TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 27 de Marzo de 2012
201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2007-004793
ASUNTO : OP01-R-2007-000194

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: JHONNY GONZÁLEZ MILLAN, venezolano, natural de Porlamar, de ocupación laboral Obrero, nacido en fecha 03 de Abril del año 1986, titular de la cédula de identidad N° V- 18.112.984, residenciado en la Vía Principal de San Sebastián, Tacarigua, casa rosada s/n, a tres casas del puente, cerca de la prefectura, vivienda de la señora Alejandrina, Municipio Gómez estado Nueva Esparta.
DEFENSA: Abogada YANETTE FIGUEROA ADRÍAN, Defensora Pública Sexta Penal, de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.
ORGANO RECURRIDO: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 4º del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.
REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO (PARTE RECURRENTE): Abogada. ADRIANA GÓMEZ RAMÍREZ, en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.
VICTIMA: Se omiten datos amparado en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
CALIFICACIÓN FISCAL (DELITO): HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en le artículo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano; con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente.
ANTECEDENTES
Se dicto auto de fecha trece (13) de enero del dos mil once (2011), en el cual se deja expresa constancia de lo que a continuación se suscribe:
“…Esta Alzada pasa a dejar constancia que en fecha dieciséis (16) de agosto de dos mil diez (2010), se constituyo la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, ahora bien realizada la revisión del presente asunto, se evidencia que el mismo fue distribuido en fecha dieciséis (16) de diciembre de dos mil siete (2007) con ponencia de la Jueza DELVALLE CERRONE MORALES, asimismo en fecha veintiuno (21) de enero de dos mil ocho (2008) sustituye a la Jueza antes mencionada como Juez Integrante de la sala el Juez ALEJANDRO CHIRIMELLI, posteriormente en fecha veinticinco (25) de abril de dos mil nueve(2009) el Juez ALEJANDRO CHIRIMELLI, pasa a ser integrante de la Sala Accidental Nº 2, ahora bien en fecha seis (06) de julio de dos mil nueve (2009), integra esta Corte el Juez EDGAR JOSÉ FUENMAYOR(en sustitución de Alejandro Chirimelli), que a su vez hizo entrega al Juez JULIAN GREGORIO HURTADO, en fecha ocho (08) de junio de dos mil diez (2010), y visto que se evidencia en el Sistema Juris 2000, que la Ponencia pertenece a la Juez Yolanda Cardona, siendo lo correcto al Juez RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ, en tal sentido a los fines de seguir con las actuaciones correspondientes en este asunto y la efectiva tramitación del mismo me aboco al conocimiento de este asunto in comento, dada mi condición de Juez Ponente, de igual manera se ordena notificar a las partes actuantes en el presente asunto, con el objeto de participarles del referido Abocamiento y realizar por secretaria el cambio de ponencia correspondiente al Sistema Juris 2000…”.

