TSJ Regiones - Decisión

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

RECURRENTE: TONY RODRIGUES. Fiscal Auxiliar 14° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia.
RECURRIDO: TRIBUNAL DE EJECUCIÓN DE ESTE CRICUITO JUDICIAL PENAL.
PENADO: DANIEL ALEXANDER RODRIGUEZ; venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V- 18.113.250 y de este domicilio.
DEFENSORA: SUHAIL VIRGINIA GUITIÉRRES BERBÍN, Defensora Público Octava Penal en fase de Ejecución, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta.
VICTIMA: LA COLECTIVIDAD

II
ANTECEDENTES:

En fecha 30 de Julio de 2012, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Recurso de Apelación interpuesto por el abogado TONY RODRÍGUES, Fiscal Auxiliar 14° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de Enero de 2012, por el TRIBUNAL DE EJECUCIÓN DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, mediante la cual se acordó la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA al penado DANIEL ALEXANDER RODRIGUEZ, identificado plenamente en autos; dándosele entrada en esta misma fecha.
En la misma fecha se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente a la Jueza EMILIA VALLE ORTIZ, quien recibió las actuaciones el día 30 de Julio de 2012.
Siendo que la referida Juez temporal, se encuentra en sus labores como Juez de Primera Instancia Penal de este Circuito Judicial Penal y de que el actual Juez Ponente es el abogado SAMER RICHANI SELMAN, quien se abocara al conocimiento de la presente apelación, en fecha 14 de Agosto de 2012, luego de haber sido legalmente Juramentado ante el Tribunal Supremo de Justicia y se libraron las respectivas boletas de notificación para las partes.
Se reciben las referidas boletas efectivas en esta Corte de Apelaciones, en fecha 13 de noviembre de 2012.
El 15 de Mayo de 2012, fue declarado ADMISIBLE el presente Recurso de Apelación.
Esta Corte de Apelaciones, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2012-000044, a los fines de decidir, realiza previamente las siguientes observaciones:

III
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 26 de Enero de 2012, el Tribunal de Primera Instancia, en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, dictó decisión de la siguiente manera:

“…Revisadas como han sido las actas que integran el presente Asunto Penal, seguido al penado ya plenamente identificado, quien opta al Beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, por estar condenado a cumplir una pena que no excede los cinco (5) años de prisión, siendo reiterado el criterio de este Circuito Judicial Penal de que el presente beneficio sea otorgado a este tipo de delito, no existiendo como antecedentes oposición alguna sobre esta formula por parte del Ministerio Público, ni de las partes, este Tribunal Único de Primera Instancia en funciones de Ejecución de Medida y Penas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observa: PRIMERO: Consta en autos Informe Psico-social, emanado de la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios, emitiendo pronóstico FAVORABLE, de clasificación de mínima seguridad, por cuanto el penado de autos cuenta con las condiciones para someterse a una medida, cumpliendo así con las previsiones contenidas en el artículo 493 ordinal 1 de la Ley de Reforma Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Riela en las actas que integran el presente asunto penal, oferta de Trabajo emitida por “SERVICIO TECNICO JAMO F.P”, ofreciendo al penado empleo, y donde se evidencia que el penado de marras tiene la posibilidad de laborar, a los fines de garantizar su ocupación productiva en cumplimiento de los requisitos para el otorgamiento de la medida. TERCERO: La pena impuesta es de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, tal como se desprende de la sentencia condenatoria, en consecuencia, se encuentra dentro de los parámetros establecidos por el legislador en el ordinal 2º. del artículo 493 de la norma adjetiva penal. CUARTO: Por otra parte, se desprende Certificación de Antecedentes Penales que cursan en el presente Asunto Penal, remitida por la Dirección del Internado Judicial de la Región Insular, donde se indica que el penado no ha sido condenado anteriormente, y aun cuando no se señaló la decisión por la cual no fue condenado el mencionado penado de autos, por no haberse remitido en su oportunamente por el Juzgado que dictó la sentencia definitiva, este Juzgador aprecia que no le ha sido revocada formula alternativa que se le haya otorgado con anterioridad. Sobre la base de todo lo antes explanado y llenos los extremos del artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal ajustado a derecho, acuerda el otorgamiento del beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena a favor del penado ciudadano DANIEL ALEXANDER RODRIGUEZ GARCIA, titular de la cedula de identidad Nº V-18.113.250, ya plenamente identificado, por el término de UN (01) AÑO ONCE (11) MESES Y OCHO (08) DÍAS, toda vez que de acuerdo a lo previsto en el mencionado artículo, el régimen de prueba esta comprendido dentro de los parámetros establecidos, no pudiendo ser inferior a dicho termino; y durante el mismo, la penada queda obligada a las siguientes condiciones:
1) No ausentarse del país, ni de la jurisdicción de su domicilio, sin previa autorización otorgada por escrito.
2) Comparecer por ante la Unidad Técnica de Apoyo Penitenciario de Nueva Esparta, a los fines de que se le designe un Delegado de Prueba y se presente en esa unidad cada treinta (30) días.
3) Dar estricto cumplimiento a todas y cada una de las condiciones que le imponga el Delegado de Pruebas.
4) Indicar al Tribunal el lugar donde permanecerá residenciado durante la vigencia del beneficio.
5) Consignar ante el Delegado de prueba constancia de trabajo cada (6) seis meses.
6) No consumir drogas ni bebidas alcohólicas.
7) No frecuentar sitios nocturnos ni expendios de bebidas alcohólicas.
8) No cometer delitos o faltas.
9) No portar ningún tipo de armas.

