TSJ Regiones - Decisión

De la lectura y examen pormenorizado de las actas que conforman el Asunto, así como de los alegatos explanados por la recurrente, y en específico, del contenido del fallo impugnado este Tribunal Colegiado, pasa a conocer del presente recurso de apelación en los siguientes términos:

Con el presente recurso, la defensa técnica pretende que se revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y se acuerde a favor de su defendido la libertad, por considerar que no se acreditó la comisión de un hecho punible.

Considera esta Alzada, que los adolescentes sometidos al Sistema Penal de Responsabilidad tendrán las mismas garantías sustitutivas procesales y de ejecución de las sanción, estas garantías han sido tuteladas y es de reflexionar que las circunstancias como ocurrieron los hechos, la forma de la aprehensión del Adolescente, y la circunstancia expuesta en la decisión específicamente en los particulares “…PRIMERO: Se acuerda decretar el procedimiento ORDINARIO, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 551 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, SEGUNDO: Se acuerda la calificación jurídica dada a los hechos como el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE CORRETAJE, previsto en el artículo 149 segundo aparte del Código Penal Venezolano, por haber suficientes elementos para considerar acreditado el mismo. TERCERO: Se acuerda para el adolescente IDENTIDAD OMITIDA la Medida Cautelar dispuesta en el artículo 559 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes, consistente en DETENCIÓN PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR, y en consecuencia ofíciese lo pertinente y líbrense las boletas correspondientes. Se declara sin lugar el pedimento de la defensa…”; fue considerada por el Tribunal A quo al momento de tomar la resolución.

Nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posibles autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible imputado por el Director de la Acción Penal, como es el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE CORRETAJE, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Droga.

La jurisprudencia y la doctrina patria han sostenido de manera reiterada, que tales presupuestos deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad.

Ahora bien, como ya se dijo, esgrime el recurrente entre otras cosas que:

“… Es presentado en flagrancia mi representado sin existir delito, e imponer medida de detención para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar. Lo cual se funda de la forma siguiente:
“… La sentencia recurrida decreta, entre otras cosas, la existencia de la comisión de un hecho punible, como es el de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Carretaje, tipificado en el artículo 149 de la Ley Especial de Drogas, imponiéndose, una medida cautelar privativa de libertad al adolescente antes identificado:
“… Para llegar a esta conclusión la Juez de Control Nº 2, valoró erradamente cada una de las diligencias de investigación fiscal, que consistieron en: 1) Acta Policial, 2) Experticia de Extracción de contenido de mensajes de texto Nº 156-03-12 del 17-03-2012, 3) Experticia Toxicologica Nº 9700-073-LTF-164, de fecha 17-03-2012, 4) Experticia Botánica Nº 9700-073-LTF-051 del 17-03-2012. Por consiguiente, quien suscribe va a analizar cada una de esas diligencias de investigación del Ministerio Público que se consignaron en la audiencia de presentación del imputado y que fueron denunciadas en tal acto, y que la sentencia objetada entendió de acuerdo a ellas la comisión de un hecho punible. Así pues, se estudiará detalladamente cada una de éstas para llegar a la conclusión que no se acredita el delito atribuido. De tal manera se hace como sigue:
5. Acta policial, sólo se indica que la comisión policial avista a un sujeto quien se encontraba agazapado manipulando algo en sus manos, donde al percatarse de la comisión policial, quedo sorprendido y lanzo al río un objeto que tenia en sus manos, considerando la juez de Control Nº 2 que se ha cometido un hecho punible que merece privación de libertad y cuya acción no esta evidentemente prescrito…
6. Experticia de Extracción de contenido de mensajes de texto Nº 156-03-12 de 17-03-2012, señalando solamente la decisora que nos encontramos en presencia del delito de Trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de corretaje en especial de la expertita de extracción de contenidos que se le realizara a un teléfono móvil propiedad del adolescente imputado, por la realización de operaciones comerciales en forma de intermediario…
7. Experticia Toxicologica Nº 9700-073- LTF- 164, de fecha 17-03-2012, hecha sobre la persona del adolescente IDENTIDAD OMITIDA que demuestra el consumo de marihuana del adolescente y esto no puede servir como fundamento para acreditar el delito de Trafico de sustancias ilegales…
8. Experticia Botánica Nº 9700-073-LTF-051 del 17-03-2012. Que determina que la muestra presentada en las descripciones M1doce (12) gramos con ciento sesenta (160) miligramos de peso bruto de marihuana Cannabis Sativa y esto tampoco puede como fundamento para acreditar el delito de Trafico de sustancias ilegales ya que esta por su peso bruto no excede los limite permitidos en la Ley…
“… Como bien puede observarse, del análisis individual de cada elemento de los identificados supra y luego concatenándose en conjunto, se concluye que no existen indicios para acreditar el de delito de Tráfico de Drogas. Así pues, tomando en cuenta el peso de la droga incautada no se desprende el Trafico, es por ello que se requiere la presencia de elementos característicos del mencionado delito para poder acreditar la comercialización de sustancias prohibidas como serían la presencia de testigos que acrediten la compra- venta o intermediación de drogas, y la incautación de objetos propios para la comercialización de drogas. En el proceso seguido al adolescente, no se acredito ninguno de esos elementos naturales del trafico de drogas, pues no hubo testigos que dijeran ver la comercialización y/o intermediación de sustancias ilícitas, no se encontraron resto de otro tipo de droga distinto a la incautada del cual no puede estimarse comercio. Es decir, todos estos elementos individualmente o colectivamente no acreditan el delito establecido en la sentencia objetada. Por lo tanto, no estamos en la presencia de la comisión de algún hecho punible, ni de un delincuente, sino de un adolescente consumidor de sustancias ilícitas, declarado como (enfermo) por la Organización Mundial de la Salud…
“… De manera pues, al no acreditarse tal delito de trafico de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, no ha debido decretarse la flagrancia al ser necesaria la comisión de un delito y por decantación decae la medida cautelar privativa de libertad, en virtud del contenido del artículo 1° Del Código Penal, no pudiendo tener valor el fallo judicial apelado, por no estar en armonía con la legalidad…
“… Como solución se debe declarar la libertad plena del adolescente al no acreditarse delito alguno en el proceso seguido en su contra, en razón de que el consumo de sustancias ilícitas de acuerdo al artículo 141 del la Ley Especial de Drogas, no es un hecho típico. Debiéndole hacerlo directamente esta corte sin ordenar la reposición de la causa ante otro juez de control, para no agravar aún mas la situación de adolescente…

