haber recibido la Boleta de Notificación, con el objeto de resolver el presente Asunto Recursivo. Líbrense las correspondiente Boletas de Notificaciones. Cúmplase…” En fecha diecinueve (19) de Noviembre de 2010, se dicta auto de mero trámite indicando lo que sigue: “…Revisadas como han sido la actas procesales que conforman en presente Asunto Penal, distinguido bajo la nomenclatura Nº OP01-R-2008-000024, se evidencia que en fecha (02) de noviembre de (2010) fueron libradas Boletas de Notificaciones N° 1133-10 y 1134-10, a los Abogados Recurrentes, CRUZ DANIEL CARREÑO y ANTONIO RODRIGUEZ, a los fines que comparecieran ante este Tribunal Colegiado, al tercer día de haber recibido la Boleta de Notificación, con el objeto de resolver el presente Asunto Recursivo, y así mismo se observa que en fecha (04) de noviembre de (2010) fueron debidamente recibidas las Boletas Notificaciones por los prenombrados abogados, y en virtud de haber transcurrido más de tres (03) días hábiles sin que hayan comparecido los mismo ante esta Alzada; es por lo que este Tribunal ordena exhortar a los entes mencionados Abogados Recurrentes, a que comparezcan ante este Tribunal Colegiado, el día veintiséis (26) de noviembre del año (2010) a las diez (10:00) horas de la mañana, con el objeto de resolver el presente Asunto Recursivo…” En fecha dos (02) de Diciembre de 2010, se dicta auto de mero trámite indicando lo que sigue: “…Revisadas como han sido la actas procesales que conforman en presente Asunto Penal, distinguido bajo la nomenclatura Nº OP01-R-2008-000024, se evidencia que en fecha (02) de noviembre de (2010) fueron libradas Boletas de Notificaciones Nº 1133-10 y 1134-10, posteriormente en fecha diecinueve (19) de noviembre del año dos mil diez (2010), fueron libradas Boletas de Notificaciones Nº 1256-10 y Nº 1257-10, dirigidas a los Abogados Recurrentes, CRUZ DANIEL CARREÑO y ANTONIO RODRIGUEZ, a los fines que comparecieran ante este Tribunal Colegiado. Así mismo se observa que en fecha veintidós de noviembre (22) del año dos mil diez (2010), fueron debidamente recibidas las Boletas Notificaciones por los prenombrados abogados, y en virtud de haber transcurrido más del lapso establecido pro la le y sin que hayan comparecido los mismo antes esta Alzada, es por lo que este Tribunal ordena exhortar a los entes mencionados Abogados Recurrentes, para que comparezcan ante este Tribunal Colegiado el día martes siete (07) de diciembre del año dos mil diez (2010) a las 10:00 horas de la mañana con el objeto de tratar situación relacionada con el presente Asunto Recursivo…” En fecha ocho (08) de Diciembre de 2010, se dicta auto de mero trámite indicando lo que sigue: “…Revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente Asunto Penal distinguido bajo la nomenclatura Nº OP01-R-2008-000024, y visto que los Abogado Recurrentes, CRUZ DANIEL CARREÑO y ANTONIO RODRIGUEZ, no comparecieron ante este Tribunal el día el día siete (07) de diciembre del año dos mil diez (2010), siendo que en fecha dos (02) de diciembre el año dos mil diez (2010), fueron libradas Boletas de Notificaciones Nº 1335-10 y 1136-10, a los fines que comparecieran ante este Tribunal Colegiado, con el objeto de tratar situación relacionada con el presente Asunto Recursivo; es por lo que este Tribunal ordena, nuevamente EXHORTAR a los antes mencionados Abogado Recurrentes, para que comparezcan ante este Tribunal Colegiado, el día LUNES TRECE (13) DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIEZ (2010) A L AS 10:00 HORAS DE LA MAÑANA. Líbrense las correspondiente Boletas de Notificaciones. Cúmplase…” En fecha trece (13) de Diciembre de 2010, se dicta auto de mero trámite indicando lo que sigue: “…Revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente Asunto Penal distinguido bajo la nomenclatura Nº OP01-R-2008-000024, y visto que los Abogado Recurrentes, CRUZ DANIEL CARREÑO y ANTONIO RODRIGUEZ, no comparecieron ante este Tribunal el día el día trece (13) de Diciembre del año dos mil diez (2010), siendo que ocho (08) de diciembre el año dos mil diez (2010), fueron libradas Boletas de Notificaciones N° 1335-10 y 1136-10, a los fines que comparecieran ante este Tribunal Colegiado, con el objeto de tratar situación relacionada con el presente Asunto Recursivo; es por lo que este Tribunal ordena, nuevamente EXHORTAR a los antes mencionados Abogado Recurrentes, para que comparezcan ante este Tribunal Colegiado, el día LUNES DIEZ (10) DE ENERO DEL AÑO DOS MIL ONCE (2011) A L AS 10:00 HORAS DE LA MAÑANA. Líbrense las correspondiente Boletas de Notificaciones. ..” En fecha doce (12) de Enero de 2011, se dicta auto de mero trámite indicando lo que sigue: “…Revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente Asunto Penal distinguido bajo la nomenclatura Nº OP01-R-2008-000024, y visto que los Abogado Recurrentes, CRUZ DANIEL CARREÑO y ANTONIO RODRIGUEZ, no comparecieron ante este Tribunal el día lunes (10) de Enero del año dos mil once (2011), siendo que en fecha trece (13) de diciembre el año dos mil diez (2010), fueron libradas Boletas de Notificaciones Nº 1404-10 y 1405-10, a los fines que comparecieran ante este Tribunal Colegiado, con el objeto de tratar situación relacionada con el presente Asunto Recursivo; es por lo que este Tribunal ordena, nuevamente EXHORTAR a los antes mencionados Abogado Recurrentes, para que comparezcan ante este Tribunal Colegiado, el día martes dieciocho (18) de enero del año dos mil once (2011) a l as 10:00 horas de la mañana. Líbrense las correspondiente Boletas de Notificaciones. Cúmplase En fecha veintitrés (23) de Febrero de 2011, se dicta auto de mero trámite indicando lo que sigue: “…Revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente Asunto Penal distinguido bajo la nomenclatura Nº OP01-R-2008-000024, se evidencia, que en fecha (18) de enero del año dos mil once (2011), se exhortó a los Defensores Privados CRUZ DANIEL CARREÑO y ANTONIO RODRIGUEZ, y visto que los Abogados Recurrentes, no comparecieron ante este Tribunal la fecha antes citada, siendo que en fecha doce (12) de enero del año dos mil once (2011), fueron libradas boletas de notificaciones N° 019-11 y 020-11, con el objeto de tratar situación relacionada con el presente Asunto Recursivo; es por lo que este Tribunal ordena, nuevamente Exhortar a los antes mencionados Abogados Recurrentes, para que comparezcan ante este Tribunal Colegiado, al día martes primero (01) de marzo de dos mil once (2011) a las nueve y cuarenta y cinco (9:45) horas de la mañana. Líbrense las correspondientes boletas de notificaciones. Cúmplase…” En fecha dos (02) de Marzo de 2011, se dicta auto de mero trámite indicando lo que sigue: “…Revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente Asunto Penal distinguido bajo la nomenclatura Nº OP01-R-2008-000024, se evidencia, que en fecha primero (01) de marzo del año dos mil once (2011), se exhortó a los Defensores Privados CRUZ DANIEL CARREÑO y ANTONIO RODRIGUEZ, y visto que los Abogados Recurrentes, no comparecieron ante este Tribunal la fecha antes citada, siendo que en fecha veintitrés (23) de febrero del año dos mil once (2011), fueron libradas boletas de notificaciones N° 373-11 y 374-11, con el objeto de tratar situación relacionada con el presente Asunto Recursivo; es por lo que este Tribunal ordena, nuevamente Exhortar a los antes mencionados Abogados Recurrentes, para que comparezcan ante este Tribunal Colegiado, al día miércoles nueve (09) de marzo de dos mil once (2011) a las diez y treinta y cinco 10:30) horas de la mañana. Líbrense las correspondientes boletas de notificaciones. Cúmplase…” En fecha diez (10) de Marzo de 2011, se levanta acta de comparecencia a tenor de lo que sigue: “… En el día de hoy, jueves diez (10) de marzo del año dos mil once (2.0119, siendo las 10:00 horas de la mañana, comparece ante la sede de la corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de este Estado, previa convocatoria para el día nueve (09) de marzo de dos mil once (2.011), los Defensores Privados CRUZ CARREÑO FERNANDEZ Y ANTONIO RODRIGTUEZ, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2008-000045, seguido en contra de los imputados CRUZ JOSE RODRIGUEZ LEZAMA, RICHARD JOSE GARCIA GUTIERREZ y YHORWY RAMON VICENT AMUNDARAY, y en consecuencia, los ciudadanos Abogados CRUZ DANIEL CARREÑO y ANTONIO RODRIGUEZ, en tal carácter expone: ratificamos el RECURSO DE APELACION ejercido, en fecha seis (069 de noviembre del año dos mil nueve (2.009), fundado en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2008-000045, seguido en contra de los imputados CRUZ JOSE RODRIGUEZ LEZAMA, RICHARD JOSE GARCIA GUTIERREZ y YHORWY RAMON VICENT AMUNDARAY, por la presunta comisión de los delitos de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, Homicidio Intencional en Grado de Frustración y Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 470, 406 y 286 en relación con el artículo 80 y 82 todos del Código Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha dieciocho (18) de enero del año dos mil nueve (2.009), pro cuanto uno de los prenombrados ciudadanos se encuentra privado de su libertad. Es todo. Se Termino, se leyó y en señal de conformidad firman…” En fecha treinta (30) de Junio de 2011, se dicta auto de mero trámite indicando lo que sigue: “… Designada como he sido, Jueza Provisoria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, según reunión realizada en fecha seis (06) de mayo del año dos mil once (2.011), y juramentada a tal efecto, en fecha ocho (08) de junio de dos mil once (2.011), ante la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Luisa Estalla Morales Lamuño, y en virtud de haber tomando posesión del cargo en el día diez (10) de junio de dos mil once (2.011), me aboco el conocimiento del presente asunto, dada mi condición de Jueza Ponente del mismo. Provéase lo conducente. Cúmplase…”” En fecha treinta (30) de Junio de 2011, se dicta auto de mero trámite indicando lo que sigue: “… Visto que la Abogada Emilia Urbáez Silva, Jueza Provisoria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, se aboco en esta mismo fecha al conocimiento del presente asunto, dada su condición de Jueza Ponente del mismo. Por lo cual este Tribunal Colegiado, ordena notificar a las partes de dicho abocamiento. Provéase lo conducente. Cúmplase…” En fecha treinta (30) de Junio de 2011, se dicta auto de mero trámite indicando lo que sigue: “… Revisadas las actas que conforman el presente asunto Nº OP01-R-2008-000024, instruido contra los ciudadanos CRUZ JOSE RODRIGUEZ LEZAMA, RICHARD JOSE GARCIA GUTIERREZ y YHORWY RAMON VICENT AMUNDARAY, por la presunta comisión de los delitos Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, Homicidio Intencional en Grado de Frustración y Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 470, 406 y 286 en relación con el artículo 80 y 82 todos del Código Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha dieciocho (18) de enero del año dos mil ocho(2008), se abocó la Jueza Ponente Emilia Urbáez Silva, al conocimiento del presente asunto recursivo, en su condición de Jueza Integrante de este Órgano Jurisdiccional, y fueron libradas las respectivas boletas de notificaciones a las partes, Asimismo se indica que, han sido consignadas las resultas de las notificaciones in comento en el presente asunto, igualmente denota está Alzada, que han transcurrido el lapso establecido para ejercer Incidencia de Recusación; En consecuencia, a partir de la presente fecha, correrá el lapso legal, para la publicación de la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el articulo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Cúmplase…” En fecha veintiséis (26) de Junio de 2011, se dicta auto de mero trámite indicando lo que sigue: “…Revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente Asunto signado bajo el Nº OP01-R-000024, contentivo