En fecha catorce (14) de febrero del dos mil once (2011), este Juzgado Colegiado levanta auto a tenor de lo siguiente:
“…Revisadas las actas que conforman el presente asunto Nº OP01-R-2007-000194, instruido contra el ciudadano Jhonny José González Millán, se evidencia que, en fecha trece (13) de enero de dos mil once (2011) se abocó el Juez Ponente Richard José González, al conocimiento del presente asunto recursivo, en su condición de Juez Integrante de este Órgano Jurisdiccional, y libradas las respectivas boletas de notificaciones a las partes intervinientes en la presente acción recursiva, conforme a lo pautado en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de resguardar el derecho de las partes y los Principios de Certeza y Seguridad Procesal. Asimismo se indica que, ha sido consignada la última notificación de las partes en el presente asunto, igualmente denota está Alzada, que ha transcurrido el lapso establecido para ejercer Incidencia de Recusación; en consecuencia, a partir de la presente fecha, correrá el lapso legal, para emitir pronunciamiento en el mismo…”.
El día veintitrés (23) de febrero del dos mil once (2011), se deja constancia en auto de mero trámite de lo que a continuación se suscribe:
“…Revisado como han sido las actas que integran el presente asunto signado con el Nº OP01-R-2007-000194, contentivo de Recurso de Apelación de Auto ejercido por la Abogada Cruz Herminia Pulido, en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2007-004793, seguido en contra del acusado JHONNY JOSÉ GONZÁLEZ MILLÁN, por la presunta comisión del delito HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previstos y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha dos (02) de noviembre del año dos mil siete (2007), y por cuanto se observa, que ha vencido el lapso que establece el artículo 450 en su Tercer Aparte del Código Adjetivo Penal, para la publicación de la decisión correspondiente, en razón que esta Alzada, se encontraba paralizada, motivado a la falta de un Juez miembro que la integrara, y en virtud de Circular Nº 30 procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, donde se acordó la recepción de documentos a través de la Unidad de Recepción de Documentos (URDD), en días de no Audiencia o sin Juez en la ponencia en los tribunales adscritos a este Circuito, habiendo trascurrido un periodo prolongado sin que en este Tribunal Colegiado, haya dado audiencia por la razón antes indicada, recibiéndose un gran cúmulo de asuntos recursivos. En tal sentido, este Tribunal Colegiado, a los fines de garantizar al Justiciable una tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas, conforme lo dispuesto en los artículos 26 y 257 Constitucional, procederá a la publicación de la misma posteriormente…”.
En fecha, catorce (14) de abril del dos mil once (2011), se dictó auto de mero trámite en el cual se lee lo siguiente:
“…Revisadas las actas que conforman el presente asunto signado bajo el Nº OP01-R-2007-000194, se evidencia que para el día de hoy, se encontraba previsto el acto para tratar asunto relacionado con la Representante de la Fiscalia Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, el cual fue acordado mediante boleta de notificación Nº 629-11, de fecha cuatro (04) de abril de dos mil once (2011), y por cuanto no asistió a dicho acto, razón por la cual, es por lo que este Tribunal Colegiado ordena librar nuevamente boleta de notificación a la mencionada Fiscalia, a los fines que comparezca ante esta Alzada el día miércoles veintisiete (27) de abril de dos mil once (2011) a las diez (10:00) horas de la mañana…”.

En fecha veintisiete (27) de abril del dos mil once (2011), se deja constancia en auto a tenor de lo siguiente:
“…En el día de hoy, miércoles veintisiete (27) de abril del año dos mil once (2011), siendo las 10:17 horas de la mañana, comparece previa boleta de notificación N° 701-11, de fecha catorce (14) de abril del año dos mil once (2011), la Abogada Adriana Gómez, en su carácter de Fiscala Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, ante la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de este Estado, con el objeto de tratar asunto relacionado con la causa N° OP01-R-2007-000194, seguido al acusado JHONNY JOSÉ GONZÁLEZ MILLÁN, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado por motivo Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal. Seguidamente se le cede la palabra a la Abogada ADRIANA GÓMEZ, en su carácter de Fiscal Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, quien expone: “ratifico la apelación presentada en fecha 09-11-2007, por el Dr. Luís Fernando Palmares, razón por la cual solicito pronunciamiento de la Corte con respecto a dicho escrito de apelación. Es todo”…”.

