REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta La Asunción, 1 de Marzo de 2012 201º y 153º ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2011-003682 ASUNTO : OP01-R-2011-000163 PONENTE: RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ. IDENTIFICACION DE LAS PARTES ACUSADO: JAIRO RAFAEL ROJAS HERNÁNDEZ, venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, titular de la cédula de identidad N° V.-14.109.379, nacido en fecha 04-05-1977, de 34 años de edad, de profesión u oficio taxista, estado Civil Soltero, Residenciado en la Calle Las Acacias, casa s/n, de Color Rosado, Cerca de la Iglesia “Los Testigos de Jehová”, Sector Apostadero, Municipio Maneiro, estado Nueva Esparta. RECURRENTE: Abg. LUIS ROMERO GAVIDIA, venezolano, con domicilio procesal en la Calle Narváez con Marcano, Grupo Masinca, Porlamar estado Nueva Esparta, titular de la cédula de identidad Nº V-13.893.119, abogado en ejercicio debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el número Nº 123.371, en su condición de Defensor Privado Penal. REPRESENTACION FISCAL: Abg. ERMILO DELLAN COTUA en su condición de Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Nueva Esparta. TRIBUNAL RECURRIDO: Tribunal De Primera Instancia En Funciones De Control Nº 04 Del Circuito Judicial Penal Del Estado Nueva Esparta. DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 84 numerales 1 y 2 del Código Penal ANTECEDENTES En fecha veintitrés (23) de Febrero del año dos mil doce (2012), se levanta auto a tenor de lo siguiente: “…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2011-000163, constante de veinticuatro (24) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 4690-11, de fecha veintiuno (21) de diciembre del año dos mil once (2011), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abogado LUÍS GABRIEL ROMERO GAVIDIA, en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 123.371, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-003682, seguido en contra del imputado JAIRO RAFAEL ROJAS HERNÁNDEZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 84 numerales 1 y 2 del Código Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha diecisiete (17) de noviembre del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ. Dejándose expresa constancia que se recibió compulsa del asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-003682, el cual guarda relación con el presente recurso de apelación… La Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2011-000163, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones: ALEGATOS DEL RECURRENTE En este sentido el Abogado LUIS GABRIEL ROMERO GAVIDIA, actuando en este acto con el carácter de Defensor Privado del ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNÁNDEZ suscribe escrito de Apelación en tales términos: “…Yo, LUIS GABRIEL ROMERO GAVIDIA, venezolano, mayor de edad, con domicilio procesal en la Calle Narváez con Marcano, Grupo Masinca, Porlamar Estado Nueva Esparta, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.893.119, abogado en ejercicio debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el número Nº 123.371, actuando en este acto en mi carácter de Defensor Privado del ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ, plenamente identificado en el presente asunto penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4° y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, APELO FORMALMENTE de la Decisión (auto), de fecha 15 de Noviembre del año 2.011, cuyo ejemplar se acompaña marcado “A”, en base a los argumentos que con el debido respeto se explanan a continuación: PUNTO PREVIO. ANTECEDENTES. “… En fecha 25 de Abril del año 2.011, mi patrocinado se presente voluntariamente a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística siendo las 02:00 horas de la tarde, toda vez que funcionarios adscritos a esa delegación habían practicado una visita domiciliaria a su residencia; posteriormente siendo las 11:00 horas de la noche el ciudadano Fiscal tercero del Ministerio Público Abogado Ermilo Dellán solicito orden de captura por vía de excepción por cuanto mi patrocinado estaba presuntamente involucrado en el Homicidio del ciudadano ROBERTO DI CARLO, dicha orden fue autorizada por el Juzgado Tercero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo del la Doctora María Carolina Zambrano y debidamente ratificada en el oportunidad procesal correspondiente… “… En fecha 27 de Abril del año 2.011, se celebra ante el Juzgado Tercero en Funciones de Control de este Circuito Judicial la Audiencia Oral de Presentación del ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERANADEZ, que luego de haberse escuchado la exposición del Ministerio Público, la declaración del Imputado y los alegatos de la defensa Técnica, el Tribunal de Control determinó que no se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que Decreto en ese acto la LIBERTAD PLENA de mi defendido a través de una decisión debidamente motivada, acordándole proseguir por el procedimiento ordinario a los fines de que el Ministerio Público continuara con su investigación a los efectos de que aportara elementos serios… “…No conforme con la decisión tomada por el Juzgado Tercero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el representante del Ministerio Público en flagrante violación a las Garantías y Derechos Constitucionales del imputado de autos y en una franca manipulación del sistema de administración de justicia y tomando una actitud revanchista procedió el mismo día 27 de Abril del año 2.011, día en que el Juzgado Tercero de Control había decretado la LIBERTAD PLENA a solicitar nuevamente la ORDEN DE CAPTURA del ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ, toda vez que no quedo conforme con la decisión… “… Así las cosas, es importante hacer notar, que el día Lunes 27 de Abril del año 2.011, se encontraba de Guardia el Juzgado Primero en Funciones de Control, es decir, era a éste Juzgado a cargo del Doctor Manuel Guillen Cova a quien le correspondía conocer sobre la solicitud de la nueva e ilegal orden