REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta La Asunción, 9 de Julio de 2012 202º y 153º ASUNTO PRINCIPAL : OP01-S-2011-001483 ASUNTO : OP01-R-2012-000026 PONENTE: YOLANDA CARDONA MARÍN IDENTIFICACION DE LAS PARTES IMPUTADO: ROGER ANTONIO NATERA RUIZ, de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, titular de la cédula de identidad Nº 9.432.433, e inscrito en el Instituto de Previsión social del abogado bajo el Nº 60.000 , residenciado en Avenida San Martín Paraíso Tres, residencia Mar Azul, Torre 3, Apartamento Nº 53, piso Nº 05, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE) : Abg. JUAN PAULO MOLINA MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 10.332.176, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 61.457. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. MARITERESA DIAZ DIAZ, Fiscala Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. TRIBUNAL RECURRIDO: Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas N° 2, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. DELITO: VIOLENCIA PSICOLOGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia. ANTECEDENTES Esta Alzada, dicta auto de fecha dos (02) de abril de 2012 donde se deja constancia de lo que sigue: “…Por recibido el día treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012) a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto recursivo Nº OP01-R-2012-000026/OP01-R-2012-000030, emanado del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante oficio Nº 2C-VCM-573-12 de fecha veintinueve (29) de marzo del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el abogado ROGER ANTONIO NATERA RUIZ, inscrito en el Instituto de Previsión social del abogado bajo el N° 60.000, en su carácter de imputado, en el asunto principal signado con el N° OP01-S-2011-001483, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha dos (02) de marzo del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Dejándose expresa constancia que se recibió con la compulsa del asunto principal signado con el N° OP01-S-2011-001483. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN…” Esta Alzada, dicta auto de fecha diez (10) de abril de 2012 donde se deja constancia de lo que sigue: “… Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el Nº OP01-R-2012-000026/ OP01-R-2012-000030, interpuesto por el abogado ROGER ANTONIO NATERA RUIZ, inscrito en el Instituto de Previsión social del abogado bajo el Nº 60.000, en su carácter de imputado, en el asunto principal signado con el Nº OP01-S-2011-001483, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito VIOLENCIA PSICOLOGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha dos (02) de marzo del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta este tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…” Este Despacho Judicial Superior, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2012-000030, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones. FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE ABOGADO ROGER ANTONIO NATERA RUIZ, ACTUANDO EN DEFENSA DE SUS DERECHOS E INTERESES SEGÚN LO CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 4 DE LA LEY DE ABOGADOS. En este sentido el Ciudadano Abogado ROGER ANTONIO NATERA RUIZ, inscrito en el Instituto de Previsión social del abogado bajo el Nº 60.000, actuando en defensa de mis derechos e intereses según lo contenido en el artículo 4 de la Ley de Abogados, suscribe escrito de Apelación signado bajo el Nº OP01-R-2012-000026 y lo hace en los siguientes términos: “…Yo, ROGER ANTONIO NATERA RUIZ, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 60.000, actuando en defensa de mis derechos e intereses según lo contenido en el artículo 4 de la Ley de Abogados, ocurro ante su competente autoridad, a fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión dictada y notificada por este Juzgado en la audiencia preliminar llevada a cabo el día dos (2) de marzo de 2012, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta solicitada… FUNDAMENTO DEL RECURSO “… De conformidad a lo contenido a los artículos 447, numeral 7 y 196, último aparte, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 63 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mueres a una Vida Libre de Violencia, denuncio las infracciones de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 194 del Código Orgánico Procesal Penal, por su falta y errada aplicación, respectivamente, por parte del Juez de la causa en el fallo impugnado; en tal sentido transcribo la decisión recurrida de la manera siguiente: “… Seguidamente se le cede la palabra al imputado ROGER NATERA RUIZ quien expone entre otros lo