En tal sentido, al constatarse las razones que justifican la publicación del fallo fuera de lapso de ley, se ordena la notificación de las partes en la dispositiva del fallo
Compilado los antecedentes, la Sala una vez revisadas y analizadas profusamente las actas procesales que comprende el asunto Nº OPO1-R-2007-000194, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha nueve (09) de noviembre del dos mil siete (2007), el representante de la Fiscalía Novena en Materia de Protección del Niño, Niña y Adolescente Penal Ordinario) del Ministerio Público del estado Nueva Esparta, impugnó la decisión dictada en fecha dos (02) de noviembre de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal y alegó lo siguiente:
“… En fecha 02 de noviembre del presente año se llevo a cabo la audiencia de presentación del imputado JHONNY JOSÉ GONZÁLEZ MILLAN, ante el Tribunal de control cuarto, audiencia en la cual, la representación Fiscal analizados los elementos de convicción recabados en esta etapa inicial del proceso, pre-califico al imputado el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, por la muerte ocurrida sobre la humanidad del adolescente (identidad omitida).
Visto la gravedad de este delito contra las personas, que se evidenciaba de las actas, y ajustado a lo previsto por el legislador en los artículos 250, 251 numeral 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, se solicito medida privativa de libertad, habiendo otorgado el juzgador, medida cautelar sustitutiva de arresto domiciliario.
Tal decisión enerva la acción del presente recurso, ya que el legislador sustantivo ha manifestado desde siempre en la norma penal, la rigurosidad de la entidad de pena, para estos tipos delictivos cuyo bien jurídico tutelado es la VIDA, máxime cuando en este caso se trata de la vida de un adolescente.
No sin razón el primer artículo que invoca la representación Fiscal en Audiencia es el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresa: Artículo 78 : Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los derechos del Niño y demás tratados Internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las Familias y la Sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la Protección integral de los niños, niñas y adolescentes.
Es así entonces que los órganos del Poder Público y en nuestro caso el sistema de Justicia deben tratar con preeminencia la figura de estos sujetos de derecho, en resguardo y atención a su INTERÉS SUPERIOR. La actividad jurisdiccional debe estar encaminada a salvaguardar con singular interés tal derecho y castigar con toda rigurosidad los autores o responsable en soslayar el mismo.
El artículo 244 establece la proporcionalidad, usando palabras tales como: la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable de las penas en relación a los hechos ilícitos.
Por contrario imperio, ello nos conduce a pensar que efectivamente en el razonamiento de la aplicación de una medida, necesariamente se debe tomar el bien jurídico afectado.
Otro aspecto de máximo interés y que debe ser ponderado, atendiendo no solo a la legalidad sino que también a la legitimidad, lo representa la condición de las victimas dentro del proceso, quienes en el actual derecho penal se encuentran expresa y afortunadamente tuteladas, en un espacio ahora bien definido en los derechos que le asisten tanto constitucional como dentro del proceso penal, en expresiones tales como: "... La protección de la victima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal..."
El ius puiniendi del Estado, debe hacerse sentir en hechos delictivo como el que nos ocupa, ya que no representa para la victima una compensación justa, que el agresor de su hijo se encuentre cómodamente durmiendo en su casa, y no representa para el Ministerio Publico la decisión mas ajustada a derecho, cuando se esta transgrediendo una norma jurídica que tutela el bien jurídico de la vida y que es sancionada por el legislador sustantivo con tal entidad política de pena…
Expresado lo anterior se hace necesario revisar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico ante el ciudadano Juez de control, y que evidenciaron el hecho punible acreditado al imputado: El acta policial levantada por los funcionario…, adscritos a la comisaría de Villa Rosa de la Policía del Estado, en la cual dejan constancia del procedimiento efectuado en el fallecimiento del adolescente…,testigo referencial de los hechos…,entrevista efectuada a la ciudadana ISMAR JESSENIA BRAZON MILLAN…, acta de allanamiento efectuado en el domicilio del ciudadano adolescente Eduardo Gabriel Yendis, de quien se presume oculto el arma homicida. La experticia realizada a un proyectil perteneciente a parte que conforman el cuerpo de una bala encuadrada entre la gama de 9 milímetros. Por ultimo se hace necesario resaltar el hecho del lugar de la herida, siendo que según las propias declaraciones de la testigo presencial Ismar Jessenia Brazon Millán, hermana del imputado, nos habla de: cayo al suelo sangrando por la nuca.
Ya desde tempranas horas de la carrera de abogado, aprendemos como se determina la intencionalidad, encontrándonos entre el glosarlo de indicios, el hecho del lugar donde fue inferida la herida, y si bien es cierto, el día de la presentación del imputado no fue posible, tener a la mano el protocolo de autopsia, para agregarlo a los indicios, a los fines de respetar el debido proceso, ya que se nos vencía el lapso previsto por el legislador, se solicito la audiencia, pero, no es menos cierto que teníamos otro elemento de convicción, lo dicho por la testigo: el disparo fue en la cabeza. Es la etapa de investigación la que en definitiva nos va a determinar la veracidad de los hechos, pero, en este día de la presentación se esbozaron suficientes razones jurídicas que tutelan al adolescente y suficientes elementos de convicción para pre-calificar el Homicidio Intencional Calificado y para solicitar la medida privativa de libertad, medida esta verdaderamente proporcional al bien jurídico lesionado…”.
