TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 19 de Marzo de 2012
201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2011-000745
ASUNTO : OP01-R-2011-000018

Juez Ponente: Richard José González.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADA: OMAIRA YOUNESE MAALI, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Machiques, estado Zulia, titular de la cédula de identidad Nº V-7.938.749, nacida en fecha 2 de Abril de 1970, de 40 años de edad, domiciliada en Urbanización Maneiro, residencias Sol del Mar casa C-1, estado Nueva Esparta.
DEFENSA: Abogados: DIOMEDES PONTENTINI y ROMAN REYES, en su condición de Defensa Privada, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 98.025 y 71.677, respectivamente, con domicilio procesal en Calle El Colegio, Centro Empresarial AM, Local N° 1, planta baja, Escritorio Jurídico Potentini, y Avenida Los Almendros, Edificio Sparta suite, PB, Oficina 07, Costa Azul, estado Nueva Esparta.
REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO (PARTE RECURRENTE): Abg. ERMILO JOSÉ DELLAN COTUA, Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.
ORGANO RECURRIDO: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nro. 1º del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.
CALIFICACIÓN FISCAL: APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DE DELITO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 470 del Código Penal.

ANTECEDENTES
En fecha quince (15) de Abril del año dos mil once (2011), se deja constancia en auto de lo siguiente:
“…Recibido como ha sido recurso de apelación identificado bajo la nomenclatura N° OP01-R-2011-000018 interpuesto por abogado Ermilo José Dellán Cotua, en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha diez (10) de febrero de dos mil once (2011), en el asunto N° OP01-P-2011-000745 instruido a la ciudadana OMAIRA YOUNESE MAALI; contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta en fecha seis (06) de febrero de dos mil once (2011), este Tribunal, una vez revisadas las actas que conforman el mismo, se evidencia de las mismas que la presente acción recursiva se generó con ocasión a la decisión proferida por el referido Tribunal en la fecha antes mencionada y como quiera que de la revisión de estas se constató que se insertó a las actas copia certificada de una resolución distinta a la recurrida, razón por la cual se ordena su devolución al Tribunal A Quo, ello a los fines de dar cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 449 en su segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de su corrección y posterior envío utilizando la herramienta de devolución de origen para completar, a objeto de mantener la ponencia…”.
Asimismo, se deja constancia que en esta misma fecha 15/04/2011, se remitió oficio ante el Tribunal A quo, solicitando subsanar el error in comento.

Se deja constancia mediante auto de mero trámite, que en fecha diecinueve (19) del mes de mayo del año dos mil once (2011), se suscribió lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2011-000018, constante de cuarenta y tres (43) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 1C-1606-11 de fecha tres (03) de mayo del año dos mil once (2011), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha diez (10) de febrero del año dos mil once (2011), por el Abogado ERMILIO DELLAN COTUA, en su carácter de Fiscal Titular Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nuevas Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-000745, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha seis (06) de febrero del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ…”.

En fecha veinticinco (25) de mayo del 2011, se deja constancia de lo siguiente:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2011-000018, interpuesto por el Abogado ERMILO JOSÉ DELLAN COTUA, en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha seis (06) de febrero del año dos mil once (2011), en la Causa Principal N° OP01-P-2011-000745, seguida a la imputada OMAIRA YOUNESE MAALI, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 en su primer aparte del Código Penal, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se admite la contestación realizada al referido recurso, por parte de la Defensa Privada, por encontrarse ajustada a derecho. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto…”.

En fecha dos (02) de junio del dos mil once (2011) se deja constancia de lo siguiente:
“…Revisado como han sido las actas que integran el presente asunto signado con el Nº OP01-R-2011-000018, contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha diez (10) de febrero del año dos mil once (2011), por el Abogado ERMILIO DELLAN COTUA, en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-000745, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha seis (06) de febrero del año dos mil once (2011), y por cuanto se observa, que ha vencido el lapso que establece el artículo 450 en su Tercer Aparte del Código Adjetivo Penal, para la publicación de la decisión correspondiente, en razón de que esta Alzada, se encontraba paralizada desde el día dieciocho (18) de junio de año dos mil diez (2010) hasta el día dieciséis (16) de Agosto de 2010, motivado a la falta de un Juez integrante, no obstante según Circular Nº 30 procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, se acordó la recepción de documentos a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), en días de no Audiencia o sin Juez en la ponencia en los tribunales adscritos a este Circuito, habiendo trascurrido un periodo prolongado sin que en este Tribunal Colegiado, haya dado audiencia por la razón antes indicada, recibiéndose un gran cúmulo de asuntos recursivos. En tal sentido, este Tribunal Colegiado, a los fines de garantizar al Justiciable una tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas, conforme lo dispuesto en los artículos 26 y 257 Constitucional, procederá a la publicación de la misma posteriormente…”.