El penado queda obligado a cumplir a cabalidad con todas y cada una de las condiciones anteriores, en caso de incumplimiento, se procederá a la REVOCATORIA INMEDIATA DE LA MEDIDA, de conformidad con el artículo 511 del Código Orgánico Procesal Penal. DISPOSITIVA. Este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Otorga la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena al ciudadano DANIEL ALEXANDER RODRIGUEZ GARCIA, titular de la cedula de identidad Nº V-18.113.250, por el tiempo de UN (01) AÑO ONCE (11) MESES Y OCHO (08) DÍAS contados a partir de la fecha de la notificación del presente auto; el cual cumplirá en la ciudad de Porlamar bajo las condiciones arriba indicadas. Todo de conformidad con los artículos 493 y 495, todos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se ordena al penado su inmediata ubicación en el puesto de trabajo ofertado, así como observar de manera estricta las condiciones impuestas por el Tribunal, so pena de revocatoria. TERCERO: Se ordena al penado cumplir las presentaciones ante la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario, y seguir de manera estricta las directrices emanadas del Delegado de Prueba, hasta la definitiva culminación del plazo del régimen de prueba…”.

IV
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

El recurrente de autos TONY RODRIGUES, Fiscal Auxiliar 14° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia, en la oportunidad de interponer el escrito contentivo del recurso de apelación, el cual examina esta Alzada, señaló lo siguiente:

“…(Sic) Recurso de Apelación que se interpone en el tiempo hábil con fundamento a lo contenido en el numeral 6° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal (G.O.E. N° 5930 de fecha 04/09/2009), en concordancia con el articulo 448 de la referida norma adjetiva penal, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de enero de 2012, por el Juzgado Único de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en el cual acordó conceder el Beneficio de la Suspensión Condicional de la Pena al penado DANIEL ALEXANDER RODRIGUEZ GARCIA, titular de la cédula de identidad Nº v.- 18.113.250; y del que fuera efectivamente notificada este Despacho Fiscal en fecha 16/03/2012. ELEMENTOS DE DERECHO. En fecha 15 de octubre de 2010, el Juzgador Primero (1°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, condeno al ciudadano DANIEL ALEXANDER RODRIGUEZ GARCIA, titular de la cedula de identidad Nº v.- 18.113.250, a cumplir la pena de CUATRO (4) AÑOS DE PRISION, por comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas mas las accesorias de la ley. En fecha 15 de enero de 2012, el Juzgado Único de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, acordó conceder el Beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena al penado de autos, por un lapso de UN (1) año, 11 meses y 8 días. OBSERVACIONES DE DERECHO. Los requisitos exigidos por la ley para la procedencia de la Suspensión condicional de la Ejecución de la Pena, se encuentran plasmados en 493 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente: “Articulo 493.- Para que el tribunal de ejecución acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se requerirá: 1.- Pronostico de clasificación de mínima seguridad del penado o penada emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico, constituido de acuerdo a lo establecido en el numeral 3 del articulo 500. / 2.-Que la pena impuesta en la sentencia no exceda de cinco años. / 3.-Que el penado o penada, se comprometa a cumplir las condiciones que le imponga el tribunal o el delegado o delegada de prueba. /4.-Que el penado o penada presente oferta de trabajo, cuya validez en términos de certeza de la oferta y adecuación a las capacidades laborales del penado o penada, sea verificada por el delegado o delegada de prueba. / 5.-Que no haya sido admitida en su contra, acusación por la comisión de un nuevo delito, o no le haya sido revocada cualquier formula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiese sido otorgada con anterioridad”. Es de hacer notar que en la decisión mediante la cual el Tribunal A-quo otorga el Beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, el Juez considero que se encuentran llenos los presupuestos establecidos en el articulo 493 de la norma adjetiva. Sin embargo de la revisión exhaustiva que conforman el presente expediente el Juzgado Segundo (2°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta por cuanto no consta en autos información alguna que provea certeza a la Administración de Justicia que en contra del prenombrado penado no haya sido admitida alguna acusación por la comisión de un nuevo delito, situación esta que viola flagrantemente la norma penal que contiene los requisitos que se deben cumplir a los fines de otorgar al citado beneficio, así mismo, el Tribunal se separa del principio fundamental de la Tutela Judicial Efectiva, al no verificar que todo lo supuesto exigido en el articulo 493 ejusdem concurran para el otorgamiento del ya mencionado beneficio. Si bien es cierto, que se evidencia el cumplimiento de algunas de las disposiciones establecidas en la ley, no es menos cierto la imperiosa necesidad de cumplir con la concurrencia de los requisitos exigidos en la mencionada norma para el otorgamiento de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, cuestión esta que debió el Órgano Jurisdiccional sopesar a los fines de garantizar la seguridad jurídica antes de emitir cualquier pronunciamiento en el caso en concreto. Aunado a ello, se observa que el tribunal simplemente verificó los requisitos establecidos en el mencionado articulo, sin tomar en consideración la entidad del delito, el daño social causado, el bien jurídico protegido, el fin de la pena, entre algunos de los aspectos que ha tomado en cuenta el Tribunal Supremo de Justicia, en diferentes decisiones, donde si la intención del Legislador en el citado articulo hubiese sido que una vez llenos los requisitos corresponde inmediatamente su otorgamiento, hubiese colocado el Tribunal la palabra “DEBERA” y constituirá un imperativo de ley otorgar dicho beneficio. Ahora bien, en cuanto al ilícito penal por el cual fue condenado el penado de autos (Distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de Distribución Menor), el Tribunal debió valorar que no se trataba de un delito común, si no de un delito pluriofensivo, considerado tanto en doctrinal como jurisprudencialmente, delito de lesa humanidad, por lo que tuvo que tener presente el marco constitucional que vista la gravedad de los mismos los considera imprescriptible y delitos que deben tratarse por su gravedad de una manera muy especial, tal como se evidencia en el contenido del articulo 29 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que consagra lo siguiente: “Articulo 29 CRBV.- El estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. / Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves de los derechos humanos y los crimines de guerras son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgado por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los Beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluido el indulto y la amnistía”. Negritas Nuestras. Por las razones antes expuestas, esta Representación Fiscal aduce como primera denuncia la violación de la ley, la errónea interpretación de una disposición legal, que se refiere a que el Juez aplicando adecuadamente la norma jurídica, en el presente caso, el articulo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, equivoca su alcance e interpretación, ya que considera que una vez llenos los presupuestos establecidos en la disposición legal descrita procede del otorgamiento del Beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, no ponderando el caso en concreto, ni la entidad del delito ni el bien jurídico protegido, dándole el mismo trato procedimental a los delitos comunes que a los delitos de lesa humanidad; a pesar de los criterios establecidos en diversas jurisprudencias emanadas por Sala Constitucional mediante las cuales se hace énfasis a la gravedad del daño que comporta el delito de trafico de drogas, determinado que dichos delito constituye delito de lesa humanidad. Asimismo, mediante Sentencia Nº: 1712 de fecha 12/09/01 (Sala Constitucional), Caso: Rita Alcira Coy, Yolanda Castillo Estupiñán y Miriam Ortega Estrada; se reitera el criterio por parte del Máximo Tribunal en torno a la consideración del delito de trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas común delito del lesa humanidad; dejando por sentado las siguientes consideraciones: “(…) La Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el articulo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara./ Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al genero humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales (…) / En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (…)” Negrita Nuestras. Resulta pertinente reiterar el criterio sostenido por la Sala Constitucional respecto