REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA 202° y 153° Mediante escrito presentado ante esta alzada el 27 de junio de 2012, la abogada en ejercicio YARISMA LOZADA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 29.610, actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano JESÚS QUIJADA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.833.847, interpuso recurso de hecho contra el auto dictado en fecha 22 de junio de 2012 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que negó el recurso de apelación ejercido por su representado en fecha 18-06-2012, por considerar el a quo que el auto contra el cual fue ejercido dicho recurso no está sujeto a apelación. El 27 de junio de 2012 se dio por introducido el recurso de conformidad con el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, señalándosele a la recurrente que en atención a la disposición contenida en el artículo 307 eiusdem, dispone de cinco (5) días de despacho contados a partir de esa fecha para consignar las copias certificadas que considere conducentes para la decisión, por cuanto dicho recurso fue acompañado con copias fotostáticas. Mediante diligencia de fecha 3 de julio de 2012 (f. 37) la parte recurrente consignó en copias certificadas, los recaudos solicitados para decidir el presente recurso de hecho, los cuales cursan a los folios 38 al 70 de este expediente. Estando dentro de la oportunidad legal para dictar sentencia, este tribunal pasa hacerlo en los términos que se expresan a continuación: En su escrito la recurrente refiere: - que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, negó la admisión del recurso de apelación anunciado tempestivamente por esa representación judicial , porque considera que se trata de un auto no sujeto a apelación, pues no cumple con los requisitos de admisibilidad del referido recurso de apelación. - que debido a la errada decisión del a quo, formaliza el presente recurso de hecho, pues la decisión cuya apelación le fue negada, ya que dicha apelación si era admisible, pues la misma va dirigida contra el auto que ordenó abrir una articulación probatoria, con motivo de que la parte promovente de la prueba de posiciones juradas no compareció a la hora fijada para absolverlas a su representada, quien ya había comparecido a absolverlas y de cuyo derecho hizo uso la parte querellante. - que al no comparecer en la oportunidad fijada por el despacho en el auto de admisión de pruebas, y habiendo transcurrido los 60 minutos que señala la norma, su representado procedió a solicitar la autorización correspondiente al tribunal para proceder a estamparle las posiciones juradas a la parte promovente de la prueba, loo que hizo tal como se evidencia de las copias consignadas. - que ante la incomparecencia de la promovente de la prueba, su apoderado manifestó que la parte promovente de la prueba no pudo comparecer porque presuntamente se encontraba enferma y a tal efecto consignó un papel que señala que desde el 30 de mayo de 2012 se encuentra supuestamente enferma, solicitando al tribunal que emitiera un pronunciamiento al respecto fuese fijada una oportunidad, ya que el estaba dispuesto a absolver dichas posiciones en nombre de su mandante. - que el tribunal de la causa por auto de fecha 13-06-2012, ordenó abrir una articulación probatoria por un lapso de ocho (8) días de despacho de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. - que en fecha 18-06-2012 apelaron de la referida decisión y por auto de fecha 22-06-2012, el tribunal negó la apelación ejercida. - que el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, utilizado por el Juzgado de Primera Instancia, para justificar el abrir la articulación probatoria, es claro al señalar los casos en los cuales resulta aplicable y jamás se refiere a la incomparecencia de la parte promovente de la prueba de posiciones juradas al acto, y las consecuencias de su incomparecencia están fijadas en los artículos 403 y siguientes eiusdem. - que como quiera que al abrir articulación probatoria para que el promovente querellante promoviera bajo la suposición falsa de “garantía de equilibrio procesal”, esta apertura va en perjuicio de su representado, causándole un gravamen irreparable, toda vez que a pesar de que la querellante promovente y su apoderado estaban al tanto de su presunta enfermedad (según el papel consignado el 30/05/2012), acudió al acto de rendición de las posiciones de su representado que se realizó el 06-06-2012, y cayó (sic) sobre la supuesta enfermedad, aunado al hecho de que las consecuencias de la incomparecencia al acto las prevé los artículo 403 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y al permitirse tal situación se están violando el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual acude ante esta superioridad con apego en lo establecido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil para que se le ordene al Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, oír la apelación interpuesta de manera tempestiva por su representada contra el auto de fecha 13 de junio de 2012. - que es indudable que el tribunal de la causa nunca debió haber dictado el