Solicitando:
“…SE ADMITA, la presente apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal; revocar la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta al imputado en la audiencia oral de presentación de fecha 02 de noviembre de 2007 por ser violatoria del Estado de Derecho, y en su caso, decrete MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 7, 19, 23, 25, 26, 49, 78 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente y 250,251, 432, 447 numeral 4 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal….”.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Emplazada la Abogada YANETTE FIGUEROA ADRÍAN, en su carácter de Defensora Pública Sexta del imputado ciudadano JHONNY JOSÉ GONZÁLEZ MILLAN, consignó escrito de contestación del recurso de apelación interpuesto por la representante de la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta, dentro del término previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal y, alegó lo siguiente:
“… La Representación Fiscal ejerce formal recurso de apelación en contra de la decisión dictada por este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de éste Circuito Judicial, fundamentado en el Artículo 447, numeral 4° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal… ya que "...solicitó medida privativa de libertad, habiendo otorgado medida cautelar sustitutiva de arresto domiciliario..."
Llama poderosamente la atención de la defensa, el hecho de que la representación fiscal, actuando de buena fe, ejerza Recurso de Apelación en contra de Decisión dictada por el ciudadano Juez del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de éste Circuito Judicial Penal, muy a pesar que dictó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el Numeral 1º (sic) del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a "LA DETENCIÓN DOMICILIARIA EN SU PROPIO DOMICILIO EN CUSTODIA DE OTRA PERSONA, SIN VIGILANCIA ALGUNA O CON LA QUE EL TRIBUNAL ORDENE", es una Medida Privativa de Libertad, que sólo involucra el cambio de la reclusión preventiva.
A este respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según Sentencia 06-05-2003, con Ponencia del Magistrado José Delgado Ocando, señala: "... LA SALA HA MANTENIDO QUE LA MEDIDA CAUTELAR DE DETENCIÓN DOMICILIARIA... DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 256, NUMERAL 1º DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ES PRIVATIVA DE LIBERTAD, PUES SOLO INVOLUCRA EL CAMBIO DEL CENTRO DE RECLUSIÓN PREVENTIVA, Y NO COMPORTA LIBERTAD DE LA MISMA.
Este criterio esbozado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido el mismo todo el tiempo, según Sentencia N° 974 (Privación Judicial de Libertad), fechada 28-05-2007, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, Sala Constitucional, al señalar: "... NO OBSTANTE MENCIÓN APARTE AMERITA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD A LA CUAL DEBE EQUIPARARSE LA DETENCIÓN DOMICILIARIA PREVISTA EN EL ARTICULO 256, NUMERAL 1º (sic) DEL ANTEDICHO CÓDIGO. EN ESTOS CASOS, UNA VEZ CUMPLIDOS LOS DOS (02) AÑOS SIN QUE LA MISMA HAYA CESADO NI HAYA….EL PROCESO PENAL, EL JUEZ DEBE, DE INMEDIATO, DECRETAR LA LIBERTAD DEL PROCESADO...".
Cabe destacar, que aún cuando esta medida de coerción personal esta prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, en el Capitulo IV de las "Medidas Cautelares Sustitutivas", la misma se trata de una medida privativa judicial de libertad, que solo involucra el cambio de centro de preventiva, de casa por cárcel, a la luz de los criterios esbozados up-supra, por lo que la razón no le asiste a la Representación Fiscal. Es por ello, que solicito a esta Honorable Corte de Apelaciones, declare SIN LUGAR, el Recurso Ordinario de Apelación interpuesto por la Representación Fiscal y confirme la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, por ser conforme a derecho…”.
Solicitando:
“…a la Corte de Apelaciones de éste Circuito Judicial Penal, Declare SIN LUGAR, el Recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal y CONFIRME la decisión dictada…”.
DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 2 de noviembre de 2007, se llevo a cabo en la sede del Juzgado de Primera Instancia en función de Control 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, “audiencia oral de presentación” y, luego de finalizada la exposición de las partes, el Juzgado decidió lo siguiente:
“…PRIMERO: Este Tribunal de control, oídas las partes y sus alegatos, y vista la solicitud de la defensa, en cuanto al control judicial, este Juzgador considera que no es la fase para ir al fondo del asunto, por lo que se mantiene la precalificación hecha por la Fiscal del Ministerio Público, por cuanto no se han dilucidados y estamos en el inicio de la investigación. SEGUNDO: vista la petición de la Fiscal del Ministerio Público, en cuanto al procedimiento, se acuerda que el mismo continúe por la vía ordinaria. TERCERO: vista la solicitud de la fiscal del ministerio público y de la defensa, este Juzgador acuerda una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad consistente en Arresto Domiciliario, la cual se equipara prisión preventiva de libertad…”.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Esta Corte de Apelaciones, a los fines de resolver sobre la admisibilidad del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, observa:
Los requisitos para interponer el recurso de apelación, no sólo dependen de las condiciones de tiempo y forma, además, debe cumplirse con las exigencias previstas en los artículos 432 (impugnabilidad objetiva), 433 (legitimación) y 436 (agravio) del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, se observa que la decisión recurrida es apelable por expresa disposición del numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “…son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:…4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”, razón por la cual, se cumple con el principio de impugnabilidad objetiva o tipicidad, consagrado en el artículo 432 eiusdem.

