TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte Superior de la Sección Penal de Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 13 de Marzo de 2012
201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-D-2011-000257
ASUNTO : OP01-R-2011-000112

PONENTE: RICHARD JOSE GONZALEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: IDENTIDAD OMITIDA, Venezolano, natural de Porlamar estado Nueva Esparta, nacido en fecha 03-09-1994, de edad 16 años, titular de la cédula de identidad Nº XXXX, de oficio ayudante de latonería y pintura y, IDENTIDAD OMITIDA, Venezolano, natural de Porlamar estado Nueva Esparta, nacido en fecha 27-07-1995, de edad 16 años, titular de la cédula de identidad Nº XXXXX, de oficio ayudante de mecánica, ambos hijos de los ciudadanos Marbella Medina y Guzmán Giraldo, domiciliados en el Bloque 5, piso 4, apartamento 04-06, Calle 2, Villa Rosa, Municipio García del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abogada PATRICIA RIBERA, Defensora Pública Penal N° 02 de la Sección Penal de Adolescente, adscrita a la Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.
MINISTERIO PÚBLICO: ZARIBEL CHOLLET REYES, Fiscal Séptimo del Ministerio Público con competencia especial en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.
CALIFICACION FISCAL: Tráfico De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas En Su Modalidad De Distribución En Grado De Complicidad, tipificado y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica De Drogas, en relación con el artículo 84, tercer aparte del Código Penal.
TRIBUNAL RECURRIDO: Tribunal De Primera Instancia En Funciones De Control Nº 2 De La Sección Penal De Responsabilidad Del Adolescente Del Circuito Judicial Del Estado Nueva Esparta.
ANTECEDENTES

En fecha cuatro (04) de noviembre del año dos mil once (2011), se levanta auto a tenor de lo siguiente:
“…Por recibido, a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Recursivo Nº OP01-R-2011-000112, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante oficio Nº 1839-2011, de fecha veintisiete (27) de octubre del año dos mil once (2011), contentivo de Recursos de Apelación de Auto, interpuesto en fecha dieciocho (18) de agosto del año dos mil once (2011), por la abogada Patricia Ribera de Angrisano, Defensora Pública Penal N° 02 de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-D-2011-000257, seguido contra los adolescentes IDENTIDADES OMITIDAS, por estar presuntamente incursos en la comisión de los delitos Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su Modalidad de Distribución y Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su Modalidad de Distribución en Grado de Complicidad, previstos y sancionados en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el artículo 84 tercer aparte del Código Penal, respectivamente, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha siete (07) de agosto del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Dejándose constancia que se recibe con compulsa del asunto principal N° OP01-D-2011-000257. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente Richard José González…”

En fecha catorce (14) de noviembre del año dos mil once (2011), se levanta auto a tenor de lo siguiente:
“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el Nº OP01-R-2011-000112, interpuesto por la Abogada PATRICIA RIBERA DE ANGRISANO, en su carácter de Defensora Pública Penal N° 02 especializada en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el Artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha siete (07) de agosto del año dos mil once (2011), en el Asunto Principal Nº OP01-D-2011-000257, seguido a los Adolescentes IDENTIDADES OMITIDAS, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su Modalidad de Distribución en Grado de Complicidad, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo previsto en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, a la fecha del presente auto…”

