TSJ Regiones - Decisión

De la lectura del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ERMILIO JOSÉ DELLAN COTUA, actuando en este acto con el carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundamenta su escrito de Apelación en el Artículo 447 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que el mismo se centra en impugnar el pronunciamiento judicial dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha doce (12) de julio de dos mil once (2011), el cual declaro la nulidad del acto conclusivo fiscal en el acto de la audiencia preliminar en razón de la presunta omisión por parte del Ministerio Público de practicar diligencias de investigación solicitadas por la defensa.

En este sentido, el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, reza:

“... Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes
1.- Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación;

Al respecto, es necesario precisar que, la presente causa deviene de la fase intermedia del proceso penal, por ello es menester referir que, dentro del ámbito de competencia del Juez en Funciones de Control, se encuentra la realización de la audiencia preliminar, que es el acto oral más importante de dicha etapa, con el cual finaliza la misma, donde el Juzgador ejerce el control formal y material sobre la acusación, que ha sido presentada como acto conclusivo.

Sobre esta actividad del Jurisdicente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que:

“…el control de la acusación implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. El mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Por su parte, el control material implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”” (Sentencia N° 269, de fecha 16-04-10, Magistrada Ponente Carmen Zuleta de Merchán. Exp. N° 09-1373).

Se desprende del escrito de apelación, lo siguiente

“… El día 12 de Julio del año 2011, se procedió a la celebración de la audiencia preliminar, convocada conforme a lo previsto en el artículo 327 de la Ley Adjetiva Penal, en donde, el ciudadano Juez señalo como punto único:
“…como garante de derechos constitucionales y principios procesales y controlador de los procesos penales que se colocan a la disposición de este Tribunal se observa que el acto conclusivo presentado por los representantes de la Fiscalia Tercera del Ministerio Público, constituido por escrito a acusatorio en contra del ciudadano RUBEN SALOMON FLORES, ampliamente identificado en autos, carece de uno de los requisitos fundamentales exigidos por el legislador patrio contenido en el articulo 326 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, que aún cuando el Ministerio Fiscal ha presentado pluralidad de pruebas como fundamentos de imputación con expresión de los elementos de convicción que lo llevaron a acusar al referido ciudadano por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO EN VIRTUD DE LA NEGLIGENCIA E IMPERICIA EN INTREVENCION QUIRURGICA, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal, se ha percatado quien aquí decide, que el Ministerio Público obvio realizar una serie de diligencias de investigación a los fines de determinar la posible participación del mencionado imputado aunado al hecho de que cursa en el presente expediente todos y cada uno de los escritos realizados por la Defensa Técnica donde solicitan todas y cada una de esa serie de actos de investigación donde no se les dio respuesta ni de manera positiva ni negativa, violentando de manera flagrante los derechos y garantías que asisten a todos los ciudadanos venezolanos, alegando que constituye esto un vicio de nulidad absoluta del acto conclusivo de acusación pro violación del derecho a la defensa y a la igualdad entre las partes, procediendo a decretar al nulidad absoluta de la acusación y repone la causa a la fase preparatoria al estado en que la fiscalia amita pronunciamiento sobre la procedencia o no de las diligencias solicitadas…
“… De la trascripción anterior, se observa que el Juez de la decisión recurrida, procedió a anular la acusación, fundamentad que el ministerio Publico obvio la solicitud de diligencias de investigación solicitadas por la defensa, mas no hace constar cuales son esas diligencias de investigación, mas aun cuando ni siquiera especifica en su decisión cuales fueron esas diligencias que la Fiscalía no realizo, ni tampoco se pronuncio, considerando errado y fuera de todo contexto jurídico la decisión ya que en el asunto penal constan todas las diligencias de investigación solicitadas por la defensa y evacuadas por el ministerio publico, tanto entrevistas a testigos, así como solicitud de información al colegio de médicos, citación a la anatomopatologo y medico forense adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalisticas, citación a los testigos ANGUSTO CABRERA DE JEIMES, ELENA GUTIERREZ, RIOSARIO GOMEZ, JOSE ALEJANDRO HERNANDEZ, oficio emanado de esta fiscalia al Director del Ministerio del Poder Popular Para la Salud, oficio emanado al banco de Sangre del Hospital Luís Ortega, así como otra serie de diligencias que se pueden verificar en el mismo asunto penal, así mismo en los fundamentos de la imputación, se expresan de manera clara y precisa los elementos de convicción que motivan el escrito acusatorio…