En este mismo orden, las partes legitimadas para apelar lo son, también y según la regla general, los que intervienen en el proceso principal. De ahí que lo sean, por excelencia: el Ministerio Público, el imputado y su defensor, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal.

También, se concede: la víctima, el querellante y el tercero debidamente admitido al proceso, naturalmente, cuando invoquen un agravio y tengan, por consiguiente, interés en recurrir.

Sin embargo, no basta que quién intenta un recurso de apelación se considere legitimado para que se valide su poder de recurrir de la decisión (legitimidad objetiva), es necesario demostrar que la decisión le causa agravio, como presupuesto de esa facultad, el cual debe ser actual y no eventual (legitimidad subjetiva).

Entonces, la legitimidad deviene de: a) ser parte (objetiva) y, b) ser parte agraviada o “vencida” (subjetiva), siempre que el agravio no haya sido provocado por la parte que lo invoca, salvo que se trate de vicios referidos a intervención, asistencia y representación del imputado e invocados por el mismo.
Asimismo, se observa que el recurso de apelación es interpuesto en escrito ante el Juzgado de Primera Instancia en función de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dentro del término de cinco días, cumpliéndose con las condiciones de tiempo y forma establecidas en los artículos 435 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, el recurso de apelación es ejercido por el titular de la acción penal, en este caso, la Fiscalía Novena en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Penal Ordinario) del estado Nueva Esparta, actualmente representada por la Abogada ADRIANA GÓMEZ RAMÍREZ, siendo parte en el proceso principal, cumpliéndose de esta manera con la exigencia de legitimación objetiva, prevista en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente expresa:
“Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho. Por el imputado o imputada podrá recurrir el defensor o defensora, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa”.

Ahora bien, corresponde verificar si la decisión recurrida causa agravio a la Fiscalia de Ministerio Público, a tal efecto se observa:

La Representación Fiscal del Ministerio Público, considera que la decisión dictada en fecha 2 de noviembre de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control N° 4º del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, “…enerva la acción del presente recurso…”, dado que solicitó “…medida privativa de libertad, habiendo otorgado el Juzgador medida cautelar sustitutiva de arresto domiciliario…”.