En fecha veintitrés (23) de noviembre del año dos mil once (2011), se levanta auto a tenor de lo siguiente:
“…Revisadas las actas que conforman el presente asunto OP01-R-2011-000112 instruido contra los adolescentes IDENTIDADES OMITIDAS, se evidencia del Sistema Juris 2000, que en fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil once (2011) el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial, dictó decisión mediante la cual oída la admisión de los hechos realizada por los acusados, declaró culpable al adolescente DANIEL ALEXANDER YENDIS MEDINA por la comisión del delito TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica De Drogas y a JAVIER ALEJANDRO YENDIS MEDINA por la comisión del delito TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el artículo 84, tercer aparte del Código Penal; imponiéndoseles privación de libertad, por el lapso de dos (02) años, al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, y para el adolescente IDENTIDAD OMITIDA, reglas de conducta por el lapso de dos (02) años; es por lo que este Tribunal Colegiado, ordena citar a los referidos adolescentes, a los fines que en compañía de su Defensa Técnica, comparezcan ante este Tribunal el día MIÉRCOLES TREINTA (30) DE NOVIEMBRE DE DOS MIL ONCE (2011) A LAS DIEZ (10:00) HORAS DE LA MAÑANA, con el objeto que ratifiquen o no el Recurso de Apelación ejercido, en virtud de haber variado las circunstancias que dieron origen a la interposición de la acción recursiva. Líbrense las correspondientes boletas…”

En fecha treinta (30) de noviembre del año dos mil once (2011), se levanta auto a tenor de lo siguiente:
“…En el día de hoy, miércoles treinta (30) de noviembre del año dos mil once (2011), siendo las 11:33 horas de la mañana, comparece previo traslado procedente de la Junta Liquidadora del Instituto de Atención al Menor del estado Nueva Esparta el Adolescente IDENTIDAD OMITIDA, titular de la cédula de identidad N° 24.090.705, debidamente asistido por su Defensora Pública Segunda de la Sección Penal del Adolescente, adscrita a la Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial Patricia Ribera de Angrisano, con el objeto de ratificar o no el recurso de apelación interpuesto en fecha diez (10) de agosto del año dos mil once (2011), por la Defensora Pública Segunda Penal, de la Sección de Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, abogada Patricia Ribera de Angrisano, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-D-2011-000257, seguido en su contra, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica De Drogas, contra la Decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha siete (07) de agosto del año dos mil once (2011), toda vez, que se pudo verificar y constatar en el Sistema Juris 2000 que en fecha dieciséis (16) de noviembre del año dos mil once (2011) el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en la celebración de la Audiencia Preliminar el imputado Daniel Alexander Yendis Medina, se acogió al procedimiento especial por admisión de los hechos, imponiéndosele privativa de Libertad, por el lapso de dos (02) años. Seguidamente se le cede la palabra al imputado IDENTIDAD OMITIDA, quien se encuentra debidamente asistido por la Defensora Pública de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta, abogada Patricia Ribera de Angrisano, quien expone: “En este acto ratifico el recurso de apelación ejercido por mi defensora Pública y solicito con todo respeto que se decida. Es todo. Seguidamente se le cede la Palabra a la Defensora Pública Abogada Patricia Ribera quien expone: Oído lo expuesto por mi representado solicito a esta honorable Corte se pronuncie sobre el recurso interpuesto por mi persona. “Es todo”. Se Terminó, se leyó y en señal de conformidad firman…”

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto N° OP01-R-2011-000112, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:
DE LAS EXIGENCIAS DEL RECLAMANTE
En el presente asunto recursivo, la defensa técnica interpone escrito de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 2 de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescentes de la Circunscripción Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha siete (07) de Agosto del año dos mil once (2011), que decretó Medida Cautelar Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de los adolescentes imputados IDENTIDADES OMITIDAS, amparado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 608 literal c) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Dice la Defensa Técnica, que:

“…Quien suscribe, Abg. PATRICA RIBERA DE ANGRISANO, Defensora Pública Penal Nº 02 de la Sección de Adolescentes, actuando en mi carácter de Defensora del adolescente IDENTIDADES OMITIDAS plenamente identificado en autos, acudo ante Usted, a fin de ejercer RECURSO DE APELACION, contra la decisión dictada por este Tribunal, en audiencia de calificación de procedimiento celebrada en fecha siete (7) de Agosto del año en curso, estando dentro de la oportunidad legal prevista en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en el Art. 447 ordinal 4to, del Código Orgánico Procesal Penal referido a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad y Art. 608 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, explicando a continuación las razones de hecho y de derecho que motivan el presente Recurso…

