TSJ Regiones - Decisión

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADOS: JESÚS AUGUSTO LOZADA, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Maracay, estado Aragua, titular de la cédula de identidad Nº V-19.947.566, nacido en fecha 21-08-1989, de 21 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Taxista, domiciliado en la Urbanización Cotoperiz, Etapa II, adyacente a la cancha, Municipio Díaz, del estado Nueva Esparta, JESÚS MANUEL ROQUE GÓMEZ, quien es de nacionalidad venezolana, natural del estado Sucre, titular de la cédula de identidad Nº V-17.487.139, nacido en fecha 21-06-1982, de 28 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Albañil, domiciliado en la Calle Las Flores, casa S/N, específicamente, donde funciona el Festejo Calimbo, Sector Conejeros, Municipio García, del estado Nueva Esparta y LEONARDO JOSÉ ARAQUE VÁSQUEZ, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, titular de la cédula de identidad Nº V-24.972.534, nacido en fecha 24-09-1992, de 18 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio estudiante, domiciliado en la Praderas de Valle Verde, Calle No. 2, frente a la casa del Sr. Cova, Cotoperiz, Municipio Díaz, del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): ABG. ALAN DELGADO PINTO.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. CRUZ HERMINIA PULIDO, FISCAL SEGUNDO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITO: en contra de los ciudadanos JESÚS AUGUSTO LOZADA y LEONARDO JOSÉ ARAQUE VÁSQUEZ, plenamente identificado, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con los artículos 80 y 81 ejusdem, y en relación al imputado JESUS MANUEL ROQUE GOMEZ, por la comisión del delito de COMPLICIDAD EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con los artículos 80, 81 y 84 numeral 3 ejusdem,.

ANTECEDENTES

En fecha veintitrés (23) de agosto del año dos mil doce (2012), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2012-000141, constante diez (10) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 2271-12, de fecha dieciocho (18) de julio del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA, interpuesto por el Abogado, ALAN DELGADO, en su carácter de Defensor Privado, fundado en el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2011-004253, seguido en contra de los acusados JESUS AUGUSTO LOZADA, JESUS MANUEL ROQUE GOMEZ Y LEONARDO ARAQUE VASQUEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 81 ejusdem contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha catorce (14) de junio del año dos mil doce (2012), y publicada en fecha 15 de junio 2012, en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARÍN. Dejando expresa constancia de que se recibió asunto Principal signado con el Nº OP01-P-2011-004253, constante de dos (2) piezas, la primera contentiva de doscientos diecisiete (217) y la segunda contentiva de diez (10) folio útiles los cuales guarda relación con el presente Recurso de Apelación Cúmplase…”

En fecha 12 de Septiembre del 2012, se deja constancia en auto de lo siguiente:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Sentencia, signado bajo el N° OP01-R-2012-000141, interpuesto por el Abogado ALAN DELGADO, en su carácter de Defensor Privado, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la Sentencia dictada en fecha catorce (14) de junio del año dos mil doce (2012), y publicada en fecha 15 de junio 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en el Asunto Principal signado bajo el N° OP01-P-2011-004253, seguido en contra de los acusados JESUS AUGUSTO LOZADA, JESUS MANUEL ROQUE GOMEZ Y LEONARDO ARAQUE VASQUEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 81 ejusdem. Este Tribunal Colegiado ADMITE el presente Recurso de Apelación de Sentencia, en cuanto Ha Lugar en Derecho, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 451, en concordancia con el Artículo 455 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se ordena fijar la Audiencia Oral y Pública para el día Martes veinticinco (25) de septiembre del año dos mil doce (2012), a las 10:00 horas de la mañana. Notifíquese a las partes del presente Auto y ordénese el traslado del acusado de autos. Cúmplase…”

Se desprende de acta de diferimiento de audiencia oral y pública de fecha veinticinco (25) de septiembre del año 2011, lo siguiente:
“…En el día de hoy, martes veinticinco (25) de septiembre del año dos mil doce (2012), siendo la hora fijada por este Despacho Judicial Colegiado para que tenga lugar la celebración de la Audiencia Oral y Pública convocada de conformidad con lo ordenado en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, en el Asunto Penal signado con el N° OP01-R-2012-000141, seguido acusados JESUS AUGUSTO LOZADA, JESUS MANUEL ROQUE GOMEZ Y LEONARDO ARAQUE VASQUEZ, Jueza Presidenta EMILIA URBAEZ SILVA, y los Jueces Miembros, SAMER RICHANI SELMA y YOLANDA CARDONA MARÍN, quien ostenta la condición de Juez Ponente, en compañía de la Secretaria, CAROLINA SUBERO CALDERIN. Seguidamente la Ciudadana Secretaria procede a verificar la presencia de las partes, constatando la misma que no se encuentra presente el Defensor Privado Penal, el representante de la Fiscalía segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, los cuales fueron notificados de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido en virtud de la incomparecencia de los referido ciudadanos, es por lo que esta Alzada, ordena diferir el presente acto y acuerda fijarlo nuevamente para el día lunes ocho (08) de octubre del ano dos mil doce( 2012) a las 10:00 horas de la mañana. Líbrense las correspondientes boletas de notificaciones a las partes y cítese al acusado de autos. Cúmplase…”

En fecha once (11) de octubre del 2012, se dictó auto de diferimiento, acordándose fijar la audiencia oral para el 25 de Octubre del 2012.-
En fecha veinticinco (25) de Octubre se levantó acta de diferimiento de Audiencia Oral y Pública, y se fija la respectiva Audiencia Oral y Pública para el día ocho (08) de Noviembre del 2012.-

En fecha ocho (08) de Noviembre de 2012, se llevo a cabo en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, audiencia oral de vista del recurso de apelación interpuesto por el Defensor Privado, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

