REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta La Asunción, 15 de Marzo de 2012 201º y 153º ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2010-003594 ASUNTO : OP01-R-2010-000169 IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO: RICARDO JOSÉ LEBLANC , venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nace en fecha 21-01-1986, de 24 años edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.418.806, de estado civil soltero, de profesión u oficio Obrero, con residencia en el Sector Las Casitas, Barrio Los Pescadores, Casa N° 09, Pampatar, Municipio Maneiro, estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): JULÍAN ANTONIO MILANO SUÁREZ, inscrito en el Inpre-Abogado bajo el N° 35.859, con domicilio procesal en la Calle San Rafael, Edificio DOMESA, Planta Alta, Única Oficina, Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta. REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO: LORENA LISTA VELÁSQUEZ, Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. TRIBUNAL RECURRIDO: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. PRE-CALIFICACIÓN FISCAL: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y el delito de USO INDEBIDO DE UNIFORMES MILITARES, previsto y sancionado en el artículo 241 del Código Penal. ANTECEDENTES Mediante auto de mera sustanciación de fecha siete (07) de diciembre del año dos mil diez (2010), se dejó constancia en auto lo que a continuación se lee: “…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2010-000169, constante de cuarenta y seis (46) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 4C-2129-10, de fecha uno (01) de julio del año dos mil diez (2010), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha quince (15) de junio del año dos mil diez (2010), por el Abogado JULIAN ANTONIO MILANO SUAREZ, en su carácter de Defensor Privado Penal, inscrito en el Inpre-Abogado bajo el Nº 35.859, fundado en el artículo 447 numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2010-003594, seguido en contra del acusado RICARDO JOSE LEBLANC, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD DE OCULTAMIENTO y USO INDIBIDO DE UNIFORME MILITARES previsto y sancionado en el Segundo Aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 241 del Código Penal respectivamente, contra la resolución dictada por el Tribunal A Quo, en fecha ocho (08) de junio del año dos mil diez (2010), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Asimismo dejar constancia que se recibe con compulsa del asunto OP01-P-2005-003594 conformado por una (01) piezas. Corresponde el conocimiento del asunto a el Juez Ponente RICHARD GONZALEZ. ..”. En fecha del día diez (10) de diciembre del año dos mil diez (2010), se levantó auto en el cual se dejó constancia de lo siguiente: “…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2010-000169, interpuesto en fecha quince (15) de junio del año dos mil diez (2010), por el Abogado JULIAN ANTONIO MILANO SUAREZ, en su carácter de Defensor Privado Penal, inscrito en el Inpre-Abogado bajo el Nº 35.859, fundado en el artículo 447 numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2010-003594, seguido en contra del imputado RICARDO JOSE LEBLANC, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y USO INDIBIDO DE UNIFORME MILITARES, previsto y sancionado en el artículo 241 del Código Penal, contra la Decisión Dictada por el Tribunal A Quo, en fecha cinco (05) de junio del año dos mil diez (2010), este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…”. En fecha diecisiete (17) de diciembre del año dos mil diez (2010), se dictó auto mediante el cual se lee lo siguiente: “…Revisadas como han sido las actas que integran el presente asunto signado con el Nº OP01-R-2010-000169, contentivo de Recurso de Apelación de Auto, ejercido por el Abogado Julio Antonio Milano Suárez, Defensor Privado Penal, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 35.859; en representación del ciudadano Ricardo José Leblanc, contra decisión dictada en fecha ocho (08) de junio del año dos mil diez (2010), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en el asunto OP01-P-2010-003594; y por cuanto se observa, que es la oportunidad legal establecida en el artículo 450 Tercer Aparte del Código Adjetivo Penal, para la publicación de la decisión correspondiente, en razón de que esta Alzada, se encontraba paralizada desde el día dieciocho (18) de junio de año dos mil diez (2010) hasta el día dieciséis (16) de Agosto de 2010, motivado a la falta de un Juez integrante, no obstante según Circular Nº 30 procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, se acordó la recepción de documentos a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), en días de no Audiencia o sin Juez en la ponencia en los tribunales adscritos a este Circuito, habiendo trascurrido un periodo prolongado sin que en este Tribunal Colegiado, haya dado audiencia por la razón antes indicada, recibiéndose un gran cúmulo de asuntos recursivos. En tal sentido, este Tribunal Colegiado, a los fines de garantizar al Justiciable una tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas, conforme lo dispuesto en los artículos 26 y 257 Constitucional, procederá a la publicación de la misma posteriormente…”. En tal sentido, al constatarse las razones que justifican la publicación del fallo fuera de lapso de ley, se ordena la notificación de las partes en la dispositiva del fallo En fin la Sala, una vez observadas y examinadas las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2010-000169, antes de resolver, hace las siguientes reflexiones: FUNDAMENTOS DEL RECLAMANTE Observa la Alzada que el Abogado JULIAN ANTONIO MILANO SUÁREZ en representación del ciudadano RICARDO JOSÉ LEBLANC, interpone escrito contentivo de Recurso de Apelación, fundamentando sus denuncias conforme al contenido del artículo 447, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. Apunta el Impugnante, actuando como defensor penal privado del imputado de autos en el presente asunto recursivo, a quien la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, le imputó la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del artículo 31 de la entonces Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y USO INDIBIDO DE UNIFORME MILITARES, previsto y sancionado en el artículo 241 del Código Penal, según Asunto signado bajo el Nº OP01-P-2010-003594, que presenta formal recurso de apelación fundamentándose, entre otras cosas, en lo siguiente: “…El presente recurso tiene su fundamento legal en lo establecido en el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en los numerales 4° y 5° del Artículo en cuestión, a saber: 4º. "Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; 5°. "Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código. Todo ello en atención a lo dispuesto en los Artículos 9, 12, 173, 176, 177, 190, 191, 243, 244, 247, 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan lo concerniente a la afirmación de libertad, Estado de Libertad, Defensa e Igualdad de las partes, Obligación de Fundamentar los Autos, Prohibición de Reforma de Autos, Plazos para Decidir, Nulidades Absolutas, Proporcionalidad, Interpretación Restrictiva de la Norma, Privación Judicial Preventiva de Libertad y la Circunstancia de Peligro de Fuga, las cuales, valga señalar, no expresan en forma alguna, la prohibición de apelación a la decisión de esta incidencia. Así corno en atención a lo pautado en el Artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, quien