TSJ Regiones - Decisión

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: WUILMER JOSÉ TOVAR BONILLO, Venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-22.996.551, de 22 Años de Edad, Residenciado en la Calle Principal del sector Chinguirito, casa de color azul, en la vía de playa Guacuco; Municipio Arismendi de este estado;

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abg. LUÍS BELTRÁN FUENTES GONZÁLEZ, Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad Pública del Estado Nueva Esparta.-

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. JOSÉ ANTONIO PRIETO, Fiscal Cuarto Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

TRIBUNAL RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
DELITO: DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segunda Aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
ANTECEDENTES

En fecha seis (06) de noviembre del año dos mil doce (2012), se levanta auto a tenor de lo siguiente:

“…Recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2012-000195, constante de veintitrés (23) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04, del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante Oficio Nº 4C-3969-12 de fecha treinta (30) de octubre del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abogado LUIS BETRAN FUENTES GONZALEZ, en su carácter de Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2012-010922, seguido en contra del ciudadano WUILMER JOSÉ TOVAR BONILLO, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha Treinta (30) de Agosto de 2012, y visto lo solicitado mediante oficio Nº 637-12 de fecha diez (10) de octubre del año dos mil doce (2012) por esta alzada; se ordena darle reingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Dejándose expresa constancia que se recibió asunto principal signado con el Nº OP01-P-2012-010922, constante de treinta y seis folios folios útiles. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente EMILIA URBÁEZ SILVA.…”

En fecha seis (06) de noviembre del año dos mil doce (2012), se levanta auto a tenor de lo siguiente:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el Nº OP01-R-2012-000195, interpuesto por el Abogado LUIS BETRAN FUENTES GONZALEZ en su carácter de Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha Treinta (30) de Agosto de 2012, en el Asunto Principal Nº OP01-P-2012-010922, seguido en contra del ciudadano WUILMER JOSÉ TOVAR BONILLO, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. En consecuencia este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto…”

La Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2012-000195, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LAS PARTES RECURRENTES

Observa este Tribunal Superior Penal que, la recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha cinco (05) de septiembre del año dos mil doce (2012), contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha treinta (30) de agosto del año dos mil doce (2012), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