del carácter e identidad que poseen este tipo de delitos. Así la Sala, mediante sentencia N° 1.114, del 25 de mayo de 2006 (caso: Lisandro Heriberto Fandiña), asentó :“Siendo así, es claramente indudable que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas si constituyen verdaderos delitos de lesa humanidad, en virtud de que se trata de conductas que perjudican al genero humanos toda vez que la materialización de tales comportamientos entraña un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población. Por lo tanto, resulta evidente que las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas, al implicar una grave y sistemática violación a los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, ameritan que se le confiera la connotación de crímenes contra la humanidad” Negrita nuestra. Ahora bien, así como nuestro Máximo Tribunal ha reiterado el criterio mediante el cual define los delitos de drogas (en especial referencia al delito de tráfico) como de lesa humanidad, que atenta la salud pública y el bienestar social, generando consigo una degradación psíquica y física del individuo; también señala la prohibición de otorgamiento de beneficios procesales, tanto a procesados como a penados por estos tipos de delitos, estableciendo que los mismos deben afrontar el proceso, incluyendo la Fase de Ejecución de la Sentencia, privados de libertad. En consonancia con lo anterior, la Sala Constitucional mediante Sentencia N° 2175 de fecha 16/11/07, (Caso: Jairo José Silva Gil), considera que: “(…) Tales delitos, los cuales se refieren tanto a el trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, son catalogadas por esta Sala, como bien lo considera la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06 entre otros- y por disposición propia del legislador, no gozaran de beneficios procesales, por lo que los procesados y penados por esos tipos de hechos punibles, deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad. /Se trata de una adopción por parte del legislador de la jurisprudencia pacifica de este Alto Tribunal referida a que no se puede conceder beneficio alguno, a los delitos que atentan contra la salud física y moral de pueblo, como es el delito de trafico de sustancias estupefacientes, por lo que precisa, que a estos tipos de delitos no le es aplicable la suspensión condicional de la pena prevista en el articulo 60 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal y que si puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el articulo 34 ejusdem, el cual no tiene contemplado dicha la limitante (…)” Negritas Nuestras. Finalmente, es menester señalar la decisión de fecha 17/01/11, emanada por la Sala 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (CASO: Jeanni Yuruani Rodriguez), mediante la cual señala estima lo siguiente: “(…) la suspensión condicional de la ejecución de la pena, comporta un beneficio penitenciario, que no admitirá que el culpable de un delito de esta naturaleza permanezca al menos un periodo intramuros, que le permite reflexionar sobre el daño social causado y menos aun siguiendo el hilo constitucional establecido en el articulo 272 de la Carta Democrática, la rehabilitación del recluso, lo cual se sustenta en el principio de progresividad, siendo objetivo fundamental del periodo de cumplimiento de la pena la reinserción social del penado, su preparación para la obtención de su libertad plena y convivencia social, para lo cual la ley prevé las formulas alternativas del cumplimiento de la pena como el destacamento de trabajo, el régimen abierto y la libertad condicional, que exigen al menos el cumplimiento de un cuarto de la pena, de un tercio de la pena o de las dos cuartas partes de la misma(…)” Negritas Nuestras. En este orden de ideas es menester señalar que con el Beneficio de la Suspensión Condicional de la ejecución de la Pena, la pena impuesta por el Estado a quien resulte responsable de un hecho punible, se mantiene en suspenso mientras dure el lapso o régimen de prueba impuesto; es decir, que esta figura constituye un beneficio que materializa al principio de intervención mínima del Derecho Penal y la cual tiende a un fin preventivo especial. Durante el régimen de probación, el sujeto queda sujeto a ciertas condiciones impuestas por el Tribunal y en caso de incumplimiento de tales condiciones, genera la revocatoria de dicho beneficio, por ende conlleva a la ejecución de la pena impuesta. En el caso de marras, es importante destacar que el penado DANIEL ALEXANDER RODRIGUEZ GARCIA, fue sentenciado previa Admisión de Hechos, lo cual representa que el penado se encuentra ya favorecido con una rebaja de la pena en virtud de la confesión de su responsabilidad en los delitos por la cual fue acusado. En relación a esto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia Nº 266 de fecha 17/05/06 (Exp Nº 05-1337), señala lo siguiente: “(…) no resulta plausible otórgale el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, a una persona que previamente ha sido beneficiada con una rebaja de la pena por haber confesado a su culpabilidad en la comisión del hecho punible, es decir, por haber admitido los hechos a través del procedimiento especial contemplado en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (…). Siendo así, aceptar que una penado que ha sido condenado… en un procedimiento por admisión de loa hechos, se le acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la pena, seria otórgale injustificadamente a aquel un doble beneficio, toda vez que además de la rebaja de la pena que originalmente le debería se impuesta, seria también beneficiado con el otorgamiento de la mencionada suspensión condicional y sometido a un régimen de probación, situación que devendría en político-criminalmente perjudicial, ya que es susceptible de convertirse en fuente de impunidad (…) Negritas Nuestras. Por los argumentos anteriormente explanados, es por lo que esta Representación Fiscal solicita a los integrantes de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer del presente Recurso de Apelaciones que el mismo sea admitido y declarado con lugar, y en consecuencia, se revoque la decisión hoy recurrida dictada por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha de 16 de enero de 2012, mediante el cual acordó concederle el Beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de Pena al penado DANIEL ALEXANDER RODRIGUEZ GARCIA, titular de la cedula de identidad N° v.- 18.113.250; por un lapso de tiempo de UN (1) año ,11 meses y 8 días, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 493 y 495 del Código Orgánico Procesal Penal. PETITORIO. Por consiguiente, estando dentro de la oportunidad legal contenida en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interponemos formalmente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 447 numeral 6° Ibídem, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Único de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha 16 de enero de 2012, mediante el cual acordó concederle el Beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena al penado DANIEL ALEXANDER RODRIGUEZ GARCIA, titular de la cedula de identidad N° v.- 18.113.250, por un lapso de UN (1) AÑO, 11 meses y 8 días, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 493 y 495 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, que ha de conocer del presente recurso que el mismo sea admitido y declarado con lugar, y en consecuencia se revoque la decisión hoy recurrido…”.