“…En el día de hoy, jueves ocho (08) de noviembre del año dos mil doce (2012), siendo la hora fijada por este Despacho Judicial Colegiado para que tenga lugar la celebración de la Audiencia Oral y Pública convocada de conformidad con lo ordenado en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, en el Asunto Penal seguido a los acusados JESUS AUGUSTO LOZADA, JESUS MANUEL ROQUE GOMEZ y LEONARDO ARAQUE VASQUEZ, en el asunto signado con el N° OP01-R-2012-000141, se constituye la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a cargo de la Jueza Presidenta, EMILIA URBAEZ SILVA y los Jueces Integrantes, YOLANDA CARDONA MARÍN, quien ostenta la condición de Jueza Ponente, y SAMER RICHANI SELMAN, en compañía de la Secretaria, MIREISI MATA LEÓN. A continuación, la Jueza Presidenta solicita a la Ciudadana Secretaria verificar la presencia de las partes, constatando la misma que se encuentran presentes: Los acusados JESUS AUGUSTO LOZADA, JESUS MANUEL ROQUE GOMEZ y LEONARDO ARAQUE VASQUEZ, debidamente asistido por el Defensor Privado ALAN DELGADO y la representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Abg. CRUZ HERMINIA PÚLIDO, dejándose expresa constancia que no se encuentra presente la Víctima, Leonardo Enrique Peña, quien fue debidamente citada de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se desprende al folio sesenta y uno (61) del presente asunto. Seguidamente la Jueza Presidenta de Sala declara abierto el acto, no sin antes hacer una exposición sucinta del objetivo de la Audiencia y de las actuaciones que integran la causa. De manera inmediata se le cede la palabra a la Parte Recurrente Abg. Alan Delgado, quien expuso: “En fecha 14-06-2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, mis defendidos admitieron los hechos y la pena impuesta por el Tribunal de control fue de cuatro años y seis meses, en virtud de ello apele de la decisión de conformidad con lo establecido en el 452 numeral 4 del código Orgánico Procesal Penal, ya que el tribunal de control aplico erróneamente el artículo 376 del código Orgánico Procesal Penal, por cuanto inobservo el artículo 74 numeral 4 del código Penal, ya que el procedimiento por admisión de hechos, lo que se busca es celeridad Procesal y reducir las costa al estado Venezolano, y la pena mas ajustada a la norma en razón de que se acogieron al procedimiento por admisión de los hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del código Orgánico Procesal Penal, la rebaja de la pena sería de 2/ 3 a la mitad de la penal, ya que no presentan antecedentes penales y la rebaja circunstancial debe ser el término medio, de cuatro años y tres meses, la cual quedaría la pena en definitiva de dos año y tres meses, en consecuencia, esta Defensa solicita que se tome en cuenta lo establecido en el artículo 455 Código Orgánico Procesal Penal, para admitir el recurso de apelación e imponer la sentencia ajustada a la norma por cuanto se violo la aplicación del artículo artículo 74, numeral 4 del Código Penal. Es todo”. Es todo”. Seguidamente, la Jueza Presidenta en atención al Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y los Derechos y Garantías Constitucionales que asisten a los acusados y de conformidad con lo establecido en el artículo 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se le cede la palabra al Acusado JESUS AUGUSTO LOZADA, quien expone: “No deseo declarar”. Se deja constancia que el acusado se acogió al precepto constitucional que lo exime de declarar. Es todo”. Seguidamente se le cede la palabra JESUS MANUEL ROQUE GOMEZ, quien expone: “No deseo declarar”. Se deja constancia que el acusado se acogió al precepto constitucional que lo exime de declarar. Es todo y por último se le cede la palabra al acusado LEONARDO ARAQUE VASQUEZ quien expone: “No deseo declarar”. Se deja constancia que el acusado se acogió al precepto constitucional que lo exime de declarar. Es todo. Seguidamente la ciudadana jueza solicita a la secretaria de sala verificar si la representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público ejerció contestación al referido recurso indicando la misma que revisadas las actuaciones se constató que la Fiscalía Segunda del Ministerio Público no dio contestación al referido recurso, pero en virtud del principio de igualdad que rige nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se le cede la palabra a la representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público abogada CRUZ HERMINIA PULIDO, quien expuso: “El Ministerio Público al momento de la imposición de la pena estuvo de acuerdo con la misma en razón de que estaba apegada al principio de legalidad de derecho, es decir apegada a la norma procesal. Es todo”. Acto seguido la Jueza Presidenta de la Corte de Apelaciones les preguntó a los Jueces integrantes si iban a efectuar alguna pregunta, tomando la palabra el Abogado Samer Richani Selman, quien le solicitó al Defensor Privado que le indicara cuales de los tres supuestos no aplico el Tribunal de la recurrida? R: la errónea aplicación en el calculo de la pena, ya que sus defendidos se acogieron al procedimiento por admisión de los hechos establecido en el artículo 376 del código Orgánico Procesal Penal, si bien es cierto la pena es de 13 años a seis 6 meses el término medio rebajando las dos tercera partes sería (4) años y seis (6) meses más la admisión de los hechos sería la pena en definitiva de (2) años y seis (6) meses”. “Es todo”. Cesaron las preguntas. Oídos los fundamentos de la Apelación interpuesto por la representación de la Defensa Privada Abogado Alan Delgado, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en virtud de la complejidad del caso se reserva el lapso de establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de decidir sobre lo planteado. ASÍ SE DECIDE. Quedan las partes presentes notificadas de lo decidido conforme a lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Pasando la Ponencia a la Jueza ponente YOLANDA CARDONA MARÍN. Se declara concluido el acto siendo las 10:20 horas de la mañana. Es todo. Terminó. Se leyó y en señal de conformidad firman…”

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Observa la Alzada que el ciudadano ALAN DELGADO PINTO, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos JESÚS AUGUSTO LOZADA, JESUS MANUEL ROQUE GÓMEZ Y LEONARDO ARAQUE VASQUEZ, interpone escrito contentivo de Recurso de Apelación, intentada en fecha veintinueve (29) de junio del año dos mil doce (2012), contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal en fecha catorce (14) de junio del año dos mil doce (2012), fundamentando su denuncia, conforme al contenido del artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Apunta el impugnante, que presenta formal recurso de apelación fundamentándose en lo siguiente:

“…Yo, ALAN DELGADO PINTO, suficientemente identificado en autos, en mi carácter de defensor Privado de los Penados, JESÚS LOZADA, JESÚS ROQUE GÓMEZ Y LEONARDO ARAQUE VÁSQUEZ, titulares de las cédulas de identidades números V-19.947.566, V-17.487.139 y V-24.972.534 respectivamente, ante usted respetuosamente ocurro y expongo:

De conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, de aquí en adelante COPP, procedo a apelar de la decisión dictada por Usted en fecha 14 de Junio de 2012.