de RECURSO DE APELACION DE AUTO, interpuestos por los Abogados CRUZ CARREÑO FERNANDEZ Y ANTONIO RODRIGTUEZ, en su carácter de Defensores Privados, fundados en el articulo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-R-000045, contra la Decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha dieciocho (18) de enero el año dos mil nueve (2009), y por cuanto se hace necesario para quien ejerce la ponencia del asunto recursivo, conocer si actualmente los ciudadanos CRUZ JOSÉ RODRIGUEZ LEZAMA y RICHARD JOSÉ GARCÍA GUTIÉRREZ se encuentra cumpliendo con la medida de presentación periódicas ante la Oficina de Alguacilazgo de este estado, que fuera impuesta por el Tribunal antes referido, es por lo que esta alzada ordena oficiar al Coordinador de la Oficina de Alguacilazgo con atención a la Oficina de Presentaciones. Librase el oficio respectivo. Cúmplase. ..” En fecha quince (15) de Julio de 2011, se dicta auto de mero trámite indicando lo que sigue: “…Revisadas las actas que conforman el presente asunto Nº OP01-R-2008-000024, instruido contra los ciudadanos Cruz José Rodríguez Lezama, Richard José García Gutiérrez y Yhorwuin Ramón Vicent Amundaray, por la presunta comisión de los delitos Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, Homicidio Intencional en Grado de Frustración y Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 470, 406 y 286 en relación con el artículo 80 y 82 todos del Código Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha dieciocho (18) de enero del año dos mil ocho (2008), se evidencia que, en fecha treinta (30) de junio de dos mil once (2011), se abocó la Jueza Ponente Emilia Urbáez Ortiz, al conocimiento del presente asunto recursivo, en su condición de Jueza Integrante de este Órgano Jurisdiccional, y fueron libradas las respectivas boletas de notificaciones a las partes; Asimismo se indica que, han sido consignadas las resultas de las notificaciones in comento en el presente asunto, igualmente denota está Alzada, que ha transcurrido el lapso establecido para ejercer Incidencia de Recusación; En consecuencia, a partir de la presente fecha, correrá el lapso legal, para la publicación de la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el articulo 450 del Código Orgánico Procesal Penal…” La Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2008-000024, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones: FUNDAMENTOS DE LAS PARTES RECURRENTES En este sentido los ciudadanos Abogados en ejercicio CRUZ DANIELA CARREÑO Y ANTONIO, con inpreabogados Nº 42.736 y 57.483, respectivamente suscriben escrito de Apelación en tales términos: “…Nosotros CRUZ DANIELA CARREÑO Y ANTONIO, Venezolano, mayores de edad, abogado en ejercicio, titulares de la Cédula de identidad Nº 8.390.637 y 10.200.125, e inscrito en el inpre-Abogado bajo el Nº 42.736 y 57.483, respectivamente, con domicilio procesal en la Calle San Rafael, Edif. Domesa, Planta Alta, Oficina Única, Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta; actuando en este acto con el carácter acreditado en las actuaciones del asunto ut retro indicado, seguido contra los ciudadanos CRUZ JOSE RODRIGUEZ LEZAMA, RICHARD JOSE GARCIA GUTIERREZ y YHORWY RAMON VICENT AMUNDARAY, encontrándonos dentro de la oportunidad legal prevista en el Articulo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, para apelar del auto de fecha 18 de Enero de 2.008, dictado por el Juzgado Tercero del Primera Instancia en lo Penal en funciones de control del Circuito Judicial penal del Estado Nueva Esparta, mediante el cual, revoca a nuestros defendidos la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada por dicho Tribunal a los mismo en fecha 07 de Enero de 2.008, ante usted con el debido respeto ocurrimos para interponer formalmente Recurso de Apelación, en contra de la mencionada sentencia, en los términos que a continuación expresamos: “…El presente recurso tiene su fundamento legal en lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en los numerales 4° y 5° del artículo en cuestión, a saber: 4° “Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; 5° “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este código. Todo ello, en atención a lo dispuesto en los Artículos 9,243, 244,247, 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan lo concerniente a la afirmación de libertad, Estado de Libertad, Proporcionalidad, Interpretación Restrictiva de la Noema, Privación Judicial Preventiva de Libertad y la Circunstancia de Peligro de Fuga, las cuales, valga señalar no expresan la prohibición de apelación a la decisión de esta incidencia…” “…Al igual que el articulo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, quien por su parte, señala expresamente: “Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables…” “…Ahora bien, como quiera que la decisión que por medio de la presente se impugna, se evidencia desfavorable para nuestros defendidos CRUZ JOSE RODRIGUEZ LEZAMA, RICHARD JOSE GARCIA GUTIERREZ y YHORWUIN RAMON VICENT AMUNDARAY; es por lo que esta defensa consideró oportuno invocar en el presente escrito de apelación, entre otros, el contenido de los numerales 4° y 5° del citado Articulo 447, que en concordancia con lo pautado en el Articulo 8.2 Letra H, del Pacto de San José de Costa Rica y Articulo 14. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles Y Políticos del 16 de Diciembre de 1966 (O.N.U), consagra el derecho fundamental de Recurso de impugnación de las decisiones judiciales contraídas…” “…Para una mayor comprensión del presente recurso y con la finalidad de obtener una sentencia mas justa, lógica y equitativa, esta defensa considera necesario hacer un breve recuento de los hechos que antecedieron al auto que aquí se impugna, el cual es el siguiente:..” “…En fecha 07 de enero de 2088, el Fiscal Segundo del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal, condujo ante el Juez de Control N° 3 de este mismo Circuito Judicial Penal, a nuestros defendidos, a los fines de llevar a cabo la audiencia de presentación de estos antes dicho juez de Control, en esa oportunidad el mencionado representante de la vindicta pública, aún vez que narra los supuestos hechos ocurridos y en los cuales mis defendidos “supuestamente” tomaron parte, procedió a imputarle a los mismo la presenta comisión del delitos contra LAS PERSONAS y contra LA PROPIEDAD, tales como Homicidio Intencional en grado de frustración previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal en relación con el artículo 80 y 82 ejusdem, Aprovechamiento de cosas provenientes de delitos previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal y Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 86 del Código Penal, y como consecuencia de dicha imputación solicito se decretara sobre los mismos medida de privación judicial preventiva de libertad…” “…Ante esta solicitud, la defensa una vez estudiadas y analizadas tanto las actas de la investigación como la imputación mismo del fiscal del Ministerio Público, y una vez expuestas sus razones de hecho de derecho, dentro de las cuales se encontraban una solicitud de nulidad por violación de derechos y garantías Constitucionales, tales como debido proceso, tutela judicial efectiva, entre otros, y una solicitud de libertad plena, fundamentada sobre la ausencia de suficientes elementos de convicción para estimar que nuestro defendidos eran autores o participes de las delitos imputados; procedió a oponerse a la solicitud fiscal de privación judicial preventiva de libertad de nuestros defendidos y consecuencia, solicitamos la libertad de las contempladas en el Articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” “…Por su parte. El Juez de Control (N3) llegada la oportunidad de decidir. Luego de revisar las actas y de oír las exposiciones, alegatos y solicitudes de ambas partes, procedió a DECRETAR UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTUTIVA DE LIBERTDAD a favor de nuestros defendidos, consistente en caución económica por el valor de 80 unidades tributarias, pues, aun cuando a su criterio existían fundados elementos de convicción para estimar que nuestros defendidos eran autores o participes de los delitos imputados; se observa que no se llenaban los extremos del Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el contenido en el numero 3°, es decir, que no existía peligro de fuga alguno o de obstaculización de la justicia por parte de los imputados…” “…Así tenemos, que en fecha 11 de Enero de 2008, luego de que nuestros defendidos cumplieran con una series de largos y engorrosos requisitos y tramites para le depósito de la referida caución económica impuesta, fueron puesto en libertad, todo ello, valga decir, sin que la representación fiscal introdujo recurso alguno en contra de la citada decisión que puso en libertad nuestros defendidos en fecha 07/01/08…” “…Posteriormente a lo aquí señalado, en fecha 18 de Enero de 2008, el Dr. Emilio J. Dellan C., en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalia Segunda del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, consigna escrito constante de dos (02) folios útiles dirigido al Juez de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual, luego de infórmale, que con posterioridad a la decisión dictada por este Tribunal, mediante la cual puso en libertad a nuestros defendidos; el despacho fiscal había recibido elementos de convicción relacionado con la causa seguida a nuestros defendidos; procedió a solicitarle al mismo que REVOCARA la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta a nuestros defendidos, bajo el ilegal fundamento de que el mismo consideraba que con los elementos de convicción recibidos, habían variado las circunstancias que motivaron y dieron origen a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de nuestros defendidos. En esta mismo fecha, el Juez de Control, con inaudita celeridad y diligencia, acuerda la totalidad de lo solicitado por la citada representación Fiscal, es decir, revoca inexplicablemente y sin motivo legal alguno, la medida cautelar sustitutiva de libertad que les había otorgado a nuestros defendidos y en consecuencia decreta en contra de estos órdenes de captura…” “… En fecha Dieciocho (18) de Enero de 2088, el Tribunal tercero en Funciones de Control, mediante auto expreso que riela a los autos del presente expediente, procedió a revocar la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada a favor de nuestros defendidos en fecha 07 de Enero de 2088, y en consecuencia decreto orden de aprehensión a los mismo, por la presunta comisión de los delitos de contra las personas y la propiedad, todo lo cual hizo en los siguientes términos: “… Cursa Averiguaciones penal signada con el Nº OP01-2007-000045, nomenclatura de este Tribunal, donde aparece como victimas las ciudadanos Diomedes Daniel Marín Arreaza, titular de la cedula de identidad Nº 12.505.608 y Asdrúbal Wadyb Tovar, titular de la Cedula de Identidad Nº 12.222.339, por el delito de Homicidio Intencional en grado de frustración, previsto y sancionado en el Articulo 405 del Código Penal en relación con el articulo 80 y 82 ejusdem, Aprovechamiento de cosas provenientes del delito previsto y sancionado en el Articulo 470 del Código Penal, Ocultamiento de Arma de Fuego previsto y sancionado en el Articulo 227 del Código Penal y Agavillamiento previsto y sancionado en el articulo 86 del Código Penal, seguida contra los ciudadanos CRUZ JOSE RODRIGUEZ, LUIS JOSE GIL Y JHORWY RAMON VICNT AMUNDARAY…” “… Ahora bien, de la investigación se desprende que los p renombrados ciudadanos, podrán ser autores o participes de la comisión de los delitos CONTRA LAS PERSONAS Y CONTRA LA PROPIEDAD…” “…Analizadas como han sido las presentes actuaciones, consignadas por el Ministerio Público, a los fines establecidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal considera: “…De las actuaciones preliminares realizadas por el correspondiente Cuerpo Policial que efectuó la Investigaciones, y consignadas en el día de hoy, arrojaron como resultado que los CRUZ JOSE RODRIGUEZ LEZAMA, Venezolano, natural de Porlamar, fecha de Nacimiento 21-11-1985, de 22 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-18.113.261, de estado civil Soltero, de Profesión u Oficio Pescador Domiciliado en la Calle Merito Casa S/N, color azul , Sector los Cocos, la lado de la Escuela Bolivariana, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta; RICHARD JOSE GARCIA GUTIERREZ, Venezolano, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, fecha de Nacimiento 10-10-1988, de 19 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-22.642.049, de estado civil Soltero, de Profesión u Oficio Pescador, Domiciliado en la Calle Los Almendrones, Casa S/N, color azul, Sector los Cocos cerca del comandado de la Guardia Nacional, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta; LUIS JOSE GIL, , Venezolano, natural de Porlamar, fecha de Nacimiento 24-01-1986, de 21 años de edad, de estado civil Soltero, de Profesión u Oficio Pescador Domiciliado en la Calle los Restos, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta; y YHORWY RAMON VICENT AMUNDARAY, Venezolano, natural de Porlamar, fecha de Nacimiento 11-06-1986, de 22 años de edad, de estado civil Soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-23.589.988, de Profesión u Oficio Pescador, Domiciliado en la Calle Mata, casa S/N, de c olor verde, frente al Modulo Policial de los cocos, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, evidencian elementos que acreditan la comisión de hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad cuya acción penal no se encontraban evidentemente prescrita, que con configura los delitos CONTRA LAS PERSONAS Y CONTRA LA PROPIEDAD, como lo son delito de Homicidio Intencional en grado de frustración, previsto y sancionado en el Articulo 405 del Código Penal en relación con el articulo 80 y 82 ejusdem, Aprovechamiento de cosas provenientes del Delito previsto y sancionado en el articulo 227 del Código Penal y Agavillamiento previsto y sancionado en el articulo 86 del Código Penal, todo lo cual se desprende de las actas policiales que constan en autos…” “…2. De las actas analizadas igualmente se desprende, que el curso de la investigaciones. Practicadas pro el órgano de investigaciones penales, que reposa en el expediente del Ministerio Público, que los ciudadanos imputados plenamente identificados en el presente asunto penal, se presumen como autores o participes del hecho punible acreditado en la presente investigación, tal como se aprecia de las actas policiales que fueran consignadas el día de hoy y que constan en autos. Entre los elementos de convicción encontramos EXPRTICIAS DE LAS ARMAS DE FUEGO INCAUTADAS A LOS IMPUTADOS DONDE SE DEJA CONSTANCIA QUE SE ENCUENTRAN SOLICTADAS POR LA SUBDELEGACION CARUPANO DEL CUERPO DE INVESTIGACION DE FECHA 07 DE ENERO DEL AÑO EN CURSO, EXAMENES MEDICOS LEGALES DE FECHA 08 DE ENERO DEL AÑO 2008, REALIZADO A LOS CIUDADANOS DIOMENES DANIELA MARIN ARREAZA Y ASDRUBAL WADYH TOVAR, POR LE DR. LUIS CAMEJO MEDICO FORENSE ADSCRITO AL CUEPRO DE INVESTIGACIONES PENALES Y CRIMINALISTICAS, DONDE SE DEJA CONSTANCIA QUE LOS MISMO PRESENTAN HERIDAS PO ARMA DE FUEGO; INSPECCION OCULAR REALIZADA AL VEHICULO MARCA TOYOTA, MODELO STARLET, DONDE SE DEJA COSNTANCIA QUE EL MISMO PRESENTA EN EL GUARDAFANGO Y PUERTA DELANTERA TRES OROFICIOS PRODUCIDOS POR ARMA , ASI COMO PERITACION O EXPERTICIA REALIZADAS A DOS ARMAS DE FUEGO, UN CARGADOR Y ONCE BALAS DE FECHA 07 DE enero de 2008…” 3°. Por todo lo anteriormente expuesto, este tribunal considera ante los elementos de convicción presentados en esta oportunidad pro la vindicta pública y ante pena que pudiera a llegarse a imponer, que se presume el peligro de fuga, y la magnitud del daño causado, como consecuencia de los hechos descrito en la presente solicitud, todo de conformidad con lo establecido en los numerales 1° 2° y 3° del articulo 250 parágrafo Primero del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal…” “…En razón de lo anterior este Juzgador Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, como consecuencia de lo descrito y de conformidad con lo pautado en el ordinal 1° del articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, habiendo variado las circunstancias por las cuales en su oportunidad se libraron a favor de los ciudadanos imputados ya identificados medidas cautelares sustitutivas de libertad, revocándose las mismas, considerándose que ahora existen elementos para DECRETAR orden de Detención o aprehensión en contra de los referidos ciudadanos, en virtud de encontrarse llenos los extremos contemplados en los ordinales 1°, 2° y 3° del articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, Y ASI SE DECIDE…” “…Por los razonamientos expuesto este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, actuando en nombre de la REPÚBLICA Bolivariana de Venezuela y pro autoridad de la ley DECRETA ORDEN DE APREHENSION Nº 005 al ciudadano CRUZ JOSE RODRIGUEZ LEZAMA, titular de la Cedula de Identidad Nº 18.113.261, ORDEN DE APREHENSION Nº 006 RICHARD JOSE GARCÍA GUTIERREZ, titular de la Cedula de Identidad Nº 22.642.049; ORDEN DE APREHENSION Nº 007 al ciudadano LUIS JOSE GIL, titular de la Cedula de Identidad Nº 19.682.133 y ORDEN DE APREHENSION Nº 008 al YORWY RAMÓN VICENT AMUNDARAY, , titular de la Cedula de Identidad Nº 23.589.988, ya identificado plenamente, por las presunta comisión de los delitos CONTRA LAS PERSONAS Y LA PROPIEDAD, como lo son el delito de Homicidio Intencional en grado de frustración previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal en relación con el articulo 80 y 82 ejusdem, Aprovechamiento de cosas provenientes de delito previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal y Agavillamiento, previsto y sancionado en el articulo 86 del Código Penal, en perjuicio de Diomedes Daniel Marín Arreaza, titular de la Cedula de Identidad Nro. 12.505.608 y Asdrúbal Wadyd Tovar, titular de la cedula de Identidad Nro. 12.22.339, de conformidad con los ordinales 1°,2° y 3° del articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal y ordinal 1° del articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” “…La decisión anteriormente trascrita, constituye la única razón que motiva le presente recurso de apelación, pues, si bien es cierto, que esta es una decisión de un Juez de Justicia Penal que respetamos como tal, no es menos cierto que la misma no es compartida por la p arte que aquí recurre, ya que además de agraviar a la parte que representamos privándolos erradamente entre otras cosas de sus sagrados derecho a la libertad, a la presunción de inocencia y a ser tratado como tal; consideramos que la misma no se encuentra ajustada a derecho toda vez que fue decretada en detrimento de lo estipulado en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…” “…El Recurso de Apelación que por medio del presente escrito interponemos, el cual valga decir, se interpone con fundamento en lo establecido en los numerales 4° y 5° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, consta de las siguientes denuncias o argumentaciones: PRIMERA DENUNCIA: Violación de la Ley por omisión de lo establecido en el Articulo 262 del Código Procesal Penal. SEGUNDA DENUNCIA: Violación de la Ley por indebida aplicación de los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…” “… 1. VIOLACION DE LA LEY POR OMISION DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 262 DEL CODIGO ORGANICO PORCESAL PENAL Quien aquí recurren consideran y así denuncian en este acto, que el sentenciador a-quo, con su decisión de fecha 18 de Enero de 2008, mediante el cual además de revocar a nuestros defendidos la medida cautelar sustitutiva de libertad que les fuera concedida por él a los mismo en fecha 07/01/08, decreta en contra de los mismo orden de captura; incurrió en violación de la ley por indebida aplicación de falta de aplicación del Articulo 262 del Código Orgánico Penal, en virtud de lo siguiente: “… De la simple lectura y análisis de la sentencia aquí recurrida se puede observar que el Juzgador A-quo a los fines de REVOCAR a nuestros defendidos la medida cautelar sustitutiva de libertad que les había otorgado en fecha 07 de Enero de 2008, en la oportunidad en que estos fueron conducidos ante él para llevar a cabo la correspondiente audiencia de presentación a que hace mención el Articulo 250 ejusdem, señala o argumenta en tal sentido, específicamente en el particular tercero del capitulo intitulado “ de los hechos objetos de la investigación”, lo siguiente: “… Por todo lo anteriormente expuesto, este tribunal considera ante los elementos de convicción presentados en esta oportunidad por la vindicta publica y ante pena que pudiera a llegarse a imponer, que se presume el peligro de fuga, y la magnitud del daño causado, como consecuencia de los hechos descritos en la presente solicitud, todo de conformidad con lo establecido en los numerales 1°, 2° y 3° del articulo 250 parágrafo Primero del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal…” “…En razón de la anterior este juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, como consecuencia de lo descrito y de conformidad con lo pautado en el ordinal 1° del articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, habiendo variado las circunstancias pro las cuales en su oportunidad se libraron a favor de los ciudadanos imputados ya identificados, medidas cautelares sustitutivas de libertad, revocándose las misma, considerándose que ahora existen elementos para DECRETAR Orden de Detención o aprehensión en contra de los referidos ciudadanos, en virtud de encontrarse llenos los extremos contemplados en los ordinales 1°, 2° y 3° del articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Negrillas y subrayado propios). “…Del trascrito extracto de la sentencia aquí recurrida, se colige claramente que el sentenciador a-quo revoco a nuestros defendidos la medida cautelar sustitutiva de libertad que les había otorgado con anterioridad a dicha revocatoria, porque a su criterio, en atención a los “nuevos” elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en esa misma fecha (18/01/08),a la pena que podría llegar a imponerse que presumía peligro de fuga y en atención a la magnitud del daño casado; habían variado las circunstancias por las cuales en su oportunidad se libraron a favor de nuestros defendidos, medidas cautelares sustitutivas de libertad…” “…En esté orden de ideas, y antes esta situación establecida por el sentenciador de la recurrida, se obligatorio para esta defensa a los fines de mejor y mas comprensible explicación de la impugnación aquí contenida, trae a colación el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, quien es la norma que prevé de manera taxativa, los únicos supuestos de hecho que pueden dar lugar a la REVOCATORIA de las medidas cautelares sustitutivas de libertad otorgadas al imputado en su oportunidad, así teneos que el mencionado Artículo prevé lo siguiente: “… Articulo 262 REVOCATORIA POR INCUMPLIMIENTO: “ La medida cautelar acordada al imputado será revocada por el Juez de Control, de oficio o previa solicitud del Ministerio Público, o de la victima que se haya constituido en querellante, en los siguientes casos: 1. Cuando el imputado apareciere fuera del lugar donde debe permanecer. 