de captura por vía de excepción solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, la cual fue decretada de manera inexplicable por un Juzgado que no se encontraba de Guardia, es decir, decretada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta… “… En fecha 29 de Abril del año 2.011, se celebra nuevamente la audiencia oral de presentación del ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ, ante el sedicente Juzgado Cuarto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que para mayor sorpresa de esta defensa Técnica luego de que se realizara la exposición del Fiscal del Ministerio Público, Abogado Ermilo Dellán, se percato con gran asombro que fueron imputados los mismo hechos con los mismo elementos, es decir, el representante del Ministerio Público sin realizar ningún tipo de averiguación, sin conseguir un nuevo elemento que señalara a mi defendido como participe en el hecho punible y en el tipo penal imputado, se limito a reimprimir su solicitud de orden de captura, hecho este que evidencia notoriamente que el mencionado Fiscal desacato una orden legalmente expedita por un Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, consistente en el LIBERTAD PLENA del ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ y en franca violación y burla al sistema de administración de justicia de este Estado y a los derechos del imputado y a sus Garantías Constitucionales, solicitó nuevamente la captura por ante un Tribunal distinto que satisficiera sus contrarias pericones… “… Vistas y analizadas estas situaciones fácticas, resulto forzoso para el ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ, RECUSAR en ese mismo acto a la Juez, Abogada JAQUELINE MARQUEZ, quien pretendió en un momento determinado de la audiencia resolver ella misma la Recusación intentada en su contra a lo cual expuso lo siguiente: Seguidamente la ciudadana juez (sic) hace del Conocimiento de las partes que si bien es ciento (sic) Que ese día este Tribunal no se encontraba de guardia, También es cierto que ese día, el Abg. Manuel Guillen, Juez Primero de Control de Guardia ese día, se Encontraba indispuesto y es por lo que se retiro temprano motivo por el cual se procedió a realizarme llamada telefónica y ello no es causal de recusación…. “… Finalmente y vista la Recusación intentada por el ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ, es remitido el expediente al Tribunal que se encontraba de Guardia el día 29 de Abril del año 2.011, siendo este Juzgado el Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, es decir, el Juzgado que en fecha 27 de Abril del año 2.011, había decretado la LIBERTAD PLENA del ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ, por lo que de manera evidente y ajustado a Derecho la Juez a cargo de este Juzgado procedió a Inhibirse, fundamentando su Inhibición en las causales establecidas en el artículo 84 ordinales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que ya había conocido de dicha imputación, con los mismo elementos, de los mismo hechos y con el mismo imputado… “… En este particular cabe señalar que este digno tribunal Colegiado en fecha; declaro CON LUGAR la Inhibición planteada por la Doctora María Carolina Zambrano, es decir, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta considero que efectivamente la Juez inhibida se encontraba incursa en la causal de inhibición invocada, pro cuanto es evidente a todas luces que el ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ, se encuentra sometido a una doble persecución penal… “… En fecha 30 de Abril del año 2.011 el ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ, es llevado nuevamente hasta la sede del Palacio de Justicia del Estado Nueva Esparta para ser presentado una vez más por el Fiscal del Ministerio Público Abogado ERMILO DELLAN, por los mismo hechos y con los mismos elementos que fueron presentados en la audiencia oral de presentación de fecha 27 de Abril del año 2.011 en donde se DECRETÖ LA LIBERTAD PLENA DEL CIUDADANO JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ y de manera inexplicable el Juzgado Segundo en Funciones de Control, en fecha 30 de Abril del año 2.011, profirió una sentencia irrita, violatoria a todas luces del debido proceso y del derecho a la defensa y contraria en demasía a los criterios Jurisprudenciales de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como lo es el establecido en sentencia numero 1786 de fecha 05 de Octubre del año 2.007 con ponencia de Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, es por ello que se esta representación de la defensa ejerció recurso de apelación en contra de dicha decisión, OP01-R-2011-000059 el cual fue declarado SIN L UGAR, por este digno tribunal Colegiado quien entre otras cosas manifestó que este Defensa Técnica debía solicitar la Nulidad ante el juez de la causa y no ante esa Superioridad… PUNTO PRIMERO DE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR. “… Posteriormente en fecha 15 de Noviembre del año 2011, se celebró ante el Juzgado Cuarto (4°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal la audiencia preliminar en el asunto signado con el alfanumérico OP01-P-2011-003682,en donde esta defensa técnica procedió como punto previo a solicitar la Nulidad Absoluta del asunto OP01-P-2011-003682, por cuanto existe en contra de mi defendido una doble persecución penal, evidenciada por la existencia del asunto OP01-P-2011-003461, la cual Honorables Magistrados es una copia fiel y exacta del asunto OP01-P-2011-003682… “… Asimismo esta defensa téncia en tiempo hábil y de conformidad con lo establecido en el artículo 328 de la norma adjetiva penal procedió a Oponer la Excepción prevista en el artículo 28, numeral 4° literal b, por tratarse el presente caso de una doble persecución que no se subsume en las excepciones contenidas en el artículo 20 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal… “… Finalmente y de manera subsidiaria se solicitó la Revisión de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad que recae sobre mi defendido, dejándose