auto negándole a su representada la admisión del recurso de apelación, por no existir ningún motivo que así lo apuntale, por el contrario, éste debió ser admitido. Copias producidas: La parte recurrente consignó las copias de las actuaciones requeridas para la decisión del presente recurso, las cuales cursan a los folios 38 al 70 del presente expediente, a saber: - A los folios 38 al 40 diligencia suscrita en fecha 12-03-2012 por el ciudadano Jesús Quijada, mediante la cual confiere poder apud acta a las profesionales del derecho Maira Moreno, Sayuri Rodríguez, Yarisma Lozada y Yacary Guzmán, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 36.694, 86.704, 29.610 y 71.477 respectivamente, para que lo representen en el juicio que en su contra ha incoado la ciudadana Carmen Olimpia Quijada de López. - A los folios 41 al 53 escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 27-03-2012 por el abogado Luis Vívenes Velásquez, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Carmen Olimpia Quijada de López, parte querellante, del cual se aprecia que en el capítulo segundo promovió de conformidad con el artículo 416 del Código de Procedimiento Civil solicitó la citación personal del querellado ciudadano Jesús Quijada, para que absolviera las posiciones juradas que le formularía en la oportunidad que fijara el tribunal. Asimismo manifestó la disposición de su mandante a absolverlas recíprocamente a la parte contraria de conformidad con el artículo 406 eiusdem. - A los folios 54 al 57, auto dictado en fecha 3 de abril de 2012 por el tribunal de la causa mediante el cual admitió la pruebas promovidas por la parte querellante y en torno a la prueba de posiciones juradas fijó oportunidad para que las partes absolvieran dicha prueba. - Al folio 58, diligencia suscrita en fecha 04-06-2012 por el ciudadano Jesús Quijada, plenamente identificado en el presente fallo, mediante la cual se da por citado para absolver las posiciones juradas en el presente juicio. - A los folios 59 al 61 acta levantada en fecha 06-06-2012 con motivo de la absolución de posiciones juradas al ciudadano Jesús Ramón Quijada Mata, parte querellada. - A los folios 62 al 64 acta levantada en fecha 08-06-2012 con motivo de la absolución de las posiciones juradas a la ciudadana Carmen Quijada de López, dejándose constancia que la referida ciudadana no compareció por presentar problemas de salud, de acuerdo al informe médico consignado por su apoderado judicial, abogado Luis Manuel Vívenes Velásquez, quien solicitó nueva oportunidad por ser causa de fuerza mayor el motivo de la incomparecencia de su representada. Asimismo se dejó constancia que la apoderada judicial de la parte demandada impugnó el “papel” consignado por el apoderado actor por considerar que no es medio de prueba para justificar la incomparecencia de la parte promovente. Por su parte el tribunal de la causa, acordó someter a análisis la situación planteada, y proveer en el lapso establecido en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil. - Al folio 65, informe médico emitido en fecha 06-06-2012, por la médico internista Milagros Agreda, mediante cual deja constancia sobre el estado de salud de la ciudadana Carmen Olimpia Quijada de López, de 87 años de edad, parte actora. - Al folio 66, auto dictado en fecha 13-06-2012 por el tribunal de la causa, mediante el cual ordenó de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, abrir una articulación probatoria de ocho (8) días de despacho, a los fines de obtener certeza sobre el informe médico consignado por el apoderado judicial de la parte actora para justificar la incomparecencia de la ciudadana Carmen Olimpia Quijada de López al acto de absolución de posiciones juradas. - Al folio 67, diligencia suscrita en fecha 18-06-2012 por la apoderada judicial de la parte demandada, mediante la cual apela del auto dictado por el a quo en fecha 13-06-2012. - Al folio 68, auto dictado por el a quo en fecha 22-06-2012, mediante el cual negó oír la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte demandada contra le auto dictado por ese Juzgado en fecha 13-06-2012, por considerar que dicho auto es de los llamados de mero trámite o mera sustanciación. - A los folios 69 y 70, diligencia suscrita en fecha 27-06-2012 por la apoderada judicial de la parte demandada solicitando las presentes copias certificadas y auto emitido por el a quo en fecha 28-06-2012 mediante el cual acordó la expedición de las mismas. Único Debe establecer este juzgado superior cuál es el fin del recurso de hecho, observando que el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, dispone: “Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho dentro de los cinco (5) días mas el término de distancia, al tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos y acompañará copia de las actas del expediente que crea conducentes y de las que indique el juez si éste lo dispone así. También se acompañará copia de los documentos o actas que indique la parte contraria, costeándolos ella misma. El auto que niegue la apelación o la admita en un solo efecto, fijará el término de distancia, si fuere procedente, a los efectos