Efectivamente, del contenido del acta denominada “Audiencia Oral de Presentación” levantada en fecha 2 de noviembre de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, se observa que el Fiscal del Ministerio Público solicitó la aplicación de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano JHONNY JOSÉ GONZÁLEZ MILLAN, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, en perjuicio de un adolescente (occiso). Acto seguido, la defensora pública del imputado, pidió la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por cuanto considera que el imputado actuó de forma culposa y, seguidamente, el Juzgado decidió en el punto TERCERO “…vista la solicitud de la fiscal del ministerio público y de la defensa, este Juzgador acuerda una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad consistente en Arresto Domiciliario, la cual se equipara prisión preventiva de libertad…”.
De lo anteriormente expuesto se desprende, que efectivamente la representación Fiscal no recibió todo cuanto pidió, dado que el Juez de la recurrida rechazó la solicitud de decretar la Privación Judicial Preventiva de libertad y, en su lugar acordó imponer al ciudadano JHONNY JOSE GONZALEZ MILLAN, de la medida cautelar sustitutiva de libertad, establecida en el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la detención domiciliaria en su propio domicilio, de lo cual se desprende la solicitud de la recurrida en cuanto a su disconformidad al aludir que en Tribunal de Control no valoro el delito ni la pena a a imponer, tal como lo plasma en su escrito recursivo, “…Visto la gravedad de este delito contra las personas, que se evidenciaba de las actas, y ajustado a lo previsto por el legislador en los artículos 250, 251 numeral 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, se solicito medida privativa de libertad, habiendo otorgado el juzgador, medida cautelar sustitutiva de arresto domiciliario…., el legislador sustantivo ha manifestado desde siempre en la norma penal, la rigurosidad de la entidad de pena, para estos tipos delictivos cuyo bien jurídico tutelado es la VIDA, máxime cuando en este caso se trata de la vida de un adolescente… El artículo 244 establece la proporcionalidad, usando palabras tales como: la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable de las penas en relación a los hechos ilícitos…”.
Ahora bien, corresponde a esta Corte de Apelaciones examinar si la procedencia de la medida cautelar sustitutiva de libertad amparado en el articulo 256 numeral 1 consistente en “Arresto Domiciliario”, acordada por el Juzgado de Control N° 4, cumple con los requisitos exigidos para su procedencia establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto se observa:
Del análisis de la decisión reclamada, este Despacho Judicial Colegiado observa que, el Juez en funciones de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal, al pronunciarse sobre el pedimento de la parte apelante expreso, en una de sus partes lo que sigue:
“…“…PRIMERO: Este Tribunal de control, oídas las partes y sus alegatos, y vista la solicitud de la defensa, en cuanto al control judicial, este Juzgador considera que no es la fase para ir al fondo del asunto, por lo que se mantiene la precalificación hecha por la Fiscal del Ministerio Público, por cuanto no se han dilucidados y estamos en el inicio de la investigación. SEGUNDO: vista la petición de la Fiscal del Ministerio Público, en cuanto al procedimiento, se acuerda que el mismo continúe por la vía ordinaria. TERCERO: vista la solicitud de la fiscal del ministerio público y de la defensa, este Juzgador acuerda una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad consistente en Arresto Domiciliario, la cual se equipara prisión preventiva de libertad…”.

En nuestro ordenamiento Procesal Penal, el Juez, el Fiscal del Ministerio Público y los abogados actuantes, tienen un rol fundamental; ell Juez, al igual que el Fiscal del Ministerio Público son garantes del respeto de los derechos y garantías conforme al contenido de los principios que orientan su actividad y que se constituyen en el fundamento de legitimación del Sistema de Justicia de un país y en especial, el de la jurisdicción. Para esto no basta una formación teórica, es necesario, que el Juez ordene y haga cumplir cualquier actividad que no contraria a derecho le permita alcanzar el fin garantista que en materia de debido proceso está establecido.

La Fiscalia del Ministerio Público, está obligada como garante de la legalidad estatal, exigir que tales normas se cumplan. Si observa lo contrario, debe expresamente solicitarlo y de no lograr esas oportunas respuestas, puede perfectamente acudir a lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se refiere a “La Tutela Judicial Efectiva”. Los Fiscales del Ministerio Público en el patrocinio de su Ministerio, deben coadyuvar para mantener el imperio de la Constitución y de la Ley, misión ésta, que se encuentra legalmente consagrada.