expresa constancia que todos los requerimientos efectuados pro esta defensa técnica fueron declarados sin lugar… PUNTO PRIMERO DE LAS DENUNCIAS PRIMERA DENUNCIA. DE LA VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 49 CONSTITUCIONAL ESPECIFICAMENTE AL PRINCPIO NON BIS IN IDEM. “… Leídos y analizados las antecedes del caso de narras, se evidencia claramente una doble persecución penal evidenciada por la existencia de los asuntos OP01-P-2011-003461 y OP01-P-2011-003682, en los cuales se evidencia el mismo imputado, los mismos elementos y los mismo hechos y circunstancia agravante de esta situación es la malversación que realizo el representante del Ministerio Público al solicitar nuevamente y sin fundamento alguno otra orden de captura por vía de excepción el mismo día en que mí representado fue puesto en libertad plena por los mismos hechos y con l os mismo elementos… “… Así las cosas, se puede evidenciar fehacientemente y de manera categórica y contundente la DOBLE PERSECUCIÖN PENAL, de la que es víctima el ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ, al estar imputado dos veces por los mismos hechos y con los mismo elementos en los asuntos distinguidos con los números OP01-P-2011-003461 y OP01-P-2011-003682, derivado de una actuación violatoria al debido proceso por parte del Fiscal del Ministerio Público, quien de manera caprichosa solicita nuevamente una orden de aprehensión en contra del ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ, el día 27 de Abril del año 2.011, luego de haberse celebrado la audiencia oral de presentación en donde se decreto su libertad plena a sabiendas de que no existía ningún peligro de fuga ya que le prenombrado ciudadano había comparecido de manera voluntaria y por sus propios medios a la sede del Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas de la Sub- delegación Porlamar… “… Esta situación de esta defensa Técnica violo categóricamente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cual establece lo siguiente: “…Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. 4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto. 5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. 7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente. 8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrada, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o éstas. “… En el mismo orden de ideas, es evidente que la doble persecución penal en contra del ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ, permite palpar violaciones de Derechos y Garantías de rango Constitucional, tales como, el Debido Proceso, y el principio Non Bis In Idem, que no es más que la afirmación que realiza nuestra Carta Magna a la imposibilidad de que una persona sea juzgada dos (2) veces por la misma causa, quedando expresamente entendido que el ciudadano imputado actualmente es Juzgado por los mismos hechos, con los mismos elementos en dos asuntos distintos, es decir en los asuntos OP01-P-2011-003464 y OP01-P-2011-003682. .. “… De igual forma es importante citar el contendido del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: Artículo 20. Única persecución. Nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho. Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal: 1. Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivo concluyó el procedimiento; 2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio. “.. Así las cosas, se hace evidente que el ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ, se encuentra sometido a un doble persecución penal, toda vez que no se encuentra ajustado a Derecho la actuación realizada por el Fiscal Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, ni la actuación realizada por el Juzgado Segundo en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, ya que el primer acto de audiencia oral de presentación, es decir, en la primera captura solicitada por esa representación Fiscal, el tribunal era competente haciendo la observación que el asunto OP01-2011-003461, nomenclatura del Juzgado Tercero de Control del Estado Nueva Esparta, no ha concluido el procedimiento, toda vez que se decreto la LIBERTAD PLENA del ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ, pero se acordó seguir por la procedimiento ordinario, es decir, es una causa abierta y pendiente en donde el prenombrado ciudadano fue imputado de un hecho punible… “… De igual manera es importante hacer notar a tener del o establecido en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal que la primera persecución penal intentada por el Ministerio Público no fue desestimada por defectos de su promoción o ejercicio por el contrario existe un pronunciamiento judicial expreso de la decisión de fecha 27 de Abril del año 2.011 dictada por el Juzgado Tercero de Control de esta Circunscripción Judicial. En este sentido cabe hacernos las siguientes interrogantes: ¿Por qué el representante del Ministerio Público Abogado Ermilo Dellán no ejerció el Recurso de Apelación de Autos e hizo uso del principio de la doble instancia si no estaba conforme con la decisión : ¿ Por qué el Ministerio Público manipuló el sistema de administración de Justicia de manera caprichosa en perjuicio del ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ? Y la interrogante mas importante ¿Por qué el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta lejos de administrar justicia convalido la manipulación realizada por el Representante del Ministerio Público y decreto una medida de privación judicial preventiva de libertad en contravención a la Constitución Nacional… SEGUNDA DENUNCIA DE LA INMOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN “… Ahora bien, en otro orden de ideas es importante señalar que la decisión recurrida (auto de fecha 15 de Noviembre del año 2.011) adolece del vicio de inmotivación, toda vez que esta representación judicial como punto previo en la audiencia preliminar solicito la Nulidad Absoluta del asunto signado con el alfanumérico OP01-P-2011-003682, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se