destaca de manera expresa y directa, que: "Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables". Ahora bien, como quiera que la decisión de declarar sin lugar la Nulidad Absoluta, así corno las demás solicitudes realizadas por la defensa; y en su lugar decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra de mi defendido RICARDO JOSÉ LEBLANC, y la cual se impugna por medio de la presente, es evidentemente desfavorable para el mismo, motivo por el cual, esta defensa ha considerado oportuno invocar en el presente escrito de apelación, entre otros, el contenido de los numerales 4° y 5º del citado Artículo 447 de la Ley Adjetiva Penal, que en concordancia con lo pautado en el Artículo 8.2 Letra H, del Pacto de San José de Costa Rica y el Artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de Diciembre de 1.966 (O.N.U), consagran el derecho fundamental de Recurso de impugnación de las decisiones judicial contrarias. (Omisis)… En primer lugar, denuncia quien aquí recurre, que la decisión dictada por este Tribunal de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 15 de Julio de 2.007, cursante del folio 51 al 55 del expediente, cuya resolución judicial fuera publicada en fecha 08-06-2010, mediante la cual declarara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta solicitada por la defensa en la audiencia de presentación de imputado, es una decisión infundada e inmotivada, y por consiguiente violatoria de lo dispuesto en el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. (Omisis)… Si analizamos el Acta de la Audiencia de Presentación de imputado, podemos inferir diafanamente que en dicho acto la defensa, solicitó la Nulidad Absoluta tanto del procedimiento policial que dio origen a la detención de mi defendido, así como de todas y cada una de las actuaciones que se derivaron del irrito procedimiento, consideró la defensa que dichas actuaciones y procedimiento eran nulas de nulidad absoluta de conformidad con lo pautado en los artículo 190, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a criterio de la defensa en el presente proceso se violaron disposiciones constitucionales y legales, con respecto al ciudadano RICARDO JOSE LEBLANC, por haberse procedido a la misma con indebida intromisión en la intimidad y domicilio de la abuela de mi defendido, ya que habían penetrado en dicha vivienda con una orden de allanamiento que estaba dirigida y autorizaba el allanamiento en otra vivienda distinta a la allanada, por lo cual esta defensa argumentó que se allanó sin orden judicial expresa para ello y sin la debida autorización ni de la abuela ni de mi defendido, tal y como lo había declarado previamente RICARDO JOSE LEBLANC, y así se podía evidenciar de la dirección establecida en la Orden de Allanamiento utilizada por los funcionarios actuantes y la que constaba en el acta policía donde se detallaba de manera clara y concreta la dirección y características de la vivienda allanada, motivo por el cual se alegó la violación flagrante por parte de los funcionarios actuantes de la Garantía Constitucional de la Inviolabilidad del Hogar Domestico y de todo recinto privado de personas, contenida en el artículo 47 de nuestra Ley Fundamental. Por otra parte, esta defensa el día 11-06-2010, para momentos después de retirar las copias simples solicitadas se percata que insólitamente el Tribunal dictó una resolución en fecha 08-06-2010, mediante el cual trató de remediar la omisión o el error de derecho en que había incurrido el día 05-06-2010, cuando decidió la solicitud de nulidad absoluta y otras peticiones realizadas por la defensa en la audiencia de presentación, dicho auto que cursa del folio 59 al folio 63 del expediente, constituye a todas luces un auto totalmente ilegal y contrario a derecho, ya que el mismo a criterio de ésta defensa violenta el Principio de Seguridad Jurídica de las decisiones, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, ya que no se concibe como es posible que un Tribunal de Control que después de realizada una audiencia de presentación de imputado no haga inmediatamente su pronunciamiento mediante resolución judicial, el cual debe contener el fundamento de su decisión, pueda entonces dos días después a espaldas de las partes dictar una resolución inaudita parte totalmente diferente a la decidida en la audiencia de presentación de imputado, con ello se incurre además en violación flagrante del Principio de Prohibición de Reforma, contenido en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, … (Omisis)… Vistos los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento dadas las circunstancias en las que fue dictada, solicito respetuosamente en primer término se sirvan decretar la Nulidad del auto aquí impugnado, procedan a analizar los argumentos esgrimidos por ésta defensa para solicitar la Nulidad Absoluta tanto del procedimiento policial efectuado por los funcionarios actuantes en fecha 04-06-2010, el cual diera origen a la aprehensión de mi defendido, así como a las demás actuaciones que se realizaron con ocasión dicho irrito procedimiento, y dicten una decisión propia al respecto, decretando la Nulidad Absoluta de conformidad con lo pautado en los artículos 190, 191, 195 y 196 de la Ley Adjetiva Penal, de los actos impugnado, así como de los actos subsiguientes que se derivaron de ellos, por haber incurrido en violación de lo contemplado en los artículos 26, 47 y 49 Ordinales 1º y 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de lo establecido en los Artículos 9, 12, 173, 176, 177 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales consagran el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, inviolabilidad del hogar doméstico y de todo recinto privado de personas, el Debido Proceso, presunción de Inocencia, la afirmación de libertad, Estado de Libertad, Defensa e Igualdad de las partes, Obligación de Fundamentar los Autos, Prohibición de Reforma de Autos y Plazos para Decidir, ordenando como consecuencia de ello, la libertad plena de mi defendido. En segundo término, de conformidad con lo pautado en los artículos 190, 191, 195 Y 196 de la Norma Adjetiva Penal, se decrete la Nulidad absoluta tanto del registro o allanamiento ilegalmente realizado en la vivienda de la abuela de mi defendido, como de las demás actuaciones que se originaron o derivaron de dicho procedimiento policial, por haberse incurrido con las mismas en la violación de las garantías Constitucionales contenidas en los artículos 47 y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de las normas procesales contenidas en los artículos 210 del Código Orgánico Procesal Penal… (Omisis)… Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, una vez analizados y revisados por este defensa los fundamentos o argumentos que el ciudadano Juez de Control Nº 4, explanó en su decisión de fecha 05/06/2010, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de mi defendido, es obligatorio concluir que tales fundamentos o argumentos son inciertos, ineficaces e inexistente, en especial los señalados en los referidos particular Primero de dicha decisión, pues pareciera que los mimos son el errado resultado de una maligna automatización del sistema judicial, en donde el juez de control sin importar razones, argumentos u otras circunstancias, tan solo se limita a decretar privaciones judiciales de libertad, basándose para ello en una simple señalización de que están dados los extremos del Artículo 250 ejusdem, para tal fin, y en atención