“…Quien suscribe, Luís Beltrán Fuentes González, Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad Pública del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de defensor del ciudadano: Wilmer José Tovar Bonillo, causa N° OP01-P-2012-010922, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 432 ejusdem. Encontrándome centro del lapso legal previsto en el artículo 448 de la Ley adjetiva penal computado conforme a los dispuesto en el artículo 172 del mismo texto legal, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECUSRSO DE APELACIÓN, CONTRA DECISIÓN DE ESE Tribunal a su cargo de fecha 30-08-2012, mediante el cual decretó precedencia de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de mi asistidos up supra, fundamentando en los siguientes términos:
PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
“…En fecha 30 de agosto de año 2012, el Fiscal Cuarto(a) del Ministerio Público presento por ante el Tribunal de Control numero cuatro (04) a mi defendido, señalando que funcionarios adscritos al instituto de policía del estado Nueva Esparta, practican la aprehensión en flagrancia, calificando el delito de DISTRIBUCIÓN DE DOGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segunda aparte de la Ley de drogas y solicita que se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad…”
“…El tribunal, hace los siguientes pronunciamientos:…TERCERO:…este Tribunal tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, referente al peligro fuga, por lo que quien aquí decide considera que es procedente imponer al ciudadano imputado la MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…”
SEGUNDO:
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERCIÓN
PERSONAL DE NATURALEZA RECLUSORIA
“...Para considerar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, el juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, y el perriculun in mora, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar que el imputado es autor o participe den la comisión del hecho punible…”
“…En este caso en concreto el Ministerio Público debió considerar que la presunta cantidad irrisoria de Drogas incautada era MARIHUANA (cannabis sativa) Y EN TABAQUITOS PARA SU CONSUMO CON UN PESO NETO DE 56 GRAMOS Y PODRIA ENCUADRAR EN UN CONSUMO, por cuanto mi representado se declaro consumidor y RESULTO POSITIVO AL CONSUMO DE DICHA SUSTANCIA, se debe ponderar esta situación ya que estamos en presencia de un ENFERMO O ADICTO A LAS DROGAS Y PRIVANDOLO DE SU LIBERTAD NO ES LA MEJOR FORMA DE PRESTARLE Ayuda, por lo que pudo haber ponderado el tribunal y concederle una medida cautelar sustitutiva de libertad…”
“…Hay que tomar en consideración otras circunstancia que favorecen a mi asistido, tales como: El Arraigo en el estado Nueva Esparta, reside desde hace varios años en calle principal del sector chinguirito, casa de color azul, en la vía de playa guacuco, Municipio Arismendi de este estado lo que acredita arraigo en esta estado, además no cuentan con los recursos económicos suficientes para sustraerse de la persecución penal…”
“…La medida acordada fue privación de la libertad, encontrándose en estado de privación de libertad. Mi defendido, a quién se le reconoce constitucional e internacionalmente la presunción de inocencia, en consecuencia tiene que ser tratado como tal, este derecho a la libertad es uno de los más celosamente protegidos en las Constituciones desde la Revolución francesa, nuestra Carta Magna establece un respeto notorio a la libertad, siendo una de sus manifestaciones el estado de libertad durante todo el tramite procesal, y la presunción de inocencia, conforme al cual, se sostiene que se presume la inocencia de las personas, estas deben, durante todo el trámite procesal gozar de libertad, hasta que se dicte en su contra sentencia condenatoria definitivamente firme, ahora bien, en este caso en concreto, se desnaturaliza la privación preventiva de libertad, pasando de obedecer a fines eminentemente procesales a la imposición de una pena anticipada, es decir, purgando penas, bajo el pretexto de la detención preventiva…”
“…En este caso, en concreto, debemos de considerar repito, que mi asistido up supra, reside junto a su núcleo familiar en esta región insular, identificado plenamente su residencia en las actas que integran la causa, lo cual demuestra arraigo en esta región, que no puede abandonar fácilmente al no contar con los recursos económicos suficientes, así mismo esta carencia, no le permite sustraerse de la persecución penal, desvirtuado la presunción juris tantum de peligro de fuga…”
“…Con referencia a la medida privativa de libertad, legalmente esta tiene que satisfacer las siguientes exigencias legales: temporalidad, excepcionalidad, proporcionalidad, en relación a la temporalidad, tiene necesariamente que obedecer a fines eminentemente procesales, se convierte en el cumplimiento anticipado de la pena; excepcionalidad: procede únicamente esta medida mas gravosa cuando las otras resultas realmente insuficientes para asegurar la presencia del imputado a los actos del proceso, y en este caso en concreto bien podría asegurarse su comparecencia a los actos procesales con una medida cautelar que comporte su estado de libertad, a menos que la privación preventiva no obedezca a estos cánones de excepcionalidad procesal sino como una pena anticipada y se entiende que es proporcional cuando existe una verdadera adecuación, la gravedad del daño causado, circunstancia de su comisión y la sanción probable, en el caso que nos ocupa, esta medida privativa de libertad resulta desproporcionada al desnaturalizarse no estaríamos de excepcionalidad, se ha transformado en la materialización, de una sanción probable…”
“…Consista la defensa técnica que bien, se puede satisfacer las finalidades del proceso y asegurar la comparecencia del sub judice a los actos procesales con un medida menos gravosa sustitutiva de esta privación de libertad…”
PETITORIO
“…PRIMERO: Al cumplir con las exigencias legales sea admitido el presente recurso ordinario de apelación, y sustanciado conforme a Derecho...”
“…SEGUNDO: se declare con lugar el recurso interpuesto, se REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD se acuerde a favor de mi defendido una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad de posible cumplimiento, conforme a lo previsto en los artículos 256 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga ni de obstaculización de la búsqueda de la verdad…”

CONTESTACIÓN AL RECURSO

La ciudadana Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha diez (10) de septiembre del año dos mil doce (2012), emplaza al Abogado JOSE ANTONIO PRIETO, en su carácter de Fiscal Cuarto Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, para que en un lapso de tres (3) días hábiles de contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado LUÍS BELTRÁN FUENTES GONZÁLEZ, en su condición de Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad Pública del Estado Nueva Esparta , tal como se evidencia en el folio nueve (09) que corre a los autos, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto por el profesional del Derecho JOSE ANTONIO PRIETO, tal como se evidencia del folio trece (13) que corre a los autos.