V
DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA

La Defensa Técnica, dio contestación al escrito de apelación presentado por el recurrente de autos, y lo hizo en lo siguientes términos:
(Sic) “…PRIMERA DENUNCIA. El Fiscal del Ministerio Publico establece, que de la revisión exhaustiva de las actas del presente caso, considero que la decisión recurrida no cumple a cabalidad con los requisitos exigidos en el artículo 493 específicamente la del numeral 5 del Código Orgánica Procesal Penal, por cuanto consta en autos información alguna que provea certeza de Administración de Justicia, que en contra del prenombrado penado no haya sido admitida alguna acusación por la comisión de un nuevo delito, situación esta, que viola flagrantemente la norma penal que contiene los requisitos que se deben cumplir, de otorgar el citado beneficio. Al mismo tiempo, alega que la decisión recurrida, quebranta la tutela judicial efectiva al no verificar que todos los supuestos exigidos en el artículo 493 concurren para el otorgamiento del mismo. Plantea el recurrente que el Tribunal, simplemente verifico los requisitos establecido en el mencionado articulo, sin tomar en consideración la entidad del delito, el daño causado, el bien jurídico protegido, EL FIN DE LA PENA, entre otro de los aspectos que ha tomado en cuenta el Tribunal Supremo de Justicia, en diferentes decisiones, donde si la “intención (sic) del legislador en el citado articulo hubiese sido que una vez llenos los requisitos correspondientes inmediatamente su otorgamiento hubiese colocado el Tribunal la palabra DEBERA y constituiría un imperativo de la ley otorgar dicho beneficio. FUNDAMENTO DE LA CONTESTACION. Esta defensa publica, una vez analizados los fundamentos de hecho y de derecho devienen en la apelación, presentada por el Fiscal, contra la decisión que otorgo el cumplimiento de la pena, a través de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, considera: La decisión dictada por el Juez único de Ejecución, establece de manera clara y diáfana que se encuentran llenos a cabalidad en el asunto bajo su conocimiento los requisitos previsto en el articulo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, constancia de buena conducta, no registra antecedentes penales, informe favorable expedido por la Unidad Técnica, a través del equipo multidisciplinario, y su delegado de prueba, oferta de trabajo, y por ultimo, que en el presente asunto no consta que el penado registre otro asunto, mediante el cual, se le haya imputado a través de una acusación fiscal. Sobre este ultimo requisito cuyo discordia emite el fiscal, le corresponde la carga de la prueba, a fin de apoyar la apelación, y no presento prueba alguna que el penado registre otro asunto, o que en su contra recaiga acusación alguna que imposibilite el otorgamiento de la formula alternativa de cumplimiento de pena, puesto que, no existe nueva causa del penado con acusación, razón que imposibilitan la presentación de prueba alguna, al respecto por parte del fiscal. El Juez de Ejecución cumplió motivando la decisión que otorga la suspensión condicional de la Ejecución de la Pena, ya que lo que no consta en autos para el derecho NO EXISTE, en el ámbito jurídico. En todo caso, el Juez respetuoso de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, aplico el contenido del articulo 24 Constitucional, donde exista dudas favorecerá al penado, es así, que no teniendo prueba tangible de otro asunto con acusación por parte del penado, ASUMIO INELUDIBLEMENTE que el mismo no registraba otro asunto con acusación, y dio por probado con certeza solo de las actas bajo su conocimiento que no existe en su contra acusación pendiente, por lo cual, si reviso de manera exhaustiva que se encuentran llenos los extremos exigidos por el articulo en comento. En lo que se refiere al alegado del recurrente, que el Juez solo y simplemente verifico los requisitos establecidos en el mencionado artículo, sin tomar en consideración la entidad del delito, el daño causado, el bien jurídico protegido, EL FIN DE LA PENA. Reincide en su equivoco análisis de las funciones que le son propias al Juez de Ejecución, cuya fase es netamente administrativa, y bajo algunos aspectos de corte jurisdiccional, puesto que solo y exclusivamente en la fase cognoscitiva o de juicio oral público corresponde establecer la entidad del delito, útil para imponer la pena, el daño causado, viable para la imposición de la pena, así como las medidas de coerción personal, o sea, cautelares a la privativa de libertad, y el bien jurídico protegido son aspectos propios de la fase de investigación, preliminar y de juicio oral y público pero no en fase de ejecución, así como su argumento el Fiscal amplia el ámbito de funciones del Juez de Ejecución, que como es sabido están previstas en el articulo 479 del Código Orgánica Procesal Penal, cuyo contexto desconoce el Fiscal recurrente. Son funciones únicas del Juez de Ejecución: a) todo lo concerniente a la libertad del penado, solo y exclusivamente a través de las formulas alternativas del cumplimiento de pena, redención de pena, conversión, conmutación y extinción de la pena: b) La acumulación de las penas; y c) El cumplimiento adecuado del régimen penitenciario; d) Visitas carcelarias a fin de controlar el respeto de los derechos del penado en su centro de reclusión. Dentro de las cuales, esta defensa no encuentran que el Juez de Ejecución, le corresponde VALORAR la entidad del delito el daño causado y el bien jurídico tutelado, estas figuras están reservadas para el Juez de Control y el Juez de Juicio, cuando le corresponda dictar las medidas coercitivas de privación de libertad, prevista en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y en las agravantes prevista en el articulo 77 y 74mdel Código Penal a fin de imponer privativas y el quantum de la pena, respectivamente, pero no son actos justiciables correspondiente al Juez de Ejecución, de lo contrario el Fiscal pretende que se menoscabe la cosa juzgada y ampliar el ámbito de competencia del Juez de Ejecución al que solo el corresponde velar por el cumplimiento pacifico de la pena y el respeto de los derechos humanos de los penados dentro del sistema penitenciario. Esta actividad, cumple una función primordial como lo es la finalidad de la pena, que al mismo tiempo cumple con el principio de progresividad penitenciaria. Es pues, un sociólogo, un psicólogo y un psiquiatra quien le dice al Tribunal, este penado puede salir a la calle, sin correr el riesgo de volver a reincidir en el delito, mas aun dependiendo del delito el Juez, soporto la decisión bajo condiciones que previene la reincidencia, no consumir drogas no acercarse a sitios donde expendan drogas, no portar armas, y sobre todo presentar periódicamente ante la Unidad Técnica su constancia de trabajo por lo que mantiene bajo control al penado para evitar su reincidencia, y así educarlo para la vida en la sociedad. Ante estos alegatos de la defensa, solicita a la Corte de Apelaciones declare sin lugar la apelación del Fiscal, y como consecuencia de ello, confirme la decisión que decreto la suspensión condicional