hacia evidente que esa era el segundo asunto y/o expediente por el cual se estaba persiguiendo penalmente a mi defendido. Las cosas es importante citar la escuela, contradictoria e inverosímil decisión en relación a la solicitud de Nulidad Absoluta la cual estableció lo siguiente: “… En cuanto a la solicitud de nulidad del asunto N° OP01-P-2011-003682, este Tribunal la declara sin lugar, habiendo conocido de esta solicitud la Corte de Apelaciones de este Circuito judicial penal… “… Vista la aberración jurídica antes citada es importante señalar que la Juez Jacqueline Márquez, no realizo su deber ineludible de motivar la decisión a los fines de salvaguardar el derecho a una Tutela Judicial Efectiva, evidenciándose claramente que no realizo ningún tipo de valoración a todos y cada uno de los alegatos esgrimidos por esta Defensa Técnica y no realizo la adecuación de los hechos en el derecho para tomar su decisión, limitándose simplemente a señalar que la solicitud de Nulidad era declarada SIN LUGAR por cuanto la Corte de Apelaciones se había pronunciado en relación a ello… “… En este orden de ideas es de hacer notar que el Juzgador recurrido evade su función juzgadora haciendo un pronunciamiento por demás aberrante y transgresor a la seguridad jurídica de los justiciables y a la Constitución Nacional al decidir en estricta contravención a los criterios jurisprudenciales de nuestro máximo Tribunal. Otro punto importante que hay que señalar es que esta representación judicial no tiene la ,ás mínima idea del por que esta Juez recurrida esgrimió este irrito criterio para declarar sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta, en tal sentido cabe hacernos la siguiente interrogante; ¿ Dónde consta que la Corte de Apelaciones se haya pronunciado en relación a la solicitud de Nulidad Absoluta del asunto OP01-P-2011-003682? ; no obstante es de hacer Notar que la misma Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en decisión al fondo del recurso signado con el alfanumérico OP01-R-2011-000059, insto a este Defensa Técnica a que, primeramente solicitara la Nulidad Absoluta ante el Juez de la causa, evidenciándose claramente que la esta Digno Tribunal Colegiado no ha emitido ningún tipo de pronunciamiento judicial en relación a este particular… PUNTO SEGUNTO DE LA SOLUCIÓN PROPUESTA, CONCLUISONES Y PETITORIUM I. DE LA SOLUCIÓN PROPUESTA. “… Por todo lo anteriormente expuesto, solicito respetuosamente que el tribunal Colegiado competente, declare con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA del asunto signado con el número OP01-P-2011-003682 por existir ya un asunto signado con el numero OP01-P-2011-003461, en donde existe en ambas causas identidad de sujeto, hechos y fundamento, evidenciándose así la trasgresión flagrante del principio Non Bis In Idem y la contravención del contenido del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, consecuencialmente restituya la situación jurídica infringida del ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ , decretándose con carácter de inmediatez su LIBERTAD PLENA. II. CONCLUSIONES Y PETITORIUM “… Por todos los razonamientos antes expuestos se puede concluir fehacientemente que el hecho de existir una doble persecución penal en contra del ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ, en los asuntos OP01-P-2011-003461 y OP01-P-2011-003682, en donde existe identidad de sujeto, hechos y fundamento villa categóricamente derechos y Garantías Constitucionales tales como EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL ( art. 44 C.R.B.V), el DEBIDO PROCESO ( Non Bis Idem), en consecuencia solicito respetuosamente de este Digno tribunal Colegiado se pronuncie expresamente sobre los siguientes puntos: PRIMERO: ADMITA el presente recurso de apelación de autos. SEGUNDO: DECLARE CON LUGAR el presente recurso de apelación. TERCERO: De conformidad con los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a los fines de evitar reposiciones inútiles, DELARE LA INADMISIBILIDAD de la doble persecución penal intentada por el Ministerio Público, a tenor de la establecido en el artículo 49 numeral 7° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal… CUARTO: CONSECUELCIALMENTE ANULE todas y cada una de las actuaciones realizadas en el asunto signado con el numero OP01-P-2011-003682… QUINTO: DECRETE LA LIBERTAD PLENA del ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ…. CONTESTACIÖN DEL RECURSO La ciudadana Jueza del Tribunal en Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por auto de fecha treinta (30) de noviembre del año dos mil once (2011), emplazó al abogado ERMILO DELLAN COTUA, en su carácter de Fiscal Tercero del ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al referido recurso, tal como consta en el cómputo practicado por secretaria y corre inserto a los autos al folio (19). DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha quince (15) de noviembre del año dos mil once (2011), el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión y entre otras cosas expuso: “…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: en cuanto a las excepciones opuesta por la defensa contenida en el articulo 28 del Código Orgánico Procesal penal relativo al ordinal 4 letra B, este Tribunal la declara sin lugar por cuanto no hubo con anterioridad sentencia definitivamente firme que haya puesto fin al presente asunto, en razón de que no se realizo un juicio oral y publico que haya concluido con una decisión judicial definitivamente firme. En cuanto a la solicitud de nulidad del asunto N° OP01-P-2011-003682, este Tribunal la declara sin lugar, habiendo conocido de esta solicitud la Corte de Apelaciones de este Circuito judicial penal. En cuanto a la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el acusado, se declara sin lugar la misma por la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado. PRIMERO: de conformidad con lo pautado en el ordinal 2° del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, admite la acusación Fiscal presentada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público