DE LOS HECHOS

“…En fecha 07 de Agosto de 2011 se realizó la Audiencia de Calificación de Procedimiento, por ante el Tribunal de Control Nº 2 de la sección de adolescente, en la cual fueron presentados los adolescentes IDENTIDADES OMITIDAS de dieciséis (16) años de edad respectivamente, a quienes la ciudadana Fiscal del Ministerio Público imputó los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCION y TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN GRADO DE COMPLICIDAD respectivamente, de igual manera, solicitó la continuación del procedimiento por la vía ordinaria a efectos de recabar mayores elementos en la investigación y que se le impusiera al adolescente IDENTIDAD OMITIDA la medida cautelar contenida en el artículo 559 de la Ley especial que rige este materia, consistente en detención para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar y a su hermano IDENTIDAD OMITIDA medida cautelar contenida en el literal “c” del artículo 582 de nuestra Ley Especial…

… Ahora bien, esta Defensora revisó las actuaciones presentadas, y se evidenciaba que los adolescentes fueron sometidos a experticias toxicológicas en vivo las cuales arrojaron resultados positivos en ambos para el consumo de las sustancias denominadas marihuana y cocaína, comprobándose que son consumidores y solicitó se remitieran las actuaciones al respectivos Consejo de Protección para que les fuera impuesta medida de protección a fin de superar su adicción a estas sustancias y se impusiera su libertad plena ente la ausencia de elementos que pudieran hacer prueba en su contra o incriminarlos, señalando que no existe ningún testigo que haya presenciado la revisión corporal a la que supuestamente fueron sometidos mis representados, ni el supuesto hallazgo de la cocaína en poder de uno de ellos, ni hay testigos de su aprehensión, y, los mismos funcionarios policiales dejaron constancia de la falta de testigos en el acta que levantaron…

…Además, se observó y así lo manifestaron ambos adolescentes, que se encontraban signos y evidencias de haber sido fuertemente golpeados en sus rostros, manifestando los adolescentes que fueron los funcionarios aprehensores quienes les golpearon e incluso unos de los adolescentes manifestó que los golpearon para que dijeran que la cocaína era de ellos…

…Señalado con todo respeto a esta Corte de Apelaciones la máxima jurisprudencial de la Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia que se aplica exclusivamente en los casos de porte ilícito de arma de fuego y en los delitos de drogas, que establece:
“EL SÓLO DICHO DE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES NO ES SUFICIENTE PARA INCULPAR A LOS PROCESADOS, PUES SÓLO CONSTITUYE UN INDICIO DE CULPABILIDAD”
Jurisprudencia reiterada según Sentencias:

1. Sentencia Nº 03, expediente 99-465 del 19 de Enero de 2000, Ponente: Dr. Alejandro Angulo Fontiveros;
2. Sentencia Nº 1672, del 19 de Diciembre de 2000, Ponente: Dr. Alejandro Angulo Fontivero;
3. Sentencia Nº 225, expediente C04-123 del 23 de Junio de 2004, Ponente: Blanca Rosa Mármol de León
4. Sentencia N° 345, expediente C04-0314 del 28 de Septiembre de 2004, Ponente: Blanca Rosa Mármol de León

…En su decisión, el Tribunal de Control acordó la precalificación de los delitos tal y como la propuso la ciudadana Fiscal del Ministerio Público y decretó la privación de libertad preventiva para IDENTIDAD OMITIDA y medida cautelar contenida en el literal “c” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, para IDENTIDAD OMITIDA…

…Observa esta Defensa, que el Tribunal, no tomó en cuenta para decidir, el hecho de que las actas presentadas no existían los necesarios elementos de convicción para imponer una medida cautelar, y que no habían testigos que avalaran el dicho de los funcionarios policiales, quienes aparentemente también golpearon a ambos adolescentes y en todo caso, lo ajustado a derecho era dictar la libertad plena mientras se seguía las investigaciones por la vía ordinaria…

