REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Segundo de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta La Asunción, doce (12) de junio de dos mil doce (2012).- 202º y 153º ASUNTO : OP02-L-2011-000223.- PARTE ACTORA: Ciudadano JOSE ANTONIO GOMEZ GOMEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nro V- 12.603.783.- APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: Abogados en ejercicio ALBERTO ENRIQUE HERNANDEZ GUERRA y ALEJANDRO SANTANA ASTUDILLO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 123.339 y 109.214 respectivamente.- PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil AUTOMOTRIZ VASQUEZ, C.A. debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha nueve (09) de Noviembre de 2001, bajo el Nº 75, tomo 32-A. APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA Abogada en ejercicio MARIA LUISA FINOL SANCHEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 40.919.- MOTIVO: Prestaciones Sociales y otros conceptos- Se inició el presente juicio, en fecha 02 de Mayo de 2.011, mediante demanda interpuesta por el ciudadano JOSÉ ANTONIO GÓMEZ GÓMEZ, asistido por el abogado ALBERTO ENRIQUE HERNÁNDEZ GUERRA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 123.339 en contra de la empresa AUTOMOTRIZ VÁSQUEZ, C.A, en fecha 05 de Mayo de 2011, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta se abstiene de admitirlo por no llenarse en el mismo el requisito establecido en el numeral 4° del Artículo 123 de La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordeno la notificación del Actor, quien una vez notificado procedió a subsanar en fecha 05 de Mayo de 2.011 y una vez subsanada es admitida, en fecha 25 de Mayo de 2.011, ordenándose la notificación de la parte demandada Empresa AUTOMOTRIZ VÁSQUEZ, C.A. , la cual se verificó el 08 de Junio de 2011, a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual se realizó 22 de Junio de 2.011, prolongándose en cinco (5) oportunidades, dejando constancia el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 15 de Noviembre de 2.011, dejó constancia de que , no obstante el Juez personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes sin lograrse la mediación, da por concluida la Audiencia Preliminar, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordenó incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes, a los fines de su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio, emplazando para que tenga lugar la Contestación a la Demanda, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicho acto.- En fecha 28 de Noviembre de 2.011 se da por recibido el expediente en este Juzgado, siendo debidamente admitidas las pruebas promovidas por las partes, en fecha 05 de Diciembre de 2.011, este Tribunal fijó fecha y hora para la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria, la cual se celebró el día 15 de Mayo de 2012, difiriéndose el dispositivo del fallo para el quinto día hábil de despacho siguiente por lo que, en fecha 05 de junio de 2.012 tuvo lugar la audiencia a los fines de dictar el dispositivo; este Tribunal en cumplimiento a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procede a publicar el texto íntegro del fallo definitivo en base a las siguientes consideraciones: ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA: Alega el actor en su escrito libelar así como en la audiencia de juicio, que desde la fecha 10 de mayo de 2006, hasta la fecha 25 de septiembre de 2010, prestó servicios personales para la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ VÁSQUEZ, C.A., ocupando el cargo de LATONERO AUTOMOTRIZ, y casi inmediatamente, en el mes siguiente, simultáneamente empezó a laborar en múltiples cargos a saber, como: PINTOR AUTOMOTRIZ, PREPARADOR, COLORISTA AUTOMOTRIZ, así como en cargos complementarios de la actividad de latonería y pintura automotriz como lo son DESARMADOR, ARMADOR Y PULIDOR, devengando inicialmente un salario mensual de Bs. 5.000,00 y un salario semanal promedio durante el último año de relación, equivalente a Bs. 4.600,00, es decir, la cantidad de DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES MENSUALES, cumpliendo un horario a disposición de la empresa, permaneciendo en sus instalaciones ubicadas en la Avenida Juan Bautista Arismendi, Sector Macho Muerto, Porlamar, Estado Nueva Esparta, de lunes a viernes de 08:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 02:00 p.m. a 06:00 p.m., y los días sábados de 08:00 a.m. a 12:00 p.m., aunque a mediados del año 2009, el horario cambió y debía cumplir mis labores de lunes a viernes de 07:30 a.m. a 12:00 p.m. y de 01:30 p.m. a 05:00 p.m., y los días sábados de 08:00 a.m. a 12:00 p.m. Ahora bien, alega que la empresa le exigió desde el inicio de la relación laboral que le cobrara la contraprestación económica que le correspondía por sus servicios, mediante facturas que debía emitir a nombre de AUTOMOTRIZ VÁSQUEZ, C.A., y que por tal motivo siempre emitió facturas como persona natural (JOSE GÓMEZ), a nombre de la empresa, por el monto que resultase según los servicios prestados por su persona, ya que su relación de prestación de servicios para AUTOMOTRIZ VÁSQUEZ, C.A., consistía en que debía permanecer en sus instalaciones en las cuales funciona un concesionario de vehículos nuevos para su venta, que a su vez cuenta con servicio de mecánica automotriz y un taller de latonería y pintura automotriz, éstos últimos servicios realizados tanto para cubrir la garantía de los vehículos nuevos vendidos como para los vehículos propios de la flotilla de operaciones de la empresa, así como para comercializarlos al público en general. Indica que al ingresar un vehículo en la empresa, cuyo propietario requería servicios de latonería y pintura, AUTOMOTRIZ VÁSQUEZ, C.A., se encargaba de captar al cliente, recibir en custodia su vehículo así como las indicaciones del servicio requerido (comúnmente conocido como “orden de reparación”) e inmediatamente la empresa le remitía el vehículo en cuestión para que fuera el actor quien, en las instalaciones de su taller de latonería y pintura antes aludido y con sus herramientas, procediera a realizar el servicio de latonería y pintura automotriz solicitado. Así señala que para realizar tal actividad es necesario contar con un personal debidamente capacitado conformado por un PREPARADOR, un LATONERO, un COLORISTA, un DESARMADOR, un PINTOR, un ARMADOR y un PULIDOR, destacando que todas estas labores que corresponden a siete (07) cargos distintos, eran desempeñados POR EL ACTOR, según manifiesta en su libelo de demanda. Alega que su relación de trabajo finalizó por despido injustificado en fecha 25 de septiembre de 2010. Alega en cuanto a la fundamentación de derecho de su pretensión que invocado como ha sido el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la “presunción de laboralidad”, se produce la Inversión de la Carga de la Prueba, por lo que en el presente caso, es la empresa quien tiene la obligación de desvirtuar el carácter laboral de la relación. Asimismo, señala la relación de hechos con el derecho y procede a elaborar la discriminación de los aspectos que en la