DE LA DECISION RECURRIDA

El 6 de febrero de 2001, se llevo a cabo “Audiencia Oral de Presentación” ante la sede del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, con motivo de la aprehensión en flagrancia de la ciudadana OMAIRA YOUNESE MAALI, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, el ciudadano ERMILO JOSÉ DELLAN COTUA, Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, imputó a la ciudadana OMAIRA YOUNESE MAALI, la presunta comisión del delito de “APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO”, previsto y sancionado en el artículo 470 en su primer aparte, del Código Penal, expresando en la audiencia oral, lo siguiente:
“…existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que la imputada es autor (sic) o partícipe del hecho punible y el mismo no se encuentra evidentemente prescrito, asimismo de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente es aplicar es (sic) una medida cautelar sustitutiva de libertad, solicito así mismo se continúe con el procedimiento por la vía Ordinaria…”.

Seguidamente, se concedió el derecho de palabra a la ciudadana OMAIRA YOUNESE MAALI, quien expuso:

“soy parte de la empresa, tengo el 50 por ciento de las acciones, estoy al frente de ella en cuanto a administración, contabilidad y compras, pero la parte de compras que me corresponde es la de material descartable y laboratorio, porque soy bioanalista, la compra de estas prótesis las hizo mi socio quien es mi esposo, el Dr. Maklad, y cuando ellas llegan al local por Mrw, yo no estaba, mi empleada me llama informando que llegó mercancía y pensé que se trataba de insumos de laboratorio, yo le dijo que espere que el Dr llegue y nos diga que es lo que esta llegando y luego me llama nuevamente diciendo que son unas prótesis que el Dr. compró, yo le dije para revisarlas para ver si coincidía lo que había llegado con lo que estaba cancelado, y así fue en efecto. Colocamos un anuncio en el vidrio de que se vendían las prótesis para que el público se acerque y las colocamos también en exhibición, las apilamos por tallas pero como Maklad y yo hacemos compras y no nos estamos preguntando a quien le compramos cada cosa y obvio no le pregunte a quien se las compró, la factura venia a nombre de importadora del este, eso fue lo que se hizo hasta el día viernes que nos allanaron. Ninguno sabia que esas prótesis son robadas y nos extraña porque Maklad siempre le compra a esa importadora, es primera vez que colocamos venta de prótesis cuando la compra se hace aquí en nacional, nuestro registro nos autoriza para importar y vender prótesis, y de hecho no vendimos ni una porque la gente solo se acercaba a preguntar y las teníamos ahí para que se vieran. Yo tengo 13 o 14 años aquí en la isla y también formo parte de Clínica del Este y Laboratorio Clínico Los Andes y nunca hemos trabajado con cosas ilícitas o ilegales, todo se realiza a través de compañías, creo que la compañía que hace la denuncia se llama Tecnología Medica Del Caribe, ellos tiene una sucursal aquí y yo soy cliente de ellos, tengo facturas de compra de esa compañía Tecnología Medica Del Caribe y todo lo que se ha hecho es legal, yo mas bien me siento estafada y muy humillada…”.

A continuación, se le cedió el derecho de palabra a la Defensa Privada Abg. ROMAN REYES quien expuso:

“…en primer lugar queremos demostrar con algunas actuaciones las cuales van a ser consignadas en la fiscalía en original, como lo son acta Constitutiva De (sic) Importadora Del(sic) Este, de la Clínica del Este y de importadora Los Andes, donde se demuestra que mis defendidos son accionista totalitarios de todas las empresas; en segundo lugar el Dr. Maklad compró a un ciudadano de nombre Aquiles Rondón el día 21-12-10 esas prótesis, días en que mi representada estaba en el estado Zulia con sus hijos, lo cual se puede demostrar con los boletos de los pasajes; también se demuestra con la nota de entrega de Mrw y la de entrega del proveedor, las características de las compras realizadas, una vez que llegan las prótesis, Clínica Del (sic) Este transfiere el dinero a la cuenta personal de Aquiles Rondón, específicamente la cantidad de Bs. 69 mil, solicito al ministerio público se oficie para que se demuestre la transferencia realizada, Aquiles Rondón es quien representa a una empresa que se llama Comercial Taipan donde se demuestra que desde el año 2007 esta empresa le ha vendido prótesis a Clínica Del (sic) Este, con esto pretendemos demostrar la relación comercial entre ambas. Asimismo estima esta defensa que no se satisface el ordinal 2° del artículo 250 de la ley adjetiva penal, que hace referencia a que deben existir fundados elementos de convicción, la ciudadana Omaira no tiene nada que ver con este asunto, mas bien solicitamos que ella obtenga la condición de victima por haber sido estafada por Aquiles Rondón, tanto así que las prótesis estaban siendo exhibidas al público y se ofrecían a la venta, las prótesis están seriadas, esos seriales se incluyen en las facturas, informes médicos, etc., como pretender entonces que estar personas que son médicos de profesión, se arriesguen a comprar prótesis falsas, sabiendo que las mismas duran aproximadamente 10 años y pensar que ellos llevarían esa misma responsabilidad por ese período de tiempo es un irrespeto a las máximas de experiencia, consideramos que en este caso en específico ser debería ser decretada la libertad plena por cuanto mi defendida no ha cometido ningún acto ilícito, no hay ningún indicio que demuestre su responsabilidad en el presente hecho., invoco a su favor igualmente, el contenido del artículo 61 de la ley sustantiva penal ya que ni siquiera a los efectos comerciales podemos inferir que la intención era lucrarse, solicitamos en consecuencia la libertad plena y ordene la destrucción de la reseña policial en su contra. Solicito controle la actuación del Ministerio Público y ratifico la solicitud de la libertad plena. Es todo. Se deja Constancia que la defensa exhibió al tribunal los siguientes documentos: Acta constitutiva de la compañía denominada Clínica Del Este debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción del estado Nueva Esparta, Acta Constitutiva de la compañía denominada Laboratorio Clínico Los Andes, debidamente Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción del estado Nueva Esparta, Acta de Asamblea Extraordinaria de la Compañía Importadora Del (sic) Este, realizada en fecha 28-07-2010, Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción del estado Nueva Esparta, Movimiento de la cuenta corriente a nombre de Clínica del Este C.A. del banco Banesco, de fecha 22-12-10 al 23-12-10, Guía de la compañía MRW Nº 100103220J, Nota de entrega a nombre de la Clínica Del (sic) Este, de fecha 21-12-10, referencias Bancarias donde se detallan las cuentas a nombre del ciudadano Aquiles Rondón, Facturas de la empresa denominada Comercial Taipán, a nombre de la Clínica del Este C.A., fechadas 9-06-2007, 14-11-2007, 11-04-2008, 16-01-2008, 15-09.2008 y 31-07-2009..”.