DE LOS HECHOS

En fecha 14 de junio del presente año, en la audiencia preliminar, los ciudadanos prenombrados solicitaron al tribunal regirse por el procedimiento por admisión de los hechos previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal vigente por el delito de Robo Agravado en Grado de Tentativa, Previsto y Sancionado en el Artículo 458 en relación con los Artículo 80, 81, 84 numero 03 Primer Aparte, del Código Penal Vigente, manifestando la misma un profundo arrepentimiento, admitiendo a su vez los hechos imputados y a su vez solicito la inmediata imposición de la pena, siendo condenada a la pena de 4 años y 6 meses de prisión meses de prisión más las accesorias de la ley. Por lo que esta defensa en inconformidad por el fallo realizado presenta el presente recurso de apelación por la siguiente denuncia.

UNICA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 452 ordinal 4to Del Código Orgánico Procesal Penal: por violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica. Por cuanto en la presente decisión se aplicó erróneamente el artículo 376 del COPP. Y se inobservó el ordinal 4° del artículo 74 del Código Orgánico Procesal Penal. Reflejándose como consecuencia una pena impuesta de cuatro años y seis meses más las accesorias de ley. La cual debería ser de dos años y tres meses por la correcta aplicación de los precitados artículos.

El procedimiento por admisión de los hechos, por razones de economía procesal conlleva un beneficio en la rebaja sustancial de la pena, para de esta manera premiar al acusado por su colaboración con la justicia, donde el juez por disposición expresa del art. 376 del COPP, debe rebajar la pena a aplicar desde un tercio a la mitad, considerando todas las circunstancias motivando adecuadamente la pena a imponer, las cuales serian en el presente las circunstancias atenuantes previstas en el art. 74 ord. 4° del Código Penal, siendo en este caso mi representado, no posee antecedentes penales ni policiales y se encuentra en un deplorable estado de salud, como puede ser verificado en las actas que conforman el presente asunto y a su vez el precitado artículo del COPP, no limita a un tercio la rebaja de la pena por admisión de los hechos, por cuanto la pena prevista Robo Agravado en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 primer aparte, no excede en su límite máximo de 8 años permitiendo esto rebajar hasta la mitad, lo que sería conducente es tomar el término medio de la penalidad el cual es de 13 años y 6 meses y rebajar las dos terceras partes por disposición del artículo 82 del Código Penal a 4 años y 6 meses, y por las consideraciones previas de la admisión de los hechos rebajar la pena a 2 años y seis meses de prisión más sus accesorias de ley, en aras a la correcta aplicación del art. 376 del COPP y del ord. 4° del art. 74 del Código Penal, aplicando de igual forma el principio de proporcionalidad de nuestras leyes.

PETITORIO
En atención a lo anterior expuesto solicito sea admitido el presente recurso de apelación según lo establecido en el primer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal penal y en consecuencia se aplique correctamente el artículo 376 del COPP. Y se observe el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal imponiendo a mis defendidos la pena de 2 años y tres meses de prisión más las accesorias de ley de conformidad a nuestro ordenamiento jurídico por lo que así solicito en este recurso de apelación el cual es un recurso de obligatorio cumplimiento pues el ejercicio del mismo es un acto de legítimo interés procesal y seria nugatorio de su debido proceso consagrado en la norma adjetiva en su artículo. Es Justicia en la ciudad de la Asunción presentación.

DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
La representante de la Fiscalia Segunda del Ministerio Público, NO DIO CONTESTACIÓN al escrito de apelación presentado, tal como se desprende del folio ocho (08) del cuaderno de Apelación.

DEL FALLO RECURRIDO

En fecha catorce (14) de junio del año dos mil diez (2010), el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, procedió a dictar sentencia por admisión de los hechos contra los acusados JESÚS AUGUSTO LOZADA, JESÚS MANUEL ROQUE GÓMEZ Y LEONARDO JOSÉ ARAQUE VÁSQUEZ, luego de que estos solicitaran la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en el acta levantada al efecto, se lee:
“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: TERCERO: Este Tribunal, en atención al articulo 330 ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a imponer al imputado de autos de la condena y en consecuencia DECLARA CULPABLE a los ciudadanos imputados JESUS AUGUSTO LOZADA Y LEONARDO JOSE ARAQUE VASQUEZ, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con los artículos 80 y 81 ejusdem, y en relación al imputado JESUS MANUEL ROQUE GOMEZ, por la comisión del delito de COMPLICIDAD EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con los artículos 80, 81 y 84 numeral 3 ejusdem, y tomando en consideración la rebaja contenida en el articulo 74 ordinal 4º del Código Penal, de igual manera se toma en consideración la rebaja establecida en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando la pena en definitiva a imponer de SEIS (06) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISION, más las accesorias de ley. CUARTO: Se ordena la Remisión de la Presente causa al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penal y Medidas de Seguridad de este Circuito Judicial penal una vez publicada la respectiva sentencia, en virtud de que las partes han manifestado que renuncia al lapso de apelación. Quedando las partes notificadas con la lectura del dispositivo del fallo y con la lectura del acta, y el Texto integro de la Sentencia se publicará en el lapso legal correspondiente. Siendo las 12:30 horas de la tarde. Se deja constancia que el acto se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales.- Es todo, Terminó, se leyó y conformes firman…”

Posteriormente, en fecha quince (15) de junio de 2012, el referido Juzgado público texto íntegro de la sentencia dictada, el cual se lee:
(…)
SENTENCIA POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS

JUEZ SUPLENTE: Abg. Elluz Marina Farias Goitia
LA SECRETARIA: Abg. Esthefany Arrieche
ACUSADOS: JESÚS AUGUSTO LOZADA, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Maracay, estado Aragua, titular de la cédula de identidad Nº V-19.947.566, nacido en fecha 21-08-1989, de 21 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Taxista, domiciliado en la Urbanización Cotoperiz, Etapa II, adyacente a la cancha, Municipio Díaz, del estado Nueva Esparta, JESÚS MANUEL ROQUE GÓMEZ, quien es de nacionalidad venezolana, natural del estado Sucre, titular de la cédula de identidad Nº V-17.487.139, nacido en fecha 21-06-1982, de 28 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Albañil, domiciliado en la Calle Las Flores, casa S/N, específicamente, donde funciona el Festejo Calimbo, Sector Conejeros, Municipio García, del estado Nueva Esparta y LEONARDO JOSÉ ARAQUE VÁSQUEZ, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, titular de la cédula de identidad Nº V-24.972.534, nacido en fecha 24-09-1992, de 18 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio estudiante, domiciliado en la Praderas de Valle Verde, Calle No. 2, frente a la casa del Sr. Cova, Cotoperiz, Municipio Díaz, del estado Nueva Esparta.
FISCAL: Abg. Cruz Herminia Pulido, Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
DEFENSA: Abg. Alan Delgado.
DELITO: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con los artículos 80 y 81 ejusdem, y en relación al imputado JESUS MANUEL ROQUE GOMEZ, por la comisión del delito de COMPLICIDAD EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con los artículos 80, 81 y 84 numeral 3 ejusdem.

FUNDAMENTACIÓN DE LA DECISIÓN

Vista la Acusación presentada por la Fiscalia Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, quien en la Audiencia Preliminar explano oralmente en contra de los ciudadanos JESÚS AUGUSTO LOZADA, JESÚS MANUEL ROQUE GÓMEZ y LEONARDO JOSÉ ARAQUE VÁSQUEZ,, plenamente identificado, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con los artículos 80 y 81 ejusdem, y en relación al imputado JESUS MANUEL ROQUE GOMEZ, por la comisión del delito de COMPLICIDAD EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con los artículos 80, 81 y 84 numeral 3 ejusdem., a quienes se les cedió en su oportunidad la palabra procediendo a narrar las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos.

La Representante Fiscal en este sentido, en la Audiencia Preliminar, habiendo expuesto las circunstancias de modo, lugar y tiempo descritos en su respectiva acusación, expreso “(…)de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados JESÚS AUGUSTO LOZADA, JESÚS MANUEL ROQUE GÓMEZ y LEONARDO JOSÉ ARAQUE VÁSQUEZ, plenamente identificado, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con los artículos 80 y 81 ejusdem, y en relación al imputado JESUS MANUEL ROQUE GOMEZ, por la comisión del delito de COMPLICIDAD EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80, 81 y 84 numeral 3 ejusdem, detallando de manera sucinta los medios de prueba con los que va a demostrar la comisión del hecho por el cual acusa a los imputados de autos, todo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 330 numerales 2 y 9 de la Ley Adjetiva Penal, y por último solicitó el enjuiciamiento de los mencionados imputados y que sea ordenado el pase a juicio oral y público conforme al contenido del artículo 326 ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal, ahora bien si el mismo desea acogerse a una de las medidas alternativas a la prosecución del Proceso como lo es la admisión de los hechos, se les imponga la pena de manera inmediata. Es todo.”…Omissis….

Seguidamente la Defensa Privada formulo sus alegatos el cual entre otras cosas expuso:….” hago del conocimiento de este tribunal que conversaciones sostenida con mis defendidos, los mismos me manifestaron su voluntad de acogerse al procedimiento por admisión de hechos establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando se haga el estudio del escrito acusatorio y en caso que el mismo sea admitido solicito se imponga la pena de inmediato, solicitando la atenuante establecida en el articulo 74 ordinal 4º del Código Penal, ya que no posee antecedentes penales…”
Seguidamente en su oportunidad se les impuso a los ciudadanos acusados del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el Artículo 125 numeral 9 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se les impuso del Derecho que tienen de estar asistidos por un Abogado de confianza, ya mencionado en actas, así como del conocimiento de los medios alternativos a la prosecución del proceso, establecido en el artículo 37 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, así como del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, previsto en al artículo 376 ejusdem. Seguidamente la ciudadana Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado: JESUS AUGUSTO LOZADA, quien expone: “Admito los hechos y renuncio en este acto al lapso de apelación. Seguidamente el ciudadano juez de concedió el derecho de palabra al ciudadano imputado JESUS MANUEL ROQUE GOMEZ, quien expone: “Admito los hechos y renuncio en este acto al lapso de apelación. Seguidamente el ciudadano juez de concedió el derecho de palabra al ciudadano imputado LEONARDO JOSE ARAQUE VASQUEZ, quien expone: “Admito los hechos y renuncio en este acto al lapso de apelación.

De lo antes señalado estima quien aquí suscribe, que se establecen suficientes elementos de convicción para que esta Juzgadora con el acervo probatorio aportado por la Representante del Ministerio Público, en cuanto el tipo por el cual se adecua el hecho delictivo, esta Juzgadora pasa a decidir en los siguientes términos sobre la solicitud del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos por parte de los ciudadanos Acusados antes identificados y en este sentido se estableció:

Ahora bien, visto que efectivamente el acusado, plenamente identificado, ha admitido los hechos sobre la Acusación presentada en la Audiencia Preliminar, en su contra por parte del Ministerio Público, luego de ser admitida la misma por quien suscribe, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con los artículos 80 y 81 ejusdem, y en relación al imputado JESUS MANUEL ROQUE GOMEZ, por la comisión del delito de COMPLICIDAD EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80, 81 y 84 numeral 3 ejusdem, procediendo a condenar al ciudadano JESÚS AUGUSTO LOZADA, JESÚS MANUEL ROQUE GÓMEZ y LEONARDO JOSÉ ARAQUE VÁSQUEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISION, más las accesorias de Ley. A todo evento, siendo esta la oportunidad para la PUBLICACIÓN DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA DECISIÓN, por la cual se condenó a los mencionados ciudadanos, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, de conformidad con lo establecido en los artículos 365 del Código Orgánico Procesal Penal, tomó en cuenta el siguiente cálculo de la pena: La pena correspondiente al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con los artículos 80 y 81 ejusdem, y en relación al imputado JESUS MANUEL ROQUE GOMEZ, por la comisión del delito de COMPLICIDAD EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80, 81 y 84 numeral 3 ejusdem, es de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS, por lo que aplicando la disimetría penal establecida en el articulo 37 del Código Orgánico Procesal Penal, la pena quedaría en TRECE (13) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION, y en conjunto con la rebaja efectiva del articulo 376 del Código Orgánico Procesa Penal quedaría la pena a aplicar por ese delito en SEIS (06) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISION, siendo esta la pena que deberá cumplir los ciudadanos JESÚS AUGUSTO LOZADA, JESÚS MANUEL ROQUE GÓMEZ y LEONARDO JOSÉ ARAQUE VÁSQUEZ, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con los artículos 80 y 81 ejusdem, y en relación al imputado JESUS MANUEL ROQUE GOMEZ, por la comisión del delito de COMPLICIDAD EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80, 81 y 84 numeral 3 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.-
DECISIÓN