PETITORIO

…En fundamento a lo expuesto solicito a la Corte de Apelaciones de la sección de Adolescentes, ADMITA el presente Recurso de Apelación, declarándolo CON LUGAR y en consecuencia, revoque la decisión del Tribunal a quo e imponga a los adolescentes imputados de libertad plena por no haber elementos de convicción que hagan prueba de participación en los delitos imputados; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 609 y 613 ibidem y artículo 447 ordinal 4to, 448, 449 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal…

…Señalo como elementos probatorios, los cuales pido sean remitidos a la Corte de Apelaciones, los siguientes documentos:

1. Acta de audiencia calificación de procedimiento levantada por el Tribunal de Control Nº 2, en fecha 07 de Agosto de 2011, con motivo de la presentación de los adolescentes IDENTIDADES OMITIDAS
2. Acta policial de fecha 06 de Agosto de 2011, a las 3:50 horas de la tarde, levantada por los funcionarios efectivos adscrito al Dispositivo Bicentenario de Seguridad Ciudadana Nueva Esparta 2010 del Municipio García (DIBISE).
3. Experticia toxicológica en vivo Nº 9700-073-008 practicada al adolescente IDENTIDAD OMITIDA
4. Experticia toxicológica en vivo Nº 9700-073-008 practicada al adolescente IDENTIDAD OMITIDA…”

CONTESTACIÓN FISCAL

La ciudadana Jueza del Tribunal de Control Sección Adolescentes de la Circunscripción Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha diez (10) de agosto del año dos mil once (2011), emplaza a la Abogada ZARIBEL CHOLLET REYES, Fiscal Séptimo del Ministerio Público con competencia especial en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que ésta no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del folio diecisiete (17) que corre a los autos.
DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL APELADA
En resolución de fecha siete (07) de agosto del año dos mil once (2011), el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, pronunció lo que a continuación sigue:

” …Oídas las exposiciones del Ministerio Público, así como de su Defensa, y analizadas las actas que han sido presentadas en esta audiencia, se evidencia que estamos en presencia efectivamente en relación al adolescente IDENTIDAD OMITIDA; la presunta comisión de uno del delito contenido en la Ley orgánica de Drogas, tipificado en el artículo 149 de la misma, como lo es TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, tipificado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica De Drogas. Así mismo se considera pertinente decretar la medida cautelar contenida en el artículo 559 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, consistente en detención preventiva de Libertad, a los fines de asegurar las resultas del presente proceso, ya que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y se ha acreditado suficientemente una presunción razonable de peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 251, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración que el delito atribuido es merecedor de sanción privativa de libertad, tal como lo establece el artículo 628 de la Ley penal juvenil en referencia, y tomando en consideración que se ha reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia; que la magnitud del daño que produce en la colectividad este tipo de delito es grave, por cuanto el tráfico de estas sustancias es considerado un problema de seguridad ciudadana en atención a los delitos conexos, las cuales generan violencia social y en atención a que el consumo de las mismas es un problema de salud pública. Ahora bien en cuanto al ciudadano IDENTIDAD OMITIDA, la presunta comisión de uno del delito contenido en la Ley orgánica de Drogas, tipificado en el artículo 149 de la misma, como lo es TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD, tipificado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica De Drogas, en relación con el artículo 84, tercer aparte del Código Penal. En consecuencia se ordena decretar la continuidad de la presente investigación por la vía ordinaria, de conformidad con lo previsto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Del mismo modo se ordena la practica de las evaluaciones clínica sociales en la persona del adolescente para el día jueves 11/08/2011 a las 10:00 horas de la mañana para IDENTIDAD OMITIDA y el día 18/08/2011 a las 09.00 horas de la mañana para IDENTIDAD OMITIDA. En consecuencia ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se estima procedente autorizar que continúe la investigación por la vía ORDINARIA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tal como lo solicitó la Fiscal del Ministerio Público en este acto y el defensor público, quien consideró necesaria la práctica de diligencias de investigación, de conformidad con los artículos 654, literal e de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: El Tribunal considera que hay elementos de convicción suficientes que nos permiten presumir la materialización del hecho punible que el Ministerio Público ha precalificado en relación al adolescente IDENTIDAD OMITIDA; la presunta comisión de uno del delito contenido en la Ley orgánica de Drogas, tipificado en el artículo 149 de la misma, como lo es TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, tipificado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica De Drogas y para el adolescente IDENTIDAD OMITIDA, la presunta comisión de uno del delito contenido en la Ley orgánica de Drogas, tipificado en el artículo 149 de la misma, como lo es TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD, tipificado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica De Drogas, en relación con el artículo 84, tercer aparte del Código Penal. TERCERO: Niega la solicitud de la defensa publica y en consecuencia decreta para el adolescente IDENTIDAD OMITIDA la medida cautelar contenida en el artículo 559 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, consistente en detención preventiva de Libertad, a los fines de asegurar las resultas del presente proceso, ya que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y se ha acreditado suficientemente una presunción razonable de peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 251, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración que el delito atribuido es merecedor de sanción privativa de libertad, tal como lo establece el artículo 628 de la Ley penal juvenil en referencia, y tomando en consideración que se ha reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia; que la magnitud del daño que produce en la colectividad este tipo de delito es grave y para el adolescente JAVIER ALEJANDRO YENDIS MEDIDA la MEDIDA CAUTELAR PREVISTA EN EL ARTÍCULO 582, LITERAL C DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE, consistente en presentaciones cada 5 dias ante la autoridad que el tribunal determine, a los fines de asegurar las resultas del presente proceso. CUARTO: Se ordena la práctica de experticia Médico Forense para ambos adolescentes por ante la Medicatura Forense del Hospital Luis Ortega, Porlamar, para el día lunes 08-08-2011 a las 7:00 a.m. y el traslado para el adolescente IDENTIDAD OMITIDA a través de la Junta liquidadora del IAMENE del Estado Nueva Esparta. QUINTO: Se acuerda la practica de las evaluaciones psico-sociales para el adolescente IDENTIDAD OMITIDA el día 11 de Agosto de dos mil once (2011) a las Once (10:00) horas de la mañana y para el adolescente IDENTIDAD OMITIDA el día 18-08-2011 a las (09:00) horas de la mañana, ante los Servicios Auxiliares de esta sección de adolescentes, de conformidad con lo establecido en el literal h del articulo 622 de la Especial. SEXTO: Se ordena oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público anexando copia de la presente acta, a los fines de que ordene la apertura de investigación a los funcionarios actuantes pertenecientes a pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Destacamento 76, DIBISE García, de conformidad con el artículo 90 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. SEPTIMO: se acuerda con lugar lo solicitado por las partes, en tal sentido se ordena compulsar el presente asunto y remitir para ante el Concejo de protección del municipio Gracia del estado Nueva Esparta, a fin de que se realice el procedimiento por consumo, de conformidad con lo establecido en los artículos 131, 141, 143 y 145 de la Ley Orgánica de Drogas. ASI SE DECIDE.- Siendo las 03:06pm, este tribunal declara concluida la Audiencia. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman. Terminó. Se leyó y en señal de conformidad y de debida notificación de la decisión que antecede, firman y demás sujetos procesales. Emítase la correspondiente Resolución Judicial. ..”

PRINCIPIOS DE LA ALZADA PARA DECIDIR:

Del escrito recursivo se extrae, que la ciudadana PATRICIA RIBERA, Defensora Pública Penal N° 02 de la Sección de Adolescente, adscrita a la Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, actuando en representación de los adolescentes IDENTIDAD OMITIDA, alega que:

“…el Tribunal, no tomó en cuenta para decidir, el hecho de que las actas presentadas no existían los necesarios elementos de convicción para imponer una medida cautelar, y que no habían testigos que avalaran el dicho de los funcionarios policiales, quienes aparentemente también golpearon a ambos adolescentes y en todo caso, lo ajustado a derecho era dictar la libertad plena mientras se seguía las investigaciones por la vía ordinaria…”.