Finalmente, la Juez luego de oídas las exposiciones de las partes, así como la declaración de la imputada, decidió:

“…UNICO: De las actas se evidencia que no se encuentran llenos los extremos del ordinal (sic) 2 del artículo 250 en virtud que de las actas traídas en el día de hoy por el representante del Ministerio Público, considera quien aquí decido que no puede atribuírsele el hecho a la ciudadana OMAIRA YOUNESSE MAALI, tomando este tribunal en consideración lo expuesto en la presente audiencia por la misma, la documentación presentada por la defensa quien ha demostrado que la compra de las prótesis se ha realizado de manera licita, aunado al hecho de las circunstancias como se ha producido la presente actuación debe apreciar este Tribunal que dicha mercancía esta exhibida al publico (sic) para la venta, que la ciudadana Omaira Younesse ha manifestado en esta audiencia que ella ciertamente que es socia en la Empresa denominada Clínica del este, no es menos cierto que la compra de dicha mercancía no fue realizada por ella si por su socio ciudadano Maklad quien es su socio y esposo y es cirujano plástico de profesión, en tal sentido no puede dejar de observar esta juzgadora que no ha habido intención, dolo pues, tal y como lo dispone el artículo 61 del Código Penal vigente, del de cometer el delito que le ha atribuido el representante fiscal, ya que esta ciudadana no tuvo conocimiento de la compra que se realizo de las prótesis solo cuando ya estaban siendo recibidas en el local comercial, en tal sentido en atención al principio de Inocencia dispuesto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y siendo este tribunal garantista de los derechos y garantías establecidos en la constitución y las leyes, considera que lo procedente en el presente acto es decretar la LIBERTAD PLENA de la ciudadana OMAIRA YOUNESSE MAALI, de conformidad con el articulo 1 del Código Penal, en relación con el articulo 49 ordinal (sic) 6 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por no haber elementos de convicción que hagan presumir que la misma es autor o participe del delito que le imputó la fiscalía en el día de hoy. Se acuerda dejar sin efecto los registros policiales ocasionados con el presente asunto penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Constitución. Este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinario…”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN
El 10 de febrero de 2011, el ciudadano ERMILO JOSE DELLAN COTUA, Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, impugnó la decisión dictada el 6 de Febrero de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nro. 1 de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la libertad plena de la ciudadana OMAIRA YOUNESE MAALI, negando la medida cautelar sustitutiva solicitada en contra de la misma, con base en lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
A tal efecto, el fundamento del recurso de apelación, se transcribe a continuación:

“…la Juez de la decisión recurrida, otorga la libertad plena a la imputada OMAIRA YOUNESE MAALI, al considerar que no existen suficientes elementos de convicción para determinar que la misma sea autor o participe en la comisión del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, ya que ella no tenia conocimiento de cual era la procedencia de al (sic) mercancía y que ella no fue quien al (sic) compro, pero que si es socia de al (sic) empresa hace al (sic) negociación. Sorprende a esta Representación Fiscal, la motivación hecha por al (sic) ciudadana Juez, ya que cursan en actas elementos de convicción para determinar la participación de al (sic) referida ciudadana en los hechos y que se ha determinado que por ante la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas se investiga causa iniciada por el delito de Robo signada con el N° 1-542.026, y que con las investigaciones realizadas por los funcionarios conjuntamente con al (sic) Fiscalía segunda del Estado vargas, se determino que un lote de mercancía que guarda relación con el hecho ocurrido en es (sic) estado se encontraban en la empresa denominada Importadora del Este, ubicada en el Municipio Maneiro, donde se solicito orden de allanamiento al juzgado Segundo de Control y al momento de realizarse la misma, efectivamente se lograron localizar 92 empaques contentivos de prótesis mamarias que al ser comparados los seriales con las que habían sido robadas en el estado vargas resultaron ser las mismas, por lo que se procede a la aprehensión de la referida ciudadana por ser propietaria de la empresa donde se ubican los objetos robados.
En virtud de lo anterior, se hace necesario determinar que la aprehensión de la ciudadana imputada OMAIRA YOUNESE MAALI, fue practicada en fecha 04 de Febrero de 2011, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en virtud de encontrarse realizando orden de allanamiento, donde logran recuperar 92 prótesis mamarias provenientes del delito de Robo Agravado, ocurrido en el Estado Vargas, específicamente en la empresa Compañía Tecnológica del Caribe.
Estos hechos hacen presumir inequívocamente que estamos en presencia de uno de los delitos contemplados en el Código Penal, Contra la Propiedad, específicamente el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, contemplado en el articulo 470, en su primer aparte, toda vez que consta en acta de orden de allanamiento, así como las comparaciones de los seriales de las prótesis recuperadas, así mismo la ciudadana imputada al momento de realizarse el procedimiento no pudo demostrar la procedencia de las mismas y es en al (sic) audiencia de presentación que consignan un lote de facturas donde hacen ver al tribunal de que tienen una relación comercial desde hace varios años con una empresa denominada TAIPAN C.A, numero de Rif 30035308-0 y consignan una factura presuntamente de la misma empresa sin ningún tipo de logo que identifique la empresa y con otro numero de Rif, lo que fue puesto a al (sic) vista del tribunal.
Aunado a ello, el Ministerio Publico atribuye el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470, primer aparte del Código Penal y le expone de manera oral y en forma clara y precisa al tribunal los hechos y porque se le imputa el delito a la referida ciudadana presentando como elementos de convicción la orden de allanamiento solicitada al Juzgado Segundo de Control, realizada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y se le consigna en las actas copias fotostáticas de los seriales emanados de la Sub Delegación de la Guaira y que se pudo determinar con el reconocimiento legal N° 9700-073, realizado por el funcionario RAFAEL LOMBRANO, experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a las prótesis recuperadas en la empresa propiedad de la imputada, determinándose que se trataban de los mismos seriales, es decir las mismas prótesis que fueron robadas a mano armada en el Estado Vargas. Estos hechos fueron acreditados en la audiencia de presentación, con los siguientes elementos de convicción:
PRIMERO: Acta de Investigación Penal de fecha 04 de Febrero del año 2011, suscrita por los funcionarios DARWIN RUJANO, JOSÉ MUJICA, OTTO ADLER, JULIO ISAVA y FRANCISCO RODRÍGUEZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde consta la forma como se realizó el procedimiento, la recuperación de los objetos y la aprehensión de la imputada.
SEGUNDO: Copias simples emanadas de al Sub delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas contentivas de los seriales correspondientes a las prótesis robadas en la Guaira.
TERCERO: Acta de Inspección Técnica N° 227, realizada al sitio donde se realizo el procedimiento, suscrita por los funcionarios DARWIN RUJANO, JOSÉ MUJICA, OTTO ADLER, JULIO ISAVA y FRANCISCO RODRÍGUEZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.
CUARTO: Acta de Visita Domiciliaria de fecha 04 de Febrero del año 2011, donde se deja constancia de la recuperación de los objetos.
QUINTO: Solicitud de orden de allanamiento de fecha 03 de febrero del año 2011, emanada de esta Fiscalía.
SEXTO: Acta de investigación penal de fecha 03 de febrero del año 2011, emanada de la Sub Delegación de la Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.
SÉPTIMO: Orden de allanamiento emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de este Estado, de fecha 03 de Febrero del año 2011.
OCTAVO: Experticia de Reconocimiento Legal N° 9700-073 de fecha 04 de Febrero del año 2011, realizado por el funcionario experto RAFAEL LOMBANO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a las prótesis recuperadas.

Estos elementos de convicción, donde constan las circunstancias de tiempo, modo y lugar como sucedieron los hechos, que constituyen los medios de prueba para la imputación realizada, no fueron analizados debidamente por la Juez de Control al momento de tomar la decisión que hoy se recurre. En este sentido, considera esta Representación del Ministerio Público que la Juez de Control al tomar su decisión, no analizo debidamente el contenido de los elementos de convicción que le fueron presentados.

De haber hecho la Juez de Control, el análisis correspondiente de las actas encontraban satisfechos los extremos del ordinal Iº y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que existen elementos de convicción suficientes para estimar que la imputada es la presunta autora del hecho punible; y en consecuencia, habría decretado la medida de Coerción personal solicitada en contra de la imputada OMAIRA YOUNESE MAALI; y hubiese establecido que efectivamente la detención, se produjo dentro de los parámetros del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que fue practicada al momento de recuperarse los objetos provenientes del hecho punible principal que es el Robo Agravado y que los mismos estaban en propiedad de la imputada, lo que permite establecer elementos suficientes para estimar la participación de ella en el hecho punible, existiendo así relación y coherencia entre todos los elementos de convicción recabados….”.