De igual manera, se observa que, en fecha 12 de Julio del año dos mil once (2011), se celebro la Audiencia Preliminar por ante el Tribunal de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, conforme a el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el A-quo declaro la nulidad de la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público, tal como se desprende del contenido de dicha decisión:

“…PUNTO UNICO De las revisiones exhaustivas de todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa Penal puede determinar quien aquí decide que según lo establecido en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como garante de derechos constitucionales y principios procesales y controlador de los procesos penales que se colocan a la disposición de este Tribunal se observa que el acto conclusivo presentado por los representantes de la Fiscalia Tercera del Ministerio Público, constituido por escrito a acusatorio en contra del ciudadano RUBEN SALOMON FLORES, ampliamente identificado en autos, carece de uno de los requisitos fundamentales exigidos por el legislador patrio contenido en el articulo 326 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, que aún cuando el Ministerio Fiscal ha presentado pluralidad de pruebas como fundamentos de imputación con expresión de los elementos de convicción que lo llevaron a acusar al referido ciudadano por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO EN VIRTUD DE LA NEGLIGENCIA E IMPERICIA EN INTREVENCION QUIRURGICA, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal, se ha percatado quien aquí decide, que el Ministerio Público obvio realizar una serie de diligencias de investigación a los fines de determinar la posible participación del mencionado imputado aunado al hecho de que cursa en el presente expediente todos y cada uno de los escritos realizados por la Defensa Técnica donde solicitan todas y cada una de esa serie de actos de investigación donde no se les dio respuesta ni de manera positiva ni negativa, violentando de manera flagrante los derechos y garantías que asisten a todos los ciudadanos venezolanos mas aun cuando se trata de un acto de imputación, siendo que el articulo 305 del Código Orgánico Procesal penal es claro al señalar que el ministerio publico llevara a cabo dichas diligencias de considerarlas necesarias y de lo contrario deberá dejar constancia de su opinión en contrario, de igual manera se observa que se realizo un especie de extensión del acto de imputación vulnerando nuevamente el derecho a la defensa, las garantías constitucionales y el debido proceso, dejando de tal manera al imputado en un completo estado de indefensión. Aasí las cosas considera este Juzgador que no se le permitió a este Tribunal ejercer el control formal y material del presente Acto Conclusivo, puesto que no fueron realizadas todas aquellas diligencias necesarias solicitadas en su oportunidad legal por la defensa técnica, ahora bien con criterio de nuestro Máximo Tribunal en Sentencia de la Sala Constitucional Nro. 365 de fecha 02 de Abril de 2009 con ponencia de la Dra. Luisa Estela Morales Lamuño en donde indica que la actuación del juez de control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto a los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El juez de control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal y material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en la etapa preliminar, atendiendo siempre a la salvaguarda de los derechos fundamentales de las partes en el proceso. Como colofón de lo anterior el articulo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra el derecho e igualdad entre las partes, constituyendo esto un vicio de Nulidad Absoluta del acto conclusivo de acusación, por violación al derecho de la defensa y a la igualdad de las partes, es decir, es función obligatoria del Juez de Control garantizar el cumplimiento de los derechos de las partes y el debido proceso. Que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional y Penal ha sentado jurisprudencia al establecer que es obligación del Ministerio Publico no practicar todo cuanto pida la defensa o el imputado, sino emitir pronunciamiento sobre las diligencias de investigación solicitadas, su pertinencia o no, fundamentando por que no las acuerda o practica, tal y como lo ha establecido en referidas decisiones de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (Ver sentencia N° 425 del 02 de diciembre de 2003 y sentencia N° 231 del 22 de abril de 2008), así como por el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 3602 de fecha 19 de Diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera estableció lo siguiente: “En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada”. De lo anterior se infiere que en relación a la solicitud de diligencias, el imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencias, tiene derecho a proponer y a que sobre las diligencias propuestas se pronuncie el director de la investigación, como lo es el Ministerio Publico, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada, así como también tiene derecho el imputado a recibir una respuesta oportuna, razonable y motivada. En consecuencia por cuanto consta que la defensa solicitó a la fiscalía del Ministerio Publico la practica de las diligencias, ya mencionadas, así como la recolección de resultados de otras ya practicadas, sin que la fiscalía haya emitido pronunciamiento al respecto, dicha omisión fiscal conduce a la violación al derecho a la defensa. Y como quiera que las violaciones al derecho a la defensa son causales de nulidad absoluta de los actos que la produzcan, este tribunal de conformidad con lo establecido en el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que el acto conclusivo dictado por la fiscalía sin haberse pronunciado sobre las solicitudes de diligencias, esta viciado de Nulidad absoluta, por violación al derecho a la defensa. Y así se decide. Con base a la Nulidad decretada el Tribunal Repone la causa a la fase preparatoria, al estado de que la fiscalía emita pronunciamiento sobre la procedencia o no de las solicitudes de diligencias….”