2. Cuando no comparezca injustificadamente ente la autoridad judicial o del Ministerio Publico que lo cite. 3. Cuando incumpla, sin motivo justificado, una cualquiera de las presentaciones a que esta obligado…” “…Así tenemos, Ciudadanos Magistrados, que conforme a la transcrita norma, las únicas causas, motivos y circunstancias por las cuales puede decretarse la revocatoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada al imputado son las contempladas de manera taxativa en la trascrita norma, mas aun si tomamos en cuentan lo preceptuado en el articulo 247 de la Ley Adjetiva Penal, según el cual, “ todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente”, todo lo cual quiere decir, que dicha norma (Art. 262 C.O.P.P), solo prevé la revocación de las medidas cautelares sustitutivas de libertad, en el caso de incumplimiento, por parte del imputado, de los deberes que asumió inherentes a la situación de restricción de libertad personal, a la cual quedó sometido como consecuencia del derecho de dicha medida sustitutiva; lo cual n o sucedió en el presente caso, puesto que nuestros defendidos en momento alguno incumplieron con las obligaciones inherentes a la medida sustitutiva de libertad que les fue otorgada, y ello es tan así, que a los autos no reposa ningún tipo de prueba de incumplimiento alguno por parte de nuestros defendidos; por lo que mal pudo entonces el juez de la recurrida, con fundamento en el supuesto hecho de que habían variado las circunstancias por las cuales en su oportunidad se libraron a favor de nuestro defendidos, medidas cautelares sustitutivas de libertad, revocar a nuestros defendidos la medida cautelar sustitutiva de libertad que les había otorgado con anterioridad y que en ningún momento habían violentado, más aún, cuando esta no es una de las causales prevista en el Articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal ,para poder decretar la revocatoria de dicha medida cautelar, todo lo cual nos conlleva a establecer categóricamente, que el Juez de la recurrida con su decisión revocatoria aquí impugnada violento los principios del debido proceso y la tutela judicial efectiva, consagrados en los Artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo vez que con su actitud, omitió exprofesamente la aplicación de las normar contempladas en los Artículos 262 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal…” “… A este respecto, se hace oportuno citar un extracto de la Jurisprudencia (Sent. Nº 5), emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14/03/08, con ponencia del magistrado Eladio Aponte Aponte, mediante la cual, respecto a este asunto estableció lo siguiente: “… debe advertirse que, en las actas procesales, no esta acreditado que el anteriormente referido imputado hubiera incurrido en violación de a los términos bajo las cuales dichas cautelares fueron decretadas, de lo cual debe presumirse, como consecuencia de ello, que tales medidas fueron eficaces para el aseguramiento de la comparecencia del actual quejoso a los actos de su juicio y, por tanto, para el aseguramiento de las finalidades del proceso que de la dependencia de la observancia de las obligaciones procesales que dicho accionante tuviera como carga. Por consiguiente, encuentra esta sala que fue absolutamente injustificado que la legitimada pasiva, quien debió recordar que, a la par que juez penal lo era, igualmente, de control de la constitucionalidad; obligada, por tanto, a la observancia de una conducta de ponderación y prudencia en lo que a decisiones sobre privación o restricción de la libertad personal se trate, impusiera una medida manifestante más gravosa a dicho atributo constitucional, que aquellas a las cuales fue sometido anteriormente el quejoso de autos, quien bajo régimen de las mismas, presuntamente porque no hay en el expediente afirmación no prueba en contrario acato las obligaciones que de las mismas se generaron a su cargo. Así las cosas, no debió la legitimada pasiva imponer una restricción más gravosa a la libertad personal del demandante de autos , sin duda, de mayor gravamen al derecho fundamental en referencias que las que estuvieron anteriormente en vigencia y cuya eficacia como tales cautelas no aparece desvirtuada en las actas procesales…” “… Ciudadano magistrado, con los fundamentos de hechos y de derechos anteriormente expuesto, ha quedado evidenciado de manera clara y precisa, que la decisión dictada en fecha 18 de Enero de 2008, por el Juzgador de control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, mediante la cual decidió REVOCAR la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada a nuestros defendidos, y la cual según se impugna, es ilegal e improcedente, toda vez que misma no tiene asidero jurídico, y además fue dictada en contravención y detrimento de la norma antes citadas, cuya aplicación era de obligatorio acatamiento por el sentenciador a los fines de proveer o no sobre la revocatoria de la medida sustitutiva solicitada por el ministerio Público, pero que inexplicablemente fueron omitidas el referido sentenciador al momento de dictar su respectiva sentencia al respecto causando con ello un gravamen irreparable a nuestros defendidos y que evidentemente lesiona sus derechos e intereses…” “…2. VIOLACION DE LA LEY POR INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS ARTICULOS 250 Y 251 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL. “..Por otra parte, denuncian quienes aquí recurren que la recurrida de autos incurrió en violación de Ley por errónea interpretación y aplicación de los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de los argumentos de hechos y de derecho que a continuación se expresan:..” “…El juzgador A-quo, a los fines de revocar la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada a nuestros defendidos y en consecuencia decreta orden de detención en contra de los mismos, procedió a señalar entre otras cosas en la recurrida, específicamente en el particular tercero de la misa, lo siguiente: “… considerándose que ahora existen elementos para DECRETAR Orden de Detención o aprehensión en contra de los referidos ciudadanos, en virtud de encontrarse llenos los extremos contemplados en los ordinales 1°, 2° y 3° del articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…” “… Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, una vez analizados y revisados dicho fundamentos y concatenado el mismo con el resto del contenido de la sentencia aquí recurrida, podemos concluir acertadamente, que el juzgador a-quo, en una errada interpretación y aplicación de las normas contenidas en los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a revocar la medida cautelar sustitutiva de libertad en cuestión y en consecuencia a decretar orden de detención en contra de nuestros defendidos, lo cual era ilegal e imposible desde todo punto de vista jurídico, pues, el juez de la recurrida como conocedor del derecho que debe ser, a los fines de resolver la petición fiscal de que se revocara a nuestros defendidos la medida cautelar sustitutiva de libertad que se les había otorgado en la oportunidad de su presentación ante el Juez de control, ha debido verificar si dicha solicitud se ajustaba o no a los supuestos de hecho contemplados en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual valga decir, es la única norma que contempla dichos supuestos de hecho, y de esa manera proceder a dictar su sentencia ajustada a derecho y en atención a las exigencias de la norma; y no fundamentar su decisión revocatoria en los supuestos de hecho contemplados en los Artículos 250 y 251 de la Ley Adjetiva Penal, como en efecto lo hizo en el presente caso, donde procedió a dictar la medida revocatoria en cuestión, porque supuestamente estaban llenos los extremos contemplados en los ordinales 1°, 2° y 3° del Artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, (omisis), lo cual es inaceptable e ilegal, ya que en vez de revisar si estaban llenos o no los extremos contemplados en dichos Artículos, ha debido por imperio de la Ley, verificar si estaban llenos o no loes extremos contemplados en dichos Artículos 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual es la norma rectora de dicha sustitución jurídica e en la cual, ha debido basarse el sentenciador, la recurrida para poder dictar su decisión ajustado a derecho…” “… En un criterio muy particular, cabe señalar que la sentencia dictada pro el Juez A-quo, en fecha 18 de Enero de 2008, y a la cual se impugna por medio del presente, lejos de ser el resultado de una correcta administración de justicia, es el resultado de las presiones de los medios de comunicación y a las declaraciones intimidatorios de los funcionarios policiales de la Policía del Estado, pues, en la oportunidad en que nuestros defendidos fueron conducidos ante el Juez de Control Nº 3 para llevar a cabo la audiencia de presentación, el juez de la recurrida una vez oídas a las partes ( Fiscal, imputados y defensa) y una vez, revisadas las actas que fueron acompañadas de dicha audiencia por el Ministerio Público en la oportunidad de solicitar la privación judicial preventiva de libertad de nuestros defendidos procedió, después de asentar y establecer que aún cuando estaban llenos los ordinales 1° y 2° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el ordinal 3° de dicha norma no estaba presente, es decir, que su criterio en el presente caso NO EXISTIA PELIGRO DE FUGA NI DE OBSTACULIZACION DE LA INVESTIGACION, a decretar a favor de nuestros defendidos una medida cautelar sustitutiva de libertad, consistente en caución económica por la suma de 80 unidades tributarias; todo ello, a pesar de que en esa oportunidad “ a nuestro criterio” no existían suficientes elementos de convicción para estimar que nuestros defendidos eran autores o participes de los delitos imputados, incluso como se podrá observar, no cursaban ninguna de las actuaciones que consigno el Ministerio Público junto con su solicitud de revocatoria de medidas, lo cual es una evidente muestra de la total ausencia de suficientes elementos de convicción para estimar que nuestros defendidos eran las autores o participes de los delitos imputados, lo cual no fue apreciado pro el sentenciador a-quo en dicha oportunidad, sino que a criterio de este, en esa oportunidad tan solo estaba ausente el ordinal 3° de dicho Artículo 250, o sea, que no existía peligro de fuga…” “… Ahora bien, no se explica esta defensa, si en aquella oportunidad a criterio del sentenciador existían fundados elementos de convicción para estimar que nuestros defendidos eran autores o participes de los delitos (Homicidio intencional en grado de frustración, Ocultamiento de Arma de fuego, Aprovechamiento de Cosas Provenientes de delitos y Agavillamiento) y que la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada a estos, obedecía tan solo al hecho de que no existía peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad; como es posible entonces, que por el hecho de que el Ministerio Público consigne unos nuevos elementos de convicción, que de pasa valga decir, están entredichos porque si estos existían para la fecha porque no fueron presentado oportunamente en la audiencia de presentación , varíen entonces las circunstancias por las cuales en su oportunidad se libraron a favor de nuestros defendidos medida cautelares sustitutiva de libertad, al punto de que se puede hablar que ahora si existen peligro de fuga; o es que acaso el peligro lo determinan los elementos de convicción existentes y no los delitos imputados y las circunstancias previstas en el Articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, porque de ser ese el criterio determinante del peligro de fuga, entonces el Ministerio Público ha debido una vez que se les otorgo a nuestros defendidos la medida cautelar sustitutiva de libertad en cuestión, ejercer el correspondiente recurso de ley, y no esperar consignar unos nuevos elemento de convicción para sí solicitarla revocatoria de dicha medida, pues era obvio, que a criterio del sentenciador existían suficientes elementos reconvicción para estimar que nuestros defendidos eran autores o participes de los delitos imputados, y por ende un peligró de fuga; así que el hecho de que el Ministerio Público