Solicitando:
“... a los…, Jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, declare CON LUGAR el presente recurso de apelación, fundamentado en este escrito, se REVOQUE la decisión de fecha 06 de febrero del año 2011, dictada por la Juez Primera de Primera Instancia Penal en funciones de Control, se acuerde la Medida de (sic) Cautelar sustitutiva de Libertad de la imputada OMAIRA YOUNESE…”.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Emplazado el ciudadano RAMÓN EDUARDO REYES VÁSQUEZ, en su carácter de defensor privado de la ciudadana OMAIRA YOUNESE MAALI, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, contestó el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Tercero del Ministerio Público, en los términos siguientes:

“…II. DE LA IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL
Señala el artículo 256 del COPP que siempre que los supuestos que motivan la privación o judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa el tribunal deberá imponerla en su lugar; estos supuestos que motivan la privación judicial son los contenidos en el artículo 250 ejusdem. Sin embargo en el presente caso la Jueza de garantías consideró; "ÚNICO: de las actas se evidencia que no se encuentran llenos los extremos del ordinal 2º del artículo 250..."; por lo tanto no se encontraban satisfechos los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad y tampoco una medida menos gravosa y lo procedente y ajustado a derecho era decretar la libertad plena. Sin ánimos de desconocer el principio iura novit curia, este defensor procederá a analizar los dos primeros supuestos a que se refiere el artículo 250 del COPP, con relación al caso concreto que nos ocupa para así orientar a la Alzada lo garantista y ajustado a derecho de la decisión judicial impugnada.

1) Un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
En el presente caso precalificado por el Ministerio Público como Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, contemplado en el artículo 470 en su primer aparte del Código Penal, por estar relacionado con otro delito de Robo supuestamente cometido en el estado Vargas; por lo tanto el delito precalificado merece pena privativa de libertad de cinco a ocho años y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Sin embargo el Fiscal de! Ministerio Público solo presentó una hoja de fax y su acuse de envío donde aparecen una cantidad de letras y números escritos a mano, pero sin ningún sello, firma electrónica o cualquier otro distintivo de oficialidad del mismo. Por lo tanto en todo caso tuvo que haber precalificado el hecho como Aprovechamiento de cosas provenientes de delito simple, cuya pena es de tres a cinco años.

2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

Según el Fiscal recurrente estos elementos son:….

Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, como es evidente todas estas actuaciones descritas por el Fiscal del Ministerio Público sólo pueden ser consideradas como elementos de convicción para demostrar lo que se conoce como "El Cuerpo del Delito" ya que ninguna versa sobre "La Culpabilidad" es decir, estos elementos sólo sirven para acreditar las existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; pero no sirven para que sean considerados como elementos de convicción para estimar que la imputada Omaira Younese, haya sido autora o participe en la comisión de un hecho punible.

En consecuencia al no estar satisfecho el segundo numeral del artículo 250 del COPP, lo procedente y ajustado a derecho era decretar la Libertad Plena de mi defendida OMAIRA YOUNESE MAALI, quien es una Biolanalista (sic) Profesional, madre de 4 hijos, socia junto con su esposo en las empresas Clínica del Este C.A., Importadora del Este C.A., y Laboratorios Los Andes C.A., con residencia en el estado Nueva Esparta desde hace más de once años, con una conducta intachable como ciudadana y justiciable, y quien como persona natural y como miembro de la persona jurídica "Importadora del Este C.A." ostenta en todo caso la condición de víctima del delito de Estafa.

Por lo tanto la decisión del Juzgado Primero de Control se encuentra ajustada a derecho y debe ser confirmada por la Corte de Apelaciones en una estricta aplicación de las doctrinas jurídicas del Derecho Penal Mínimo y Ultima Ratio, además de enaltecerse la valiente posición de la Jueza de Control quien actuó ajustada a derecho y de conformidad con sus facultades descritas en el artículo 64 del COPP, hizo respetar las garantías procesales de Presunción de Inocencia y controló el poder coercitivo del Ministerio Público. Decisiones como estas ya no se ven en estos días.

III. DE LA CONDICIÓN DE VICTIMA DE OMAIRA YOUNESSE Y DE IMPORTADORA DEL ESTE, C.A.

Ciertamente en diciembre de 2010, el ciudadano HAKEM MALKAD, cirujano plástico, socio de la empresa Importadora del Este CA, y esposo de la imputada; compró un lote de prótesis al ciudadano AQUILES RONDÓN, quien es un conocido comerciante de productos clínicos y médicos en la región neoespartana y representante de la empresa Comercial Taipan, CA, con quien mi representada tiene relaciones comerciales desde el año 2007; es justo esta confianza comercial fundada desde hace varios años que induce en error al ciudadano Maklad para comprar el lote de Prótesis y realiza una transferencia bancaria por la cantidad de sesenta y nueve mil bolívares (Bs. 69.000,00) a la cuenta corriente de Banesco a nombre de Aquiles Rondón; quien envió por encomienda aérea a través de la empresa MRW las prótesis vendidas anexando una Nota de Entrega; la cual junto con facturas anteriores fueron consignadas al tribunal para que se verificase que la firma autógrafa e ilegible que aparece en todas es la misma, por cuanto es la que pertenece al ciudadano Aquiles Rondón. Esta es la verdad verdadera.