en contra del imputado JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el Artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 84 ordinales 1° y 2° del Código Penal. SEGUNDO: Este tribunal admite las pruebas ofrecidas por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, las cuales cursan en el escrito acusatorio, por ser útiles necesarias y pertinentes quedando a salvo el derecho de las partes a promover nuevas pruebas o pruebas complementarias. TERCERO: Ahora bien, como quiera que el imputado JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ, no ha hecho uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que la imputada y su defensor desean demostrar su inocencia en los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 331 de la ley adjetiva Penal. Igualmente, se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública, ordenándose el enjuiciamiento del ciudadano imputado y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio, tal como lo dispone el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo las 4:08 horas de la tarde se declara concluido el acto, dejando constancia que se respetaron las normas de derecho y garantías Constitucional. Quedando las partes notificadas de lo decido de conformidad con el artículo 175 de la Ley Adjetiva Penal…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En líneas sistémicas, los recursos están concebidos como vías Procesales a través de los cuales se pretende corregir y subsanar violación, errores u omisiones legales, en las que no debe incurrir el Sentenciador al dictar fallos judiciales, pero sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, vale decir, cumpliendo estrictamente las condiciones de tiempo y forma que determinen el Código Orgánico Procesal Penal e indicando específicamente los puntos impugnados al recurrir, todo lo cual conforma el denominado principio de la impugnabilidad objetiva, acogido y consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal en sus Artículos 432 y 435 a saber: Artículo 432: Impugnabilidad objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos. Artículo 435: Interposición. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determina en este Código con indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión. Por lo tanto, la interposición del Recurso Ordinario de Apelación debe estar revestido de ciertas formalidades y por ende, sólo pueden ser recurribles las decisiones judiciales expresamente determinadas y en los casos específicamente señalados y autorizados por el Código Adjetivo Penal Vigente, en consecuencia, es indispensable que, la fundamentación de la causal o causales alegadas deban estar perfectamente preestablecidas, justificadas y probadas en la disposición legal contenida en el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiéndole al apelante una múltiple carga, a seguir: la de interponer y fundamentar el recurso, indicar y ofrecer en el mismo escrito los pertinente medios demostrativos indubitables, ante el Tribunal A Quo y que la la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal o de la Ley. (Resaltado y subrayado de la Corte) El no cumplimiento de los extremos legales exigidos taxativamente, y de manera concurrente, en el Código Orgánico Procesal Penal, para la interposición del Recurso Ordinario de Apelación, acarrea inexorable e irremediablemente su desestimación y rechazo sin trámite alguno, imposibilitando al Juzgador de Alzada el conocimiento in limini litis. El Código Adjetivo Penal, en su artículo 437 establece, las causales por las cuales el Tribunal Colegiado, puede declarar inadmisible el recurso de impugnación (apelación), y ellas son: Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo; cuando el recurso se interponga extemporáneamente; o cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal o de la Ley. (Negrillas de la Corte). Se observa, que el recurso ordinario de apelación, para ser útil a la búsqueda de la verdad debe ser razonado y circunstanciado. Las razones o motivos pueden ser cualesquiera, en tanto que el recurso es ordinario, pero cualquier desconcierto con la sentencia o auto recurridos debe ser debidamente motivado y específico. Los recursos en el Código Orgánico Procesal Penal sólo pueden ser interpuestos bajo ciertas formalidades, lo fundamental es expresar de manera clara y concreta las razones de su inconformidad con la decisión impugnada, no se puede expresar una inconformidad genérica. La exigencia de la forma escrita y razonada para la interposición de los recursos en el Código Adjetivo Penal, no constituye una formalidad inútil o no esencial, como lo determina la Carta Fundamental en su artículo 257, sino al contrario, debe ser una formalidad esencial, necesaria para poner fin a recursos infundados o temerarios, que no son fundamentados específicamente. La parte apelante en su escrito de interposición, utiliza lo contenido en el Artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y aduce: “…Leídos y analizados las antecedes del caso de narras, se evidencia claramente una doble persecución penal evidenciada por la existencia de los asuntos OP01-P-2011-003461 y OP01-P-2011-003682, en los cuales se evidencia el mismo imputado, los mismos elementos y los mismo hechos y circunstancia agravante de esta situación es la malversación que realizo el representante del Ministerio Público al solicitar nuevamente y sin fundamento alguno otra orden de captura por vía de excepción el mismo día en que mí representado fue puesto en libertad plena por los mismos hechos y con l os mismo elementos… “… Así las cosas, se puede evidenciar fehacientemente y de manera categórica y contundente la DOBLE PERSECUCIÖN PENAL, de la que es víctima el ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ, al estar imputado dos veces por los mismos hechos y con los mismo elementos en los asuntos distinguidos con los números OP01-P-2011-003461 y OP01-P-2011-003682, derivado de una actuación violatoria al debido proceso por parte del Fiscal del Ministerio Público, quien de manera caprichosa solicita nuevamente una orden de aprehensión en contra del ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ, el día 27 de Abril del año 2.011, luego de haberse celebrado la audiencia oral de presentación en donde se decreto su libertad plena a sabiendas de que no existía ningún peligro de fuga ya que le prenombrado ciudadano había comparecido de manera voluntaria y por sus propios medios a la sede del Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas de la Sub- delegación Porlamar… “… Esta situación de esta defensa Técnica violo categóricamente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cual establece lo siguiente: “…Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. 