Se desprende de lo antes trascrito, que el Tribunal A quo, anulo la acusación fiscal sin señalar, cuales son las Diligencias de Investigación, que el Fiscal del Ministerio Público dejó de realizar. Ya que, en el escrito de Acusación presentado por la Vindicta Pública, ofreció los medios de pruebas necesarias que consideró, útiles y pertinentes para el esclarecimiento del presente delito. Lo que se evidencia, que el Juez a quo, no estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se basa para fundamentar su decisión, sino que simplemente se limita expresar que el Ministerio Público obvio de efectuar las diligencias de investigación. Es decir, no explica en su decisión cuales fueron los motivos y razones por las cuales consideró para decretar la nulidad de la acusación fiscal y sin especificar claramente los motivos por los cuales la anuló; debiendo por tanto la recurrida haber establecido los motivos por los cuales consideró tal decisión, pues de lo contrario implicaría la violación del debido proceso y por ende la violación del derecho a la defensa de las partes, es por ello que el legislador estableció en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”

Es por lo que observan quienes aquí deciden, que el Juez a quo, no explanó las razones o motivos, para decretar la nulidad. De manera que se constata en la decisión recurrida la ausencia de las razones expuestas con la debida claridad y los motivos de hecho y de derecho por el cual se decretó la nulidad, con lo cual se incumple con lo dispuesto en el artículo 173 de la norma adjetiva penal.

Al respecto, los actos de investigación son las diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a título de autores o partícipes. Es decir, que son aquellas actuaciones legalmente previstas mediante las cuales el órgano encargado de esta fase, en este caso el Ministerio Publico procede a poner fin a la misma, bien sea mediante el ejercicio de la acción publica, solicitando la conciliación o la remisión o mediante el requerimiento de un decreto de sobreseimiento de la causa, con el cual se podrá poner fin al proceso o se producirá la suspensión temporal, hasta tanto sea posible su reapertura.

Se trata, pues de actos sobre cuya base se acordará o no la apertura de la fase de juicio, pues en la audiencia preliminar, el juez, al controlar formal y materialmente la acusación, debe analizar la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba ofrecidos por las partes. En el mismo sentido, considerará la eficacia de los actos de investigación realizados y en los cuales se funda la acusación y con ello necesariamente deberá evaluar las resultas de tales actos. Se trata pues, en definitiva, de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad que exige el auto de apertura a juicio y que tiene por virtud cambiar la condición jurídica del imputado en el proceso por considerar que de la investigación emerge fundamento serio para su enjuiciamiento público. Desde el punto de vista objetivo, los actos de investigación permiten cumplir con el contenido de los artículos 280 y 281 del COPP, cual es la preparación del juicio oral y público mediante la recolección y práctica de diligencias que permitan fundar la acusación del imputado pero también su defensa.

Ahora bien el Ministerio Público, como órgano encargado de ordenar y dirigir la investigación penal, goza de autonomía, por lo que no puede obligársele, en el proceso penal ni a través del amparo, a que solicite el sobreseimiento de alguna causa que esté bajo su conocimiento.

Dentro de esa autonomía e independencia, el Ministerio Público puede concluir de cualquier manera la fase de investigación y establecer en el libelo acusatorio el delito que con base en su autonomía impute a alguna persona. En efecto, el Ministerio Público, en el ejercicio de la acción penal, sólo debe obedecer a la ley y al derecho, por lo que no puede ningún Juez obligarlo a ejercer dicha acción penal para determinar la acusación de un determinado delito. En el ejercicio de la acción penal, por tanto, encontramos que el Ministerio Público debe, en caso de que lo considere conveniente y conforme lo señala el cardinal 4 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, formular la acusación, y ello debe hacerlo de acuerdo con los elementos de convicción que resulten de la investigación, para lo cual determinará, en forma clara y precisa, el hecho punible que considere que cometió el imputado, sin que ningún Tribunal deba señalarle cuál es el delito que debe plasmar en el libelo acusatorio. Sin embargo, cabe acotar que lo anterior no es obstáculo para que los jueces penales establezcan durante el proceso penal, en las distintas fases, la calificación jurídica de los hechos, la cual puede ser distinta a la señalada por el Ministerio Público en la acusación.