siguiente: “De conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191… del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la nulidad absoluta del procedimiento por el cual se inicio el presente proceso penal, contentivo en el acta policial que se encuentra inserta en el folio 3 del presente asunto, por … violación del debido proceso contentivo en el artículo 49 Constitucional, por haber sido impuesto de mi derecho contenido al artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, en su lugar distinto y en tiempo distinto al de mi aprehensión flagrante, (negrillas y subrayados del apelante), por cuanto señala la referida acta policial, que siendo las 9 horas de la mañana se trasladan al lugar de residencia de la presunta víctima y luego de allí, soy trasladado al comando policial del Municipio Maneiro y con posterioridad de una llamada telefónica realizada a la fiscal …. Es cuando proceden a imponerme de mis derechos contenidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, … ha de llamar la atención el encabezamiento del acta policial donde los fundamentos legales del procedimiento… Se encuentra el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la aprehensión por flagrancia. Sobre éste particular tenemos el contenido del artículo 7.4 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos ( Pacto de San José de Costa Rica), cuya Ley aprobatoria… fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 312566 de fecha 14-06-1977, el cual, según el mandato del artículo 23 Constitucional, otorga jerarquía supra constitucional sobre el orden interno, siendo del siguiente el mencionado artículo: “ toda persona retenida, debe ser informada de las razones de su retenciones (sic), notificadas de (los) cargos sin demora”, derecho éste conculcado en la acto como ya lo expuse con anterioridad. Razón por la cual solicito la nulidad absoluta de tal acta policial y subsidiariamente de la presente causa,… es todo… OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES… ESTE TRIBUNAL DE VIOLENCIA… EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: En cuanto a las Nulidades Absolutas solicitadas por el ciudadano imputado ROGER NATERA RUIZ RUIZ (sic),… éste tribunal decide: 1.) NULIDAD ABOSLUTA DEL ACTA DE IMPOSICIÖN DE DERECHOS: El artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal señala lo relativo al saneamiento de los actos viciados,… EL ciudadano Roger Natera Ruiz, fundamenta su petición en el hecho de que el acta donde fue impuesto de sus derechos, fue realizada dos horas después de su detención (sic)… Tenemos que el día 27 de Agosto de 2011, el ciudadano Roger Natera Ruiz fue aprehendido, luego de una situación ocurrida en el lugar donde habita su ex concubina y una vez puesto a la orden del Ministerio Público, quien consideró la comisión de un hecho punible, el órgano aprehensor lo impone de sus derechos,… La Solicitud de nulidad presentada extemporáneamente o sin llenar los requisitos exigidos en el segundo aparte del artículo en comento, será declarado inadmisible… Por lo que se declara sin lugar lo solicitado… Decidido lo solicitado este tribunal pasa a pronunciarse: PRIMERO: … admite la acusación en contra… ROGER NATERA RUIZ, por el delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA…” “… De la trascripción de la decisión impugnada realizada con anterioridad, podemos observar que el Juez a-quo, en relación a la primera solicitud de nulidad absoluta realizada por violación de normas y garantías fundamentales del debido proceso, contenido en el artículo 49 Constitucional, por la falta de imposición de mis derechos y garantías fundamentales en el lugar y momento de mi aprehensión flagrante, procedimiento éste a cumplir en todo acto de aprehensión flagrante, tal derecho se encuentra ratificado en el artículo 7.4 de la Convención Americana Sobre Derechos humanos ( Pacto de San José de Costa Rica), Ley aprobatoria publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 312566 de fecha 14-06-1977, convenio que por mandato del artículo 23 Constitucional, tiene jerarquía constitucional, en tal sentido establece el artículo 7.4 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, lo siguiente: “… toda persona retenida debe ser informada de las razones de su retención, notificada de los cargos sin demora... “… En éste sentido, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “…Art. 191. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas… las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República… “… Sobre el presente particular consideró el Juez en la recurrida que el acto denunciado como infringido debió ser solicitado en un tiempo determinado para que procediera su saneamiento, lo cual contraviene el principió procesal rector de las nulidades absoluta, el cual jurisprudencial y doctrinalmente establece que pueden ser interpuestas en cualquier estado y grado del proceso y más aún, ser declaradas de oficio por parte del Juez de alzada ante el conocimiento de las mismas, por ende podemos colegir que el Juez de la causa aplicó erradamente al caso que nos ocupa el artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los casos susceptibles de nulidad absoluta no pueden ser convalidados ni saneados, como señalo el juez en el recurrida, además por expreso mandato legal de la norma por ella indicada, en tal sentido tenemos : “…Art. 194. Convalidación. Salvo los casos de nulidad absoluta… “… El caso que nos ocupa no es susceptible de convalidación al ser la infracción cometida del debido proceso por cuanto no se me impuso de mis derechos fundamentales al momento ni en el lugar de mi aprehensión como claramente lo determina el artículo 7.4 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, señalado con anterioridad… “… Por último, he de señalar que la decisión objeto de impugnación me produjo un gravamen irreparable, en el decir de Couture, por cuanto la misma no es susceptible de corrección en la instancia en que se produjo y al ser admitida la acusación fiscal, como consecuencia directa del error en que incurrió el Juzgado de aplicar el artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal… SOLUCIÖN PRETENDIDA “… Visto que la norma denunciada como infringida es relativa a la protección de derechos y garantías fundamentales como lo es el debido proceso consagrado en el artículo 49 Constitucional, es por lo que solicito la nulidad absoluta del fallo impugnado y la realización de nueva audiencia preliminar, donde se prescinda del error denunciado… PRUEBAS OFRECIDAS • Copia certificada de la decisión dictada por el juzgado de la Causa, en el asunto N° OP01-S-2011-1483, en fecha dos (2) de marzo de 2012, prueba ésta útil y necesaria para comprobar la aplicación errónea del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la solicitud de nulidad absoluta realizada… • Copia certificada del acta efectuada por funcionarios policiales del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, útil y necesaria para comprobar la falta de imposición a mi persona en el lugar y momento de mi aprehensión, de mis derechos consagrados en los artículo 49 Constitucional y 125 del Código Orgánico Procesal Penal.. “… De igual forma señalo que las pruebas ofrecidas son pertinentes para la solución de la presente impugnación por cuanto guardan relación con los hechos objeto de recurso de apelación y legales por cuanto no se encuentran prohibidas por el ordenamiento jurídico… PETITORIO “… Por todos los argumentos de hechos y de derechos señalados con anterioridad, solicito se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto de conformidad a lo contenido en el 447, numeral 7,en concordancia con el artículo 196, último aparte, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por infracción del artículo 194 ibidem, se anule el fallo impugnado y se fije nueva audiencia preliminar, donde se prescinda del error denunciado como infringido…” FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE ABOGADO JUAN PAULO MOLINA MARTÍNEZ, EN SU CARÁCTER DE DEFENSOR PÚBLICO DEL CIUDADANO ROGER NATERA RUIZ. En este sentido el Ciudadano Abogado JUAN PAULO MOLINA MARTINEZ, inscrito en el Instituto de Previsión social del abogado bajo el 61.457, en su carácter de Defensor Público Séptimo Penal del ciudadano ROGER NATERA RUIZ, suscribe escrito de Apelación signado bajo el Nº OP01-R-2012-0000030 y lo hace en tales términos: “…Yo, JUAN PAULO MOLINA MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 10.332.176, de profesión abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 61.457, actuando con el carácter de Defensor Público Séptimo Penal en representación de la (sic) ciudadano ROGER NATERA RIIZ, imputada (sic) en el asunto N° OP01-R-2011-001483, ocurro para exponer: “… Que habiendo sido dictada decisión de fecha 2 de marzo del 2012, emanada del Tribunal de Control N° 2, de este Circuito, relacionada con la causa que se le sigue a mi Representado, ejerzo Recurso de Apelación de Autos de conformidad con el artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a los fallos que causen un gravamen irreparable, haciendo constar los siguientes particulares: PRIMERO: La decisión recurrida fue publicada en fecha 2 de marzo del 2012… SEGUNDO: El presente escrito de apelación lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de cinco (5) días luego de notificada la