Sin embargo en vez del Ministerio Público investigar seriamente y oficiar a Banesco para conocer si efectivamente la cuenta corriente a la que se hizo la transferencia pertenece al ciudadano Aquiles Rondón; en vez de solicitar una orden de aprehensión contra este ciudadano; en vez de realizar una experticia Grafotécnica para corroborar la identidad de las firmas, prefiere apelar y desconocer el valor realizado por el Tribunal a las actuaciones presentadas por las partes, aduciendo que la Jueza "... no analizó debidamente el contenido de los elementos de convicción que le fueron presentados..."…

Es clara la decisión impugnada al expresar que las actuaciones presentados por el Ministerio Público no constituyen fundados elementos de convicción para estimar que la imputada haya sido autora o participe en la comisión del delito imputado y por el contrario en una evidente protección al derecho a la Presunción de Inocencia, en vista de documentos que inducen a considerar la licitud de la negociación, aunado al hecho cierto e indubitable que las prótesis estaban siendo exhibidas para la venta al público, además de la seria trayectoria de vida profesional de la ciudadana Younesse, lo procedente y ajustado a derecho era decretar su libertad plena por cuanto es evidente que la empresa Importadora del Este, CA y sus representantes legales, Hajem Maklad y Omaira Younesse han sido víctimas del delito de Estafa y Fraude.

De los seriales de las prótesis mamarias

Ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones, es importante que conozcan que las prótesis mamarias vienen en pares y cada una lleva grabado en un sello, la marca de identificación del fabricante, además del número de serial y el volumen en centímetros cúbicos; esta información es necesaria por cuestiones de responsabilidad sanitaria de asepsia y para conocer la cadena de distribución desde que sale de la fábrica hasta que se implanta; estos seriales únicos e inalterables permiten conocer durante el período de tiempo de diez años los datos de la empresa que las fabricó, el médico cirujano que las implantó y la paciente que las porta; toda vez que esta información forma parte de los informes médicos y toda paciente los conoce.

Por lo tanto es ilógico pensar que un cirujano plástico y una bioanalista, socios de una empresa importadora y distribuidora de equipos médicos (Importadora del Este CA) la cual queda ubicada en la planta baja del Centro Comercial AB. ubicado en Pampatar; conociendo esta responsabilidad decenal exhiban las prótesis para la venta al publico a través de la vitrina del local sabiendo que eran provenientes del delito de robo; esta afirmación queda comprobada con el Acta de Investigación Penal de fecha 04/02/2011; con el Acta de Inspección Técnica N° 227 practicada in situ y con el Acta de Visita Domiciliaria donde se deja expresa constancia que las prótesis estaban en una vitrina exhibidas al público a la vista de todas las personas que circulasen por el pasillo de la planta baja del centro comercial AB.

Sostener la tesis del Ministerio Público en pensar que mi representada o su socio tenían conocimiento de la procedencia de las prótesis y sin embargo las ofrecían a la venta públicamente, es un insulto a la inteligencia humana.

Ausencia de Dolo

Mendoza Troconis, en su curso de Derecho Penal Venezolano (1987) describe que en el delito de Aprovechamiento es necesario que el receptador conozca las circunstancias del delito por medio del cual se han obtenido; que este delito requiere dolo genérico y específico, éste último consiste en la finalidad de procurarse un provecho con la adquisición y que la buena fe en la adquisición excluye la culpabilidad, entre otras consideraciones.

Con relación al dolo específico el autor considera que se basa en la obtención de un provecho con la adquisición, que en términos comerciales se traduce en la ganancia que conlleva comprar a costos bajos y venderlos a precios del mercado, lo cual aumenta el porcentaje de ganancia; sin embargo, en el presente caso quedo demostrado que entre el precio de compra y el precio de venta la ganancia era apenas un veinte por ciento (20%) lo cual implica una ganancia normal y no un verdadero provecho en términos delictuales.

Señala el artículo 61 del Código Penal que nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, es por ello que este defensor alega la inexistencia de culpabilidad por cuanto los compradores desconocían la procedencia ilícita de la mercancía, de hecho la compran mediante una transferencia bancaria de la cuenta de la empresa, lo cual es de fácil determinación; y en segundo lugar tienen las prótesis a la vista del público y con un cartel pegado al vidrio de la vitrina ofreciéndolas en venta.