A tal efecto, esta Alzada, para decidir, observa:

La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas Adolescente, establece dos tipos de medidas coercitivas. En primer lugar, se encuentra la detención preventiva y en segundo lugar, la prisión preventiva.
Así, se aprecia en la exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en la cual se ha asentado lo siguiente:

“...La medida judicial de detención preventiva, dictada durante la investigación, no debe confundirse con la prisión preventiva prevista en el artículo 581, pues esta última implica ya la declaratoria de haber mérito para el enjuiciamiento del adolescente imputado, al admitirse la acusación contra él presentada....”.

En este sentido, la detención preventiva y prisión preventiva en los términos en que son concebidos por la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tienen ambas la connotación de la privación de libertad previa sentencia, pero con una radical distinción establecida por el legislador al revestir a cada una de particularidades e implicaciones distintas.

En efecto, la detención judicial, se encuentra prevista en los artículos 558 y 559 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; representa una medida cautelar sui generis, dirigida exclusivamente a los adolescentes que han sido señalados de encontrarse presuntamente involucrados en un hecho punible.

Su aplicación, sólo requiere de una sospecha fundada de la participación del adolescente en cualquier hecho punible, sin la referencia a la proporcionalidad y al periculun in mora, previsto en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, relativa a la necesidad de su identificación o de asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar; esta medida cesa de pleno derecho si dentro de las noventa y seis horas, el Fiscal del Ministerio Público, el o la querellante, en su caso, no presentan la acusación correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 560 eiusdem.

De manera que, la detención judicial, prevista en los artículos 558 y 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tiene dos fines específicos: a) para lograr la identificación del adolescente y b) para hacer efectiva su comparecencia a la audiencia preliminar. Reiterando, que ambas medidas tienen prevista una extensión limitada en el tiempo, sin la referencia a la proporcionalidad y al periculun in mora, previsto en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Entonces, para el dictado de estas medidas, basta para el Juez o Jueza los elementos que tiene a la mano, por ejemplo: Acta policial, exposición del Fiscal, del imputado, de la defensa, experticias, actas de allanamientos y otros elementos de convicción conexos.
Por otro lado, la prisión preventiva, consiste en la privación de libertad antes de la existencia de la sentencia firme, por el Tribunal competente en contra del imputado o imputada, basada en el peligro de que se fugue para evitar la realización del juicio oral o la ejecución de la eventual sentencia condenatoria, o en el peligro de que se vaya a obstaculizar la averiguación de la verdad.

Esta medida de coerción personal, se encuentra establecida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y sólo se puede decretar en el auto de pase a juicio (fase intermedia), bien sea luego de celebrada la audiencia preliminar o una vez calificada la flagrancia, éste último caso, adquiere la investidura de una audiencia preliminar evidentemente desformalizada.
Es precisamente, a este requerimiento al cual hace referencia el Legislador en el artículo 581 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando señala que en el auto de enjuiciamiento el Juez o Jueza de Control podrá decretar la prisión preventiva del imputado o imputada, cuando existe:
“…a) Riesgo razonable de que él o la adolescente evadirá el proceso.

b) Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas.

c) Peligro grave para la víctima, denunciante o testigo.

Parágrafo Primero. Esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme a la calificación dada por el juez o jueza, seria admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en el literal a) del Parágrafo Segundo del Artículo 628 de esta Ley. Se ejecutará en centros de internamiento especializados, donde los adolescentes procesados y adolescentes procesadas deben estar separados o separadas de los ya sentenciados o sentenciadas.

Parágrafo Segundo. La prisión preventiva no podrá exceder de tres meses. Si cumplido este término el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el juez u jueza que conozca del mismo la hará cesar, sustituyendo la por otra medida cautelar.