jurisprudencia nacional se conoce como el “test de laboralidad”, tales como tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo, forma de efectuarse el pago, inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria, asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, regularidad del trabajo, lo que conlleva al demandante a demandar formalmente el Pago de sus Prestaciones Sociales, que comprende el pago de ANTIGÜEDAD, INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES, VACACIONES RETENIDAS, BONO VACACIONAL RETENIDO, VACACIONES FRACCIONADAS, BONO VACACIONAL FRACCIONADO, UTILIDADES RETENIDAS, UTILIDADES FRACCIONADAS, INDEMNIZACIONES POR DESPIDO, para un total demandado de CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CIENTO OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 435.182,65), valor por el cual estiman la demanda, más las costas del procedimiento. ALEGATOS DE AL EMPRESA DEMANDADA: Alega la representación judicial de la demandada tanto en su contestación como en la audiencia de juicio la falta de cualidad pasiva por parte de su representada Automotriz Vásquez, C.A., y falta de cualidad activa de José Gómez Gómez para actuar en el presente proceso, en virtud de no fue patrono del actor, alega la falta de cualidad activa del actor para intentar la presente demanda por cuanto no fue empleado de su representada en tanto no le nacen los derechos para demandar en Cobro de Bolívares Prestaciones Sociales, ni ningún otro cobro derivado de una relación laboral que nunca existió. Niega, Rechaza y contradice tantos en los hechos como en el derecho lo argumentado por el actor en el escrito libelar; por ser inciertos, y no ser legalmente procedentes, por cuanto el actor no es ni fue trabajador de su representada, y nunca ha existido una prestación de servicios personal que pueda calificarse como relación de trabajo dependiente y subordinada amparada por la legislación laboral, niega, rechaza y contradice que el actor comenzó a prestar servicios personales para su representada, que haya iniciado ejerciendo el cargo de latonero automotriz, que en el mes siguiente haya comenzado a laborar en múltiples cargos tales como: Pintor Automotriz, Preparador, Colorista Automotriz, que haya desempeñado los cargos de desarmador, armador y pulidor, nunca ejerció ningún cargo para su representada. Niega que el actor haya devengado un salario mensual de Cinco Mil Bolívares (Bs. 5.000,00); un salario semanal, durante el último año de relación equivalente a Cuatro Mil Seiscientos Bolívares Fuertes (Bs.4.600, 00) es decir Diecisiete Mil Cuatrocientos (Bs. 17.400,00) mensuales; por cuanto jamás ha percibido ningún tipo de salario, que haya cumplido un horario, mucho menos que debía estar a disposición de su presentada, que haya tenido que permanecer en las instalaciones de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 02:00 p.m. a 06:00 p.m.; que los días sábados haya tenido que permanecer en las instalaciones de mi representada de 8:00 a.m. a 12:00 p.m., por cuanto no fue empleado, que se le haya cambiado el horario y que debía cumplir sus labores de lunes a viernes de 7:30 a.m. a 12:00pm y de 1:30 p.m. a 05:00 p.m., y los días sábados de 8:00 a.m. a 12:00 p.m., por cuanto nunca laboro para su representada y en consecuencia jamás cumplió ningún tipo de horario en la misma, que se le haya exigido que cobrara la contraprestación económica que supuestamente percibía por sus supuestos servicios mediante facturas, que se le exigía que debiera emitirlas a nombre de AUTOMOTRIZ VASQUEZ, C.A. Niega que el actor debía permanecer en las instalaciones de su representada, que le remitiera el vehículo en cuestión para que, en las instalaciones del taller de latonería y pintura y con las herramientas de se representada el actor procediera a realizarle el servicio de latonería y pintura automotriz; todo ello por cuanto el actor jamás fue empleado, y muchos menos utilizo herramientas de su representada, que el actor haya ejecutado siete (07) cargos tales como: Preparador, Latonero, Colorista, desarmador, pintor, armador, pulidor, que el personal que ejercía esos cargos había sido despedido, antes de su incorporación, que resulta totalmente incierto que el actor cumpliera esos siete cargos, que le pagaba o pague a sus trabajadores 60 días de salario por concepto de utilidades anuales, que su relación supuestamente laboral finalizo por despido injustificado en fecha 25 de septiembre del 2010, por cuando nunca existió entre el actor una relación de tipo laboral, lo que existió fue una relación de tipo mercantil. En cuanto a lo alegado por el actor de la relación de los hechos con el derecho negó que el actor, debiera cumplir lineamientos que el actor debía cumplir un horario, que existiera una sujeción obligatoria para el actor de permanecer en las instalaciones de su representada, que haya sido esa permanencia a disposición de la necesidad de esos supuestos servicios prestados; que el actor prestara servicios de latonería y pintura automotriz a los vehículos propiedad de los clientes que captaba AUTOMOTRIZ VASQUEZ, que haya prestado el supuesto servicio utilizando maquinarias y herramientas de su representada, que en ningún momento haya existido trato directo entre el propietario del vehículo y el actor, que no se constituye en ningún momento algún elemento característicos de la relación de trabajo, por cuanto no desplegaba una actividad personal y directa con su representada, ya que no le impartía instrucciones; niega que el actor no tenia facultades ni posibilidad de negociar con clientes el precio y demás condiciones sobre el servicio de latonería y pintura sobre los vehículos de éstos. Niega que al actor se le pagara una contraprestación en forma semanal, que era periódica y constante; que cada sábado se le pagara el supuesto trabajo realizado en la respectiva semana, que el actor debiera permanecer en la empresa cumpliendo horario y a disposición de la misma, en caso de no haber vehículos de clientes, que todas las instalaciones inversiones, materiales y herramientas, sean propiedad de su representada; que para prestar los supuestos servicios, se le haya suministrado las herramientas necesarias, que su representada comercializara los servicios de latonería y pintura automotriz que supuestamente prestaba el actor; que los clientes siempre le pagaban directamente a su representada. Niega el argumento que se refiere a que en caso de ocurrir algún reclamo del cliente por defectos o un mal trabajo, el reclamo lo hacia el cliente a su representada, que haya asumido el costo o riego de las reparaciones de los defectos denunciados por el cliente, niego que su representada haya asumido exclusivamente las perdidas, que las ganancias o pérdidas las asumía y que se haya configurado el elemento ajenidad en la presente relación; que el actor haya efectuado el supuesto trabajo regularmente, habitualmente todos los días, con excepción de los días domingos y feriados; que haya desempeñado el supuesto trabajo durante todo el tiempo que duro la supuesta relación laboral; que se haya configurado la regularidad como característica del contrato de