a ello hace una enumeración tacita de las actuaciones policiales presentadas por el Ministerio Público sin importar poco si estas están relacionadas o no con los hechos, si ciertamente se acredita la existencia de los hechos punibles imputado, si en realidad surgen o existen fundados elementos de convicción, pues, pareciera que la simple señalización de estas actuaciones es suficiente para que se de por cumplido los ordinales (sic) 1º y 2º del aludido Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por una parte, y por la otra, pareciera que solo basta que el Juez de Control diga que existe una presunción de peligro de fuga para que ello sea cierto, sin importar en forma alguna si verdaderamente estar llenos los extremos del Artículo 251 ejusdem, y por ende del mimo Artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal; tal y como sucedió en el presente caso, donde la Juez de Control a los fines de establecer que estaba lleno el segundo numeral del Artículo 250 ejusdem, tan solo se limitó a realizar una enumeración tacita de las actuaciones policiales que fueron llevadas a la audiencia de presentación por el Ministerio Público, pero sin realizar ningún análisis o comparación de las mimas por separado y entre sí, es decir, sin fundamentar el porque tales actuaciones a su entender eran suficientes para dar por demostrada la posible participación o autoría de mi representadas (sic) en los delitos imputado, lo que significa que tal decisión carece de fundamento alguno que sustente la mima (sic); igual sucedió con lo señalado por el Tribunal en cuanto al peligro de fuga, en el cual, aún cuando el Tribunal reconoce que la pena aplicable al delito imputado no es tan elevada, lo que evidenciaba el hecho de que no estaba presente el extremo exigido por el legislador en el numeral 2º y el parágrafo primero del Artículo 251 ejusdem, procedió erradamente a establecer que aún así existía una presunción razonable de peligro de fuga, sin que estuviesen presentes las exigencias del legislador para tales fines, conforme a lo establecido en el aludido Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; pero intentó justificar su errada decisión y apreciación, con el supuesto hecho de que se acreditaba una presunción razonable de peligro de fuga, por la pena y porque era un delito de lesa humanidad, lo cual hacen presumir la eminente peligrosidad de RICARDO JOSE LEBLANC, de huir hacia el resto del territorio nacional e inclusive el extranjero y de hacer imposible su posterior localización; por lo que en consecuencia consideró que lo procedente era decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por encontrarse llenos los extremos del Artículo 250 y el parágrafo primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. (Omisis)… A los fines de dar por demostrado los dichos y afirmaciones esgrimidos por esta defensa en el presente escrito de apelación, ofrece los siguientes medios de pruebas: 1.- Copias Certificadas de todas y cada de las actuaciones que conforman el expediente fiscal y que cursan al presente expediente, toda vez que fueran anexadas por el Ministerio Público al mimo en la oportunidad de presentación de mi defendido ante el Juez de Control, para lo cual solicitamos a este Tribunal se sirva expedir y acompañar al presente escrito de apelación las referidas copias certificadas. La necesidad, utilidad y pertinencia de los medios de pruebas aquí ofrecidos radica en el hecho cierto de que las mimas guardan una estrecha relación con los hechos investigados, al extremo de que en estas se encuentran contenidas muchas de las afirmaciones de esta defensa en el presente escrito de apelación, por otra partes las presentes pruebas permitirán a esta defensa demostrar de una manera clara y precisa, todas y cada uno de los argumentos y defensas aquí esgrimidos. (Omisis)… Vistos los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento dadas las circunstancias en las que fue dictada, solicito respetuosamente sea declarada con lugar la presente apelación, y como consecuencia de ello, en lugar de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, sea impuesta una Medida Cautelar Sustitutiva, a favor de mi defendido RICARDO ]OSE LEBLANC, ya que objetivamente, la misma es plenamente procedente desde cualquier punto de vista legal, de acuerdo a lo que nuestra legislación establece y conforme las normas aquí invocadas. (Omisis)… Por todos y cada uno de los razonamientos tanto de hecho como de derecho anteriormente expuestos, esta parte recurrente muy respetuosamente solicita en Primer lugar, que sea decretada la Nulidad del auto aquí impugnado, procedan a analizar los argumentos esgrimidos por ésta defensa para solicitar la Nulidad Tanto del procedimiento policial que diera origen a la aprehensión de mi defendido, como las demás actuaciones que se realizaron con ocasión a dicho irrito procedimiento, así como de la audiencia de presentación, y dicten una decisión propia al respecto, decretando la Nulidad Absoluta de conformidad con lo pautado en los artículos 190, 191, 195 y 196 de la Ley Adjetiva Penal, de los actos impugnado, así como de los actos subsiguientes que se derivaron de ellos, por haber incurrido en violación de lo contemplado en los artículos 26 y 49 Ordinales 1º y 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de lo establecido en los Artículos 9, 12, 173, 176, 177 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales consagran el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso, presunción de Inocencia, la afirmación de libertad, Estado de Libertad, Defensa e Igualdad de las partes, Obligación de Fundamentar los Autos, Prohibición de Reforma de Autos y Plazos para Decidir, ordenando como consecuencia de ello, y en razón de ello se decrete la libertad plena de mi defendido. De conformidad con lo pautado en los artículos 190, 191, 195 Y 196 de la Norma Adjetiva Penal, se decrete la Nulidad absoluta tanto del registro o allanamiento a la casa de habitación de la tía de mi defendido, por haberse incurrido con las mimas (sic) en la violación de las garantías Constitucionales contenidas en los artículos 47 y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de las normas procesales contenidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. De conformidad con lo pautado en los artículos 190, 191, 195 Y 196 de la Ley Adjetiva Penal se decrete la Nulidad de la resolución dictada por el Tribunal de Control Nº 4, en fecha 07-06-2010, por haberse dictado el mismo en franca violación y con menoscabo al Principio de Seguridad Jurídica, Tutela Judicial Efectiva y Debido Proceso, contenidos en los artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el contenido de los artículos 176 y 177 de la Ley Adjetiva Penal. En segundo lugar, para el supuesto negado que declare sin lugar el primer punto, solicito que sea declarada con lugar la apelación interpuesta, y como consecuencia de ello sea revocada la decisión del Tribunal de Control que priva de libertad a mi defendido que mediante el presente escrito se impugna y en su lugar sea otorgada o concedida una de las Medidas Cautelares Sustitutiva, establecidas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de mi defendido RICARDO JOSE LEBLANC. Finalmente solicito que el presente recurso de apelación sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar, en todos sus petitorios. …” (Omissis)... CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN: La representación del Ministerio Público, ejercida