En relación al instituto procesal de las nulidades, el Código Orgánico Procesal Penal establece en su capítulo II del título VI:

Artículo 190.- Principio. No podrán ser apreciadas para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ellas, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Artículo 191.- Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

Ello así, la nulidad es entendida como una sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal, privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos exigidos por la ley, así lo señala el doctrinario Fernando La Rua en su obra LA CASACIÓN PENAL, editorial Depalma. Buenos Aires, 1994, principio que rige en todas las etapas del proceso penal y que guarda estrecha vinculación con la posibilidad de requerir del Estado el restablecimiento o reparación ante cualquier situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada acarreando ineficacia, nulidad del acto viciado y de aquéllos que de él se deriven así como responsabilidad individual del funcionario, así lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado JULIO ELÍAS MAYAUDÓN Sentencia N° 003 de fecha 10 de octubre de 2002, por lo que al evidenciarse un vicio de naturaleza constitucional el cual conlleva la nulidad absoluta, el juez que la advierte debe decretarla de oficio como garante de la Constitución en ese asunto sometido a su conocimiento, jurisprudencia sentada por nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional, mediante Sentencia N° 2910 de fecha 04 de Noviembre de 2003 al señalar:

“(…) la nulidad establecida en los procesos penales, se interpone, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando las partes observan que existen actos que contraríen las formas y condiciones preceptuados en el Código Adjetivo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales, suscritos por la república, en donde el Juez de la causa, una vez analizada la solicitud, o bien de oficio, procederá a decretar la nulidad absoluta o subsanará el acto objeto del recurso.”

En el mismo sentido, la misma Sala en Sentencia N° 1069, de fecha 03 de junio de 2004 reitera ese criterio señalando lo siguiente:

“(…) en materia de nulidades absolutas, la competencia para decidir en materia de nulidades no le está reservada al superior jerárquico, sino al Juez que observe el vicio está obligado a declarar la nulidad, de oficio o a petición de parte”.

Al respecto, debe esta Sala señalar, que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad; cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez o jueza, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

En este particular, es oportuno señalar que todo fallo debe ser fundado, a los fines de garantizar a las partes el conocimiento de las razones de hecho y de Derecho que llevaron al Juzgador a tomar las decisiones debatidas en el proceso judicial que se adelanta, lo cual es un requisito formal, legal y esencial de todo pronunciamiento jurisdiccional e imperativo por mandato de la Ley conforme lo dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en aras de garantizar la Tutela Judicial Efectiva, el derecho de las víctimas, el derecho de los imputados, el debido proceso y la transparencia y buena marcha de la administración de justicia, lo cual evidentemente es inexistente en este proceso en cuanto al particular a que nos referimos.

Pues bien, en consonancia con lo expresado y lo antes citado, considera esta alzada que la decisión impugnada se encuentra inmotivada de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal ello en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, incurriendo de este manera en el vicio de inmotivación, por cuanto no estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su decisión, limitándose simplemente a señalar que el Ministerio Público, obvió en realizar las Diligencias de Investigación, sin especificar claramente cuales habían sido esas diligencias sin establecer otra razón ni argumento de hecho y de derecho que fundamentara la referida decisión donde se decreto la nulidad de la acusación fiscal . Es importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad.

En mérito de los razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación que interpusiera el profesional del derecho Abogado ERMILIO JOSÉ DELLAN COTUA, en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta , contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha doce (12) de julio de dos mil once (2011), mediante la cual declaró la Nulidad Absoluta del escrito de acusación fiscal en el asunto principal Nº OP01-P-2010-005902, seguido al imputado RUBÉN SALOMÓN FLORES, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito HOMICIDIO CULPOSO EN VIRTUD DE LA NEGLIGENCIA E IMPERICIA EN INTERVENCIÓN QUIRURGICA, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal; por tanto, lo procedente en este caso es anular la decisión recurrida y como consecuencia de ello la audiencia preliminar, ordenándose que se realice nuevamente. ASÍ SE DECIDE.-