trabajo. Igualmente niega el salario que alega el actor, el salario normal promedio diario durante el último año de servicios de Bs.580,00; por cuanto no percibió nunca ningún salario, ya que no era empleado y procedió a negar que se le adeudara todos y cada uno de los montos y conceptos que el actor reclama en su escrito inicial, en consecuencia negó, rechazó y contradijo que le adeude la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL DIEZ CON CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES (Bsf. 453.010,45), por cuanto nunca fue trabajador, no se configuraron los elementos característicos para que exista una relación laboral, no dándole derecho al actor de cobrar las cantidades antes descritas por conceptos de prestaciones sociales y otros conceptos, que deba pagarle al actor costas procesales y pide sea declarada SIN LUGAR la demanda. Niega la fecha de inicio, el salario los conceptos reclamados el motivo de la liquidación como despido injustificado, porque nunca se produjo ningún despido porque no fue trabajador de mi representada, niega, rechaza y contradice que le adeude al actor la cantidad de Bs. 453.010,45, por cuanto no fue trabajador. Alega que el actor, contrato en forma mercantil para ejecutar la latonería y pintura de vehículos que ingresaban para servicios mecánicos y en ocasiones requerían dichos vehículos latonería y pintura, para lo cual el actor le pasaba un presupuesto de su puño y letra a estableciendo el precio y condiciones de ejecución de la contratación, con lo cual para ello el actor utilizaba sus propias herramientas tales como compresor, pistolas, pulidora, juegos de destornilladores, dados Tork y mandaría, tenía su propio personal o ayudantes, no cumplía horario, lo ejecutaba a su conveniencia y disposición; que una vez culminaba la latonería o pintura facturaba a la empresa, ésta le efectuaba la retención por garantía según la Ley, en la cual el actor asumía y participaba en los riesgos de las ganancias o las pérdidas de dicha negociación, que el actor debía sufrir las pérdidas para ejecutarlo de nuevo a su propio costo y no al costo de mi representada, siendo la relación netamente mercantil, que sus servicios comerciales comenzaron en fecha 09 de junio del 2007 de manera eventual y no continua ni regular, ello dependía del ingreso de vehículos a latonería y pintura, que el actor era y un contratista independiente y autónomo, de manera eventual, cuyos servicios de latonero y pintor no solo los ofrecía a los clientes de mi representada, sino también a otras personas naturales y jurídicas, que prestaba servicios de latonería y pintura en su lugar de residencia, y además tenía trabajadores a su cargo el cual les pagaba, todo ello implica, que nunca ha pertenecido a la nomina, no cumplía horario, ni ha recibido ningún beneficio de carácter laboral del que se pueda inferir que es un trabajador amparado por la Ley Laboral y la seguridad social, que el actor nunca solicitó el pago de salarios, de vacaciones ni de utilidades, ni el pago de prestaciones sociales, ya que siempre estuvo consciente de que no existe tal relación de trabajo. Finalmente solicita que la demanda sea declarada SIN LUGAR LA DEMANDA con expresa condenatoria en costas al actor de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. LIMITES DE LA CONTROVERSIA Trabada la litis en los términos antes expuestos en la cual tenemos que la empresa demandada niega la existencia de la relación laboral que aduce el actor, por lo que corresponde verificar si el vínculo o nexo que unió a las partes es de índole LABORAL o MERCANTIL, lo cual se determinara con los medios probatorios aportados en autos. Señalado lo anterior, es necesario establecer la carga probatoria en tal sentido el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. Igualmente la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA la cual estableció: “… El demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar las pretensiones del actor; es decir, que habrá una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, el actor quedará eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral-presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral; por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas y utilidades, entre otros conceptos…”. Negritas y Cursivas del Tribunal. Tomando en consideración lo antes expuesto la distribución de la carga de la prueba corresponde a la empresa demandada lo que respecta a los alegatos negados y alegados por la parte actora, por cuanto niega la existencia de la relación laboral, corresponde a ésta probar la naturaleza de la relación independiente y autónoma que le unió con el actor, en virtud de haber admitido la prestación de un servicio personal no calificada de naturaleza Laboral, tal y como lo prevé la sentencia antes transcrita acogida por este Tribunal y establecidos en Sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha: 25-05-2002 Brahama y 11 de mayo de 2004, J.R. Cabral contra Distribuidora de Pescado la Perla Escondida). Así se establece. PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES LA PARTE ACTORA PROMOVIÓ LAS SIGUIENTES PRUEBAS: DOCUMENTALES: Marcado con las letras A, B y C, en tres (3) folios útiles, correspondiente a orden de servicios numerados 67.114, 54.529 y 67.182 respectivamente. Cursante a los folios 71 al 73 de la primera pieza. En relación a esta documental la parte demandada impugnó la firma que están en las documentales A y C ya que no es la firma del actor que está en el libelo, la documental marcada “C” no tiene firma de la empresa, solicita que sea desechada que no se le otorgue valor probatorio, las impugna; por su parte la representación del actor señala que fue promovida para demostrar que existen ordenes de servicios emanadas de la demandada, ordenes que eran encargadas a su representada, que pueden haber medias firmas, en este sentido se observa que los medios de pruebas fueron impugnados por la empresa demandada sin hacerlos valer la parte actora, por lo que al haber sido impugnados los mismos carecen de valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- PRUEBAS DE EXHIBICIÓN Libros de contabilidad, libro diario, libro mayor y libro de inventario, desde los periodos comprendidos de fecha 10 de mayo del 2006 hasta la fecha 25 de septiembre de 2010. En la oportunidad legal correspondiente en cuanto a los Libros Contables la parte demandada señaló que de acuerdo a los principios generales aceptados de contaduría los libros que puede exhibir son los libros diarios, mayor y de inventario, los libros de contabilidad se llevan en un sistema que fue de la prueba de experticia que desistieron, no se puede traer el sistema ni las computadoras a la audiencia; en relación a esta prueba se observa que de acuerdo a lo expuesto por la demandada y por cuanto el actor no señala datos ciertos, ni consigna copia alguna del contenido de los mismos no le acarrea la consecuencia jurídica prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- En cuanto al Libro Diario la representación de la empresa demandada procedió a exhibir los libros desde los años 2006-2010, y señaló que el actor no demuestra el importe del salario devengado, que allí están cuentas de los proveedores, es una cuenta por cobrar y la cuenta que presentaba el actor era un gasto ya que no es proveedor; por su parte la representación del actor señaló que el objeto era descubrir donde están sentado a nivel contable los pagos que se le hicieron al actor, donde están las facturas relacionadas, en que cuaderno de contabilidad están asentadas. En cuanto al Libro Mayor la empresa demandada procedió a exhibir los mismos y señaló que estos libros se llevan por cuentas anuales, que cada cuenta tiene discriminados las fechas en que s registran las cuentas del 2003 al 2010, por su parte la representación del actor manifestó que la finalidad es demostrar y relacionar las facturas consignadas por la empresa y no se va a conseguir lo que se esta buscando en los libros.