ESTE TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo pautado en el ordinal 2° del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público por estar ajustada a derecho, en contra de los ciudadanos imputados JESÚS AUGUSTO LOZADA, JESÚS MANUEL ROQUE GÓMEZ y LEONARDO JOSÉ ARAQUE VÁSQUEZ, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con los artículos 80 y 81 ejusdem, y en relación al imputado JESUS MANUEL ROQUE GOMEZ, por la comisión del delito de COMPLICIDAD EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80, 81 y 84 numeral 3 ejusdem. SEGUNDO: Este Tribunal admite las pruebas ofrecidas por la Fiscal Segunda del Ministerio Público, a saber: Expertos: Ana Martínez, adscrita a la División de Apoyo a la Investigación Penal de la Policía del Estado Nueva Esparta, por cuanto practico Inspección Técnica por fijación fotográfica N° 727-11, de fecha 02-06-2011. Jesús Farias, adscrito sl Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, el cual practico experticia de reconocimiento legal, mecánica y diseño, N° 9700-073-DC-572-B-318-11, de fecha 06-06-11. Funcionarios: Sargento Mayor Francisco Zabala, Distinguido Luis Calzadilla, Luis Villarroel y Agente Edbier Sánchez, adscritos al Comando de Orden Publico de la Policía del Estado. Testimoniales: Declaración de los ciudadanos Leonardo Enrique Peña, por ser victima en el presente caso, Marta Yane Rodríguez Cortes, Juan Carlos Moya Gomes, David José Suzarra Moya y Lizmar del Carmen Rodríguez Suárez. Documentales: como los son INSPECCIÓN TECNICA CON FIJACIÓN FOTOGRAFICA N° 727-11, de fecha 02-06-2011, suscrita por funcionario Ana Martínez, adscrito a la División de Apoyo a la Investigación Penal de la policía del Estado Nueva Esparta. INSPECCION TECNICA CON FIJACION FOTOGRAFICA N° 726-06-11, suscrita por el funcionario Ana Martínez. EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL, MECANICA Y DISEÑO, N° 9700-073-DC-572-B-318-11, de fecha 06-06-2011, por ser útiles, legales, necesarias y pertinentes. Asimismo se deja constancia de que la defensa se adhiere a la comunidad de pruebas presentadas por el Ministerio Público. Seguidamente se le informó a los imputado, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, así como el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se les impusos del Derecho que tiene de estar asistido por un abogado de confianza, ya mencionado en actas. Seguidamente el ciudadano Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado: JESUS AUGUSTO LOZADA, quien expone: “Admito los hechos y renuncio en este acto al lapso de apelación. Seguidamente el ciudadano juez de concedió el derecho de palabra al ciudadano imputado JESUS MANUEL ROQUE GOMEZ, quien expone: “Admito los hechos y renuncio en este acto al lapso de apelación. Seguidamente el ciudadano juez de concedió el derecho de palabra al ciudadano imputado LEONARDO JOSE ARAQUE VASQUEZ, quien expone: “Admito los hechos y renuncio en este acto al lapso de apelación. TERCERO: Este Tribunal, en atención al articulo 330 ordinal 6 y 553 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a imponer a los imputados de autos de la condena y en consecuencia se DECLARA CULPABLE a los acusados JESUS AUGUSTO LOZADA, JESUS MANUEL ROQUE GOMEZ, y LEONARDO JOSE ARAQUE VASQUEZ, tomando en consideración la rebaja establecida en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando la pena en definitiva a imponer de SEIS (06) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISION,, mas las accesorias de ley. CUARTO: Se ordena remitir el presente Asunto hasta la sede del Tribunal de Ejecución de Penas y de Medidas de Seguridad, con el objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 480 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose constancia que las partes renuncian en este acto al lapso para la interposición de Recurso de Apelación. Regístrese, Notifíquese, Cúmplase y Remítase…”

PRINCIPIOS DE LA ALZADA PARA DECIDIR:

Del escrito de apelación interpuesto por el representante de la Defensa, se observa, que el impugnante plantea como única denuncia, la errónea aplicación de una norma adjetiva penal, fundamentada en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que significa, que la denuncia versa sobre un error en la aplicación de la norma, y cuya solución plantea, es la siguiente: “…se aplique correctamente el artículo 376 del COPP. Y se observe el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal imponiendo a mis defendidos la pena de 2 años y tres meses de prisión más las accesorias de ley de conformidad a nuestro ordenamiento jurídico...”

En concreto, la Defensa Privada denuncia:

(…)
“…debe rebajar la pena a aplicar desde un tercio a la mitad, considerando todas las circunstancias motivando adecuadamente la pena a imponer, las cuales serian en el presente las circunstancias atenuantes previstas en el art. 74 ord. 4° del Código Penal, siendo en este caso mi representado, no posee antecedentes penales ni policiales y se encuentra en un deplorable estado de salud, como puede ser verificado en las actas que conforman el presente asunto y a su vez el precitado artículo del COPP, no limita a un tercio la rebaja de la pena por admisión de los hechos, por cuanto la pena prevista Robo Agravado en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 primer aparte, no excede en su límite máximo de 8 años permitiendo esto rebajar hasta la mitad, lo que sería conducente es tomar el término medio de la penalidad el cual es de 13 años y 6 meses y rebajar las dos terceras partes por disposición del artículo 82 del Código Penal a 4 años y 6 meses, y por las consideraciones previas de la admisión de los hechos rebajar la pena a 2 años y seis meses de prisión más sus accesorias de ley, en aras a la correcta aplicación del art. 376 del COPP y del ord. 4° del art. 74 del Código Penal, aplicando de igual forma el principio de proporcionalidad de nuestras leyes.