de la ejecución de la pena a favor del penado DANIEL ALEXANDER RODRÍGUEZ, pues hay certeza de cumplir con los requisitos previstos en el articulo 493 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se solicita. SEGUNDA DENUNCIA. Dentro de los fundamentos de hecho y de derecho el recurrente, se apoya que estamos ante la presencia de un delito de lesa humanidad, cono lo es la DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en su modalidad de Distribución Menor previsto en el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, alega el articulo 29 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Luego transcribe las siguientes jurisprudenciales Sentencia Nº 349 de fecha 27 de marzo de 2009, sentencia Nº 1728 del 10 de diciembre de 2009, sentencia Nº 1712 de fecha 12 de septiembre de 2001, sentencia N° 1.114 del 25 de mayo de 2006, sentencia 2175 de fecha 16 de noviembre de 2007, sentencia N° 266 de fecha 17 de mayo de 2006, todas de la Sala Constitucional. FUNDAMENTO DE LA CONTESTACION. Sobre estos particulares, es notario las constantes y reiteradas jurisprudencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ratificadas por la Sala de Casación Penal, que el delito de Distribución de Estupefacientes a NIVEL NACIONAL, mas no doctrinal, es un delito de lesa humanidad, no debió el Fiscal esforzarse en eso, pues es ley de la Republica, y es un hecho notorio no sometido a ser probado. Pero si obvio el recurrente, explicar a la Corte de Apelaciones que la cantidad de jurisprudencias parcialmente transcritas, NO SON APLICABLES EN LA FASE DE EJECUCION DE PENAS, puesto que una vez que una persona ha sido condenada, desaparece el riesgo de crear impunidad, pues ya que esta cumpliendo pena, ya ha sido sancionada con la pena justa y que le corresponde según el proceso, la cual a quedado definitivamente firme, y desconoce que la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, es UNA FORMULA DE CUMPLIMIENTO DE PENA, mientras esta cumpliendo la pena impuesta, y esto es sinónimo de impunidad. La institución de la Suspensión de la Ejecución de la Pena, como formula alternativa al a cumplimiento, legalmente ha sido creada para delitos de penas menores hasta cinco años, y por el quantum de la pena no es posible creer, que estamos ante al presencia de un CRIMEN MAJESTATIS, INFRACCIONES PENALES MAXIMAS. Cuando la propia Sala de Casación Penal, en reciente jurisprudencia con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, autorizo a los jueces de la Republica, en caso de Distribución Estupefacientes en cantidades menores a REBAJAR LA PENA EN UN TERCIO DE ESTA. Y es lo que han venido justiciando nuestro Tribunales de la Republica, incluyendo Nueva Esparta, sin que hasta ahora, el Fiscal con competencia de drogas, apelara al respecto, pues en este caso, se trata de delincuentes mulas, que distribuyen menores cantidades de estupefaciente, como lo es el caso de Daniel Alexander Rodríguez García. Seria irregular a un capo bajo rejas, aparentemente parece que la acción del estado, o el ius puiendi se dirige forzosamente y en mayor entidad a los pobres, que no tienen siquiera para pagar un defensor privado, y por ende acuden generalmente a la defensa pública penal. Ciertamente, como acote anteriormente, estamos en presencia de Jurisprudencia que NO SON APLICABLES EN LA FASE DE EJECUCION DE SENTENCIA, así esta defensa refutara una a una, en el mismo orden, en que el recurrente las alegas en su escrito de apelación a saber:
1) Sentencia N° 349 de fecha 27 de marzo de 2009, Sala Constitucional, se trata de un amparo constitucional, cuya sentencia, por cierto no es vinculante porque no desarrolla, el alcance i interpretación y contenido de principios ni derechos y garantías constitucionales, referida a la negativa en FASE DE INVESTIGACION de una aeronave cuya experticia de barrido fue positiva a la cocaína, la cual por excelencia esta referida a las medidas cautelares de aseguramiento de bienes conforme los artículos 65 y 66 de la Ley de drogas derogadas.
2) Sentencia N°1728, de fecha 10 de diciembre de 2009 Sala Constitucional, cuyo contenido tampoco es vinculante, se trata de un amparo constitucional, interpuesto por el Fiscal del Ministerio Publico, por cuanto el Juez de Control otorgo MEDID CAUTELAR MENOS GRAVOSA a un acusado en un delito de droga la cual fue revocada, FASE PRELIMINAR.
3) Sentencia N°1712, de fecha 12 de septiembre de 2001 Sala Constitucional, primera sentencia que establece que se trata de delitos de lesa humanidad, y que los mismos no tienen BENEFICIOS PROCESALES, se solicita el decaimiento de la medida por el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ETAPA DE JUICIO ORAL Y PUBLICO.
4) Sentencia N° 1114, de fecha 25 de mayo de 2006 Sala Constitucional, tampoco es vinculante, se trata de una admisión de hechos la cual, rebajo la pena mas allá del termino establecido por tratarse de un delito de lesa humanidad, FASE PRELIMINAR.
5) Sentencia N°2175, de fecha 16 de noviembre de 2007 de igual forma en admisión de hechos, durante la audiencia preliminar, se rebajo la pena de Distribución menor, del articulo 31 tercer parte de la Ley derogada a una pena de 2 años y 10 meses y establece que el articulo 60 de la ley derogada no le es aplicable la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, INAPLICBLE, puesto que el articulo 60 se encuentra derogado por haberse derogado la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Especial relevancia merece el análisis de la ultima jurisprudencia citada por el Fiscal recurrente, y con todo respeto que se merece, lleva implícito el animo de hacer incidir en error a la Corte de Apelación de este Circuito Judicial Penal, pues establece que se trata de una jurisprudencia de la Sala Constitucional, cuando realmente es de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, QUE NO ES VINCULANTE, y además YA NO SE APLICA LA MISMA PUES SU CONTENIDO QUEDO DEROGADO CON EL NUEVO CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, SANCIONADO EL 4 DE SEPTIEMBRE DE 2009 JUNTO CON LA FIGURA DE LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. MEDIO DE PRUEBA. De conformidad con lo previsto en el artículo 449 segundo aparte de Código Orgánico Procesal Penal, SOLICITO A EL TRIBUNAL DE EJECUCIÓN, REMITA COPIAS CERTIFICADAS DE LA DECISION RECURRIDA, DE LOS ANTECEDENTES PENALES, DE LA OFERT DE TRABAJO, DEL INFORME FAVORABLE Y DE TODO LO NECESARIO EN DEFENSA DE LA DECISION APELADA. PETITORIO. Por los razonamientos y consideraciones expuestas fundadas en los hecho y el derecho, esta defensa solicita a la Corte de Apelaciones con todo respeto, DECLARE MANIFIESTAMENTE INFUNDADA y en consecuencia SE DECLARE SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Fiscal del Ministerio Publico, y PROCEDA A CONFIRMAR LA DECISION DE FECHA 26 DE ENERO DE 2012, DICTADA POR EL TRIBUNAL UNICO DE EJECUCION DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, QUE ORDENO LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA, POR CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PREVISTOS EN EL ARTICULO 493 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL…”.