por la ciudadana MARBENY GUILARTE SALAZAR, en su carácter de Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, consignó en el lapso de Ley, escrito de contestación al Recurso de Apelación que hoy nos ocupa, tal como se evidencia en computo inserto al folio treinta y cuatro (34) del presente asunto recursivo, en el cual señala: “… procediendo en mi carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en ejercicio de las atribuciones que nos confiere el ordinal 10° del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y, encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurra ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION que interpusiere la Defensa Privada Penal Ordinaria, de los (sic) ciudadanos (sic) RICARDO JOSE LEBLANC, en contra de la decisión dictada en fecha 05 (sic)de Junio de los corrientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que formalizo en los términos siguientes: (Omissis)… En fecha 15/06/2010, la defensa técnica presentó escrito de apelación en contra del fallo, siendo emplazando (sic) el Ministerio Público según boleta de notificación recibida por ante el despacho fiscal en fecha 21/06/10, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, estando dentro de los tres (03) días hábiles para dar contestación al mismo, procedo a formalizo (sic) en los términos siguientes: (Omissis)… Señala la Defensa que la decisión recurrida se encuentra reñida con el ordenamiento jurídico al ordenar la Privación de Libertad Preventiva, en el caso en estudio se evidencia que el numeral 3° (sic) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no se acredita puesto que el justiciable tiene su domicilio en Venezuela, no tiene bienes de fortuna suficientes como para esconderse mucho tiempo o huir del país y carece de oportunidades para entorpecer el proceso penal, por lo que ciertamente no se acredita peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad; solicitando se otorgue a su defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.- (Omissis)… El Tribunal de Control motivó para otorgar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, por el hecho de estar en presencia de delitos Criminis Magestatis, y por el hecho de estar en presencia de delitos considerados por nuestro máximo tribunal como de lesa humanidad o lesa patria; así mismo narró las circunstancias de tiempo modo y lugar como se desarrollo la comisión del hecho punible y conllevaron a la imputación del mencionado ciudadano ya identificado, circunstancias estas que no han variado hasta la presente fecha. (Omissis)… Considera quien aquí suscribe, que la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en el caso en estudio, no garantiza la comparecencia del imputado en las demás fases del proceso, tomando en cuenta que estamos en presencia de un delito contemplado en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, que no es acreedor de Medidas Cautelares ni beneficios procesales, acreditándose en el presente caso la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el autor o participe de la comisión del hecho, al incautarle en su poder y bajo su disposición la cantidad de Doscientos Veintisiete (227) gramos con Cien (100) miligramos de MARIHUANA. Cantidad ésta que se excede de los limites establecido por el legislador en su artículo 34, para considerarlo como Posesión de estupefacientes ya que es hasta veinte (20) gramos para el caso de marihuana, y mucho mas para considerarlo como dosis personal si tomamos en cuenta que el legislador no estableció dosis de aprovisionamiento y al que al ser concatenado con los demás elementos de convicción, constituyen elementos inequívocos para presumir que estamos en presencia de un OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ILÍCITAS. Alega la defensa en su escrito de Apelación, que la decisión dictada por el Tribunal en Funciones de Control N° 4, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es una decisión inmotivada e infundada, así como violatoria de lo dispuesto en el artículo 173 y 254 de la norma adjetiva penal. En este sentido considera quien aquí suscribe, que la ciudadana juez de control pronunció su decisión conforme a derecho, señalando las circunstancias en que fue practicada la visita domiciliaria, la cual fue practicada en cumplimiento de cada uno de los presupuestos previstos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que fue solicitada ante el Fiscal del Ministerio Público, y este la canalizó a través del órgano jurisdiccional, siendo autorizado por el juez de guardia para el momento, y una vez que es ejecutada la misma, se hizo en presencia de dos testigos debidamente identificados en el acta de visita domiciliaria. Indica la defensa igualmente en su escrito de apelación, que el procedimiento se hizo en contravención de disposiciones constitucionales, ya que la misma se hizo en intromisión en la intimidad, y domicilio de la abuela del imputado, ya que la orden estaba dirigida a otra vivienda distinta. En relación a esto, quedó claramente expuesto en la audiencia de presentación por parte del Ministerio Público, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se efectúo el procedimiento policial, se explicó y señaló el lugar de la vivienda donde fue localizada la evidencia de interés criminalístico, el lugar donde se encontraban los hoy imputados, y así lo dejan claramente asentado en el contenido del acta policial, por ello no puede señalar la defensa técnica en su escrito que fueron violentados derechos constitucionales. En tal sentido considero, que el Juez de Primera Instancia en Funciones de control N° 4, del Circuito Judicial Penal de este estado, realizó un análisis de cada uno de los elementos de prueba que cursan en el expediente, señalando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el procedimiento, y la aprehensión de los imputados. El Juez al momento de pronunciarse, señalo las razones de derecho por las que decretaba la medida de coerción personal, por lo que de conformidad con el artículo 29 ejusdem la juez logró un pleno derecho por mandato constitucional y de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al no Decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado, en virtud de que estamos en presencia de un delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito considerado por reiteradas jurisprudencias como de lesa humanidad, o lesa patria. (Omissis)… Vista y analizada la motivación de la decisión, se observa que la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que nos encontramos en presencia de la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas específicamente el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, que prevé una pena de prisión de 6 años en su límite mínimo y de 8 años en su límite máximo, que considerado como de tesa Humanidad criterio reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en virtud del daño causado y el bien jurídico con este delito lesiona, pues, es la gravedad del delito lo que determina el tipo de beneficios, lo cual debe darse bajo una relación de racionalidad y proporcionalidad. De otro modo se estaría faltando el principio de justicia, equidad y proporcionalidad en la aplicación de la justicia., y donde debe prevalecer el interés colectivo general frente al interés personal.