4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto. 5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. 7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente. 8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrada, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o éstas. “… En el mismo orden de ideas, es evidente que la doble persecución penal en contra del ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ, permite palpar violaciones de Derechos y Garantías de rango Constitucional, tales como, el Debido Proceso, y el principio Non Bis In Idem, que no es más que la afirmación que realiza nuestra Carta Magna a la imposibilidad de que una persona sea juzgada dos (2) veces por la misma causa, quedando expresamente entendido que el ciudadano imputado actualmente es Juzgado por los mismos hechos, con los mismos elementos en dos asuntos distintos, es decir en los asuntos OP01-P-2011-003464 y OP01-P-2011-003682. .. “… De igual forma es importante citar el contendido del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: Artículo 20. Única persecución. Nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho. Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal: 1. Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivo concluyó el procedimiento; 2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio. “.. Así las cosas, se hace evidente que el ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ, se encuentra sometido a un doble persecución penal, toda vez que no se encuentra ajustado a Derecho la actuación realizada por el Fiscal Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, ni la actuación realizada por el Juzgado Segundo en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, ya que el primer acto de audiencia oral de presentación, es decir, en la primera captura solicitada por esa representación Fiscal, el tribunal era competente haciendo la observación que el asunto OP01-2011-003461, nomenclatura del Juzgado Tercero de Control del Estado Nueva Esparta, no ha concluido el procedimiento, toda vez que se decreto la LIBERTAD PLENA del ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ, pero se acordó seguir por la procedimiento ordinario, es decir, es una causa abierta y pendiente en donde el prenombrado ciudadano fue imputado de un hecho punible… “… De igual manera es importante hacer notar a tener del o establecido en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal que la primera persecución penal intentada por el Ministerio Público no fue desestimada por defectos de su promoción o ejercicio por el contrario existe un pronunciamiento judicial expreso de la decisión de fecha 27 de Abril del año 2.011 dictada por el Juzgado Tercero de Control de esta Circunscripción Judicial. En este sentido cabe hacernos las siguientes interrogantes: ¿Por qué el representante del Ministerio Público Abogado Ermilo Dellan no ejerció el Recurso de Apelación de Autos e hizo uso del principio de la doble instancia si no estaba conforme con la decisión : ¿ Por qué el Ministerio Público manipuló el sistema de administración de Justicia de manera caprichosa en perjuicio del ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ? Y la interrogante mas importante ¿Por qué el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta lejos de administrar justicia convalido la manipulación realizada por el Representante del Ministerio Público y decreto una medida de privación judicial preventiva de libertad en contravención a la Constitución Nacional… SEGUNDA DENUNCIA DE LA INMOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN “… Ahora bien, en otro orden de ideas es importante señalar que la decisión recurrida (auto de fecha 15 de Noviembre del año 2.011) adolece del vicio de inmotivación, toda vez que esta representación judicial como punto previo en la audiencia preliminar solicito la Nulidad Absoluta del asunto signado con el alfanumérico OP01-P-2011-003682, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se hacia evidente que esa era el segundo asunto y/o expediente por el cual se estaba persiguiendo penalmente a mi defendido. Las cosas es importante citar la escuela, contradictoria e inverosímil decisión en relación a la solicitud de Nulidad Absoluta la cual estableció lo siguiente: “… En cuanto a la solicitud de nulidad del asunto N° OP01-P-2011-003682, este Tribunal la declara sin lugar, habiendo conocido de esta solicitud la Corte de Apelaciones de este Circuito judicial penal… “… Vista la aberración jurídica antes citada es importante señalar que la Juez Jacqueline Márquez, no realizo su deber ineludible de motivar la decisión a los fines de salvaguardar el derecho a una Tutela Judicial Efectiva, evidenciándose claramente que no realizo ningún tipo de valoración a todos y cada uno de los alegatos esgrimidos por esta Defensa Técnica y no realizo la adecuación de los hechos en el derecho para tomar su decisión, limitándose simplemente a señalar que la solicitud de Nulidad era declarada SIN LUGAR por cuanto la Corte de Apelaciones se había pronunciado en relación a ello… “… En este orden de ideas es de hacer notar que el Juzgador recurrido evade su función juzgadora haciendo un pronunciamiento por demás aberrante y transgresor a la seguridad jurídica de los justiciables y a la Constitución Nacional al decidir en estricta contravención a los