Asimismo, establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el artículo 582, la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, es decir, una medida cautelar sustitutiva de la detención y prisión preventiva, para lo cual podrá imponer alguna de las medidas siguientes:
“…a) Detención en su propio domicilio o en Custodia de otra persona, o con la vigilancia que el tribunal disponga.

b) Obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, que informará regularmente al tribunal.

c) Obligación de presentarse periódicamente ante el tribunal o la autoridad que éste designe.

d) Prohibición de salir, sin autorización, del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal.

e) Prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.

f) Prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho a la defensa.

g) Prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento, mediante depósito de dinero, valores o fianza de dos o más personas idóneas o caución real…”
De lo anterior, se concluye que dentro del sistema penal de responsabilidad del adolescente, debe considerarse que, la restricción a la libertad, tiene exclusivamente fines procesales, ya que lo que se persigue efectivamente es preservar el proceso, no siendo éste un medio de prisión o de sanción anticipada.
Ahora bien, en el presente caso se observa, que la Jueza decretó la detención judicial del adolescente ciudadano IDENTIDAD OMITIDA, con base en lo establecido en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la finalidad de asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar; si bien no es acorde la fundamentación esgrimida, en virtud que para el dictado de esta medida de coerción personal, no se requiere la comprobación simultánea del periculum in mora y proporcionalidad, al cual hace referencia el artículo 581 eiusdem,; la medida de detención judicial dictada con base en lo establecido en el artículo 559 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quedó satisfecha en el instante que la Jueza comprobó la sospecha fundada de la participación del adolescente en el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, tipificado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, cuya acción penal es imprescriptible, por tratarse de un delito de lesa humanidad, con base en fundados elementos de convicción aportados por la Fiscal del Ministerio Público, en la audiencia oral de presentación de detenidos.

También, se observa que la Jueza decretó medida cautelar sustitutiva, a favor del adolescente ciudadano IDENTIDAD OMITIDA, consistente en presentaciones periódicas cada 5 días ante la autoridad que el tribunal determine, con base en lo establecido en el artículo 582 literal c) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines de asegurar las resultas del presente proceso, y quedó satisfecha en el instante que la Jueza comprobó la sospecha fundada de la participación del adolescente en el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD, tipificado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el artículo 84, tercer aparte del Código Penal, cuya acción penal es imprescriptible, por tratarse de un delito de lesa humanidad, con base en fundados elementos de convicción aportados por la Fiscal del Ministerio Público, en la audiencia oral de presentación de detenidos.

Por todas y cada una de las consideraciones anteriormente expuestas, esta Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la acción recursiva intentada por la Abogada PATRICIA RIBERA, Defensora Pública Penal N° 02 de la Sección de Adolescente, adscrita a la Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundamentando su denuncia, conforme al contenido del artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 608 literal c) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de la decisión dictada el 7 de Agosto de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. ASI SE DECIDE.

DECISIÓN
Por las fundamentaciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la acción recursiva intentada por la Abogada PATRICIA RIBERA, Defensora Pública Penal N° 02 de la Sección de Adolescente, adscrita a la Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundamentando su denuncia, conforme al contenido del artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 608 literal c) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de la decisión dictada el día siete (07) de Agosto de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada el 7 de Agosto de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.
TERCERO: ORDENA la restitución del presente asunto al Tribunal de origen.
Regístrese, Publíquese en el Libro Diario, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente decisión y remítase el presente asunto, en su oportunidad legal, al Tribunal de origen.
Notifíquese a las partes, de conformidad con lo establecido en el Artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal y trasládese al encartado de autos para imponerlo del fallo dictado por esta Superioridad Penal.

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

EMILIA URBÁEZ SILVA
Jueza Presidenta de Sala

RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ
Juez Ponente

YOLANDA CARDONA MARÍN
Jueza Integrante de Sala
Abg. MIREISI MATA LEÓN
Secretaria de Sala.

Asunto: OPO1-R-2011-000112.