- Por lo antes expuesto queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa técnica de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito sea CONFIRMADA la decisión tomada por el Tribunal Primero en Funciones de Control en fecha 5/06/2010, contra el ciudadano RICARDO JOSE LEBLANC, por el Delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el Segundo Aparte. (Omissis)… En mérito de lo antes expresado, es por lo que solicito al Tribunal Colegiado admita la presente Contestación al Recurso de Apelación interpuesto, por ser conforme a derecho e igualmente solicitamos a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de este Recurso, sea declarado SIN LUGAR el Recurso ejercido por la Defensa de autos y en consecuencia Confirme la decisión en comento…” (Omissis)… DEL AUTO RECURRIDO En Decisión Judicial dictada en fecha cinco (05) de junio de 2010, el Tribunal de la reclamada, pronunció lo siguiente: “…Oídas como han sido las exposiciones de las partes así como la declaración del imputado, este Tribunal de primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse Administrando Justicia En Nombre De La República Bolivariana de Venezuela Y Por Autoridad De La Ley, y lo hace en los siguientes términos: Punto Previo: Este Tribunal vista la solicitud de Nulidad absoluta Planteada de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Penal, observa quien aquí decide que al folio tres cursa acta de investigación suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, donde se deja constancia de la visita domiciliaría practicada por los funcionarios, considerando esta juzgadora que los funcionarios practicaron esta vista amparados en una orden de allanamiento la cual fue dictada por el Tribunal de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal la cual expresa la dirección clara y concreta de la vivienda a ser allanada la cual concuerda concretamente con la dirección de la vivienda allanada en el presente procedimiento, y cumpliendo con todas las debidas garantías constitucionales, razón por la cual se decreta sin lugar la solicitud de nulidad absoluta planteada por la Defensa. Primero: De las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como los delitos de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Uso Indebido de Uniformes Militares, previsto y sancionado en el artículo 241 del Código Penal, quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 250 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Vista Igualmente se desprende que existen suficientes elementos para estimar que el ciudadano imputado: Ricardo José Leblanc, podría ser el autor del hecho investigado por el Ministerio Público. Dichos elementos son: Acta de Investigación Penal, de fecha de fecha 04 de Junio de 2010, suscrita por funcionarios adscritos Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, mediante la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la detención del imputado de autos, Acta de Investigación Penal, de fecha de fecha 02 de Junio de 2010, suscrita por funcionarios adscritos Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Acta de Investigación Penal, de fecha de fecha 02 de Junio de 2010, suscrita por funcionarios adscritos Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Orden de Allanamiento N° 3C-174-10 de fecha 03 de Junio de 2010, expedida por el Tribunal de Control N° 03 de esta Circunscripción Judicial, Acta de Visita Domiciliaria de fecha 04 de Junio de 2010, suscrita por funcionarios adscritos Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Acta de inspección Técnica N° 1194 de fecha 04 de Junio de 2010, Registro de Cadena de Custodia N° 354, Registro de Cadena de Custodia N° 353, Registro de Cadena de Custodia N° 354, Actas de Entrevistas rendidas por los ciudadanos Pedro Martínez, Carlos Aguilera, Reconocimiento Legal N° 9700-103 S/N de fecha 04 de Junio de 2010, Reconocimiento Legal N° 9700-103 S/N de fecha 04 de Junio de 2010, practicado a las prendas de vestir, Experticia Toxicologica en Vivo N° 9700-073-013, de fecha 04 de Junio de 2010, Toxicologica en Vivo N° 9700-073-012, de fecha 04 de Junio de 2010, Experticia Química N° 9700-073-015, de fecha 03 de Junio de 2010, Oficio N° 9700-103-004 de fecha 04 de Junio de 2010. Tercero: Encontrándonos en la oportunidad procesal para imponer al imputado de la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, quien aquí decide considera que en el presente caso se encuentra acreditado el ordinal 3° articulo 250 ejusdem, al existir una presunción razonable de peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponer la cual excede de los Diez años, siendo procedente la aplicación de Una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° y 251 Parágrafo Primero de la Ley Adjetiva Penal, razón por la cual se declara sin lugar la solicitud de Libertad por parte de la Defensa en este acto, ordenándose como sitio de reclusión El Internado Judicial de la Región Insular, tomando en consideración la magnitud del daño causado, tomando en cuenta el delito atribuido, el cual es catalogado como un delito Pluriofensivo, que atenta contra la colectividad, al tratarse de un delito de lesa humanidad, razón por cual se decreta en contra del ciudadano imputado Ricardo José Leblanc Una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Líbrese la correspondiente boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Cuarto: De conformidad con lo establecido en los artículos 117 y 119 de la Ley Especial que Rige la Materia se Ordena la Destrucción de la Sustancia Incautada. Quinto: Se acuerdan la expedición de las Copias simples solicitadas por la Defensa. Sexto: Se acuerda seguir por la vía del procedimiento Ordinario…”. PRINCIPIOS DE LA ALZADA PARA DECIDIR: Esta Alzada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Técnica y lo hace asentándose en las siguientes razones: Observa la Sala que el profesional del Derecho JULIAN ANTONIO MILANO SUAREZ, defensor del encartado, apunta en su escrito recursivo que: …(Omissis)... ..., “…El presente recurso tiene su fundamento legal en lo establecido en el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en los numerales 4° y 5° del Artículo en cuestión, a saber: 4º. "Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; 5°. "Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código. Todo ello en atención a lo dispuesto en los Artículos 9, 12, 173, 176, 177, 190, 191, 243, 244, 247, 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan lo concerniente a la afirmación de libertad, Estado de Libertad, Defensa e Igualdad de las partes, Obligación de Fundamentar los Autos, Prohibición de Reforma de Autos, Plazos para Decidir, Nulidades Absolutas, Proporcionalidad, Interpretación Restrictiva de la Norma, Privación Judicial Preventiva de Libertad y la Circunstancia de Peligro de Fuga, las cuales, valga señalar, no expresan en forma alguna, la prohibición de apelación a la decisión de esta incidencia. Así corno en atención a lo pautado en el Artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, quien destaca de manera expresa y directa, que: "Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables…”. En cuanto a lo expuesto por el recurrente, al referirse en el aspecto del hecho que la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, mediante la cual decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su defendido RICARDO JOSÉ LEBLANC, es una decisión infundada e inmotivada, y por consiguiente violatoria de lo dispuesto en los Artículos 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal; es de señalar que el Juez debe valorar muchas circunstancias; le corresponde al momento de dictar la decisión judicial contentiva de la