VI
MOTIVACION PARA DECIDIR:

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el Abogado TONY RODRIGUES, Fiscal Auxiliar 14° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de Enero de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia, en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, mediante la cual otorga la medida de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena al Penado DANIEL ALEXANDER RODRIGUEZ plenamente identificado en los autos, siendo que el mismo fuera condenado por el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del articulo 31 de la derogada Ley de Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y el Recurrente de autos, sustenta dicha apelación en los ordinal 6° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se aprecia del Capitulo IV del presente fallo.
Ahora bien, frente a tales alegatos del Impugnante de autos, esta Corte de Apelaciones, trae primeramente a colación lo dispuesto en el texto Constitucional en su artículo 272, dedicado al sistema penitenciario el cual obliga a la nación Venezolana a la rehabilitación del interno, y para ello, existen las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Penas, y ello se desprende cuando la disposición en comento, nos indica, que:
“...El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciarias profesionales con credenciales académicas, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarías. En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusorio. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del interno o interna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico” (Negrillas de esta Corte de Apelaciones).

Por su parte el Legislador Procesal Penal, estableció mediante el Artículo 493, lo siguiente respecto del beneficio Post-condena en estudio, cuando establece, que:
“… Para que el tribunal de ejecución acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se requerirá: “Articulo 493,- Para que el tribunal de ejecución acuerde la suspensión de la pena, se requerirá: 1.- Pronostico de clasificación de mínima seguridad del penado o penada emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico, constituido de acuerdo a lo establecido en el numeral 3 del articulo 500. / 2.- Que la pena impuesta en la sentencia no exceda de cinco años. / 3.- Que el penado o penada, se comprometa a cumplir las condiciones que le imponga el tribunal o el delegado o delegada de prueba. /4.- Que el penado o penada presente oferta de trabajo, cuya validez en términos de certeza de la oferta y adecuación a las capacidades laborales del penado o penada, sea verificada por el delegado o delegada de prueba. / 5.- Que no haya sido admitida en su contra, acusación por la comisión de un nuevo delito, o no le haya sido revocada cualquier formula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgado con autoridad”.