del recurso de hecho.” De la norma antes transcrita surge que el recurso de hecho es una garantía que le brinda la ley a la parte apelante a quien se le ha negado la apelación o se le admite solo en el efecto devolutivo y quiere que se ordene que se le oiga la apelación o que se le admita en ambos efectos. El recurso debe interponerse ante el tribunal superior competente dentro del lapso de cinco (5) días más el término de la distancia, contados a partir de la fecha de emisión del auto que negó la apelación o que oyó el recurso en un solo efecto, debiendo acompañarse copia de los instrumentos o actas que el recurrente considere conducentes. De modo que la función del juez que conoce el recurso de hecho debe circunscribirse a ordenar la apelación denegada u ordenar oír en ambos efectos aquella que fue admitida solo en el efecto devolutivo. Queda así delimitada la actuación de este juzgado superior en esta materia. Así se establece. En el caso de autos, la abogada Yarisma Lozada, actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano Jesús Quijada, recurrió de hecho contra el auto dictado en fecha 22 de junio de 2012 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta que negó oír el recurso de apelación ejercido contra el auto de fecha 13 de junio de 2012, por considerar el a quo que el auto apelado es de los llamados de mero trámite o de mera sustanciación, el cual ordenó abrir una articulación probatoria de ocho (8) días de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Observa esta alzada de la revisión de las actas procesales, que en la oportunidad fijada por el tribunal de la causa para que la ciudadana Carmen Olimpia Quijada de López compareciera a absolver las posiciones juradas que le formularía la parte contraria, ésta no compareció, y en el mismo acto su apoderado judicial abogado Luis Manuel Vívenes Velásquez, manifestó que su representada se encontraba en delicado estado de salud, consignando como prueba de su declaración, un informe médico que le fuera expedido a dicha ciudadana en fecha 06-06-2012 por la profesional de la medicina Milagros Agreda, y ante tal situación solicitó al tribunal fijara nueva oportunidad por ser de fuerza mayor el motivo de la incomparecencia de su representada. Asimismo se observa que a la petición del apoderado actor se opuso la apoderada judicial de la parte demandada e impugnó el instrumento consignado por el apoderado actor, por considerar que no es el medio para justificar la incomparecencia de la parte promovente, pasando de seguidas a estampar posiciones juradas a la ciudadana Carmen Olimpia Quijada de López. Luego, el tribunal de la causa en el auto cuyo recurso de apelación le fue negado al hoy recurrente de hecho, dictado el día 13-06-2012, ordenó la apertura de una articulación probatoria de conformidad con lo prescrito en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de obtener certeza sobre el contenido del antes referido informe médico, y de esta manera evitar lesiones a los derechos de las partes y garantizar el equilibrio procesal. El auto anterior fue impugnado por la parte demandada, y le fue negado el recurso por considerar el a quo que dicho auto es de los llamados de mero trámite o de mera sustanciación. Ahora bien, al analizar este sentenciador el artículo 412 del Código de Procedimiento Civil, emerge que dicha disposición legal regula un supuesto de hecho que permite la inasistencia del absolvente al acto de evacuación de la prueba de posiciones juradas por un motivo legítimo al disponer: “Se tendrá por confesa en las posiciones que la parte contraria haga legalmente en presencia del Tribunal: (...) a la que citada para absolverlas no comparezca sin motivo legítimo...” Sin lugar a dudas la anterior disposición legal deja abierta la posibilidad de que el citado a absolver posiciones juradas, justifique su incomparecencia al acto por motivos legítimos, es decir que demuestre la causa o motivo que lo condujeron a no acudir al acto en su oportunidad, y de esta manera excepcionarse del gravamen procesal de ser declarado confeso en las posiciones juradas que se le estampen. Algunos calificados doctrinarios al estudiar el tema de autos, han señalado que el “motivo legítimo” puede ser físico o moral, describiendo como motivos físicos los obstáculos materiales u objetivos que impidan la comparecencia del absolvente al acto, entendiéndose como tales obstáculos “enfermedad grave”, “detención del absolvente”, un “accidente” o cualquier otro motivo que lo imposibilite físicamente para trasladarse al tribunal. Los motivos morales, consisten en aquel estado de ánimo del absolvente que lo mantenga en estado de peligro o grave dificultad de tipo afectivo o psíquico, que le impidan la comparecencia al tribunal para absolver las posiciones juradas. Ahora bien, en el caso de autos el apoderado actor, a los fines de justificar los motivos que condujeron a su representada a no comparecer al acto de posiciones jurada, consignó un informe médico que fue impugnado por la parte contraria, y sin que pueda considerarse como un prejuzgamiento sobre la legitimidad del referido informe, considera quien aquí se pronuncia en atención a las anteriores enseñanzas doctrinarias, que la actuación del apoderado actor en el acto de posiciones juradas estuvo ajustado a derecho, como igualmente estuvo ajustado a derecho el auto emitido por el a quo en fecha 13-06-2012 que ordenó la apertura de la articulación probatoria de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, que prevé la incidencia denominada por la doctrina como “incidencia residual o supletoria”, necesaria en el presente asunto, ya que ante la oposición formulada por la parte contraria al informe médico presentado por el apoderado actor, su contenido debe ser motivo de verificación por parte de juez. Así se declara.