DE LA RECISIÓN RECURRIDA

Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 de la del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha treinta (30) de agosto del año dos mil doce (2012), dictó decisión y entre otras cosas expuso:

“…El día de hoy, treinta (30) de Agosto del año dos mil Doce (2012), siendo las 11:30 horas de la mañana se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, integrado por la ciudadana Juez, DRA. EMILIA VALLE ORTIZ y el Secretario de sala Abg. ESTELVIS MILLAN, a los fines de tener lugar la celebración del acto de la Audiencia Oral De Presentación relativa al ciudadano WUILMER JOSE TOVAR BONILLO, Venezolano, de 22 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 22.996.551, residenciado en la calle principal del sector chinguirito, casa de color azul, en la vía de playa guacuco, Municipio Arismendi de este estado. Asistido por el defensor público Abg. Luís Fuentes. Seguidamente, la ciudadana Juez declaró abierto el acto cediéndole la palabra al ABG. JOSE ANTONIO PRIETO, quien manifestó, entre otras cosas, lo siguiente: Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en el articulo 373 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al Ciudadano WUILMER JOSE TOVAR BONILLO, en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que se detallan en las actas que consignó a este Tribunal. Ahora bien, este hecho no se encuentra evidentemente prescrito y merece pena privativa de libertad, el cual esta representación Fiscal precalifica provisionalmente como es el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, tomando en consideración la cantidad incautada, y considerando que existen suficientes elementos de convicción que acreditan la participación del imputado en el hecho, es por lo que solicito la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por encontrarse llenos los extremos de los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 251 y 252 ejusdem, presumiéndose el denominado peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado; asimismo solicito se acuerde la destrucción de la sustancia y la incautación del dinero y se continué el procedimiento por la vía ABREVIADA. Es todo. SEGUIDAMENTE SE LE INFORMÓ AL IMPUTADO, PREVIO CUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 125 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DE IGUAL MANERA SE LE IMPUSO DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 49, ORDINAL 5º DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado WUILMER JOSE TOVAR BONILLO, quien expone: “esa droga era para mi consumo, es todo”. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Pública Penal representada por el ciudadano ABG. LUIS FUENTES, quien expuso: esta defensa invoca a favor de su representado en contenido de los articulo 8, 9 y 243 del Código Orgánico procesal Penal, considerando esta defensa como quiera que mi representado tiene residencia fija en esta estado, en tal sentido se hace merecedor de una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contempladas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la cantidad es para su consumo, aparte que arrojo como resultado de consumidor. Asimismo solicito se ordene evaluación psico siquiatrico para determinar el grado de consumidor de mi representado. Es todo. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es provisionalmente el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, al ciudadano WUILMER JOSE TOVAR BONILLO. SEGUNDO: considera quien aquí decide que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente el ciudadano imputado WUILMER JOSE TOVAR BONILLO, es autor o participe del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana del Acta policial levantada y suscrita por los funcionarios actuantes, Acta de entrevista rendida por el ciudadano José Serrano, Acta de Entrevista rendida por el Kelvi Rodríguez, Acta de entrevista domiciliaria, orden de allanamiento N° 055-12, Experticia de Reconocimiento, oficio Nº 9700-103-1004, procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, contentivo de Registros Policiales. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer al ciudadano imputado WUILMER JOSE TOVAR BONILLO, de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en cuenta que la pena que podría llegar a imponerse, considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al el peligro fuga, por lo que quien aquí decide considera que es procedente imponer al ciudadano imputado una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá cumplir en la DIRECCIÓN DE CONTROL DE MANIFESTACIONES Y REUNIONES DE INEPOL-CIUDAD CATON. CUARTO: Se ordena trasladar al ciudadano imputado hasta la sede de la Medicatura Forense, el día 03 de septiembre de 2012, a las 7:00 horas de la mañana, a los fines de practicarle evaluación psico siquiatrica. QUINTO: se ordena la destrucción de la sustancia y la incautación del dinero; en tal sentido, se ordena oficiar a la Oficina Nacional Antidrogas, a incautación del dinero. SEXTO: De conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda seguir por la vía del procedimiento ABREVIADO, tal como lo ha solicitado el Misterio Público en este acto. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. El ciudadano Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 12:30 horas del mediodía. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Luís Beltrán Fuentes González, en su carácter de Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta; y lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