Los Abogados Defensores, también tienen sus obligaciones y derechos dentro del proceso, pues, forman parte del sistema de justicia conforme a lo dispuesto en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y por ello deben velar en forma responsable y suspicaz de que no se vulnere ninguna garantía. En ejercicio de ese sagrado derecho, corresponderá al Juez como director del proceso evitar que tanto ellos, como las partes hagan ejercicio abusivo de los derechos y garantías que la Máxima Ley y el Código Orgánico Procesal Penal les otorguen; al contrario, están obligados a cumplir todas las cargas que esa actividad procesal les impone, sin constituirla en estrategias o tácticas de abierto propósito dilatorio.

Los cánones en materia de Debido Proceso, exigen estrictamente del Juez, que su actuación constituya un afianzamiento de sus contenidos, esencialmente de aquellos referidos a la consagración de la normativa que prevé el respeto a los Derechos Humanos, que en esta era aportan una nueva dimensión sustancial en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia. En el ámbito jurisdiccional esa actuación del Juez, no es una reclamación formal para lograr simplemente el apego a la Ley, sino que su actuación debe estar en coherencia del mandato con que la Constitución preserva determinados derechos y garantías, entre las que está, la del Debido Proceso, que comprende entre otros, un juzgamiento sin dilaciones indebidas y dentro de un plazo razonable.

Ahora bien, adviértase que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en total armonía con el Código Orgánico Procesal Penal, de manera clara e imperativa, declaran inviolable la libertad personal, estableciendo como regla general el juicio en libertad y someten sus restricciones a reglas precisas que consagran su excepcionalidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva.

De esta manera, se establece el principio de libertad en el proceso penal, estando en demasía comprensión que la voluntad de Nuestro Legislador Patrio, no es otra que la de respetar la libertad durante el desarrollo de las diversas etapas de la persecución penal y no proceder a su restricción, sino mediante una sentencia definitiva, producto de un juicio transparente y público, siendo que sólo de manera excepcional, por exigencias estrictas, como es el de la justicia, deben de tomarse medidas imprescindibles de coerción personal que afecten o restrinjan el derecho a la libertad.

Sin embargo, no se puede desconocer en materia de libertad y de su excepcional restricción vinculada al principio de inocencia, que no permite anticipar la sanción penal, algunas normas establecidas en la Ley Adjetiva Penal procuran sobre todo salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencia de una eventual decisión de condena, por lo cual se han establecido fórmulas de detención o restricción de la libertad, para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia, la cual podría resultar frustrada, afectando el derecho de la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afectan las bases de la convivencia, resultando indispensable, la adopción de medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad u otros derechos del imputado.
En tal sentido, se desprende del contenido del escrito de apelación interpuesto por la representante fiscal, que él mismo esta dirigido a impugnar específicamente la negativa dictada por el Juez a quo para el momento de la Celebración de la Audiencia de Presentación de Imputado, quien decidió otorgar una de las Medidas Cautelares establecidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en contraposición a la solicitud de Medida Privativa de la Libertad contra el ciudadano JHONNY GONZÁLEZ MILLAN, a quien la Fiscalia le imputo la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano; con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, aludiendo entre otro, en su escrito recursivo : “… Visto la gravedad de este delito contra las personas, que se evidenciaba de las actas, y ajustado a lo previsto por el legislador en los artículos 250, 251 numeral 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, se solicito medida privativa de libertad…”.