sentencia recurrida, según lo previsto en el artículo 448 de la Ley Adjetiva Penal y en atención al artículo 172 ejusdem, referente a los días hábiles… MOTIVO PRIMERO DEL RECURSO “… Con fundamento en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión objetada causa gravamen irreparable al admitir la acusación fiscal que adolece de requisitos de forma esenciales… “… La sentencia recurrida establece “ Se observa del escrito acusatorio que en su punto III, hace una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho ocurrido el 27 de agosto de 2011, lo mismo son sutentados (sic) por los elementos de convicción también señalados en el escrito acusatorio, de igual manera el Ministerio Público adecua la conducta del presunto imputado en el delito de violencia psicológica, lo que al concatenar este tribunal con los hechos, los elementos y las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, considera ajustada la calificación jurídica dada. De igual manera señala el solicitante que el ministerio Público no determinó que medio de comisión fue utilizado para consumar el delito, ya que la ley indica varías formas de comisión, pues se trata de formas alternativas que ha previsto el legislador, de tal manera que la conducta punible puede consumarse a través de cualquiera de las formas que causen estabilidad emocional… “… Para comprender mejor lo señalado por el Defensa en relación a que la acusación no cumple los requisitos de ley, es necesario indicar lo que estableció la acusación fiscal en su escrito acusatorio referente a la calificación jurídica, que expresó lo que sigue: “… la justificación de lo anterior descansa en la acción ejecutada por el imputado ROGER ANTONIO NATERA RUIZ, se encuentra en perfecta armonía con el verbo determinador utilizado por el legislador al regular este delito, ello en razón que el delito de violencia psicológica alcanza su consumación al momento que el agente quien mediante tratos humillantes y vejatorios, ofensas, aislamiento, vigilancia permanente, comparaciones destructivas o amenazas genéricas constantes, acciones estas sufridas por la ciudadana EGLIS COROMOTO SUBERO ARIAS y ejecutadas por el imputado ROGER ANTONIO NATERA RUIZ… (Resaltado de la Defensa) “… Se señala en la calificación jurídica de la acusación fiscal referida suprea, que el imputado propinó tratos humillantes, vejatorios, ofensas, aislamiento, vigilancia permanente, comparaciones destructivas y amenazas genéricas constantes a la víctima… “… Ahora bien, remitiéndonos a los elementos de convicción de la acusación de la vindicta pública, se aprecia que el reconocimiento psicológico 9700-159-13246 de fecha 05-12-11 realizado por la Dra. LISETTE MARCANO NARVAEZ, no explica en que consistieron los tratos hostiles, las testigos YUDITH SEBERO ARIAS y YUDITH MARALES HIDALGO, no expresaron en que consistió los maltratos a la víctima. Asimismo y es de resaltar que la propia víctima nunca señalado de manera concreta cuales fueron los actos que le causaron perjuicio psicológica, esto último queda confirmado por la propia declaración de la víctima y reflejado en el acta de la audiencia preliminar de fecha 2 de marzo del 2012, que expresó “ en cuanto a la denuncia que yo formulé en la fiscalía yo no explique cuáles fueron las palabras que me decía pero si me ofendía vervalmente (sic) ..” De manera, indubitablemente se acredita que la acusación en los elementos de convicción no se especifico cuales fueron los actos (tratos humillantes, vejetorios, ofensas, aislamiento, vigilancia permanente, comparaciones destructivas y amenazas genéricas constantes) que atentaron contra la estabilidad emocional de la víctima. Dentro de este orden de ideas, al no contar en los elementos de convicción los actos concretos de perjuicio a la víctima no puede contar con pruebas puesto que los elementos de convicción son las bases de ésta última… “… Siguiendo al hilo lo expuesto, queda evidenciado que la acusación al no explicar cuales fueron los actos que perjudicaron la psiquis de la víctima, la misma no cumple con los requisitos que establece los numerales 2, 3 y 4 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiquiente (sic), la sentencia objeta, al admitir la acusación fiscal revestida de ilegalidad, cercena el debido proceso y derecho a la defensa establecido en el encabezamiento y numeral 1 del artículo 49 Constitucional. Es de resaltar que la obligación del juez de controlar la legalidad es, inclusive, de oficio… “.. En razón de ello, pido se revoque la sentencia objetada al consentir una acusación revestida de ilegalidad… SEGUNDO MOTIVO DE APELACIÓN “.. De acuerdo al contenido del numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión objetada causa gravamen irreparable al no motivar debidamente la no admisión de las pruebas documentales ofrecidas por esta Representación… “… Refiere la sentencia lesiva lo que sigue “En cuanto a las demás documentales, no se admiten ya que no son pertinentes, ya que no se esta poniendo en duda en el presente proceso el derecho que tiene el imputado con respecto a sus menores hijos… (Resaltado de la Defensa)… “… Del fallo in comento se parecía la falta de motivación al señalar, de manera genérica, que no admite las pruebas documentales ofrecidas por la defensa por ser pertinentes. En este particular debió realizar la sentencia una explicación de los motivos que lo llevó a determinar que tales pruebas no eran pertinentes… “… La obligación de motivación de los fallos judiciales deviene (sic) del contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “… Artículo 173 “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o auto fundado bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación… “… Se observa de la referida norma que las sentencias o autos judiciales deben motivarse; de lo contrario, el fallo judicial sería contrario a derecho y por tanto nulo… “…Ahora bien, se hece (sic) preciso significar que la fundamentación o motivación de una sentencia, es la explicación lógica-jurídica del caso juzgado. Por tanto, aquella que no emane de un razonamiento apoyado en la lógica y en la ley, es una decisión arbitraria… “… Es oportuno señalar el criterio de la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal, contenido en la sentencia N° 443, del 11-08-09, exp. A08-282, ponente Mirian Morandy, referente a la motivación de las sentencias, que expresó: “… Cuando es palmaria la violación al principio del orden publico referido a la motivación de las sentencias, se deduce a todas luces la violación al debido proceso y tutela judicial efectiva… “… Se desprende de la jurisprudencia referida supra, que la falta o indebida motivación de una sentencia conlleva a una lesión del orden legal y constitucional… “… En el caso que nos ocupa la sentencia lesiva no explica las razones por las que estimó que las pruebas ofrecidas no eran pertinentes, por ello tal fallo judicial es inmotivado, atentando en contra del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso establecido en el artículo 26 y encabezamiento y numeral 1 del artículo 49 del texto Constitucional… “…Por consiguiente, al no revestir de la correcta motivación la sentencia tantas veces citad, debe declararse nula pues cercena garantías legales y constitucionales… TERCER MOTIVO DE APELACIÓN “… Con fundamento en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión objetada causa gravamen irreparable al no admitir pruebas documentales promovidas por la Defensa y que cumplían los requisitos para su admisión, al ser evidentemente pertinentes y útiles (sic) para establecer la verdad… “… Expresa el fallo apelado “En cuando a las demás documentales, no se admiten ya que no son pertinentes, ya que no se está poniendo en duda en el presente proceso el derecho que tiene el imputado con respecto a sus menores hijos… (Resaltado mío) “… Al respecto, se hace necesario señalar “… el concepto de relevancia o pertinencia de la prueba está ideado en función de la relación que guarda el hecho que se quiere demostrar con la controversia o materia debatida. Así y a contrario sensu, es irrelevante la prueba que busca demostrar hechos distintos fuera del tema litis” (Carmelo borrego, Garantías Constitucionales y las pruebas Penales, Pag. 51, Editoria Livrosca 2011, Caracas, Venezuela). Ciertamente, la prueba debe estar relacionada con el objeto del debate para que sea considerada pertinente… “… En el caso que nos ocupa, la prueba ofertada por la Defensa que consistieron en las documentales de copia ce0rtificada de acuerdo celebrado entre EGLIS SUBERO y ROGER NATERA, homologación ante el Tribunal 4 de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños y Adolescentes y pajajes (sic) aéreos de hijos de las partes, guardan relación con el juicio seguido en contra del imputado por los motivos que se explanan… “ … Es de significar que las pruebas ofertadas por la Defensa y no admitida por el Tribunal que consistieron en las documentales de copia certificada de acuerdo celebrado entre EGLIS SUBERO y ROGER NATERA, homologación ante el Tribunal 4 de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños y Adolescentes y pajajes (sic) aéreos de hijos, están encaminadas a contradecir la prueba fiscal admitida por el Tribunal de exhibición y lectura de oficio 1-1135-11 de fecha 02-02-12, emanada de la fiscalía que dicta medida de protección y