En primer termino, esta Alzada Colegiada indica, que la parte impugnante, fundamenta su escrito de apelación en el numeral 4 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere, a las decisiones que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva.

En consecuencia, esta Corte, establece que es necesario especificar sobre la actuación del recurrente y de la decisión impugnada dictada en fecha treinta (30) de Agosto del año dos mil Doce (2012), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta y de seguida pasa a hacer algunas explicaciones antes de resolver.

El Recurrente plantea en su escrito Recursivo lo siguiente:

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE COERCIÓN
PERSONAL DE NATURALEZA RECLUSORIA
“...Para considerar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, el juzgador tiene que considerar fumus boni iuris, presunción de buen derecho, y el perriculun in mora, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta obligado el juzgador a considerar la presencia de serios elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible así como estimar que el imputado es autor o participe den la comisión del hecho punible…”
“…En este caso en concreto el Ministerio Público debió considerar que la presunta cantidad irrisoria de Drogas incautada era MARIHUANA (cannabis sativa) Y EN TABAQUITOS PARA SU CONSUMO CON UN PESO NETO DE 56 GRAMOS Y PODRIA ENCUADRAR EN UN CONSUMO, por cuanto mi representado se declaro consumidor y RESULTO POSITIVO AL CONSUMO DE DICHA SUSTANCIA, se debe ponderar esta situación ya que estamos en presencia de un ENFERMO O ADICTO A LAS DROGAS Y PRIVANDOLO DE SU LIBERTAD NO ES LA MEJOR FORMA DE PRESTARLE Ayuda, por lo que pudo haber ponderado el tribunal y concederle una medida cautelar sustitutiva de libertad…”
“…Hay que tomar en consideración otras circunstancia que favorecen a mi asistido, tales como: El Arraigo en el estado Nueva Esparta, reside desde hace varios años en calle principal del sector chinguirito, casa de color azul, en la vía de playa guacuco, Municipio Arismendi de este estado lo que acredita arraigo en esta estado, además no cuentan con los recursos económicos suficientes para sustraerse de la persecución penal…”
“…La medida acordada fue privación de la libertad, encontrándose en estado de privación de libertad. Mi defendido, a quién se le reconoce constitucional e internacionalmente la presunción de inocencia, en consecuencia tiene que ser tratado como tal, este derecho a la libertad es uno de los más celosamente protegidos en las Constituciones desde la Revolución francesa, nuestra Carta Magna establece un respeto notorio a la libertad, siendo una de sus manifestaciones el estado de libertad durante todo el tramite procesal, y la presunción de inocencia, conforme al cual, se sostiene que se presume la inocencia de las personas, estas deben, durante todo el trámite procesal gozar de libertad, hasta que se dicte en su contra sentencia condenatoria definitivamente firme, ahora bien, en este caso en concreto, se desnaturaliza la privación preventiva de libertad, pasando de obedecer a fines eminentemente procesales a la imposición de una pena anticipada, es decir, purgando penas, bajo el pretexto de la detención preventiva…”
“…En este caso, en concreto, debemos de considerar repito, que mi asistido up supra, reside junto a su núcleo familiar en esta región insular, identificado plenamente su residencia en las actas que integran la causa, lo cual demuestra arraigo en esta región, que no puede abandonar fácilmente al no contar con los recursos económicos suficientes, así mismo esta carencia, no le permite sustraerse de la persecución penal, desvirtuado la presunción juris tantum de peligro de fuga…”
“…Con referencia a la medida privativa de libertad, legalmente esta tiene que satisfacer las siguientes exigencias legales: temporalidad, excepcionalidad, proporcionalidad, en relación a la temporalidad, tiene necesariamente que obedecer a fines eminentemente procesales, se convierte en el cumplimiento anticipado de la pena; excepcionalidad: procede únicamente esta medida mas gravosa cuando las otras resultas realmente insuficientes para asegurar la presencia del imputado a los actos del proceso, y en este caso en concreto bien podría asegurarse su comparecencia a los actos procesales con una medida cautelar que comporte su estado de libertad, a menos que la privación preventiva no obedezca a estos cánones de excepcionalidad procesal sino como una pena anticipada y se entiende que es proporcional cuando existe una verdadera adecuación, la gravedad del daño causado, circunstancia de su comisión y la sanción probable, en el caso que nos ocupa, esta medida privativa de libertad resulta desproporcionada al desnaturalizarse no estaríamos de excepcionalidad, se ha transformado en la materialización, de una sanción probable…”
“…Consista la defensa técnica que bien, se puede satisfacer las finalidades del proceso y asegurar la comparecencia del sub judice a los actos procesales con un medida menos gravosa sustitutiva de esta privación de libertad…”