Visto así el análisis doctrinal y lo suscrito por la parte recurrente, se concluye que la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad consistente en Arresto Domiciliario, prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 1, decretada por el Tribunal a quo, no se ajusta a lo establecido en nuestra norma penal, más aún en los mandatos de nuestra Jurisprudencia patria en materia de delitos contra las personas, razón esta por la cual esta Corte Penal decide REVOCAR la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad consistente en Arresto Domiciliario, prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 1, decretada por el Tribunal a quo en la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputado de fecha dos (02) de noviembre del 2007 y, en su defecto DECRETA Medida Privativa de Libertad amparado en los articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JHONNY GONZÁLEZ MILLAN, a quien la Fiscalia le imputo la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano; con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente

Es importante aclarar, que además de la imputación del representante fiscal de un delito, en este caso de lesa humanidad, como lo son los delitos contra las personas y en la materia que nos ocupa la precalificación fue la del delito de “Homicidio Intencional”, ante esta situación es oportuno que el Juez al aplicar una de las medidas cautelares o la medida de privación preventiva de libertad, este debe considerar los elementos traídos al proceso por el Ministerio Publico, la pena a imponer y las circunstancias que rodean el hecho punible, situación que el Tribunal no reflejo en su decisorio.
Una vez analizados, tanto el fundamento del recurso interpuesto por el representante del Ministerio Público, así como los fundamentos de la decisión recurrida, esta Corte de Apelaciones encuentra argumentos con consistencia jurídica en el escrito recursivo que hacen meritorio declararlo Con Lugar y la consecuente revocatoria de la decisión recurrida en la que se decreto Medida Cautelar por el Tribunal A quo en fecha 2 de noviembre de 2007, a favor del ciudadano JHONNY GONZÁLEZ MILLAN y en su defecto se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra, ya que considera esta Alzada que tal como se desprende de la determinación judicial impugnada, se decretó la medida de arresto domiciliario, sin considerar los elementos estipulados en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación Fiscal Noveno del Ministerio Público de estado Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada en fecha 2 de noviembre de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control 4 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. ASÍ SE DECIDE.

No obstante, esta alzada, previa revisión por el Sistema “Juris 2000”, se observo que en fecha 28 de enero del año 2011, se celebro Audiencia Oral de Presentación en la cual al ciudadano JHONNY GONZÁLEZ MILLAN y otros les fue decretada Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, según Asunto Penal signado bajo el N° OPO1-P- 2011- 000556. Seguida por el Tribunal Itinerante en Funciones de juicio N° 03 de este Circuito Judicial Penal.
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación Fiscal Noveno del Ministerio Público del estado Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada en fecha 2 de noviembre de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, la cual decreto Medida Cautelar establecida en el articulo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano. JHONNY GONZÁLEZ MILLAN, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano; con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente.

SEGUNDO: SE REVOCA la Medida Cautelar decretada por el Tribunal A quo de fecha 2 de noviembre de 2007, contra el ciudadano JHONNY GONZÁLEZ MILLAN y en su defecto se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal .

TERCERO: SE ORDENA remitir la presente causa al Tribunal en Funciones de Control N° 04 para que inmediatamente después de haberla recibido, haga efectiva la decisión emanada de esta Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta y, en tal sentido emita la respectiva boleta. No obstante se le notifica que el Ciudadano JHONNY GONZÁLEZ MILLAN, se encuentra Privado de la Libertad y a la orden del Tribunal Itinerante N° 3 en Funciones de Juicio, bajo el Asunto N° OPO1-P-2011-0005567. ASÍ SE DECIDE.-
Regístrese, publíquese en el libro diario, déjese copia de la presente decisión y remítase el presente asunto al Tribunal de origen.
Notifíquese a las partes, de conformidad con el artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal y, Ofíciese al Tribunal Itinerante en Funciones de juicio N° 03 de este Circuito Judicial Penal a los fines de acordar el Traslado del Ciudadano JHONNY GONZÁLEZ MILLAN por ante esta Sede de la Corte de Apelaciones a objeto de ser impuesto de la presente resolución judicial.

JUECES INTEGRANTES DE LA DE LA CORTE DE APELACIONES

EMILIA URBÁEZ SILVA
Jueza Presidente de Sala

YOLANDA CARDONA MARIN
Jueza Integrante de Sala

RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ
Juez Integrante de Sala (Ponente)

Secretaria de la Sala
ABG. FREDMARY ADRÍAN

Asunto: OPO1-R-2007-000194.
11:27 AM