criterios jurisprudenciales de nuestro máximo Tribunal. Otro punto importante que hay que señalar es que esta representación judicial no tiene la ,ás mínima idea del por que esta Juez recurrida esgrimió este irrito criterio para declarar sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta, en tal sentido cabe hacernos la siguiente interrogante; ¿ Dónde consta que la Corte de Apelaciones se haya pronunciado en relación a la solicitud de Nulidad Absoluta del asunto OP01-P-2011-003682? ; no obstante es de hacer Notar que la misma Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en decisión al fondo del recurso signado con el alfanumérico OP01-R-2011-000059, insto a este Defensa Técnica a que, primeramente solicitara la Nulidad Absoluta ante el Juez de la causa, evidenciándose claramente que la esta Digno Tribunal Colegiado no ha emitido ningún tipo de pronunciamiento judicial en relación a este particular……”Omissis… Esta alzada, ratifica el criterio, sostenido Por la Sala Penal en la sentencia 2153-04 de fecha 03-02-04, con Ponencia de la Magistrado, Doctora Blanca Rosa Mármol de León, en la que dejó sentado lo siguiente: “…Se concluye entonces que la impugnabilidad objetiva que rige en nuestro sistema de recursos fija, entre otros, que las decisiones judiciales sólo serán impugnables en los casos previstos y sólo por los medios; tales expresiones “casos” y “medios” no son otra cosa que el tipo de acto procesal y recurso a través del cual se puede impugnar determinada decisión judicial. Así, un auto interlocutorio es impugnable por medio del recurso de apelación; un auto de mero trámite es impugnable por el recurso de revocación. De este modo, el acto procesal que hoy pretenden impugnar la apelante, no responde a una decisión judicial, razón por la cual el presente recurso debe declararse inadmisible de conformidad con el literal “c” del artículo 437 en concordancia con el artículo 432, eiusdem, toda vez que “La inobservancia del principio de taxatividad (o carácter taxativo) produce la inadmisión del recurso deducido; tal el supuesto de un pronunciamiento que la ley dispone irrecurrible, o cuando se le ataca con un recurso inadecuado (en rigor, improcedente)”. (Carlos Alberto Nogueira). Así se decide…” (Resaltado y subrayado de la Corte) Nuestro régimen recursivo establece en cuanto a las impugnaciones de decisiones judiciales, la doble instancia, como una garantía de que Órganos Judiciales Superiores conozcan de las decisiones de los Tribunales A quo, significando lo expuesto, que una vez pronunciada una resolución judicial queda plenamente garantizada la posibilidad de acudir por vía de impugnación ante la alzada correspondiente. Las decisiones recurribles son en principio las denominadas sentencias o autos fundados, ello se desprende de lo señalado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, además de existir otros recursos como consecuencia de providencias judiciales referidos a las nulidades, renovación, saneamiento, rectificación y revocación, contenidos en nuestra normativa adjetiva penal en los artículos 191, 192, 193 y 44. Cada uno de estos medios de impugnación de una decisión judicial, se encuentran sujeto al cumplimiento de un conjunto de requisitos in limine litis que dentro de la hermenéutica jurídica se denominan de forma, como lo son legitimidad, escrituralidad y término, todo de conformidad con el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal establece la recurribilidad de las decisiones judiciales sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, de allí que se impone, en el presente caso, precisar la naturaleza del pronunciamiento recurrido por medio del recurso de apelación, es decir, si responde a un auto de mero trámite o si se trata de un auto fundado según la clasificación que sobre las decisiones judiciales hace el Texto Procesal Penal en su artículo 173. En este orden de ideas, la doctrina clasifica las decisiones judiciales en autos de mero trámite o de sustanciación; autos interlocutorios o sentencias interlocutorias y sentencias. Adecuando la previsión legal citada a la doctrina, tenemos que los autos de mero trámite como las sentencias responden a la denominación doctrinaria, restando así la ubicación del “auto fundado”. Pues bien, siendo que sólo mediante sentencia se podrá absolver, condenar y sobreseer (excepción del sobreseimiento dictado mediante auto) y que el impulso procesal que debe dar el juez lo es a través de autos de sustanciación o de mero trámite como infra se cita, por método de exclusión, sin lugar a dudas, que “auto fundado” no es más que una sentencia interlocutoria. Así las cosas, el tratadista patrio Arístides Rengel Romberg nos enseña que: “En la práctica del foro, los autos son considerados también como sentencias interlocutorias. Sin embargo, los autos son propiamente actos de sustanciación del proceso o de mero trámite y no de decisión o resoluciones. En su sentido doctrinal y propio, los autos son providencias interlocutorias dictadas por el juez en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales que se dirigen a este funcionario para asegurar la marcha del procedimiento, pero que no implican la decisión de una cuestión controvertida entre las partes…” Y continúa, ”…Lo que caracteriza a estos autos de sustanciación, es que pertenecen al impulso procesal, no contienen decisión de algún punto, bien de procedimiento o de fondo, son ejecución de facultades otorgadas al juez para la dirección y control del proceso…” (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Según el Código de 1987. Tomo II). En el caso in comento, se observa , al auto que el “a quo”, dijo en la parte inicial lo siguiente: “…PUNTO PREVIO: en cuanto a las excepciones opuesta por la defensa contenida en el articulo 28 del Código Orgánico Procesal penal relativo al ordinal 4 letra B, este Tribunal la declara sin lugar por cuanto no hubo con anterioridad sentencia definitivamente firme que haya puesto fin al presente asunto, en razón de que no se realizo un juicio oral y publico que haya concluido con una decisión