Precisado el motivo de la apelación, esta Alzada pasa a realizar las siguientes consideraciones:

El thema decidendum en el caso que nos ocupa, es determinar si la pena impuesta en virtud de la admisión de hechos realizada por el acusado de autos, se calculó debidamente.

Con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal (1998), se sustituyó el anterior sistema inquisitivo, que se caracterizaba por ser esencialmente escrito, lento y lleno de formalidades, por un sistema acusatorio que se distingue por la oralidad, la publicidad, la concentración y la inmediación, entre otros de sus principios rectores.

En este orden de ideas, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia; dentro de las cuales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, que ponga fin al proceso, independientemente de la pretensión interpuesta.

En este sentido, se incluyó en el Título III del Código Orgánico Procesal Penal, el “PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS”, específicamente en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, disponiendo lo siguiente:

“…El procedimiento por admisión de los hechos procederá en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación o ante el tribunal unipersonal de juicio una vez admitida la acusación y antes de la apertura del debate.
En caso de que el juzgamiento corresponda a un tribunal mixto, el acusado o acusada podrá solicitar el presente procedimiento una vez admitida la acusación y hasta antes de la constitución del tribunal.
El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.
En estos casos, el Juez o Jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.
Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o de los previstos en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.
En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez o Jueza, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente…”.

Como se puede apreciar, la admisión de los hechos, consiste en un procedimiento judicial, que tiene lugar cuando el imputado o imputada admite su autoría o participación en los cargos fiscales formulados por el representante del Ministerio Público, en el escrito acusatorio.

En estos casos, se prescinde del juicio oral y público, correspondiendo al Tribunal de Control o Juicio, según el procedimiento ordinario o abreviado, dictar inmediatamente la sentencia.

La introducción de este procedimiento, obedece principalmente a la necesidad de simplificar y agilizar la administración de justicia penal, descongestionándola, ahorrándole al Estado tiempo y dinero, de modo que en ningún caso se trata de un bien que se hace o recibe el imputado o imputado.

En este mismo orden y concierto, este es el único caso en que el Juez o Jueza de Control, asume funciones de sentenciador, y por cuanto la no celebración del juicio oral afecta garantías básicas, sólo procede su aplicación cuando el consentimiento del imputado o imputada haya sido prestado con total libertad.

Asimismo, para que esta renuncia al juicio oral y público, por parte del imputado o imputada tenga algún sentido, debe necesariamente ser recompensado o recompensada, de lo contrario, no tendría sentido admitir la autoría o participación en el delito, sino obtiene algo a cambio.

De forma tal que, para dictar una sentencia por el procedimiento de admisión de los hechos una vez admitida la acusación, al momento de realizar la dosimetría penal, se debe motivar dicho cálculo, considerando lo establecido en los artículos 37, 87 y siguientes del Código Penal, así como el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a las circunstancias de hecho y del autor o autora.

Establecido lo anterior, es claro que los jueces y las juezas de instancia son soberanos y soberanas para establecer los hechos que estimen acreditados y determinar el quantum de la pena aplicable en el caso de que se trate, acatando las reglas básicas que dispone nuestra legislación para un correcto cálculo de la misma, atendiendo a las circunstancias antes señaladas a los fines de las rebajas correspondientes. De allí que, se hace necesario examinar si la sentencia recurrida aplicó de manera acertada la norma para establecer la pena a imponer a la acusada de autos.

Por ello, el legislador autoriza al Juez o Jueza rebajar la pena aplicable al delito, desde un tercio (1/3) a la mitad (1/2), atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, pero, limita la rebaja de pena hasta un tercio, cuando se trate de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o de los previstos en la Ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas –hoy Ley de Drogas-, cuya pena exceda de ocho (8) años en su límite máximo.

Asimismo, el Juez o Jueza podrá rebajar la pena de un tercio a la mitad, atendiendo a los principios de discrecionalidad y proporcionalidad en la aplicación de las penas y tomando en consideración el bien jurídico tutelado y daño social causado, si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o de los previstos en la Ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas –hoy Ley de Drogas-, cuya pena no exceda de ocho (8) años en su límite máximo.

Entonces, el procedimiento por admisión de los hechos, permite a los imputados o imputadas, ser merecedores de una rebaja efectiva de la pena en las condiciones establecidas en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, al admitir su autoría o participación en el hecho que se les acusa.

En el presente caso, se observa que la acusación formulada por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos JESÚS AUGUSTO LOZADA y LEONARDO JOSÉ ARAQUE VÁSQUEZ, plenamente identificado, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con los artículos 80 y 81 ejusdem, y en relación al imputado JESUS MANUEL ROQUE GOMEZ, por la comisión del delito de COMPLICIDAD EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con los artículos 80, 81 y 84 numeral 3 ejusdem, cuya pena de prisión si fuese consumado es de diez (10) a diecisiete 17) años.
Antes de dar inicio al debate oral y público, los acusados ciudadanos JESÚS AUGUSTO LOZADA, JESÚS MANUEL ROQUE GÓMEZ y LEONARDO JOSÉ ARAQUE VÁSQUEZ, solicitaron la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual admitieron los hechos del proceso en su totalidad y solicitaron al tribunal la imposición inmediata de la pena.
En este sentido, la Jueza de Control Nro. 3 de este mismo Circuito Judicial Penal, procedió a realizar el cálculo de la pena, señalando lo siguiente “…tomó en cuenta el siguiente cálculo de la pena: La pena correspondiente al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con los artículos 80 y 81 ejusdem, y en relación al imputado JESUS MANUEL ROQUE GOMEZ, por la comisión del delito de COMPLICIDAD EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80, 81 y 84 numeral 3 ejusdem, es de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS, por lo que aplicando la disimetría penal establecida en el articulo 37 del Código Orgánico Procesal Penal, la pena quedaría en TRECE (13) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION, y en conjunto con la rebaja efectiva del articulo 376 del Código Orgánico Procesa Penal quedaría la pena a aplicar por ese delito en SEIS (06) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISION, siendo esta la pena que deberá cumplir los ciudadanos JESÚS AUGUSTO LOZADA y LEONARDO JOSÉ ARAQUE VÁSQUEZ, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con los artículos 80 y 81 ejusdem, y en relación al imputado JESUS MANUEL ROQUE GOMEZ, por la comisión del delito de COMPLICIDAD EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80, 81 y 84 numeral 3 ejusdem; tal como ha quedado asentado en la sentencia recurrida, al señalar:
“…TERCERO: Este Tribunal, en atención al articulo 330 ordinal 6 y 553 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a imponer a los imputados de autos de la condena y en consecuencia se DECLARA CULPABLE a los acusados JESUS AUGUSTO LOZADA, JESUS MANUEL ROQUE GOMEZ, y LEONARDO JOSE ARAQUE VASQUEZ, tomando en consideración la rebaja establecida en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando la pena en definitiva a imponer de SEIS (06) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISION,, mas las accesorias de ley...”