consigne a espaldas de la defensa unos nuevos “supuestos” elementos de convicción, no quiere decir entonces que ahora si exista peligro de fuga, porque desde un mismo instante en que nuestros defendidos fueron presentados ante el juez de control., a criterio de este ya existía suficientes elementos de convicción …” “… Lo anteriormente señalado, no enseña que la determinación de la existencia del peligro de fuga no debe ser apreciación caprichosa del juzgador, ni de una evaluación aislada por parte de este de las circunstancias y de los presupuestos de hecho contemplados en la norma que la regula; sino que la determinación o existencia de esta debe ser el resultado de un análisis pormenorizado de los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real o no de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y estado de libertad, establecidos en el Artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que la orden de captura decretada en el presente caso en contra de nuestros defendidos, es una evidente muestra de que el juzgador a-quo, incurrió en una la flagrante violación del debido proceso, del derecho a la defensa y del derecho a ser juzgado en libertad en detrimento del imputado, además de inobservar el principio de la presunción de inocencia, todo lo cual nos indica, que el sentenciador de la recurrida ha olvidado que el derecho a la libertad ha sido considerado como derecho humano inherente a la persona humana, que después del derecho a la vida, es reconocido como el mas preciado por el ser humano, por lo que tratándose este, de un derecho fundamental entidad superior y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello resguardarse el orden publico constitucional; lo cual, no sucedió en el presente caso, donde le juez de la recurrida haciendo caso omiso de lo antes señalado procedió erradamente, con fundamento en lo establecido en los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, a revocar la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada con anterioridad a nuestros defendidos, y en consecuencia de dicha revocatoria a ordenar orden de captura en contra de los mismos, porque a su criterio, los nuevos elementos de convicción aportados por el mismo Ministerio Público juntos con su solicitud de revocatoria, ahora si eran suficientes para determinar que existía en el presente caso una razonable presunción de peligro de fuga, muy a pesar que en la oportunidad de la audiencia de presentación a su criterio no lo existía, incluso siendo los mismo delitos los imputados en aquella oportunidad a los que soportan la solicitud fiscal de revocatoria de medida cautelar sustitutiva de libertad…” “… Ciudadanos Magistrados, ante toda esta situación, por demás ilegal e improcedente, considera esta defensa que no existían razones o fundamentos algunos que justificara la solicitud fiscal, y menos que esas razones se encontraran en las normas contenidas en los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes lejos de ser instituidas como medio sancionatorios o represivos, fueron instituidas como elementos regulador de esta actividad represiva como lo es privación o restricción de la libertad, por lo que al respecto se han formado una serie de razones y circunstancias que tienden a justificar su aplicación a favor de la libertad y, entre estas tenemos, por mencionar algunas, que ha sido categórica la Corte de Apelaciones de este Estado, en sostener que el privación judicial es la limitación radical del derecho civil de la libertad personal y más aun, del derecho que tiene todo ciudadano a un juicio en libertad (articulo 44 numeral 1° de la carta fundamental), por ello, si bien es cierto, que tal instrumento cautelar, resulta indudablemente necesaria en ciertos casos, no es menos cierto que el mismo no deja de producir nocivas consecuencias, por suponer un prejuicio irreparable para la libertad, y mas todavía porque el supeditado a ella puede en definitiva, resultar inocente…” “… la sala debe exhortar a los jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso de justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el Juicio en Libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar sobre los limites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a la pautado en el Articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que implique la intención de evadirlo.” “… no debe considerarse la pena que pudiere llegar a imponerse como único y exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del proceso (peligro de fuga), ello comportaría un análisis restringido e imperativo de la norma contenida en el Articulo 251 ibídem, lo cual no es as, puesto que es dado a los jueces la potestad de rechazar la decisión Fiscal y otorgar una medida sustitutiva a la privación de la libertad...” (Subrayado propio) “… En este mismo orden de ideas, cabe señalar que el Articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, nos establece que : “ El control judicial. A los jueces de estas fases les corresponde controlar el cumplimiento de las Principios y garantías establecidas en este Código, en la Constitución de la República, tratados , convenios o acuerdos internacionales suscritos pro la república...” “… Con relación a este control judicial además de las anterior norma debemos también considerar el contenido del Artículo 12 Ejusdem, así como las Constituciones Nacional en sus Artículos 49 ordinal 6°, ya que el contenido de ésta norma suprema constituye una garantía jurídica para nuestro defendido dentro del proceso pena, en todo estado y grado del proceso…” “… Corresponde a los jueces garantizar sin preferencias ni desigualdad, ya que en nuestro proceso penal no son admitidos tratos diferenciales, por cuanto todos los sujetos procesales deban gozar de las mismas oportunidades, asegurándose a todos la libertad y la igualdad, lo que se traduce no sólo en tener las mismas prerrogativas para aportar pruebas, sino también para controvertirlas cuestionar la decisión del juez, la garantía de la Defensa e Igualdad viene a constituir entre las partes un ingrediente indispensable en todo proceso penal…” “… El principio de igualdad supone que las partes dispongan de los mismo derechos, oportunidades y cargas para la defensa de cada uno de sus intereses…” “… Es innegable que tales disposiciones, regulan todo lo concerniente a la afirmación y Estado de Libertad y la interpretación restrictiva de toda disposición que restrinja la libertad, por lo cual no entendemos como fue que privaron otras razones que son inaplicables en el presente caso, para que el Tribunal de control no le diera cumplimiento a las garantías procesales contenidas en las citadas normas…” “… En síntesis, la Ciudadana juez de control no entendió su emancipación ante la aplicación de éstas garantías procesales al caso de autos, razones que hacen de ésta decisión un agravio para la parte que humildemente representamos y más aún si consideramos que la fiscalia cuarta del Ministerio Público no acredito en ningún momento fundados elementos de convicción que pudiesen estimar que nuestros defendidos haya sido autores o participe en la comisión del hecho punible que se investiga, con lo cual se demuestra como hemos venido señalando, que no se ha cumplido con el requisito exigido por nuestro legislador en el Ordinal 2° del Artículo 250 del Código de Procedimiento Civil, motivos y razones por las cuales se recurre en éste escrito de apelación de autos..” “… Visto los argumentos en este escrito esgrimidos y debidos al gravamen irreparable que esta decisión en la parte que represento dadas las circunstancias en las que fue dictada, solicito respetuosamente sea declarada con lugar la presente apelación, y como consecuencia de ello, se decrete la nulidad absoluta de la sentencia aquí recurrida, retrotrayendo el proceso al estado en de que el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se pronuncie nuevamente sobre la solicitud del Ministerio Público referente a que se revoque la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada a nuestros defendidos por dicho tribunal en fecha 07 de enero de 2008, en donde se tomen en consideración todos y cada uno de los argumentos de hecho y de derecho aquí expuesto y en donde se mantenga vigente la referida medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada a nuestros defendidos, ya que objetivamente, la misma es plenamente procedente desde cualquier punto de vista legal, de acuerdo a lo que nuestra legislación establece y conforme las normas aquí invocadas..” DEL PETITORIO “… Por todos y cada uno de los razonamientos tanto de hecho como de derecho anteriormente expuesto, esta parte recurrente muy respetuosamente solicita en Primer lugar, que sea decretada la Nulidad del auto aquí impugnado ordenado como consecuencia de ello, la reposición del proceso en estado en que se dicte por parte del Juzgador Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, una nueva decisión sobre la solicitud del Ministerio Público referente a que se revoque la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada a nuestros defendidos por dicho tribunal en fecha 07 de Enero de 2.008, con acatamiento y en respecto a las normas aquí citadas y en razón de ello, se mantenga vigente la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada a nuestros defendidos. De conformidad con lo pautado en los artículos 190, 191,195 y 196 de la Norma Adjetiva Penal, por haberse dictado dicha sentencia en franca violación con menoscabo al Principio de Seguridad Jurídica, Tutela Judicial Efectiva y Debido Proceso, contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Finalmente solicito que el presente recurso de apelación sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declaro con lugar, en todos sus petitorios…” CONTESTACIÓN AL RECURSO La ciudadana Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha seis (06) de marzo del año dos mil ocho (2008), emplaza al Dr. ERMILO DELLAN, en su carácter de Fiscal Segundo Auxiliar del Ministerio Público, para que en un lapso de tres (3) días hábiles de contestación al Recurso de Apelación, tal como se evidencia en el folio trece (13) que corre a los autos, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del folio treinta y cinco (35) que corre a los autos. DE LA RECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 18 de enero de 2008, dictó decisión y entre otras cosas expuso: “… Por los razonamientos expuesto este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DERCRETA ORDEN DE APREHENSIÖN Nro. 005 al ciudadano CRUZ JOSE RODRIGUEZ LEZAMA, titular de la Cédula de Identidad Nro. 18.113.261; ORDEN DE APREHENSIÖN Nro. 006 RICHARD JOSË GARCÏA GUTIERREZ, titular de la Cédula de Identidad Nro. 22.642.049; ORDEN DE APREHENSIÖN Nro. 007 al ciudadano LUÏS JOSË GIL, titular de la Cédula de Identidad Nro. 19.682.133 y ORDEN DE APREHENSIÖN Nro. 008 al YHORWY RAMON VICENT AMUNDARAY, titular de la Cédula de Identidad Nro. 23.589.988, ya identificados plenamente, por la presunta comisión de los delitos de CONTRA LAS PERSONAS Y LA PROPIEDAD, como lo son el delito de Homicidio Intencional en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el artículo 80 y 82 ejusdem, Aprovechamiento de cosas provenientes del Delito previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, Ocultamiento de Armas de Fuego previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 86 del Código Penal, en perjuicio de Diomedes Daniel Marín Arreaza, titular de la cédula de identidad Nro. 12.222.339, de conformidad con los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal y ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Devuélvase la presente solicitud con sus resultas al Ministerio Público y déjese copia para el archivo del Tribunal. Cúmplase…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho Abogados CRUZ DANIEL CARREÑO y ANTONIO RODRIGUEZ, en