- Puntualizado lo anterior, corresponde ahora a esta alzada determinar la naturaleza del auto de fecha 13-06-2012, contra el cual interpuso la parte demandada el recurso de apelación que le fue negado, es decir que debe esta alzada determinar si efectivamente se trata de los llamados autos de mero trámite o de mera sustanciación. Los autos de mero trámite o de mera sustanciación han sido definidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en innumerables fallos, entre otros el dictado el día 04-12-2003, en los términos siguientes: “...Son aquellas providencias interlocutorias dictadas por el juez en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales que se dirigen a este funcionario para asegurar la marcha del procedimiento, pero que no implican la decisión de una cuestión controvertida entre las partes. Lo que caracteriza a estos autos, es que pertenecen al trámite procedimental, no contienen decisión de algún punto, bien de procedimiento o de fondo, son ejecución de facultades otorgadas al juez para la dirección y control del proceso y, por no producir gravamen alguno a las partes, son inapelables...” (Resaltado de la alzada). Conceptualizado lo anterior corresponde a esta alzada transcribir el contenido del discutido auto de fecha 13-06-2012 el cual es del tenor siguiente: “ Visto que por cuanto la parte demandante, ciudadana CARMEN QUIJADA DE LOPEZ, no compareció en la oportunidad fijada para absolver las posiciones juradas que le formularía la parte contraria, por encontrarse delicada de salud, consignando el apoderado actor, informe médico que le fura expedido a dicha ciudadana, es por lo que, este Tribunal a los fines de no lesionar los derechos de las partes, garantizando de esta manera el equilibrio procesal y de tener certeza sobre el mismo, que ordena abrir una articulación probatoria por un lapso de ocho (8) días de despacho de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.” Se observa de la lectura del auto cuestionado, que el mismo se refiere a una decisión interlocutoria que como fue señalado anteriormente, ordenó de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, darle curso a una articulación probatoria de ocho (8) días, tendente a demostrar la legitimidad o no del informe médico presentado por el apoderado judicial de la parte actora, para justificar la incomparecencia de la ciudadana Carmen Olimpia Quijada de López a la absolución de posiciones juradas, es decir que ciertamente dicho auto corresponde al ámbito del trámite procesal como facultad del juez de instancia para la dirección y control del proceso, y dicho auto fue dictado, en uso de sus atribuciones legales para conducir el proceso, y el mismo al no contener decisión alguna ni procedimental ni de fondo, no produce gravamen alguno a las partes que permitan la revisión por parte de esta alzada y sería en todo caso la decisión que se emita con respecto a la incidencia surgida, la que si estaría sujeta a apelación. Así se establece.- Todas las anteriores razones de hecho y de derecho, conducen a esta alzada a concluir que el presente recurso de hecho debe ser declarado sin lugar, ya que la decisión contra la cual se recurre estuvo ajustada a derecho por cuanto el auto dictado en fecha 13 de junio de 2012 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, es un auto de mero trámite o de mera sustanciación que no admite recurso de apelación. Así finalmente se decide.- Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin Lugar, el recurso de hecho interpuesto en fecha 27 de junio de 2012, por la abogada YARISMA LOZADA, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, contra el auto dictado en fecha 22-06-2012 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta que negó oír el recurso de apelación ejercido contra el auto de fecha 13-06-2012 el cual queda confirmado. Segundo: Se ordena remitir las presentes actuaciones al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en su oportunidad. Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los doce (12) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153º de la Federación. El Juez Superior Temporal, Abg. Juan Alberto González Morón La Secretaria, Abg. Enmyc Esteves Parejo Exp. Nº 08295/12 JAGM/eep Interlocutoria En esta misma fecha (12-07-2012) siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.) se dictó y publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de todas las formalidades de ley. Conste. La Secretaria. Abg. Enmyc Esteves Parejo