Señores miembros de la Corte de Apelaciones todas estas circunstancias deben ser analizadas dentro de lo que Arteaga Sánchez describe en su obra de Derecho Penal Venezolano (1999) como la Culpabilidad en la cual expresa que el principio general de la teoría del delito es el aserto nullum crimen sine culpa, según el cual no hay delito sin culpa, no hay delito por el sólo hecho producido causalmente; que es necesario remontarse a la actitud psíquica del autor, como elemento moral que acompaña al hecho exterior por cuanto para que subsista el hecho punible no es necesario tan solo la realización de un hecho típico lesivo, sino que se exige la referencia a la voluntad que acompaña a tal hecho, en orden a determinar si por el hecho realizado se puede realizar un juicio de reproche al sujeto activo.

Evidentemente que las circunstancias propias del caso en concreto son un vivo ejemplo de la inexistencia de una pertenencia espiritual del hecho a su autor, por cuanto hemos superado la antigua responsabilidad objetiva donde se respondía en razón del simple hecho material realizado constitutivo de un daño o de un peligro…”.

Solicitando:

“…que el presente recurso de apelación sea declarado Inadmisible por falta de Impugnabilidad Objetiva de conformidad con el artículo 437 literal c) del Código Orgánico Procesal Penal; y en el supuesto negado de admitirse formalmente solicito que sea declarado Sin Lugar en su definitiva por cuanto la decisión recurrida es una valiente decisión ajustada a derecho y cargada de un garantismo perdido que controla la actividad del Ministerio Público e invita a que se realice una verdadera investigación.

A pesar de no existir orden de aprehensión sino solamente una orden de allanamiento, el Fiscal instruyó a los funcionarios para que detuviesen a mi defendida para ser presentada ante los tribunales, cuando lo razonable era que la citasen para que consignase las facturas de compra; sin embargo la decisión recurrida no anuló las actuaciones por lo tanto no existe ningún gravamen para el Ministerio Público…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Luego de un estudio analítico y comparativo de cada uno de los argumentos expuestos en el escrito de apelación realizado por el Fiscal del Ministerio Público, así como el escrito de contestación presentado por el defensor privado de la ciudadana OMAIRA YOUNESE MAALI, esta Corte de Apelación observa, que de los alegatos explanados por la recurrente, y en específico, del contenido del fallo impugnado; se desprende que el planteamiento del recurso esta referido a:

“….“…la Juez de la decisión recurrida, otorga la libertad plena a la imputada OMAIRA YOUNESE MAALI, al considerar que no existen suficientes elementos de convicción para determinar que la misma sea autor o participe en la comisión del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, ya que ella no tenia conocimiento de cual era la procedencia de al (sic) mercancía y que ella no fue quien al (sic) compro, pero que si es socia de al (sic) empresa hace al (sic) negociación. Sorprende a esta Representación Fiscal, la motivación hecha por al (sic) ciudadana Juez, ya que cursan en actas elementos de convicción para determinar la participación de al (sic) referida ciudadana en los hechos y que se ha determinado que por ante la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas se investiga causa iniciada por el delito de Robo signada con el N° 1-542.026, y que con las investigaciones realizadas por los funcionarios conjuntamente con al (sic) Fiscalía segunda del Estado vargas, se determino que un lote de mercancía que guarda relación con el hecho ocurrido en es (sic) estado se encontraban en la empresa denominada Importadora del Este, ubicada en el Municipio Maneiro, donde se solicito orden de allanamiento al juzgado Segundo de Control y al momento de realizarse la misma, efectivamente se lograron localizar 92 empaques contentivos de prótesis mamarias que al ser comparados los seriales con las que habían sido robadas en el estado vargas resultaron ser las mismas, por lo que se procede a la aprehensión de la referida ciudadana por ser propietaria de la empresa donde se ubican los objetos robados.

Solicitando:

“…que el presente recurso de apelación sea declarado Inadmisible por falta de Impugnabilidad Objetiva de conformidad con el artículo 437 literal c) del Código Orgánico Procesal Penal; y en el supuesto negado de admitirse formalmente solicito que sea declarado Sin Lugar en su definitiva por cuanto la decisión recurrida es una valiente decisión ajustada a derecho y cargada de un garantismo perdido que controla la actividad del Ministerio Público e invita a que se realice una verdadera investigación.

A pesar de no existir orden de aprehensión sino solamente una orden de allanamiento, el Fiscal instruyó a los funcionarios para que detuviesen a mi defendida para ser presentada ante los tribunales, cuando lo razonable era que la citasen para que consignase las facturas de compra; sin embargo la decisión recurrida no anuló las actuaciones por lo tanto no existe ningún gravamen para el Ministerio Público…”.