su carácter de Defensores Penales Privado en representación de los ciudadanos CRUZ JOSÉ RODRÍGUEZ LEZAMA, RICHARD JOSÉ GARCÍA GUTIERREZ y YHORWY RAMON VICENT AMUNDARAY, lo hacen basándose en las siguientes consideraciones: Ahora bien, una vez revisadas las presentes actuaciones y tal como se desprende del Sistema Juris 2000, en fecha dieciocho (18) de Enero del 2008, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dicta decisión en la cual se deja constancia, entre otro de lo siguiente: “… Por los razonamientos expuesto este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DERCRETA ORDEN DE APREHENSIÖN Nro. 005 al ciudadano CRUZ JOSE RODRIGUEZ LEZAMA, titular de la Cédula de Identidad Nro. 18.113.261; ORDEN DE APREHENSIÖN Nro. 006 RICHARD JOSË GARCÏA GUTIERREZ, titular de la Cédula de Identidad Nro. 22.642.049; ORDEN DE APREHENSIÖN Nro. 007 al ciudadano LUÏS JOSË GIL, titular de la Cédula de Identidad Nro. 19.682.133 y ORDEN DE APREHENSIÖN Nro. 008 al YHORWY RAMON VICENT AMUNDARAY, titular de la Cédula de Identidad Nro. 23.589.988, ya identificados plenamente, por la presunta comisión de los delitos de CONTRA LAS PERSONAS Y LA PROPIEDAD, como lo son el delito de Homicidio Intencional en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el artículo 80 y 82 ejusdem, Aprovechamiento de cosas provenientes del Delito previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, Ocultamiento de Armas de Fuego previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 86 del Código Penal, en perjuicio de Diomedes Daniel Marín Arreaza, titular de la cédula de identidad Nro. 12.222.339, de conformidad con los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal y ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Devuélvase la presente solicitud con sus resultas al Ministerio Público y déjese copia para el archivo del Tribunal. Cúmplase…” El Recurso de Impugnación interpuesto por los Recurrentes, se fundamenta en los supuestos establecidos en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Se desprende del contenido del escrito de apelación, de los Recurrentes quienes señalan en su primera denuncia lo siguiente: “… 1. VIOLACION DE LA LEY POR OMISION APLICACIÓN DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 262 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Quien aquí recurren consideran y así denuncian en este acto, que el sentenciador a-quo, con su decisión de fecha 18 de Enero de 2008, mediante el cual además de revocar a nuestros defendidos la medida cautelar sustitutiva de libertad que les fuera concedida por él a los mismo en fecha 07/01/08, decreta en contra de los mismo orden de captura; incurrió en violación de la ley por indebida aplicación de falta de aplicación del Articulo 262 del Código Orgánico Penal, en virtud de lo siguiente: “… De la simple lectura y análisis de la sentencia aquí recurrida se puede observar que el Juzgador A-quo a los fines de REVOCAR a nuestros defendidos la medida cautelar sustitutiva de libertad que les había otorgado en fecha 07 de Enero de 2008, en la oportunidad en que estos fueron conducidos ante él para llevar a cabo la correspondiente audiencia de presentación a que hace mención el Articulo 250 ejusdem, señala o argumenta en tal sentido, específicamente en el particular tercero del capitulo intitulado “ de los hechos objetos de la investigación”, lo siguiente: “… Por todo lo anteriormente expuesto, este tribunal considera ante los elementos de convicción presentados en esta oportunidad por la vindicta publica y ante pena que pudiera a llegarse a imponer, que se presume el peligro de fuga, y la magnitud del daño causado, como consecuencia de los hechos descritos en la presente solicitud, todo de conformidad con lo establecido en los numerales 1°, 2° y 3° del articulo 250 parágrafo Primero del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal…” “…En razón de la anterior este juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, como consecuencia de lo descrito y de conformidad con lo pautado en el ordinal 1° del articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, habiendo variado las circunstancias pro las cuales en su oportunidad se libraron a favor de los ciudadanos imputados ya identificados, medidas cautelares sustitutivas de libertad, revocándose las misma, considerándose que ahora existen elementos para DECRETAR Orden de Detención o aprehensión en contra de los referidos ciudadanos, en virtud de encontrarse llenos los extremos contemplados en los ordinales 1°, 2° y 3° del articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Negrillas y subrayado propios). “…Del trascrito extracto de la sentencia aquí recurrida, se colige claramente que el sentenciador a-quo revoco a nuestros defendidos la medida cautelar sustitutiva de libertad que les había otorgado con anterioridad a dicha revocatoria, porque a su criterio, en atención a los “nuevos” elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en esa misma fecha (18/01/08),a la pena que podría llegar a imponerse que presumía peligro de fuga y en atención a la magnitud del daño casado; habían variado las circunstancias por las cuales en su oportunidad se libraron a favor de nuestros defendidos, medidas cautelares sustitutivas de libertad…” “…En esté orden de ideas, y antes esta situación establecida por el sentenciador de la recurrida, se obligatorio para esta defensa a los fines de mejor y mas comprensible explicación de la impugnación aquí contenida, trae a colación el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, quien es la norma que prevé de manera taxativa, los únicos supuestos de hecho que pueden dar lugar a la REVOCATORIA de las medidas cautelares sustitutivas de libertad otorgadas al imputado en su oportunidad, así teneos que el mencionado Artículo prevé lo siguiente: “… Articulo 262 REVOCATORIA POR INCUMPLIMIENTO: “ La medida cautelar acordada al imputado será revocada por el Juez de Control, de oficio o previa solicitud del Ministerio Público, o de la victima que se haya constituido en querellante, en los siguientes casos: 4. Cuando el imputado apareciere fuera del lugar donde debe permanecer. 5. Cuando no comparezca injustificadamente ente la autoridad judicial o del Ministerio Público que lo cite. 6. Cuando incumpla, sin motivo justificado, una cualquiera de las presentaciones a que esta obligado…” En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios. Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer. La Carta Fundamental establece en su artículo 44 numeral 1, el derecho a que la persona sea juzgada en libertad, excepto por la razones determinadas por la Ley y apreciadas por un Juez o Jueza. Nuestro Texto Adjetivo Penal, prevé el principio del estado de libertad, toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo la excepciones establecidas en este Código; las excepciones en este Código se refiere a la privación de libertad regulada en los artículos 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, decretada la privación de libertad, el legislador; permite, siempre que los supuestos que motivaron la Privación de Libertad puedan ser razonablemente satisfechos, la aplicación de otra medida menos gravosa para los imputados, en el caso bajo estudio el A-quo con un razonamiento jurídico, consideró oportuno, sustituir la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, acordada en fecha siete (07) de enero de dos mil ocho (2.008), a los imputados CRUZ JOSÉ RODRÍGUEZ LEZAMA, RICHARD JOSÉ GARCÍA GUTIÉRREZ y YHORWUIN RAMÓN VICENT AMUNDARAY por el , Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, por una Medida de Privación de Libertad, debido a que variaron las circunstancias por las cuales se le acordaron Medida Cautelares Sustitutiva de Libertad a los ciudadanos prenombrados, es decir que existen elementos de convicción que los prenombrados se presumen como autores o participes del hecho punible acreditado en autos. De esta manera se observa, que el Despacho Judicial de Primera Instancia dictó decisión el dieciocho (18) de enero de 2008 por la cual resolvió por pedimento de la Fiscalía del Ministerio Público, revocar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad por una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Esos elementos de convicción tienen una fuerza vital para que en base a ellos se acredite la existencia cierta del hecho punible que se investiga. Ese hecho punible una vez precisado produce otra consecuencia que es fácil apreciar hasta desde el punto de vista lógico, referido al hecho que este es susceptible de dar lugar a una pena privativa de libertad en caso de una eventual condena. Es adecuado señalar el criterio de la Sala Constitucional, precisado en sentencia N° 814 del 11 de mayo de 2005, mediante la cual se instó “…a todos los jueces de la jurisdicción penal, tanto ordinaria como militar, a preservar –en todo proceso penal sometido a su conocimiento- los principios de afirmación de la libertad, consagrados en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal penal. En razón de lo cual, la medida judicial privativa de libertad deberá decretarse sólo cuando las demás medidas cautelares establecidas en el texto adjetivo, no puedan satisfacer razonablemente los supuestos que hacen procedente dicha privación judicial de libertad…”.Omissis… En el caso que se examina, se observa que, el Tribunal de Primara Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta en fecha dieciocho (18) de enero de año dos mil ocho (2088), Decreta Orden de Detención o Aprehensión en contra de los ciudadanos CRUZ JOSÉ RODRÍGUEZ LEZAMA, RICHARD JOSÉ GARCÍA GUTIÉRREZ y YHORWUIN RAMÓN VICENT AMUNDARAY, en razón a que habían variados las circunstancias en los cuales se les concedió a los prenombrados ciudadanos en su oportunidad Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad; debido a que se encontraban llenos los extremos contemplados en el ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, el A-quo analizo todos los elementos de convicción que fueron aportadas por el Ministerio Público, para presumir que los imputados de autos son autores o participes en el presunta camisón del delito que se le imputan, dichos elementos de convicción fueron: “… EXPERTICIA DE LAS ARMAS DE FUEGO INCUATADAS A LOS IMPUTADOS DONDE SE DEJA CONTANCIA QUE SE ENCUENTRAN SOLICIATADAS POR LA SUBDELEGACIÓN CARUPANO DEL CUERPO DE INVESTIGACIÓNES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS SEGÚN EXPEDIENTE NRO. H724 451 DE FECHA 07 DE ENERO DEL AÑO EN CURSO, EXAMENES MEDICOS LEGALES DE FECHA 08 DE ENERO DEL AÑO 2008, REALIZADO A LOS CIUDADANOS DIOMEDES DANIEL MARIN ARREAZA Y ASDRUBALWADYH TOVAR, POR EL DR. LUIS CAMEJO, MEDEICO FORENSE ADSCRITO AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALE SY CRIMINALISTICAS, DONDE SE DEJA CONSDTANCIA QUE LOS MISMOS PRESENTAN HERIDAS POR ARMAS DE FUEGO, INSPECCIÓN OCULAR REALIZADA AL VEHICULO MARCO TOYOTA, MODELO STARLET, DONDE SE DEJA CONSTANCIA QUE EL MISMO PRESENTA EN EL GUARDAFANGO Y PUERTA DELANTERA TRES ORIFICIOS PRODUCIDO POR ARMA DE FUEGO, ASI COMO PERITACIÓN O EXPERTICIA REALIZADAS A DOS ARMAS DE FUEGO, UN CARGADOR Y ONCE BALAS DE FECHA 07 DE ENERO DE 2008…” De todo lo anterior se colige claramente que, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, no violó la norma expresa contenida en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que en virtud de que variaron las circunstancias Decreta Orden de Detención o Aprehensión en contra de los ciudadanos CRUZ JOSÉ RODRÍGUEZ LEZAMA, RICHARD JOSÉ GARCÍA GUTIÉRREZ y YHORWUIN RAMÓN VICENT AMUNDARAY. Con relación a la segunda denuncia “…2. VIOLACION DE LA LEY POR INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS ARTICULOS 250 Y 251 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL. “..Por otra parte, denuncian quienes aquí recurren que la recurrida de autos incurrió en violación