- En cuanto al Libro de Inventario la empresa demandada procedió a exhibir los mismo y alegó que en ellos se lleva todo lo que es el activo de la empresa todo lo que se compra, alfombras para las maletas, tensor, filtros de aire y que las normas de contabilidad señalan que están se hacen anuales, por su parte la representación del actor alega que la finalidad es descubrir si hay o no doble contabilidad y que los servicios que se prestan están anotados como es debido, y no se puede demostrar, pero del folio 89 del libro de inventario se lee Dpto. de carrocería y pintura en el reglon 4 y 13, por lo que se presta el servicio de manera habitual en la empresa y que necesitaba un personal humano que desempeña esas labores, por lo que la representación de la parte demandada hace oposición a los argumentos del actor y que nada tiene que ver ni se concatena con el servicio habitual. De acuerdo a la exhibición realizada se observa de la revisión de los siete libros consignados por la representación de la empresa demandada que en ninguno de ellos existe relación alguna de facturación u trabajos realizados por el actor, así como el salario o pago por la labor realizada por este en este sentido conforme a lo previsto en el articulo 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.- PRUEBAS DE EXPERTICIA A los fines de que los expertos se trasladen a la sede de las oficinas administrativas de la empresa AUTOMOTRIZ VASQUEZ, C.A. este Juzgado en la oportunidad legal correspondiente oficio al colegio de ingeniero para la designación de experto para la realización de la experticia respectiva, ratificando el oficio el 13-02-2012, sin obtener las resultas, Desistiendo la parte promovente de dicha prueba, por lo que no hay material que valorar. Así se establece.- PRUEBA DE TESTIGO: Testimóniales de los ciudadanos: Yonny Rafael Silva Ordaz, C.I. 12.505.779 Reinaldo Agustín Rodríguez, C.I. 11.449.395 Gregorio Ventura, C.I. 11.297.269 Annobelis Carolina Trillo Vitoria, C.I. 16.665.399 Quienes en la oportunidad legal correspondiente no asistieron a rendir sus deposiciones por lo que se declaró Desierto el acto.- PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA DOCUMENTALES Marcada con la letra “A”, constante de un mil tres (1.003) folios útiles, contentivos de Nominas de empleados y obreros correspondiente a los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010. folios 83,232 de la 1 pieza y 2 al 224 de la 2 pieza y 2 al 281 de la 3 pieza y 02 al 355 de la 4 pieza.- En relación a estas documentales la representación judicial del actor alega que ciertamente no aparece en la nomina de la empresa sistemáticamente busca excluirlo por su prestación de servicio, pero en las nominas del 02-08-2010 y 03-10-2012 todos los empleados devengan el mismo salario desde el obrero al gerente, por lo que no puede dársele credibilidad; por su parte la representación de la empresa demandada alega que fue promovido con la finalidad de probar que el actor no pertenece a la nomina y que el salario que aduce que ganó el los 7 cargos que no lo ganó resulta exorbitante, que en el año 2006 ganó 17.000 Bs., que no tiene sentido menos aun que no tiene el grado de instrucción, que cobraba una factura por un presupuesto y le pagaba a sus empleados, en este sentido, se observa que una vez revisadas las 3 piezas en la cuales cursa las respectivas nominas no se desprende el nombre del actor, o alguna otra característica de la cual se desprenda el nombre del actor y por ende el salario, en cuánto a la similitud del salario en los diferentes cargos no se puede determinar en los mismo los cargos que ocupaba cada uno de las personas que a parecen registrada en dichas nominas, y el contenido de las mismas no es determinante para establecer el salario, por lo que al no ser impugnadas ni desconocidas por la representación del actor se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Marcado con la letra “B, C, D y E” Constante de ciento doce (112) folios útiles, presupuestos y facturas emitidas por el actor correspondiente al año 2007, 2008,2009 y 2010 respectivamente. folios 2 al 314 de la 5 pieza 2 al 225 de la 6 pieza, folio 2 al 259 de la 7° pieza del folio 2 al 288 de la 8° pieza. En relación a estas documentales la representación de la parte actora alegó que no se logra demostrar que la relación sea de naturaleza mercantil, que a pesar del grado de instrucción se observa de la factura de fecha 17-05-2010, que el devengó la cantidad de Bs. 4.200,00, para ese entonces, correspondiente a 5 o 6 salarios mínimos, señala que se trate o no de salario, no es materia ni se va a demostrar, y si la relación es mercantil o no goza de la presunción. Por su parte la representante de la empresa demandada señala que se trata de demostrar que no hay relación de trabajo, que el actor tenía independencia y autonomía sobre los trabajos y disponía del precio, emitiendo una factura la cual se le cancelaba, que el hacía una relación manuscrita y se le hacían retención del costo de la garantía. Ahora bien, de las facturas revisadas y analizadas se desprende que el actor realizaba una relación detallada de los trabajos a realizar con el costo de los mismos emitiendo a nombre de la Empresa demandada AUTOMOTRIZ VÁSQUEZ, una factura de manera general por los servicios de latonería y pintura realizados para ser cancelados por la empresa, en este sentido, los mismos por no haber sido impugnados ni desconocidos, este Juzgado les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Marcado con la letra “F”, en mil quinientos veintinueve (1529) folios útiles, correspondiente a control de entrada y salida del personal correspondiente a los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010. Folios 2 al 278 de la 9° pieza folio 2 al 261 de la 10° pieza. Alega la representación de la parte actora que insiste con la interrogante que si la relación es mercantil porque se vulnera la seguridad y los controles de la empresa al permitirle al actor entrar y salir sin ningún tipo de control. Por su parte, la representante de la empresa manifestó que el actor no tiene relación de dependencia ni subordinación con la permanencia en la empresa, no tenía que chequear el control de salida, ningún proveedor, ni ninguna persona que vaya a ver ningún trabajo con un vehículo, que