judicial definitivamente firme. En cuanto a la solicitud de nulidad del asunto N° OP01-P-2011-003682, este Tribunal la declara sin lugar, habiendo conocido de esta solicitud la Corte de Apelaciones de este Circuito judicial penal. En cuanto a la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el acusado, se declara sin lugar la misma por la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado. …” En otras palabras, son decisiones que impulsan el proceso; ordenan el proceso. En tal sentido la impugnabilidad objetiva que rige en nuestro sistema de recursos fija, entre otros, que las decisiones judiciales sólo serán impugnables en los casos previstos y sólo por los medios que exige el texto adjetivo penal; tal expresión “medios” no es otra cosa que el tipo de recurso a través del cual se puede impugnar determinada decisión judicial. Ahora bien, es importante hacer referencia en cuanto a la actividad procesal que ha bien le asiste al Juez de Control en la celebración de la Audiencia Preliminar y, en tal sentido refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: 1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible; 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima; 3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley; 4. Resolver las excepciones opuestas; 5. Decidir acerca de medidas cautelares; 6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos; 7. Aprobar los acuerdos reparatorios; 8. Acordar la suspensión condicional del proceso; 9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.” (Subrayado de la Sala). Conforme a dicha norma, el Juez de Control tiene la potestad de emitir una serie de pronunciamientos al finalizar la audiencia preliminar, entre las cuales se encuentran: “… En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible…” (Numeral 1), “… Resolver las excepciones opuestas…”. (Numeral 4) así como también “… Decidir acerca de medidas cautelares…” (Numeral 5). Por su parte, el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes. El auto de apertura a juicio deberá contener: 1. La identificación de la persona acusada; 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación; 3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes; 4. La orden de abrir el juicio oral y público; 5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio; 6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron. Este auto será inapelable.” (Subrayado y negrilla de la Sala) Como se observa, el transcrito artículo en su último aparte estableció la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, el cual no es más que una decisión interlocutoria que determina el objeto del juicio y hace precluir la fase intermedia del proceso, para impulsar a éste hacia la fase del juicio oral. Aceptar que el auto de apertura a juicio es apelable, atentaría contra el principio de impugnabilidad objetiva establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en dicho Código. Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el artículo 437, literal “c”, eiusdem, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa del mismo Código. Al respecto, la Sala Constitucional ha señalado lo siguiente: “…Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza ‘Este auto será inapelable’, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso. (…) Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto. (…) Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia. A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa. (…) Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem. Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara. En otro orden de ideas, la negativa del legislador de aceptar la posibilidad de interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, no atenta contra el artículo 49.1 de la Constitución de la República de Venezuela, ni tampoco contra la garantía judicial contemplada en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o ‘Pacto de San José’…”. En sentencia N° 1303 del fecha 20-06-2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López) Por todo lo antes expuesto se observa que el recurrente apela de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4, a saber de aquellas que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, contra la decisión del Acta de Audiencia Preliminar celebrada en quine (15) de Noviembre del año dos mil once (2011) por ante el Tribunal A quo , por lo cual considera este Tribunal Colegiado que el presente recurso de apelación debe declararse Inadmisible de conformidad con el literal “c” del artículo 437 en concordancia con el artículo 432, eiusdem, toda vez que “la inobservancia del principio de taxatividad (o carácter taxativo) produce la inadmisión del recurso deducido; tal el supuesto de un pronunciamiento que la ley dispone irrecurrible, o cuando se le ataca con un recurso inadecuado (en rigor, improcedente)”. ASÍ SE DECIDE. DECISIÓN Por las razones que se refieren en este fallo, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, conforme a lo establecido en las disposiciones técnicas de los artículos 432, 435, 437 literal “c”, 448, y 450 todos del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA INADMISIBLE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Abogado LUÍS ROMERO GAVIDIA, su carácter de Defensor Privado del acusado JAIRO RAFAEL ROJAS HERNÁNDEZ, en fecha veintidós (22) de noviembre del año dos mil once (2011), contra el auto de fecha quince (15) de noviembre del año dos mil once (2011) dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta. ASÍ SE DECLARA. Publíquese, notifíquese a las partes, regístrese en el libro diario, déjese copia de la presente decisión. Remítase el asunto al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes. JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES EMILIA URBÁEZ SILVA JUEZA PRESIDENTA INTEGRANTE DE SALA. YOLANDA CARDONA MARÍN JUEZA INTEGRANTE DE SALA RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ JUEZ INTEGRANTE DE SALA (PONENTE). MIREISI MATA LEÓN. SECRETARIA DE SALA. Asunto: OP01-R-2011-000163. 2:55 PM.