de Ley por errónea interpretación y aplicación de los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de los argumentos de hechos y de derecho que a continuación se expresan:..” “…El juzgador A-quo, a los fines de revocar la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada a nuestros defendidos y en consecuencia decreta orden de detención en contra de los mismos, procedió a señalar entre otras cosas en la recurrida, específicamente en el particular tercero de la misa, lo siguiente: “… considerándose que ahora existen elementos para DECRETAR Orden de Detención o aprehensión en contra de los referidos ciudadanos, en virtud de encontrarse llenos los extremos contemplados en los ordinales 1°, 2° y 3° del articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…” “… Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, una vez analizados y revisados dicho fundamentos y concatenado el mismo con el resto del contenido de la sentencia aquí recurrida, podemos concluir acertadamente, que el juzgador a-quo, en una errada interpretación y aplicación de las normas contenidas en los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a revocar la medida cautelar sustitutiva de libertad en cuestión y en consecuencia a decretar orden de detención en contra de nuestros defendidos, lo cual era ilegal e imposible desde todo punto de vista jurídico, pues, el juez de la recurrida como conocedor del derecho que debe ser, a los fines de resolver la petición fiscal de que se revocara a nuestros defendidos la medida cautelar sustitutiva de libertad que se les había otorgado en la oportunidad de su presentación ante el Juez de control, ha debido verificar si dicha solicitud se ajustaba o no a los supuestos de hecho contemplados en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual valga decir, es la única norma que contempla dichos supuestos de hecho, y de esa manera proceder a dictar su sentencia ajustada a derecho y en atención a las exigencias de la norma; y no fundamentar su decisión revocatoria en los supuestos de hecho contemplados en los Artículos 250 y 251 de la Ley Adjetiva Penal, como en efecto lo hizo en el presente caso, donde procedió a dictar la medida revocatoria en cuestión, porque supuestamente estaban llenos los extremos contemplados en los ordinales 1°, 2° y 3° del Artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, (omisis), lo cual es inaceptable e ilegal, ya que en vez de revisar si estaban llenos o no los extremos contemplados en dichos Artículos, ha debido por imperio de la Ley, verificar si estaban llenos o no loes extremos contemplados en dichos Artículos 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual es la norma rectora de dicha sustitución jurídica e en la cual, ha debido basarse el sentenciador, la recurrida para poder dictar su decisión ajustado a derecho…” Ahora bien, la orden de aprehensión se encuentra consagrada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y no es más que la consecuencia de la orden judicial que ordena la privación judicial preventiva de libertad cuya procedencia se sujeta al cumplimiento de los requisitos contenidos en el encabezamiento de dicha disposición cuales son: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. En efecto, la orden de aprehensión, es el resultado de la privación judicial preventiva de libertad, y ello se infiere del contenido de la norma comentada cuando señala “…el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida…”, en consecuencia, cuando el Ministerio Público solicita una orden de aprehensión, está solicitando la privación de libertad de la persona investigada, por ende y en caso de que el juez acoja la solicitud de la Oficina Fiscal, debe cumplir previamente con los requisitos antes reseñados dado que es indispensable resguardar el estado de derecho consagrado en la Constitución de la República en su artículo 44 .1, cuando establece que: “…La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o juez o jueza en cada caso…”. Se colige entonces que la orden de aprehensión es la consecuencia de la privación judicial preventiva de libertad que ordena el juez previo el cumplimiento de los requisitos del artículo 250 eiusdem, medida que puede ser ratificada o sustituida por una menos gravosa de las contenidas en el artículo 256 ibidem, una vez que el imputado sea detenido y presentado al juez de control dentro de las 48 horas siguientes, tal y como lo expresa la disposición constitucional antes proferida. En consecuencia, tal medida deberá cumplir con los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y a su vez deberá ser fundada cumpliendo con el presupuesto fijado en el artículo 254 eiusdem. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1123 del 10-6-04, criterio ratificado en sentencia 31 del 16-2-05 y más recientemente en sentencia 308 del 16-3-05 y sentencia 459 del 10-3-06, ha sostenido de manera pacífica, reiterada y coherente lo siguiente: “…toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que pueden surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”. Del fallo parcialmente trascrito se aprecia que, contrariamente a lo sostenido por los recurrentes, el Tribunal A quo, en efecto, sí fundó razonadamente la decisión recurrida, señalando la existencia de fundados elementos de convicción que se desprendían de las diligencias practicadas por el Órgano de investigación Penal , para estimar que los ciudadanos CRUZ JOSÉ RODRÍGUEZ LEZAMA, RICHARD JOSÉ GARCÍA GUTIERREZ y YHORWY RAMON VICENT AMUNDARAY, han sido partícipes o autores de la presunta comisión de los hechos punibles que se le imputanban, por las cuales tales actuaciones satisfacen los extremos contemplados en el artículo 250 del Código orgánico Procesal Penal, es decir, que existían la concurrencia de supuestos de ley establecidos en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251, del Código Orgánico Procesal Penal, no evidenciándose una situación lesiva por parte del Órgano jurisdiccional, que atentara los principios, derechos y garantías de orden constitucional, tales como el derecho a la libertad personal, el derecho a la defensa y al debido proceso. Es fundamental para esta Corte de Apelaciones, destacar a las partes, lo que ha de entenderse por gravamen irreparable, así se tiene que Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981, estableció que: “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”. Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora. En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Sobre este tema también apuntan algunos autores patrios que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación. Estando por tanto de acuerdo en afirmar que en el sistema venezolano, el Juez de Alzada es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya invocado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. De tal manera pues, corresponde a la Corte de Apelaciones, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”. Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues, se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrará o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. En nuestro País, el Juez es quien tiene el deber de analizar si el daño alegado se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. En este orden de ideas, la circunstancia alegada por el recurrente no puede ser entendida como la materialización de la irreparabilidad del gravamen de una decisión judicial, ya que se trata de la consecuencia lógica de una parte del proceso penal, susceptible de impugnación por la vía extraordinaria contemplada en la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y no a través del Recurso de Apelación de Autos, subsistiendo además durante todo el proceso judicial que se ha iniciado, el Principio de Presunción de Inocencia de orden Constitucional que acompaña al imputado hasta que exista en su contra sentencia condenatoria definitivamente firme, y que no se ha producido en la etapa procesal en la que se halla el presente asunto. De igual manera, la Sala observa, que la Defensa Técnica, quiere inmiscuir la solicitud de nulidad de la sentencia y en la cual solicita: “… Por todos y cada uno de los razonamientos tanto de hecho como de derecho anteriormente expuesto, esta parte recurrente muy respetuosamente solicita en Primer lugar, que sea decretada la Nulidad del auto aquí impugnado ordenado como consecuencia de ello, la reposición del proceso en estado en que se dicte por parte del Juzgador Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, una nueva decisión sobre la solicitud del Ministerio Público referente a que se revoque la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada a nuestros defendidos por dicho tribunal en fecha 07 de Enero de 2.008, con acatamiento y en respecto a las normas aquí citadas y en razón de ello, se mantenga vigente la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada a nuestros defendidos. De conformidad con lo pautado en los artículos 190, 191,195 y 196 de la Norma Adjetiva Penal, por haberse dictado dicha sentencia en franca violación con menoscabo al Principio de Seguridad Jurídica, Tutela Judicial Efectiva y Debido Proceso, contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.…” En tal sentido, es conveniente realizar la siguiente aclaratoria, la nulidad no es un recurso, no es una apelación, ni por su naturaleza, ni de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal, aunque los efectos puedan ser los mismos, por lo que puede plantearse en todo tiempo y en todo estado del proceso, porque no esta afecto a la preclusión, es por ello, que la nulidad y la apelación son figuras jurídicas diferentes, es decir, la nulidad pretende la corrección de un acto viciado por incumplimiento de ciertos requisitos que afecta gravemente la relación jurídico procesal, la apelación es una forma de impugnación que expresa una insatisfacción por un tema resuelto y que busca la revisión por otro tribunal en grado de conocimiento (LINO ENRIQUE PALACIO, “Los recursos en el proceso penal”, Pág. 11 Abeledo-Perrot Buenos Aires, 1998). Por otra parte, recibe legalmente un tratamiento diferente cada institución, como por ejemplo la preclusividad, que es propia de los recursos, ausentes en las nulidades. La nulidad, sobre todo si se trata de una nulidad absoluta, no esta sometida a plazos y puede ser invocada en cualquier momento (CARMELO BORREGO “Nuevo Proceso Penal”. Actos y Nulidades Procesales, Pág. 212, Livrosca Y Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1999). De la nulidad de los actos procesales. En este sentido es importante tomar en consideración lo distinguido por el DR. CARMELO BORREGO, en su libro Nuevo Proceso Penal Actos y Nulidades Procesales; señala entre otras cosas. “…Desde una óptica constitucional y a propósito del tema del debido proceso, es esencial que el análisis de la nulidad parta de la importancia que la carta fundamental le da. Al respecto, La Constitución de la República de Venezuela aun cuando nada dice en relación al debido proceso en forma expresa, sin embargo, las normas que postulan a los derechos individuales, sí establecen un conjunto de roles que preservan la libertad de las personas, la prohibición de detención sin el cumplimiento de los requisitos legales... la protección a la integridad física, la prontitud en la solución de la controversia, …la defensa en todo estado y grado del proceso, el juez natural, garantía del juzgamiento. Omissis… El mismo autor, citando a Hernando Devis Echandia, señala en su texto sobre Teoría General del Proceso: …, que hay dos niveles de errores de los actos; el primero se ubica en el aspecto sustancial o de fondo, vale indicar la legalidad y la justicia del acto, en que pueden incurrir las partes y el juez; este tipo de error afecta la eficacia de la actuación; mientras que el segundo error, en un vicio de forma que