no era supervisado ni chequeado, pudiendo entrar y salir a conveniencia. Al respecto, se observa que de los instrumentos probatorios bajo análisis no consta el nombre del actor ni firma alguna que determine que el mismo tuviera control de asistencia como personal de servicios de la empresa, en consecuencia, al no haber sido impugnados ni desconocidos, este Juzgado les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Marcados “G” en doscientos cincuenta y ocho (258) folios útiles, correspondiente a facturas emitidas por la empresa PINTUCOLOR, SANOA C.A. Folios 2 al 257 de la décima primera pieza. Sobre estos instrumentos probatorios la representación de la parte actora señala que de la pagina 5 de la contestación en el punto 3 que la demandada niega que todas las herramientas sean propiedad de la empresa, y que ésta pagaba por la preparación de los colores de pinturas, existiendo un compresor con un peso de 200 kilos que no era propiedad del actor, sino de la empresa. Ésta por su parte señala que Pintucolor, era la empresa que en los años 2006-2008 suministraba los colores de las pinturas por exigencia de la marca, y que las herramientas y equipos eran del actor, para ejecutar sus obras con sus ayudantes. En cuanto a estos instrumentos se observa que si bien es cierto los mismos evidencian la adquisición de artículos varios por parte de la empresa demandada, no es menos cierto que la empresa invoca la exigencia de la preparación de la pintura por parte de la empresa Pintucolor, y adminiculando dichos instrumentos con la prueba de informe solicitada a dicha empresa, la cual consta del folio 57 al 58 de la doceava pieza del expediente, se evidencia que la empresa demandada tenía relación comercial con la empresa PINTUCOLOR a los fines de la preparación de las pinturas y el adiestramiento para el uso de la misma. En este sentido, los mismos por no haber sido impugnados ni desconocidos, este Juzgado les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Marcados “H”, facturas emitidas por la empresa GLASURIT ORIENTE C.A. Folios 212 al 292 de la décima primera pieza. En relación a esta documental el actor señala que efectuaba la coloración de la pintura para Automotriz Vásquez, tienen la carga de la prueba, la empresa paga por el color, no demuestra que las demás herramientas sean del actor, por su parte la empresa demandada señala que la finalidad es desmentir el alegato donde dice que uno de los siete cargo es colorista y no es cierto, ya que el colorista es Glasurit Oriente, quien es que prepara la pintura por instrucciones y mandato de automotriz, en este sentido se le otorga el mismo valor ut supra.- PRUEBA DE INFORME: Al Servicio Nacional Integral de Administración Tributaria (SENIAT) región Insular. Consta respuesta al folio 26 de la décima segunda pieza. En la cual informa que el actor no ha presentado declaraciones de impuestos sobre la renta, en virtud a ello la parte demandante informa que el RIF que aparece en las facturas no corresponden con la cédula del actor por lo que solicita se oficie nuevamente al SENIAT a los fines de verificar si el RIF: V-029314558, pertenece al actor, librándose nuevo oficio al SENIAT y consta respuesta al folio 71 al 73 de la 12 pieza. En relación a esta prueba la parte actora señala que no entiende la pertinencia de la prueba, que tiene que ver con la declaración de impuesto del actor, por su parte la representación de la empresa señala que el actor es un comerciante y presenta una factura con un RIF que pertenece a un Sr. Italiano muerto, en este sentido, se le otorga valor de lo que de su contenido se desprende. Así se establece.- A la empresa PINTUCOLOR SANOA, C.A. consta respuesta a los folios 54 de la 12° pieza.- A la empresa GLASURIT ORIENTE, C.A. consta respuesta al folio 57 al 60 de la 12° pieza.- En relación a estás documentales la parte actora señala que se alega que no es cierto que no es cierto que se prestó y suministro preparación, pero si se instaló un banco preparador para pinturas, había un colorista en automotriz Vásquez es una confesión y contradicción por parte de la empresa. Por su parte la representación de la demandad alegó que se promueve con al finalidad de desmotar que habían personas que preparaban las pinturas y el actor no era colorista. En este sentido se observa que de dichas documentales que la empresa Pintucolor Sanoa le vendió para el año 2006-2008 pintura preparada a la empresa demandada y Glasurit Oriente suministró tintas para la elaboración de las pinturas a Automotriz Vásquez, en este sentido se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- PRUEBAS DE EXHIBICIÓN Talonarios de facturas o correlativos de las facturas pertenecientes al actor desde la factura Nro. 0001 al 0500. Las mismas fueron debidamente exhibidas en la Audiencia Oral y Pública de las cuales se desprende que efectivamente el trabajador realizaba las facturas por los trabajos realizados a favor de Automotriz Vásquez, por lo tanto se le otorga pleno valor probatorio, en cuanto a lo que se desprende de su contenido, por lo que se aprecia en su pleno rigor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- PRUEBA DE TESTIGO: Testimóniales de los ciudadanos: ANTONIO JOSÉ AGUIAR OLIVERO. Señaló conocer de vista, trato y comunicación al ciudadano JOSÉ GÓMEZ, por cuanto el laboraba en el taller de latonería y pintura, manifestó que el referido ciudadano no era empleado de la empresa y que trabajaba con ayudantes, así mismo manifiesta que el actor no cumplía horario para la empresa, y que éste era quien fijaba el precio de los trabajos de latonería y pintura y por último manifiesta que el demandante no utilizaba uniforme. Al ser repreguntado manifestó que trabaja para la empresa desde hace 15 años y que devenga un salario variado por cuanto trabaja en el área de ventas. Manifestó que conoció al ciudadano JOSÉ GÓMEZ, en la empresa AUTOMOTRIZ VÁSQUEZ, que no conoce el nombre de las herramientas utilizadas por el demandante y que éste tenía sus personas que siempre iban con él, la mayoría que podían llegar a la hora que el indicara, que tiene conocimiento de lo expuesto por cuanto siendo vendedor de la empresa tiene la visión de las personas que entran en el área de taller que es la parte exterior, pudiendo reconocer a las personas que son público y a las que prestan servicios en el área de latonería y pintura. Por último, a instancias del Tribunal señaló que siempre ha existido el taller de latonería y pintura, donde existe un personal llamado a trabajar por destajo. ROSSANNYS SALAZAR: Manifestó que conoce al actor JOSÉ GÓMEZ, de la empresa en donde trabaja AUTOMOTRIZ VÁSQUEZ, que ocupa el cargo de Analista de Garantía y que tiene 15 años laborando para la empresa, y con este conocimiento señala que el actor no era empleado sino que era por contrato y que tenía ayudantes, que a veces llevaba 2 o 3, que no cumplía horario fijo, que podía entrar entre 8 y 9 y no tenía horario de salida, y que en caso de no haber trabajos pendientes no tenía obligación de ir, que en diciembre se iba de viaje por 15 días o un mes. Indica que el actor ponía el precio a los trabajos a realizar, que se le