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones, en torno a la interpretación del artículo 250 de la norma adjetiva penal, y las circunstancias que deben ser consideradas por el Juzgador, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, así se tiene, que, el artículo 250 de la norma adjetiva Penal, señala que:

“…El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un Juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

De lo anteriormente trascrito, se evidencia que de haber alguna violación de derechos al imputado de autos, la misma cesó desde el momento en que su Juez Natural le dictó Medida Judicial Privativa de Libertad; asimismo se debe destacar que con respecto al principio de presunción de inocencia, y derecho a la libertad personal, este Tribunal Colegiado considera que si bien es cierto que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como el Código Orgánico Procesal Penal, establecen como Principios y Garantías Constitucionales, los antes mencionados, no es menos cierto que tales derechos aun cuando son la regla, tienen su excepción, establecidas en el propio Dispositivo Constitucional como en la Normativa Legal.

Así las cosas, los Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública.

La Jueza A quo, fundamentó su decisión cumpliendo con las proposiciones que nos indica el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observó de las actas, la comisión de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se investiga y con ello, procedió facultada para ello, a decretar Medida de Prisión Provisional al encausado de autos.

Se ha establecido que, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal: lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la Ley. Así mismo, estas medidas han sido consideradas por la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal de la República como “…un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines…” (Sentencia 1212 del 14 de junio de 2005).

El Texto Adjetivo Penal establece, que previa solicitud Fiscal, el Juez de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita, y tal como se desprende de la decisión recurrida, el Tribunal A quo, estableció lo siguiente:

“…PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es provisionalmente el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, al ciudadano WUILMER JOSE TOVAR BONILLO…(omissis)

En segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posibles autores o partícipes del hecho investigado y como se desprende de la decisión dictada por el Tribunal A quo, los mismos están señalados en el siguiente particular:

“…SEGUNDO: considera quien aquí decide que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente el ciudadano imputado WUILMER JOSE TOVAR BONILLO, es autor o participe del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana del Acta policial levantada y suscrita por los funcionarios actuantes, Acta de entrevista rendida por el ciudadano José Serrano, Acta de Entrevista rendida por el Kelvi Rodríguez, Acta de entrevista domiciliaria, orden de allanamiento N° 055-12, Experticia de Reconocimiento, oficio Nº 9700-103-1004, procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, contentivo de Registros Policiales … (omissis)..