Al respecto, este Tribunal Colegiado, una vez revisado el escrito recursivo, observa de la lectura y análisis del acta redactada con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación del imputado, que la Jueza A quo realizó una precalificación del delito imputado por la Vindicta Pública como TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE CORRETAJE, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Droga; señaló los elementos de convicción con los cuales negó la solicitud planteada por la defensa de confianza del adolescente, toda vez que da por demostrado los supuestos de hecho o condiciones exigidas por el legislador para poder decretar la medida restrictiva de libertad.

Nos encontramos en fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente:

“….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Razón por la cual, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número.

Por tanto considera esta Alzada, que el fallo de la Jueza de Primera Instancia, se fundamentó en la existencia de un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que la adolescente ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible imputado por la vindicta pública y una presunción razonable de peligro de fuga, tal como se observa en los pronunciamientos contenidos en la decisión recurrida.

Observa esta Corte de Apelaciones que el Tribunal A quo examinó las circunstancias planteadas por el legislador patrio establecidas en el contenido del artículo 251 de nuestra norma adjetiva penal, en tal sentido la decisión que dio origen al recurso aquí examinado, fue fundamentada al decretar la MEDIDA CAUTELAR PREVISTA EN EL ARTÍCULO 559 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, consistente en la detención preventiva para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar.

Ahora bien, este Órgano Colegiado advierte que para que resulte procedente el decreto de una MEDIDA CAUTELAR, en cualquiera de sus modalidades, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado han concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puedan ser satisfechos para garantizar las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, conforme al principio de la proporcionalidad y con base al principio de inocencia y afirmación de la libertad.

En el presente caso, sin prejuzgar ó no el delito, nos encontramos que es la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control de Adolescente, en virtud del principio de inmediación, a quien le correspondió determinar en la Audiencia de Presentación (en este particular) apreciar las circunstancias para proceder al decretó de la MEDIDA CAUTELAR PREVISTA EN EL ARTÍCULO 559 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, consistente en la detención preventiva.-

Al respecto, este Despacho Judicial Superior debe señalar que dado la fase en que se encuentra el proceso penal, los elementos de convicción de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, en el entendido que en la fase preparatoria se está apenas iniciando la investigación, se está comenzando con la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o partícipe en el mismo, tendiendo siempre en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional en armonía con el artículo 8 del Código Adjetivo Penal, no pudiéndose determinar entonces a ciencia cierta, el grado de participación de algún sujeto en un hecho punible, lo que significa, que el Juez al momento de pronunciarse con respecto a la imposición de la MEDIDA CAUTELAR PREVISTA EN EL ARTÍCULO 559 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, consistente en la detención preventiva solicitada por el Representante Fiscal actuó correctamente.

Con base a las anteriores consideraciones, este Despacho Superior Penal Colegiado estima procedente declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación intentado por la defensa, amparada en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse demostrado cumplido los requisitos establecidos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. Quedando así confirmada la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.