pasaba una orden y el elaboraba el presupuesto formal, que no usaba uniformes y que nadie le daba órdenes, sino que más bien el actor le daba ordenes a sus empleados y que su labor la realizaba con sus herramientas, como pistola, compresor, destornillador, etc. Que tiene conocimiento que se le hacían retensiones por garantía en las facturas que presentaba que incluso los corredores de seguros lo llamaban a él si ocurría un mal trabajo. Manifestó tener conocimiento que el actor tenía un taller en su casa, por cuanto lo oía decir que de allí se iba a su casa a seguir trabajando. Asimismo, al ser repreguntada manifestó que el actor tenía sus ayudantes, a quienes les pagaba, que pasaba la factura a caja y con esa factura el le pagaba a los ayudantes. Manifestó al ser preguntada si ella tenía control de entrada y salida del personal, que desde la parte de su oficina se ve el personal que llega, los clientes que llegan y salen, que no podría decir la distancia entre el patio o taller y su oficina. Manifestó tener conocimiento que las herramientas eran del latonero y que la pintura era preparada por la gente de GLASURIT, un personal técnico. A preguntas del Tribunal señaló que las instalaciones de latonería y pintura han estado allí desde siempre y que el actor entró después que ella, unos cinco años o más después, e indica que cuando llegaba algún cliente, era atendido por cualquier asesor y luego se llamaba al actor para que viera el detalle y que el trabajo que realizaba era bajo su garantía. OSWALDO ALEJANDRO GIRALDI: En su declaración manifestó conocer de vista, trato y comunicación al actor, de la relación que tiene en el taller de Automotriz Vásquez. Señaló el testigo que se desempeña como corredor de seguros y que lleva vehículos a la empresa desde hace 8 años. Al respecto indicó que si lleva un vehículo de su cliente como asegurador, el señor Valderrama (como era conocido el actor JOSE GOMEZ) llevaba la opinión y que el precio estaba sujeto a la aspiración del señor Valderrama, que no llegó a verlo con el uniforme de la empresa y que éste si tenía ayudantes a su cargo. A la interrogante sobre a quien hacía el reclamo cuando existía uno, señaló que lo hacía directo con el señor Valderrama con quien trató bastante. Al ser repreguntado, manifestó que era Corredor de Seguros y que ganaba una comisión por las pólizas vendidas, al ser preguntado sobre como el actor fijaba el precio de los vehículos que tenía que reparar señaló que si el asegurado tenía un problema de mecánica o de latonería y pintura, se llevaba al taller, que por parte del seguro tenía que haber unos costos que deben ser aprobados por él actor para que el taller pudiera emitir la orden de la reparación. Cuando se le inquirió si tenía conocimiento de que le hubiera sido efectuado algún reclamo por escrito por algún trabajo de latonería y pintura, el testigo señalo que hubo reclamos pero solo de manera verbal, y que él testigo se los hacía ver al actor o los hacía de su conocimiento como algo normal que pasa siempre. Señaló que el señor JOSE GOMEZ utilizaba las herramientas normales que se usan en las instalaciones de la Automotriz y que los compresores son grandes debiendo pesar bastante. A preguntas del Tribunal señaló que era corredor de seguros y que para realizar los reclamos de latonería y pintura se dirigía al señor FÉLIX DUQUE, Jefe de Mantenimiento y al señor VALDERRAMA Jefe de Taller de Latonería pintura con quien siempre tuvo relación y que lo vio por mas de un año dentro de la empresa. En cuanto a las testimoniales evacuadas este Tribunal las estima en su pleno valor probatorio en cuanto al conocimiento que dicen tener sobre los hechos controvertidos, desprendiéndose de éstos la autonomía del actor para el desempeño de sus labores, así como que éste realizaba sus labores con sus propios instrumentos, teniendo personal a su cargo, cuyos pagos corrían por su cuenta y que no cumplía horario ni utilizaba uniforme, siendo quien tasaba el precio de las reparaciones y por cuenta de quien corría la garantía de los trabajos realizados, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les otorga pleno valor probatorio. Así se establece.- En relación a los ciudadanos: Jesús Ramón Álvarez Álvarez, C.I. 18.211.540 Wilson Davis Trejo Gómez, C.I. 15.102.161 Yovanny González Caraballo, C.I. 18.916.680 Orlando José Marcano Romero, C.I.11.856.876 José Ramón Álvarez Álvarez, C.I. 18.211.541 Maria Cristina Chacon, C.I. 3.230.795 Ángel Rafael Amundaray, C.I. 4.715.865 Elder Fernández, C.I. 9.967.827 Haylen Sánchez, C.I. 10.288.087 Quienes en la oportunidad legal correspondiente no asistieron a rendir sus deposiciones por lo que se declaró Desierto el acto.- En cuanto a los ciudadanos: Wilfredo Alexander Ruiz Flores, C.I. 21.323.874 Idelfonzo Hernández, C.I. 13.931.624 La parte demandada al inicio de la audiencia desistió de los mismo, quienes s se encontraban presente en la sala, insistiendo el actor en su evacuación, por cuanto estaban antes del inicio de la audiencia, en este sentido la juez haciendo uso de su discrecionalidad y facultades procedió a tomar declaración de los mismos, sin embargo considera que sus declaraciones no existe convicción de los hechos expuestos, que pudieran dar veracidad de los hechos controvertidos, por lo que se desestiman del proceso.- DOCUMENTOS EMANADOS DE TERCEROS. De las facturas marcadas con la letra “G” de la empresa PINTUCOLOR, SANOA. C.A. por Elder Fernández. C.I 9.967.827 De las facturas marcadas con la letra “H de la empresa GLASURIT ORIENTE, C.A. Por Haylen Sánchez, C.I. 10.288.087 En cuanto a estos medios probatorios el Tribuna observa que en la oportunidad legal correspondiente los terceros no comparecieron a ratificar el contenido de las documentales indicadas, marcadas “G” y “H”, por lo que no existe materia que valorar sobre las mismas. Así se establece.- DECLARACION DE PARTE: De acuerdo a las facultades que se le otorga a los jueces establecidos en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: La parte actora entre otras cosa manifestó: que comenzó a asistir por unas exhibiciones en el sambil, conoce a Judith y necesitaba un latonero calificado se planteo el pago en el año 2006, el 08-05-2006, se vino de valencia; que no conocía a nadie en la Isla, ninguna empresa; que vivía en un hotel y en una residencia; que fue a valencia en el mes de la virgen y en semana santa; que estaba obligado a trabajar en fecha 24 y 31 de Diciembre; que comenzó como latonero; que su jefe era Félix Duque, Gerente de servicios; que trabajaba para 5 seguros; que el salario variaba, le cancelaban de forma semanal bs. 500, 700, dependía del trabajo que se realizaba; que se hizo técnico; que la relación laboral termino en fecha 25-09-2010, que hacia sus cosas en su casa a los domingos; que era el que abría el taller ; que era permanente completamente en el trabajo; que cumplía un horario, que nunca falto al trabajo, nada mas en semana santa; que no estaba Inscrito en el Seguro Social Obligatorio; que no tomo vacaciones y que la relación laboral termino, por problemas de salud y solicito un permiso de tres días para realizarse unos exámenes y no se lo dieron y se fue. La parte demandada manifestó entre otras cosas: Que no hubo relación laboral; que el ciudadano JOSE GOMEZ, no era empleado de Automotriz Vásquez; que el iba de forma periódica al taller, que el tenía sus trabajadores y les pagaba; que el disponía del precio que se los daba al cliente; que el tenía un taller en su casa donde realizaba sus trabajos; que rechaza la demanda.