Elementos éstos que a su vez, fueron verificados por la Jueza de la recurrida y que la llevaron a determinar la existencia de fundados elementos de convicción para determinar la presunta participación o autoría de del imputado de auto, por lo que consideró que se encontraba acreditado el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de la medida de coerción personal como lo fue la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y que estos Juzgadores de Alzada consideran procedente y ajustado a derecho su decreto.

Y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible imputado por el Ministerio Público, lo cual constata esta Alzada, que la Medida Privativa de Libertad fue impuesta al encartado de autos, una vez que la Jueza A quo tomó en consideración que:

“…TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer al ciudadano imputado WUILMER JOSE TOVAR BONILLO, de la Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en cuenta que la pena que podría llegar a imponerse, considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al el peligro fuga, por lo que quien aquí decide considera que es procedente imponer al ciudadano imputado una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá cumplir en la DIRECCIÓN DE CONTROL DE MANIFESTACIONES Y REUNIONES DE INEPOL-CIUDAD CATON…”

Se deduce entonces, que en el presente asunto penal, se cumplen con el presupuestos previstos en el numeral 3° del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, para que sea posible la imposición de Medida Privativa de Libertad apelada, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias que le llevaron a la Jueza de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada por ello, esta Superioridad Penal no comparte el criterio esgrimido por la defensa técnica, en cuanto a que no se configura el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Por su parte, en lo que respecta al argumento referido a que no existe peligro de fuga el Recurrente indico lo siguiente:

“…Hay que tomar en consideración otras circunstancia que favorecen a mi asistido, tales como: El Arraigo en el estado Nueva Esparta, reside desde hace varios años en calle principal del sector chinguirito, casa de color azul, en la vía de playa guacuco, Municipio Arismendi de este estado lo que acredita arraigo en esta estado, además no cuentan con los recursos económicos suficientes para sustraerse de la persecución penal…”

Estima esta Corte de Apelaciones, que tal argumento debe ser desestimado, pues los datos relativos a la dirección de residencia del imputado WUILMER JOSÉ TOVAR BONILLO, por sí solo son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, que en el presente caso, nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad del daño que causa a la sociedad los delitos precalificados en la audiencia de presentación, pues se trata de un hecho delictivo grave, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segunda Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que resulta evidente que de la posible pena a imponer y el daño social que éste causa, elementos estos que hacen nacer el peligro de fuga en atención a lo dispuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Situación procesal ésta, que si fue valorado por la Jueza A-quo, cuando impuso la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al imputado de auto: WUILMER JOSÉ TOVAR BONILLO.

Es de hacer notar, que el actual sistema Penal lo constituye ciertamente la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

”…Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución…”
”…Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…”

Así las cosas, conviene acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, que reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...”

En consecuencia con lo anteriormente expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 1728 de fecha 10/12/09, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, mantiene el criterio según el cual los delitos de lesa humanidad, entre ellos, el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, afecta la salud pública, razón por la cual señala que:
“…Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: Marcos César Alvarado Bethecourt; 128 del 19 de febrero de 2009, caso Joel Ramón Vaquero; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: Pablo Leonardo Díaz y Wilmer Alfonso Urbina; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: Santiago Adolfo Villegas Delgado y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: Orlando Cárdenas Angulo; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice:/“Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República”./ En efecto, la obligación del Estado en garantizar el derecho social a la salud conlleva la protección de este bien jurídico de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud pública, entendida esta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte. De lo que se trata en definitiva, es de proteger, por las características del bien jurídico, la generalización de hábitos contrarios a la salud de un inconcreto número de ciudadanos….

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 875, de fecha 26/07/2012, estableció lo siguiente:
(…)
“…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:
“Artículo 29:
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”
De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.
Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.
Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).
En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…”

Por lo que en mérito de los razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho LUÍS BELTRÁN FUENTES GONZÁLEZ, Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad Pública del Estado Nueva Esparta, del ciudadano WUILMER JOSÉ TOVAR BONILLO, en contra de la decisión dictada fecha treinta (30) de Agosto del año dos mil Doce (2012), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impuso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segunda Aparte de la Ley Orgánica de Drogas; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.