Ahora bien, una vez revisadas las presentes actuaciones y, tal como se desprende del Sistema Juris 2000, en fecha tienta y uno (31) de Octubre del año 2011, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, N° 3 de la Circunscripción Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dicta decisión previa consignación de escrito de Solicitud de Sobreseimiento, hecho por la Vindicta Pública a favor de la ciudadana OMAIRA YOUNESE MAAL, en la que el Tribunal a quo dejo constancia, entre otro de lo siguiente:

“…Vista la solicitud de Sobreseimiento de la Causa formulada por el (la) Abg. Obel Jose (sic) Moreno Vasquez (sic), Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, haciendo uso de la facultad que le confiere los artículos 37 numeral 15° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 318 ordinal 1º y 108 Ordinal 7° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 285 numeral 4° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control para decidir observa:
…Omissis…
…Ahora bien, la Fiscalía Tercera del Ministerio Público fundamenta su solicitud de sobreseimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera que el hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado, normativa ésta establecida en el artículo anteriormente mencionado; Por lo que, hace alusión que, en el transcurso de la Investigación no surgieron elementos suficientes que determinaran con certeza la comisión de un hecho punible o la participación de la ciudadana OMAIRA YOUNESE MAALI en los hechos por los cuales fue presentada, por lo tanto lo procedente y ajustado a derecho es solicitar el Sobreseimiento de la Causa de conformidad con lo establecido en el articulo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal…
…Omissis…
…Razón por la cual, este Juzgador considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar el sobreseimiento de la causa. Y ASÍ SE DECIDE…”.

En tal sentido, así mismo decide:
“…Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley Decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a la ciudadana OMAIRA YOUNESE MAALI, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Machiques, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad Nº V-7.938.749, nacido en fecha 02.04.1970, de 40 años de edad, domiciliada en Urbanización Maneiro, residencias Sol de Mar casa C-1. Estado Nueva Esparta, por la presunta comisión de uno de los delitos contra la Propiedad. Se ordena Notificar a la Fiscalia Tercera de la presente decisión. Remítase en su oportunidad legal las actuaciones al Archivo Judicial del Estado Nueva Esparta, a los fines de su conservación, cuidado y archivo del mismo…”.

Razones esta, por la cual una vez verificado, lo impugnado por el recurrente, contra el auto emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal, de fecha seis (06) de Febrero del dos mil once (2011) (audiencia de calificación de Procedimiento) y visto con posterioridad que en fecha treinta y uno (31) de Octubre del 2011, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 de esta Circunscripción Judicial, previa consignación de escrito de Solicitud de Sobreseimiento, hecho por la Vindicta Pública a favor de la ciudadana OMAIRA YOUNESE MAAL, deja constancia, entre otro de lo siguiente: “…Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley Decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a la ciudadana OMAIRA YOUNESE MAALI… , por la presunta comisión de uno de los delitos contra la Propiedad …”.

Razón esta por la cual se concluye que el recurso de apelación interpuesto perdió toda vigencia; visto que la pretensión de la parte recurrente esta referida a que se revoque la decisión de fecha seis (06) de Febrero del dos mil once (2011) (audiencia de calificación de Procedimiento), en la cual la imputada de autos quedaba en Libertad Plena, y la parte hoy recurrente (Vindicta Pública) había solicitado al Tribunal de la causa se aplicara una de las Medidas Cautelares establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y, actualmente mediante decisión de fecha treinta y uno (31) de Octubre del 2011, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 de esta Circunscripción Judicial, previa consignación de escrito de Solicitud de Sobreseimiento, hecho por la Vindicta Pública a favor de la ciudadana OMAIRA YOUNESE MAAL, decide: “…Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley Decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a la ciudadana OMAIRA YOUNESE MAALI… , por la presunta comisión de uno de los delitos contra la Propiedad …”. Por lo que debe DECLARARSE INOFICIOSO, el entrar a conocer el recurso, en virtud de haber cesado el motivo de impugnación presentado por el recurrente; al haberse fenecido su solicitud ante la decisión recurrida, de fecha seis (06) de Febrero del 2011, mediante la cual solicitaba Medida Cautelar a favor de la prenombrada ciudadana y es el caso que posteriormente la aludida Fiscalía del Ministerio Público, solicito Sobreseimiento de la causa in comento en la que fue imputada la ciudadana OMAIRA YOUNESE MAALI, por la presunta comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad, y en la que, en fecha 31 de Octubre del 2011, el Tribunal A quo decreta Sobreseimiento a su favor. Y ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Declara:

PRIMERO: INOFICIOSO entrar a conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abg. ERMILO JOSÉ DELLAN COTUA, Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, contra la decisión dictada en fecha seis (06) de Febrero del 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 1 de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en el asunto Nº OP01-P-2011-000745; en virtud del cese al motivo de impugnación presentado por el recurrente; vista la declaratoria de Sobreseimiento a favor de la ciudadana OMAIRA YOUNESE MAALI, por el Tribunal A quo en fecha 31 de Octubre del 2011. ASÍ SE DECIDE.-

SEGUNDO: ORDENA la remisión del presente asunto al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1, de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. ASÍ SE DECLARA.

Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta de la presente decisión y remítase el presente asunto al Tribunal de origen.

Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal.
JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE SUPERIOR

EMILIA URBAEZ SILVA
Jueza Presidente de Sala

YOLANDA CARDONA MARIN
Jueza Integrante de Sala

RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ
Juez Integrante de Sala (Ponente)

La Secretaria.

AB. FREDMARY ADRIAN.

Asunto Nº OP01-R-2011-000018.
2:37 PM