Es aquí donde se observa el error en el cálculo de la pena, ya que el Juez de la recurrida no aplicó la rebaja especial correspondiente por haber admitido los hechos según lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal; quedando determinado que la pena que fue impuesta a los acusados de autos en virtud de la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, no se encuentra ajustada a derecho, por inobservancia de lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo ser rectificada la dosimetría penal.

Reiteramos, el delito por el cual fueron acusados los ciudadanos JESÚS AUGUSTO LOZADA y LEONARDO JOSÉ ARAQUE VÁSQUEZ, plenamente identificado, es por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con los artículos 80 y 81 ejusdem, y en relación al imputado JESUS MANUEL ROQUE GOMEZ, por la comisión del delito de COMPLICIDAD EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con los artículos 80, 81 y 84 numeral 3 ejusdem, y siendo condenados a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISION.-

Ahora bien, se desprende de la sentencia recurrida que la jueza, señalo lo siguiente: “…y en conjunto con la rebaja efectiva del articulo 376 del Código Orgánico Procesa Penal quedaría la pena a aplicar por ese delito en SEIS (06) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISION...”; razón por la cual, se observa que de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, se señala lo siguiente:

“….en estos casos, el Juez o Jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.
Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o de los previstos en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.
En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez o Jueza, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente…”.

Razón por la cual, se desprende de la norma antes citada, que se permite a partir del término medio, una rebaja de un tercio, al tratarse de delitos que atenta contra las personas, de modo que el Juez de Control Nro. 3 de este mismo Circuito Judicial Penal, interpretó erróneamente lo establecido en el segundo y tercer aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, comprobado que la A quo, erró al momento de realizar la dosimetría penal, determinando una pena incorrecta para los acusados de autos, ésta debe ser rectificada. En este orden de ideas, el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que, los errores de derecho en la fundamentación de la decisión impugnada que no hayan influido en la parte dispositiva, no la anularán, pero serán corregidos; así como los errores materiales en la denominación o el cómputo de las penas.

En tal sentido, esta Alzada se encuentra facultada para realizar las correcciones que se adviertan en la decisión sometida a su conocimiento, siendo enmendables tanto los errores materiales, como los de derecho, siempre que éstos no hayan influido en la dispositiva de la decisión.

De igual manera, visto así mismo, lo expuesto por el recurrente, al señalar que:

“…considerando todas las circunstancias motivando adecuadamente la pena a imponer, las cuales serian en el presente las circunstancias atenuantes previstas en el art. 74 ord. 4° del Código Penal, siendo en este caso mi representado, no posee antecedentes penales ni policiales y se encuentra en un deplorable estado de salud…”

Considera oportuno esta Alzada, señalar lo siguiente:
En relación con la falta de aplicación, por parte de la Jueza de la sentencia recurrida, de la circunstancia atenuante genérica, consagrada en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, que se alega la buena conducta predelictual de los acusados, esta Corte de Apelaciones, para decidir, pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Por regla general, la aplicación de las atenuantes previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 74 del Código Penal, son de obligatoria aplicación por parte del juzgador, siempre que se alegue y se acredite prueba de ello. Sin embargo, la atenuante contenida en el ordinal 4°, por ser de amplia interpretación, es de libre apreciación y soberanía de los Jueces y Juezas de Instancia; lo que ha sido expresado en forma reiterada y pacífica en diversas sentencias dictadas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Así, por ejemplo, esta ha dicho en sentencia Nro. 458 de fecha 2 de Agosto de 2007, expediente C07-0276, lo siguiente:

“…Asimismo, observa la Sala que la recurrente señala como fundamento de la denuncia, la indebida aplicación del artículo 374 del Código Penal, por cuanto en su [opinión] no se le aplicó la atenuante establecida en el numeral 4 del artículo 74 (buena conducta predelictual) al acusado.

Al respecto la Sala en pacífica y reiterada jurisprudencia ha sostenido el criterio de la circunstancia atenuante basada en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, son de libre apreciación y soberanía de los jueces de instancia, es decir, su aplicación es de orden discrecional, por lo que las hace incensurables en casación…”.

Asimismo, en sentencia Nro. 396 del 21 de Junio de 2005, expediente C04-0552, señaló lo siguiente:

“…La recurrente aduce como infringido por falta de aplicación, el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, por considerar “...que los sentenciadores del fallo recurrido, dejaron de analizar las circunstancias ATENUANTES a favor de mi defendido, como lo es, la BUENA CONDUCTA PREDELICTUAL,...dejó de analizar las circunstancias favorables, de nuestro defendido por cuanto éste, no tubo (sic) intención de cometer delito...”.

La Sala, para decidir, observa:

Denuncia el recurrente la falta de aplicación por los sentenciadores de la recurrida, de la atenuante establecida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal.

El ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal señala:

“Artículo 74: Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: (...) 4° Cualquier otra circunstancia de igual entidad que, a juicio del tribunal, aminore la gravedad del hecho”.