eventualmente puede afectar la validez…” Omissis… La nulidad específicamente se refiere a los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio. La Nulidad se rige por principios, entre estos se puede mencionar el Principio de Trascendencia Aflictiva, el Dr. Carmelo Borrego, doctrinario señalado en relación a éste principio en la obra citada señala: “…Este principio resulta de la máxima de que no hay cabida a la nulidad sin la constatación del perjuicio…La violación formal debe trascender a la violación de los derechos de las partes (o de una parte)…No se debe olvidar que los actos procesales tienen un cometido en el todo integral del proceso. Es decir, el acto se ha previsto con una finalidad para el proceso en el marco de las garantías de las partes. En el acto procesal debe determinarse si la forma es sustancial constitutiva de éste, o si solo representa la corporeidad objetiva del acto, básicamente como su aspecto externo, sin que represente la esencia. En este sentido cuando se omite o distorsiona una forma de un acto procesal, deberá averiguarse si la forma omitida es esencial (resguarda derechos fundamentales); también, deberá mirarse si la omisión o la irregularidad han impedido al acto alcanzar su fin, porque entre la forma y el fin del acto existe una relación de correspondencia, toda vez que la forma es un instrumento de manifestación de un contenido para la obtención del fin, de manera, que si logró el fin previsto no hay afectación de derechos procesales de las partes…” Omissis… Se observa que el principio de la finalidad, también denominado de la instrumentalidad de las formas o de la finalidad incumplida contiene la idea que no basta la sanción legal, sino que es necesario que el acto no haya cumplido el fin al cual iba dirigido. De modo, que no deriva la nulidad del acto procesal, no obstante la anomalía que pueda presentar, si se ha logrado la finalidad a que estaba destinado. La nulidad procesal, precisamente, tiene lugar cuando el acto refutado vulnera gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está destinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto. El Jurista HUGO ALSINA, considera que la misión de la nulidad, en efecto, no es propiamente asegurar la observancia de las formas procesales, sino el cumplimiento de los fines a ellas confiados por la ley. Las formas son el medio o instrumento de que el legislador se vale para hacer efectiva la garantía constitucional de la defensa en juicio, lo cual constituye el fundamento de los llamados derecho procesales de las partes. Agregaba el autor Alsina, que en cualquier supuesto en que esa garantía aparezca violada, aunque no haya texto expreso en la ley, la declaración de nulidad se impone; en cambio, no obstante la existencia de un texto expreso, la nulidad es improcedente si a pesar del defecto que el acto contiene el fin propuesto ha sido alcanzado. El problema radica que debe entenderse por finalidad, no puede interpretarse la finalidad desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntado a la función del acto. La finalidad está referida, pues, a las garantías contenidas en el debido proceso. Igualmente el Dr. ORLANDO MONAGAS RODRIGUEZ, en el libro Ciencias Penales Temas Actuales, Homenaje al R.P. Fernando Pérez LLantada, Universidad Católica Andrés Bello, 2003, señala: “…El acto procesal es una manifestación de voluntad que se produce en la realidad y consta de dos elementos a saber: forma y contenido…Omissis… Como sostiene Francesco Carnelutti en cita de Luís Alberto Maurino, la forma es el corpus del acto, la descripción anticipada que la ley hace de él, no trazando el retrato, sino su modelo, ya que ella no describe un acto cumplido sino a cumplirse. Considera Maurino, que sin esa sustancia plástica que recubre exteriormente los actos, sería difícil calificarlos, ya que incluso se hundirían, como dice Couture, en el tiempo, en la multitud de acontecimientos intrascendentes… Por su parte, la legislación procesal acoge este principio en el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 206 en su único aparte, al disponer que “En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”. En el Código Orgánico Procesal Penal de igual manera se asume el principio tal como está pautado en el numeral 3 del artículo 194, aun cuando lo trata como una forma de convalidación. El Acto procesal está concebido para cumplir un fin, en consecuencia debe reunir determinados requisitos. Para Fernando De La Rúa, procesalista Uruguayo, dice: “El acto procesal es una declaración de voluntad con incidencia directa en el proceso, que consta de un elemento subjetivo (contenido) y de un elemento objetivo (formal). Teniendo en cuenta los sujetos de quienes emanan, los actos procesales pueden distinguirse en: a) Actos procesales del juez (sentencia, autos, resoluciones). b) Actos procesales de las partes (interrogatorio del imputado, declaración de la víctima, interposición de la querella, etc.). c) Actos de los terceros (testimonios, pericias, etc.). Teniendo en cuenta su fin: a) Actos que tienen por fin instituir el proceso (denuncia, querella, acusación fiscal). b) Actos que tienen por fin instruir el proceso (solicitud de informaciones, testimonios, pericias, inspecciones, etc.). c) Actos que tienen por fin definir el proceso (sentencias, autos). d) Actos que tiene por fin ejecutar la sentencia y con los cuales ésta realiza su actuación práctica, aplicando el Derecho penal al caso concreto…” Omissis... En este sentido establecen los artículos 191, 195 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: Artículo 191: Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. Artículo 195: “Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones…” De manera que la nulidad se hace procedente cuando la finalidad del acto queda incumplida, apareciendo así el aspecto negativo del principio de finalidad del acto. De allí que se admita la validez del acto si no obstante la irregularidad que lo afecta ha cumplido su finalidad, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal. Así pues, la nulidad procesal tiene lugar cuando el acto impugnado afecta gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está predestinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto igualmente la Nulidad la rige el principio de trascendencia. Igualmente en sentencia de fecha 11 de enero de 2002, La Sala de Casación Penal en relación a la nulidad de los actos procesales, estableció: “ …Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado… El proceso se presenta entonces como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual puede intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales… Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de esta Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso…” Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en sent. N° 1228, con ponencia de Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 16-06-05, ha establecido lo siguiente: “…La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad. La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso. En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad. En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado añadido). De lo antes transcrito se evidencia que si bien la Sala estableció que las nulidades no están concebidas como un medio recursivo como lo es la apelación, si constituyen un medio de impugnación para aquellas actuaciones procesales acaecidas con infracción de derechos y garantías constitucionales.…” Omissis… En este sentido, se observa, que la Defensa, solicita sea decretada la Nulidad de la sentencia dictada por el Tribunal A quo, y como consecuencia se ordena la reposición del proceso al estado de que un Tribunal de Primera Instancia de este circuito Judicial Penal, se pronuncie con respecto a la revocatoria de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad acordada a los imputados de autos; por lo cual, lo que pretendió con tal motivo, es introducir ante esta Corte Superior, una nulidad absoluta en forma autónoma, situación que le está vedado a esta Corte de Apelaciones, con base en las siguientes razones: La nulidad es un medio de control de los actos procesales y pruebas, que infrinjan derechos fundamentales, conforme a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y en la actualidad procede el recurso si la solicitud es declarada con o sin lugar, con la diferencia que esta última, sólo tendrá efecto devolutivo, lo que significa que la apelación no impide que se continué con el juicio principal, conforme lo establece el artículo 196, parte infine. De esta manera, ha sido interpretado recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que con carácter vinculante, el Nro. 221 de fecha 4 de marzo de 2011, expediente Nro. 11-0098, “interpreta el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad en materia penal”, indicando: “…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal. En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal…” De lo anterior, se evidencia que la apelación y la nulidad son dos instituciones distintas. Por una parte, las decisiones, los fallos o sentencias se impugnan a través de la apelación y, por la otra, la nulidad es un medio de control de los actos procesales y de las pruebas que se realicen dentro del proceso penal en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución, las Leyes, Tratados, Convenios y acuerdos internacionales, suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. La solicitud incidental de nulidad de un acto procesal, no puede ser concebida como un mecanismo impugnativo autónomo de decisiones judiciales. En tal sentido, esta Alzada, esta consteste con la Sala Constitucional, que ha señalado que la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el Juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal dictado en contravención del ordenamiento jurídico-procesal penal, siendo que dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. Así, la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio Juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. Siendo entonces la nulidad y el recurso de apelación dos figuras jurídicas diferentes, mal puede la parte apelante de autos solicitar la nulidad absoluta de los mencionados autos a través del recurso de apelación, es por lo que considera este Despacho Judicial, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal, sin menoscabar el derecho que tiene las mismas, de solicitar la nulidad en todo tiempo y en todo estado del proceso, tal como se indico anteriormente. ASÍ SE DECIDE. Con fundamento a las anteriores consideraciones, este Despacho Superior Penal, considera que en el presente asunto penal, se encuentran fundamentadas y razonadas las circunstancias y justificación material que llevaron a la Jueza de Primera Instancia a dictar la medida apelada, existiendo en criterio de esta Corte, la motivación y fundamentación adecuada, para ratificarla, dado que hasta la presente fecha se mantienen incólumes las circunstancias valoradas por la Jueza A quo, para su pronunciamiento y visto que estamos ante la comisión de un hecho delictivo, que necesita continuar en investigación, tal como se estableció ut supra, la imposición de medidas cautelares sustitutivas se justifican para asegurar la presencia del imputado en el proceso, a los fines de garantizar la finalidad del mismo: como lo es la justicia y la búsqueda de la verdad; siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación que intercalara los Abogados CRUZ DANIEL CARREÑO y ANTONIO RODRIGUEZ y confirma la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta d en fecha dieciocho (18) de enero del año dos mil ocho (2008), todo de conformidad con lo establecido expresamente en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 256 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.