- FUNDAMENTOS PARA DECIDIR: De acuerdo a los alegatos tenemos que el eje medular del presente asunto esta centrada en determinar el tipo de relación que unió a las partes intervinientes en el proceso, en virtud que la representación judicial de la empresa demandada señala que entre el actor y su representada no existió relación de trabajo, que la naturaleza de la relación que los vinculaba era de carácter mercantil, que el actor establecía el precio de los trabajos que realizaba por lo que recibía como contraprestación una suma de dinero mensual, la cual era desproporcionada, por lo que al admitir ésta la prestación de servicio se activa prestación a favor del actor la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”. En este sentido resulta oportuno y necesario señalar el criterio del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en cuanto a que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetivo del Derecho del Trabajo, dependerá innegablemente que el vínculo que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de una relación de trabajo, considerando también como definitorios los siguientes elementos: “… Se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario y el pretendido patrono, puede en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como su labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso concreto…” (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000) De igual forma la sentencia de la Sala de Casación Social caso Mireya Beatriz Orta de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, de fecha 13/08/2002, establece: “la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo dependerá invariablemente, de la verificación en ella de sus elementos característicos”. Omisis… En este sentido, corresponde verificar la concurrencia de los elementos característicos de la relación laboral, que se encuentra implícita en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en donde el legislador define esta fuente generadora de derechos para el trabajador, partiendo de la tesis que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo, pero que tendrían que concurrir otros elementos: La Subordinación o Dependencia: La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 12 de junio de 2001, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, sentó: “La subordinación no se desprende de las instrucciones que se imparten, pues en los contratos civiles en los cuales no hay subordinación, también el contratante imparte instrucciones y órdenes al contratista, la subordinación deriva del estado voluntario de sumisión continuada del trabajador respecto a su patrono, cuyas órdenes y reglas se halla en el deber de cumplir por efecto del contrato…” En este sentido, tal como estableció igualmente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 702 de fecha 27 de abril de 2006: “Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral… no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación Laboral pero debe complementarse con otros elementos …” La Ajenidad: Surge como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia; en este sentido, la sentencia arriba señalada de fecha 27-04-2006, igualmente estableció que “cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro”. Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05 de junio de 2008, con ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, señaló: “… este principio –la ajenidad- es el de mayor significación a la hora de discutir la trascendencia de los conceptos que se reclaman y la procedencia de los mismos, todos vinculados a la naturaleza de cada uno de los sujetos de la relación de trabajo, es por ello que para su determinación la doctrina ha considerado varios criterios, entre los cuales está la tesis de la ajenidad de los riesgos. Desde esta perspectiva, en el trabajo por cuenta ajena se exigen 3 características esenciales: 1. Que el costo del trabajo corra a cargo del empresario. 2. Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario y 3. Que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo…” Así las cosas, observa quien decide, que de acuerdo a la revisión exhaustiva de los medios de prueba aportados y evacuados en la oportunidad legal correspondientes ,así como de las deposiciones de las partes, quienes han señalado el hecho de que el actor actuó de forma independiente y que la remuneración percibida era de acuerdo a la producción de la cantidad de trabajo que el realizaba, es decir dentro de los factores de producción y el asumía los riesgos de la ejecución de ese proceso productivo y de la satisfacción de los cliente, teniendo el la potestad de organizar y dirigir el trabajo a realizar, utilizando sus propios instrumentos de trabajo, y la obtención máxima de productividad que deriva en beneficios para ambos, que el resultado del trabajo no se incorporaba solamente al patrimonio de la empresa, en consecuencia, es evidente que no se conjugan los elementos de dependencia, subordinación y ajenidad que caracterizan la relación laboral. Así se establece.- Salario: Constituye un elemento definitorio de la relación laboral, al respecto el Dr. JUAN GARCÍA VARA, Juez Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia de fecha 17 de marzo de 2008, estableció lo siguiente: “Además, la circunstancia muy importante del monto percibido por el actor, en relación con la prestación cumplida –el 40% del ingreso bruto, que para él era también el neto- muy distante de las personas que bajo subordinación reciben un salario por la contraprestación del servicio; el porcentaje recibido supera los salarios de cualquier trabajador a destajo o por piezas, por lo que indubitablemente, podemos sostener que lo percibido por el actor no puede calificarse como salario… También observa este Juzgador- por máximas de experiencia- que en ninguna actividad laboral el trabajador recibe una cantidad tan cuantiosa por la labor prestada…” Atendiendo el criterio antes sustentado, observa esta Juzgadora que ha quedado plenamente evidenciado en autos que la demandante, percibía un pago de acuerdo a la relación que el realizaba de los vehículos a repararan, monto éste que supera lo que pudiera ser un salario normal, ya que el actor admite haber percibido la cantidad de 17.000, 00 Bs. mensuales, lo que constituye un monto evidentemente mayor al recibido por cualquier empleado de la empresa demandada, el cual no fue catalogado bajo ninguna circunstancia, durante el acerbo probatorio como salario, tal y cono se evidencia de las facturas emitidas, las cuales han quedado plenamente valorados en autos. Así se establece.