La disposición legal anteriormente transcrita y denunciada, conforme a lo sostenido por esta Sala en reiterada y constante jurisprudencia, es de aplicación facultativa y, por consiguiente, el juez puede acoger o no la atenuante genérica allí contenida y aplicarla en cada situación en particular.
Las razones expuestas son suficientes para desestimar, por manifiestamente infundado, el recurso de casación propuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

También, en sentencia Nro. 368 de fecha 28 de marzo de 2000, expediente Nro. C99-0204, expuso:

“…En reiteradas oportunidades, durante la vigencia del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, esta Sala ha dicho que la circunstancia que se alega de la buena conducta del imputado no es de las que aparecen en la enumeración de los tres primeros ordinales del artículo 74 del Código Penal y que el legislador autoriza al juez de instancia, por medio del ordinal 4º ejusdem, para que en su criterio admita cualquier otra circunstancia de igual entidad a las ya indicadas en el mismo artículo, como pudiera ser la buena conducta del imputado.

Ahora bien, también ha dicho este Tribunal Supremo que siendo esto facultativo para los jueces, de igual manera es de su soberanía apreciar si los hechos constantes en autos configuran o no dicha atenuante genérica, y estos poderes discrecionales del juez, no son recurribles en casación; razón por la cual al abstenerse, pues, de apreciar en el presente caso, la atenuante de la buena conducta, no se infringió por parte de la recurrida el citado artículo denunciado.

En consecuencia no habiendo infringido la recurrida la norma a la cual ha hecho referencia el recurrente, esta Sala considera procedente declarar sin lugar el presente recurso de casación, como en efecto se declara…”.

En efecto, corresponde a las Cortes de Apelaciones “valorar lo valorado”, es decir, verificar si la sentencia adolece de los vicios que se denuncian y con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la sentencia recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral, dictará sentencia propia y de tratarse de un error en la especie o cantidad de la pena, la Corte de Apelaciones hará la rectificación que corresponda, de conformidad con lo establecido en el primer y último aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otro lado, en base a lo establecido por la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 017, de fecha 09 de Febrero de 2007, a saber:

“…No pueden los impugnantes atribuirle a la Corte de Apelaciones la falta de aplicación del ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, pues la apreciación de la circunstancia atenuante allí establecida a los fines de rebajar la pena, es de la libre apreciación de los jueces.”

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia numero 162, de fecha 23 de abril de 2009, sostuvo:

“(…) la Sala considera que la aplicación de las atenuantes, contenidas en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 74 del Código Penal, son de obligatoria aplicación por parte del juzgador, y que la atenuante contenida en el ordinal 4°, por ser de amplia interpretación, depende de la potestad discrecional del juez, la cual siempre debe ser motivada a los fines de evitar la arbitrariedad.”

En efecto, la atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, es de amplia interpretación y depende de la potestad discrecional del Juez o Jueza, por cuanto se trata de la consideración de cualquier otra circunstancia no contemplada por los tres primeros numerales del referido artículo, que a criterio del o de la jurisdicente, mitigue o aminore la responsabilidad del acusado o acusada hallado culpable. Así, deberá el Tribunal, al aplicar dicha atenuante, señalar la circunstancia tomada en cuenta y expresar las razones por las cuales considera que disminuyen la responsabilidad del encausado o encausada. En caso contrario, es decir, si no se aplica la atenuante in comento, tal motivación resulta innecesaria, pues se trata de no haber observado alguna otra circunstancia que atenúe la responsabilidad, como lo señala la referida norma.

De lo anteriormente expuesto, se concluye que la razón no le asiste al defensor recurrente, pues la pretendida alegada circunstancia atenuante genérica, siendo alegada como motivo de apelación, no le es dable a las Corte de Apelaciones hacer valoración propia sobre circunstancias atenuantes, por cuanto estas son de libre y soberana apreciación de los Jueces y Juezas de Instancia, por exigencia de la inmediación y la contradicción, razón por la cual no existe violación de ley por falta de aplicación del numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, como lo denuncia la recurrente. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, como quiera que el fallo apelado sólo incide en la pena a imponer a los acusados, se observa que, habiendo admitido los hechos, tal corrección puede ser asumida por la Corte de Apelaciones, resultando la pena a imponer en definitiva, en contra de los ciudadanos JESÚS AUGUSTO LOZADA y LEONARDO JOSÉ ARAQUE VÁSQUEZ, plenamente identificado, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con los artículos 80 y 81 ejusdem, y en relación al imputado JESUS MANUEL ROQUE GOMEZ, por la comisión del delito de COMPLICIDAD EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con los artículos 80, 81 y 84 numeral 3 ejusdem, según el siguiente cálculo: siendo procedente la rebaja especial de pena, conforme a lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, se efectúa la rebaja a la pena impuesta es decir a SEIS (06) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISION, de un tercio quedando la pena en CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION, mas las accesorias de ley, de conformidad con el articulo 16 del código penal y no dos (02) años y tres (03) meses como lo solicita la defensa Privada…”

Por todas y cada una de las consideraciones antes expresadas, esta Alzada, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la acción recursiva intentada por el ciudadano ALAN DELGADO PINTO, Defensor Privado de los ciudadanos JESÚS AUGUSTO LOZADA, JESÚS MANUEL ROQUE GÓMEZ y LEONARDO JOSÉ ARAQUE VÁSQUEZ, fundamentando su denuncia, conforme al contenido del artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se rectifica el dispositivo del fallo dictado el 14 de junio de 2012 en Audiencia Preliminar, y publicada la Sentencia en fecha 15 de junio del 2012, por la el Juzgado de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, únicamente respecto a la pena impuesta e IMPONE en contra de los ciudadanos JESÚS AUGUSTO LOZADA y LEONARDO JOSÉ ARAQUE VÁSQUEZ, plenamente identificado, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con los artículos 80 y 81 ejusdem, y en relación al imputado JESUS MANUEL ROQUE GOMEZ, por la comisión del delito de COMPLICIDAD EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con los artículos 80, 81 y 84 numeral 3 ejusdem, la pena de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION, todo en relación con los artículos 458, 80,81 y 84 numeral 3 del Código Penal en relación con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-