En igual sentido, el artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, establece una serie de requisitos concomitantes para el otorgamiento del referido beneficio Post-condena, cuando establece, que:
“El tribunal para otorgar la suspensión condicional de la pena, exigirá, además de los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, el cumplimiento de los siguientes: 1. Que no concurra otro delito. 2. Que no sea reincidente. 3. Que no sea extranjero o extranjera en condición de turista. 4. Que el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis años en su límite máximo”.

A su vez, el artículo 29 Constitucional, establece claramente, que:
“Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.” (Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

Frente a dichas disposiciones legales y Constitucionales, las cuales deben ser analizadas en conjunto para garantizar una sana y cabal administración de justicia y muy especialmente, esta última norma Constitucional que establece claramente, la prohibición expresa de la Carta Magna en otorgar cualquier clase de beneficios a quienes se encuentren incursos en los delitos de lesa humanidad dentro de los cuales según criterio reiterativo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ubica los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas.
Como se desprende de la sentencia Nº 3167, del 9 de diciembre de 2002 (Caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz), la cual al interpretar el artículo 29 constitucional antes transcrito, identificó los delitos que se consideran de lesa humanidad, dentro de los cuales, como ya se indicó, se ubican los previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la misma se señaló que la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, está referida a aquellos que extinguen la acción penal o hacen cesar la condena y sus efectos, dada la gravedad de violaciones a los derechos humanos que implica la comisión de delitos de esta naturaleza, cuando al respecto dicho fallo expresó, que:
“…Por lo que concierne a la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, el mismo Constituyente aclara el sentido que pretende asignarle a los mismos cuando expresamente incluye el indulto y la amnistía dentro de dichos beneficios. En efecto y por cuanto estas dos instituciones, tal como se apuntó, extinguen la acción penal dirigida a castigar una determinada conducta delictiva y/o hacen cesar la condena y sus efectos, se prohíbe su aplicación ante la gravedad que implica las violaciones a los derechos humanos...”.

De igual tenor, encontramos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente No. 06-142, de fecha 07-04-2006 al respecto ratifica lo asentado anteriormente y además agrega, lo siguiente:
“… El artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la fecha de la comisión del delito, establece: “ El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes y psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años.” . En atención a la naturaleza del delito, a la relevancia del bien jurídico tutelado, así como al impacto social que involucra la comisión del hecho punible, el legislador estableció en la reforma parcial de la normativa penal adjetiva de 2000, como excepción a esta regla, que en aquellos delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, en caso de delitos contra el patrimonio público, o bien aquellos previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, sólo podrá rebajarse la pena aplicable hasta un tercio de la pena que haya debido imponerse. Es más, en dichos supuestos, no podrá imponerse una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente. Con relación a la referida excepción, respecto de la cual se desaplica el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal al caso concreto, debe esta Sala señalar que el primer y segundo aparte de la referida norma adjetiva, dan un trato especial, más no desigual a los delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, a aquellos que atentan contra el patrimonio público, así como a los previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que es el caso bajo examen, que ameritan previsiones y sanciones diferentes a otros delitos por la gravedad que su naturaleza comporta y por los valores jurídicos afectados. Particularmente, los delitos previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud metal o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas. Igualmente, debido al grado de afectación a la sociedad constituyen delitos de lesa humanidad, como bien lo establece el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17 de julio de 1998, el cual fue suscrito por Venezuela. En este sentido, el artículo 7 del aludido Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un Estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran. A la luz de la norma supra citada, esta Sala estima que efectivamente, los delitos previstos en la entonces Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (hoy Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), se ubican dentro de aquellos actos inhumanos que, producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causan grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus víctimas, por lo que se consideran de lesa humanidad; y en función de ello, a los imputados y condenados de la comisión de cualesquiera de estos delitos, la ley les atribuye penas y beneficios diferentes a los incursos en la comisión de otros delitos menos graves…”.

Y actualmente la citada Sala del Máximo Tribunal del País, en la Sentencia No. 875, de fecha 26-06-2012, expreso con suma claridad, que por disposición propia del Constituyente no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por los delitos de tráfico o distribución de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución privados de libertad; cuando expresa en el referido fallo, que:
“…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece: “Artículo 29:(…)Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía” .De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado. Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881). En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…”

En consecuencia, siendo que en caso en estudio, esta referida justamente a una SENTENCIA CONDENATORIA por el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del articulo 31 de la derogada Ley de Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual le fuere atribuido al penado DANIEL ALEXANDER RODRIGUEZ plenamente identificado en los autos, el cual no se trata de un delito común, sino por el contrario estaba en presencia de un delito considerado de LESA HUMANIDAD, así como lo arguye el apelante de autos, a quien le asiste la razón y en total atención a lo expresado por el Constituyente en el articulo 29 y las sentencias aquí citadas, este Juzgado A quem, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado TONY RODRIGUES, Fiscal Auxiliar 14° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de Enero de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal. En consecuencia, se REVOCA la decisión impugnada y se le ORDENA a un Juez del TRIBUNAL DE EJECUCIÓN DISTINTO de este Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, que ejecute el presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.