medida sustentarla, que la misma debe estar fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, plasmar los presupuestos que justifica la medida razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de exigencias constitucionales y proporcionada, si se han ponderado los derechos e intereses en conflictos de modo menos gravoso para la libertad, evitando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el mando de la arbitrariedad. De tal suerte que considera esta Corte, y así lo da por demostrado, que el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, desarrolló una conducta acorde, no siendo su decisión desproporcionada, toda vez que el mismo fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una sucinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decretó la Medida de Privación de Libertad, cumpliendo con lo establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado máxime cuando se encuentra, en la etapa inicial del proceso y lo que se pretende impugnar es la decisión dictada durante la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados, en la que la Vindicta Pública, cuenta con un lapso relativamente corto, para presentar los elementos de convicción, bien sea para inculpar como para exculpar al encausado; por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación de la Jueza A quo, y por ende, considera que la decisión emanada de la referida audiencia se encuentra debidamente motivada, cumpliendo con las formalidades esenciales de un pronunciamiento. Con lo señalado, este Despacho Judicial, indica a la parte apelante en lo referente a la inmotivación de las decisiones proferidas por el Tribunal de Control en la fase inicial de la investigación, es decir, en la Audiencia de Individualización o de Presentación de Imputado apegado a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, la cual estableció: “Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la ante dicha audiencia, no es lo menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…” Omissis… (Subrayado y resaltado de la Corte) Igualmente, se menciona la reciente sentencia procedida de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 10-0192, de fecha treinta (30) de julio de dos mil diez (2010); entre otras: “…En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua… En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las partes, y en tal virtud debe ser declarado Sin Lugar los recursos interpuestos por los defensores de los imputados de autos respecto de este punto. Así se decide…” (Resaltado y cursivo de la Corte) Esta Alzada discurre, que de exigírsele una motivación amplia y exhaustiva al Juez de Control que conoce el asunto, en el estado inicial del proceso penal, más específicamente, en la audiencia de presentación para continuar luego el conocimiento del caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, sería exigir que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de enjuiciamiento. La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. Para que resulte procedente el decreto de la Medida Judicial Privativa de Libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad. Tales exigencias se encuentran expresamente señaladas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y examinada la actuación del Órgano Jurisdiccional, esta se subsumió en tales supuestos, decretando la medida acorde a los elementos presentados por el Ministerio Público y que acreditaron al Juez de la causa el dictamen emanado Al respecto, este Tribunal Colegiado, una vez revisado el escrito recursivo, la contestación al mismo por parte de la Representación Fiscal y de la lectura y análisis del Acta redactada con ocasión de la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputado, determina que la Jueza A quo, señaló los elementos de convicción con los cuales negó la solicitud planteada por la defensa de confianza del imputado, toda vez que da por demostrado los supuestos de hecho o condiciones exigidas por el legislador para poder decretar la medida restrictiva de libertad, tal como se evidencia en el segundo particular de la decisión emanad del Tribunal: “…Segundo: Vista Igualmente se desprende que existen suficientes elementos para estimar que el ciudadano imputado: Ricardo José Leblanc, podría ser el autor del hecho investigado por el Ministerio Público. Dichos elementos son: Acta de Investigación Penal, de fecha de fecha 04 de Junio de 2010, suscrita por funcionarios adscritos Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, mediante la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la detención del imputado de autos, Acta de Investigación Penal, de fecha de fecha 02 de Junio de 2010, suscrita por funcionarios adscritos Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Acta de Investigación Penal, de fecha de fecha 02 de Junio de 2010, suscrita por funcionarios adscritos Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Orden de Allanamiento N° 3C-174-10 de fecha 03 de Junio de 2010, expedida por el Tribunal de Control N° 03 de esta Circunscripción Judicial, Acta de Visita Domiciliaria de fecha 04 de Junio de 2010, suscrita por funcionarios adscritos Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Acta de inspección Técnica N° 1194 de fecha 04 de Junio de 2010, Registro de Cadena de Custodia N° 354, Registro de Cadena de Custodia N° 353, Registro de Cadena de Custodia N° 354, Actas de Entrevistas rendidas por los ciudadanos Pedro Martínez, Carlos Aguilera, Reconocimiento Legal N° 9700-103 S/N de fecha 04 de Junio de 2010, Reconocimiento Legal N° 9700-103 S/N de fecha 04 de Junio de 2010, practicado a las prendas de vestir, Experticia Toxicologica en Vivo N° 9700-073-013, de fecha 04 de Junio de 2010, Toxicologica en Vivo N° 9700-073-012, de fecha 04 de Junio de 2010, Experticia Química N° 9700-073-015, de fecha 03 de Junio de 2010, Oficio N° 9700-103-004 de fecha 04 de Junio de 2010. Se desprende de la precalificación hecha por el Ministerio Público como fue la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y como quiera que se ha incautado prendas militares, las cuales son de uso exclusivo de la Fuerza Armada Nacional se precalifico el delito de USO INDEBIDO DE UNIFORMES MILITARES, previsto y sancionado en el artículo 241 del Código Penal, y la magnitud del daño ocasionado, fue que el Tribunal A quo decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; es de señalarse que tal delito entraña conductas que perjudican al género humano, y de allí que requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del Derecho a la Salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como Derecho Social Fundamental. Es importante aclarar, que no basta la simple imputación del representante fiscal de un delito de lesa humanidad, para que el Juez aplique automáticamente la Privación Preventiva de Libertad sin mayores consideraciones o motivación. Por el contrario, en estos casos, por tratarse de la eliminación del derecho a ser juzgado en libertad, debe el Juez ser muy acucioso en el análisis de los elementos de convicción a que se refieren los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con especial celo sobre la situación fáctica que rodea la aprehensión, de manera que la precalificación jurídica sea precisa y concordante con los hechos imputados. La motivación debe ser especialmente clara en cuanto a las razones por las cuales el Juez se convenció de la existencia de los suficientes elementos de convicción para estimar razonablemente sobre la corporeidad del hecho punible y la participación del imputado en su comisión. Asimismo, quiere resaltar esta Alzada que los delitos previstos en la Legislación especial en materia de Drogas, son considerados en el orden interno, en virtud del daño tanto físico y, mental que ocasiona a la sociedad, como delitos que atentan contra la humanidad y por ello las personas que se encuentren presuntamente incursas en alguno de esos delitos deben ser procesados de manera distinta a los demás ilícitos penales, procurando siempre evitar que los mismos queden impunes, y es por ello que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas jurisprudencias, tal como se evidencia de sentencia dictada en fecha 10 del mes de diciembre de dos mil nueve (2009). SALA CONSTITUCIONAL, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dictó decisión y entre otras cosas, estableció: “…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga. Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva. En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima –que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria. Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique –se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: Marcos César Alvarado Bethecourt; 128 del 19 de febrero de 2009, caso Joel Ramón Vaquero; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: Pablo Leonardo Díaz y Wilmer Alfonso Urbina; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: Santiago Adolfo Villegas Delgado y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: Orlando Cárdenas Angulo; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (…) Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad. La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan. La Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), a tono con el artículo 83 constitucional, ha dictaminado que es pernicioso para la salud el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al establecer farmacológicamente que “el concepto de droga resulta aplicable a cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico», caracterizadas por: 1.º El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica); 2.º Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia); 3.º La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarios su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia)” (Extraído de Cuadernos de Política Criminal - Núm. 73, Enero 2002. http://vlex.com/vid/objeto-delito-contenido-368-codigo-penal-216473 Id. vLex: VLEX-216473). De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio de legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Vale entonces acotar que la salud pública se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades. Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger –como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela …” De igual modo es preciso destacar que, en atención a las disposiciones constitucionales transcritas y en aplicación de la conceptuación de crímenes de lesa humanidad contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por Venezuela, y publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.507 de fecha 13 de diciembre de 2000; esta Sala Constitucional desde su sentencia N° 1712 del 19 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy, Yolanda Castillo Estupiñán y Miriam Ortega Estrada, consideró que los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituyen crímenes de lesa humanidad,… (…) Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: ‘...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...’. Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia: ‘...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...’. En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (Subrayado añadido) A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (…) en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes… De allí que en el caso de autos, la Sala considera que no le asiste la razón a la parte accionante, toda vez que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en los Teques, actuó en ejercicio de su potestad de juzgamiento al revocar, conforme a la jurisprudencia vinculante de esta Sala, las medidas cautelares sustitutivas que le fueron decretadas en la primera instancia e imponer al procesado la medida de privación judicial preventiva de libertad para garantizar las resultas del proceso penal seguido por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” Por tanto considera esta Alzada, que tal como se desprende del particular emanado del decisorio del Órgano Jurisdiccional a saber: “…Tercero: Encontrándonos en la oportunidad procesal para imponer al imputado de la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, quien aquí decide considera que en el presente caso se encuentra acreditado el ordinal 3° articulo 250 ejusdem, al existir una presunción razonable de peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponer la cual excede de los Diez años, siendo procedente la aplicación de Una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° y 251 Parágrafo Primero de la Ley Adjetiva Penal, razón por la cual se declara sin lugar la solicitud de Libertad por parte de la Defensa en este acto, ordenándose como sitio de reclusión El Internado Judicial de la Región Insular, tomando en consideración la magnitud del daño causado, tomando en cuenta el delito atribuido, el cual es catalogado como un delito Pluriofensivo, que atenta contra la colectividad, al tratarse de un delito de lesa humanidad, razón por cual se decreta en contra del ciudadano imputado Ricardo José Leblanc Una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…”, por tanto considera esta Alzada, que el fallo del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4, se fundamentó en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, y 251 paràgrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a la existencia de un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado se encuentra relacionado en la comisión del hecho punible imputado por la Vindicta Pública y una presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Así pues de lo anteriormente trascrito, se evidencia que de haber alguna violación de derechos al imputado, la misma cesó desde el momento en que su Juez Natural dictó Medida Judicial Privativa de Libertad. Se colige entonces, que en el presente asunto penal, se cumplen con todos los presupuestos previstos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, para que sea posible el decreto de la Medida Privativa de Libertad apelada, estando razonada y fundamentada las circunstancias y justificación material que llevaron a la Jueza de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, cumpliendo con lo establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado; aunado que en un Estado Constitucional Democrático debe haber un equilibrio en los derechos, donde se aplican los principios de proporcionalidad, idoneidad y necesidad; y esa ponderación debe estar presente en el razonamiento de quien aplica la restricción. En correspondencia al derecho fundamental de presunción de inocencia, el mismo esta supeditado al propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad es demostrada. El artículo 49, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. De esta manera, el constituyente ha reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental. Sin embargo, este es un derecho iuris tántum, que implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario y rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el imputado en esa condición durante toda la tramitación del proceso, hasta que se dicte la sentencia definitiva. De igual forma, se ha dicho que ésta se mantiene vigente en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como consecuencia de la investigación llevada a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla. Al referirse la defensa en su escrito recursivo al numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la decisión que emane de un Órgano Jurisdiccional y pueda causar un Gravamen Irreparable, al respecto esta Sala apunta que la finalidad fundamental de la norma , es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible por ante esta Alzada. De tal manera pues, corresponde al Tribunal de Alzada, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable. Así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”. …Omissis… Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Estando por tanto de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. El propósito y la razón del Legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. Analizada así la doctrina en cuanto al gravamen irreparable, no opera tal hecho en la decisión emanada del Tribunal A quo, pues estamos en la etapa inicial de la investigación y los actos procesales subsiguientes podrán subsanar de ser el caso el presunto gravamen irreparable, no operativo en el asunto in comento. La Defensa técnica de la parte presuntamente afectada en el proceso penal puede interponer, como mecanismo de defensa inmediato, la nulidad absoluta de los actos procesales, regulada en los artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto la Sala observa, que la defensa, quiere inmiscuir la solicitud de nulidad absoluta de actos, a través de la figura del gravamen irreparable, que si es un motivo de impugnación, tal como lo señala el artículo 447.5 del Código Adjetivo Penal. En tal sentido, es conveniente realizar la siguiente aclaratoria, la nulidad no es un recurso, no es una apelación, ni por su naturaleza, ni de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal, aunque los efectos puedan ser los mismos, por lo que puede plantearse en todo tiempo y en todo estado del proceso, porque no esta afecto a la preclusión, es por ello, que la nulidad y la apelación son figuras jurídicas diferentes, es decir, la nulidad pretende la corrección de un acto viciado por incumplimiento de ciertos requisitos que afecta gravemente la relación jurídico procesal, la apelación es una forma de impugnación que expresa una insatisfacción por un tema resuelto y que busca la revisión por otro tribunal en grado de conocimiento (LINO ENRIQUE PALACIO, “Los recursos en el proceso penal”, Pág. 11 Abeledo-Perrot Buenos Aires, 1998). La solicitud incidental de nulidad de un acto procesal, no puede ser concebida como un mecanismo impugnativo autónomo de decisiones judiciales. En tal sentido, esta Alzada, esta conteste con la Sala Constitucional, que ha señalado que la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el Juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal dictado en contravención del ordenamiento jurídico-procesal penal, siendo que dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto irrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. Así, la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio Juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. Siendo entonces la nulidad y el recurso de apelación dos figuras jurídicas diferentes, mal puede el apelante de autos solicitar la nulidad absoluta del procedimiento policial y de la audiencia de presentación a través del recurso de apelación. La nulidad es un medio de control de los actos procesales y pruebas, que infrinjan derechos fundamentales, conforme a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y en la actualidad procede el recurso si la solicitud es declarada con o sin lugar, con la diferencia que esta última, sólo tendrá efecto devolutivo, lo que significa que la apelación no impide que se continué con el juicio principal, conforme lo establece el artículo 196, parte infine. Por ello, las Cortes de Apelaciones pueden declarar nulidades, si ello es la consecuencia del motivo de apelación invocado; sin embargo no pueden conocer de solicitudes de nulidades que sean interpuestas en forma autónoma De esta manera, ha sido interpretado recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que con carácter vinculante, el Nro. 221 de fecha 4 de marzo de 2011, expediente Nro. 11-0098, “interpreta el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad en materia penal”, indicando: “…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal. En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada…” De lo anterior, se evidencia que la apelación y la nulidad son dos instituciones distintas. Por una parte, las decisiones, los fallos o sentencias se impugnan a través de la apelación y, por la otra, la nulidad es un medio de control de los actos procesales y de las pruebas que se realicen dentro del proceso penal en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución, las Leyes, Tratados, Convenios y acuerdos internacionales, suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Con fundamento a las anteriores consideraciones, este Despacho Superior Penal estima que lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación que intercalara la Defensa Técnica reclamante, contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal de esta Entidad Federal, en fecha 05 de Junio de 2010, en la cual acordó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2, y 3 en relación con el paràgrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se confirma la descrita providencia recurrida. ASÍ SE DECIDE. DECISIÓN Por las fundamentaciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, la acción recursiva intentada por el Abogado JULÍAN ANTONÍO MILANO SUÁREZ, en su carácter de Defensor Privado Penal, fundado en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2010-003594, seguido en contra del imputado RICARDO JOSÉ LEBLANC, titular de la cédula de identidad Nº V-17.418.806, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE, DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y, USO INDIBIDO DE UNIFORMES MILITARES, previsto y sancionado en el artículo 241 del Código Penal, contra la decisión dictada en fecha cinco (5) de junio de 2010, por el Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión del Tribunal A quo, de fecha cinco (5) de junio de 2010, mediante la cual se decretó Medida Judicial Privativa de Libertad, contra el imputado de auto. TERCERO: ORDENA la restitución del presente asunto al Tribunal de origen. ASÍ SE DECLARA. Regístrese, Publíquese en el Libro Diario, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente decisión y remítase el presente asunto, en su oportunidad legal, al Tribunal de origen. Notifíquese a las partes, de conformidad con lo establecido en el Artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal y trasládese al encartado de autos para imponerlo del fallo dictado por esta Superioridad Penal. JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES EMILIA URBÁEZ SILVA Juez Presidente de Sala RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ Juez Integrante de Sala /Ponente YOLANDA CARDONA MARÍN Jueza Integrante de Sala Abg. MIREISI MATA LEÓN Secretaria de Sala. Asunto N° OP01-R-2010-000169. 2:58 PM