- Ahora bien, atendiendo los principios rectores del derecho laboral en busca de la verdad para resolución de los casos en controversia, resulta necesario revisar las zonas grises u oscuras del derecho, a los fines de establecer la verdad de los hechos para la procedencia del pretendido derecho, y en este sentido, resulta pertinente señalar el inventario de indicios manejados por este Juzgado, que permitan determinar la naturaleza laboral o no de una relación. Criterio que ha sostenido nuestro Máximo Tribunal señalando que se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto. Así mismo de acuerdo con la sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia la cual señala un mecanismo que la doctrina a denominado indistintamente Test de dependencia o Examen de Indicios, mediante la cual se establece una lista de criterio u indicios para determinar el carácter laboral entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe. Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo que el reseñado autor ARTURO S. BRONSTEIN, señala: “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios o indicios que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien o recibe, fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el salario b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo c) Forma de efectuarse el pago d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario e) Inversiones, suministro de herramientas y maquinarias f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. Ahora bien, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, abundando en los criterios arriba presentados, incorpora los siguientes: g) La naturaleza jurídica del pretendido patrono h) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retensiones legales, lleva libros de contabilidad, etc. i) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación del servicio. j) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar k) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena Al respecto, observa quien decide: En cuanto a la forma de determinación de la labor prestada, se desprende de la declaración de las partes, así como de las pruebas y elementos de convicción procesal que constan en autos, que las condiciones de operatividad bajo las cuales se prestaba el servicio eran las fijadas por el propio actor, quien por el conocimiento de su oficio, realizaba los trabajos de latonería y pintura e instruía a su propio personal a cargo para la ejecución de dichas labores; por lo que se concluye que atendía a la clientela bajo sus conocimientos de su labor a realizar, organizando su trabajo, siendo responsable por la garantía de su trabajo ante los clientes, asumiendo los riesgos de la satisfacción o no del mismo, en cuanto a la actividad particular prestada. En cuanto al tiempo y condiciones del trabajo desempeñado, igualmente quedó demostrado que el actor no cumplía horario para la ejecución de sus labores pudiendo incluso continuar las mismas en su propio taller en su vivienda, lo cual fue admitido por el actor al manifestar que los fines de semana ejecutaba trabajos en su casa. En relación a la forma de efectuarse el pago, es evidente que el actor fijaba el precio de los trabajos, emitiendo la relación detallada de los mismos para luego facturar el cobro de éstos a la empresa, quien cancelaba de forma global la totalidad de los montos cobrados por el actor, tal como quedó demostrado en el debate probatorio.- En relación al trabajo personal, supervisión y control disciplinario, corresponde estimar las consideraciones efectuadas por esta Juzgadora en cuanto a la subordinación, dependencia y ajenidad, que han quedado expuestas en la parte motiva del presente fallo, quedando demostrado de las declaraciones de los testigos, que la empresa no supervisaba ni controlaba el trabajo que el actor iba a ejecutar, desprendiéndose de la prueba de informes que la empresa solo aportaba de acuerdo a las exigencias de las marcas, el color de las pinturas a utilizarse, para la ejecución de los trabajos por parte del actor, sin que ello implicara que impartiera directrices en su labor. Igualmente, en cuanto a las ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, igualmente se estiman las consideraciones efectuadas por esta Juzgadora en la presente motiva, por cuanto quedó demostrado que el actor asumía la garantía de los trabajos que ejecutaba, lo que quiere decir que era responsable por la satisfacción de los clientes con el resultado final del trabajo realizado. Conforme con las premisas anteriormente expuestas, este Juzgado establece en el presente asunto, que el objeto del servicio que prestaba el accionante para la demandada, consistía en reparar y pintar los vehículos que eran vendidos por la demandada por los cuales recibía una contraprestación de acuerdo a lo que reparaba tal y como lo señalaron ambas partes en la audiencia de juicio, tenia empleados a su cargo hecho este reconocido en la audiencia de juicio, no aparece en la nómina de la demandada, que percibía sumas de dinero como contraprestación por las labores que realizaba de Bs. 4.600 semanal es decir casi veinte mil bolívares mensuales monto este que supera con creces el salario devengado por un trabajador subordinado, que hubo flexibilidad en las condiciones para prestar el servicio, puesto que el accionante no estaba obligado a cumplir un horario habitual de trabajo, o sea una jornada laboral, ni estaba sujeto o bajo control de representante alguno de la demandada, no recibía ordenes, así pues, quien decide estima que en el presente caso, el demandante prestó servicios para la demandada de forma autónoma e independiente, es decir, que el accionante gozaba de autonomía e independencia; que como contraprestación por el servicio, el dinero que el actor denomina salario es exorbitante, y en consecuencia no puede considerarse salario por ser exagerado. En este mismo orden, considera quien decide que no se vislumbra el vinculo laboral que sustenta la acción incoada, en consecuencia, el campo de las denominaciones zonas grises o fronterizas del Derecho del Trabajo, nos obliga a dilucidar la verdadera naturaleza del vínculo, como seria civil, mercantil o laboral de una prestación de servicios y que evidenciándose, que el actor realizaba su actividad para la empresa demandada bajo se propia autonomía y con independencia, por lo que concluye quien decide que la relación que existió entre las partes fu de naturaleza mercantil y no de índole laboral. Así se establece.- DISPOSITIVO En virtud de las consideraciones precedentes y por los razonamientos antes expuestos este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda, incoada por el Ciudadano JOSE ANTONIO GOMEZ GOMEZ Contra la Sociedad Mercantil AUTOMOTRIZ VASQUEZ C.A. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas.- Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada. Dada Firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la ciudad de la Asunción a los Doce (12) días del mes de Junio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.- LA JUEZA, Dra. AHISQUEL DEL VALLE ÁVILA.- La Secretaria En esta misma fecha (12-06-2012), siendo la tres (3:00) de la tarde, se público y registró la anterior decisión previo los requisitos de ley.- Conste.- La Secretaria AA/yvr.