seguridad referida a la prohibición de acercarse el imputado a la victima. En este sentido, se pretende demostrar Primero: que a pesar de existir una prohibición de acercamiento del imputado a la víctima, éstos suscribieron un acuerdo de convivencia donde el imputado buscaría a los hijos en común en la residencia de la víctima y Segundo: que acude a la vivienda de la victima únicamente para la búsqueda de sus hijos y no para hostigar a la víctima. Asimismo los pasajes aéreos demostraran que el justiciable acude a la vivienda de la victima para llevarse a sus hijos de viaje. En consecuencia, tales pruebas son pertinentes al relacionarse con el objeto de proceso, esto es, acreditar que el imputado acudió al sitio en que ocurren los hechos (vivienda de la víctima) para buscar a los hijos y no para atentar contra la estabilidad emocional de la victima… “… En consecuencia, las pruebas de la Defensa no admitidas en la sentencia recurrida son pertinentes y así pido sea declarado por esta Corte… “… Como solución se requiere que no se revoque la sentencia objetada y se ordene repetir la audiencia preliminar ante otro tribunal, en caso de no acordar lo anterior, que se admitan las pruebas referidas en el tercer motivo de apelación… PETITORIO “… En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra del fallo recurrido y en consecuencia se anule tal decisión judicial y se ordene la realización de la audiencia preliminar ante un juez distinto al que emitió la sentencia lesiva, en caso de no acordar lo anterior, se requiere admitir las pruebas de documentales de copio certificada de de acuerdo celebrado entre EGLIS SUBERO y ROGER NATERA, homologación ante el Tribunal 4 de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños y Adolescentes y pajajes (sic) aéreos de hijos, por ser pertinentes con el objeto del proceso penal…” CONTESTACIÓN DEL RECURSO La ciudadana Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha doce (12) de marzo del año dos mil doce (2012), emplaza a la Abogada Abg. MARITERESA DIAZ DIAZ, Fiscala Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. Observándose que no dio contestación al recurso interpuesto por el ciudadano Abogado en su carácter de Defensor Público Séptimo Penal del ciudadano ROGER NATERA RUIZ. DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL (AUTO) RECURRIDA El fallo apelado, es dictado en fecha dos (02) de marzo del año dos mil doce (2012) por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medida con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, es del contenido siguiente: “…El día de hoy, viernes dos (02) de marzo del año dos mil doce (2012), siendo las 11:00 horas de la mañana, se constituyó el Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, integrado por la ciudadana Jueza, ABG. THAIS AGUILERA DE ARELLANO, la Secretaria de sala Abg. ANNORYS BOADA ROJAS y el alguacil HECTOR MOLINA, con la finalidad de tener lugar la audiencia preliminar en el asunto penal seguido al ciudadano imputado ROGER NATERA RUIZ, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, titular de la cédula de identidad Nº 9.432.433, fecha de nacimiento 19/10/1968, de 42 años de edad, residenciado en Avenida San Martín Paraíso Tres, residencia Mar Azul, Torre 3, Apartamento Nº 53, piso Nº 05, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, quien se encuentra debidamente asistido por la Defensa Publica el ciudadano ABG. JUAN PAULO MOLINA. Seguidamente la ciudadana Jueza verificó la presencia de las partes, estando presentes la Fiscala Primera del Ministerio Público ABG. MARITERESA DIAZ DIAZ, la victima la ciudadana EGLIS SUBERO ARIAS, el imputado antes identificado, la defensa penal JUAN PAULO MOLINA. Seguidamente la ciudadana Jueza declaró abierto el acto concediéndole el derecho de palabra a la ABG. MARITERESA DIAZ DIAZ, Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Público, quien expuso entre otras cosas que de conformidad con las atribuciones conferidas en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, reitera la acusación en contra del ciudadano imputado antes identificado y en virtud de ello detalló en forma sucinta los hechos ocurridos en la presente causa, aludiendo que la conducta, asumida por el ciudadano encuadra dentro del delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, respectivamente, ahora bien, por todo lo anteriormente expuesto solicito al Tribunal la admisión total de la acusación interpuesta en contra del imputado antes identificado, así como los medios de pruebas ofrecidos por ser útiles, pertinentes y necesarios para el debate probatorio, todo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 330 numerales 2 y 9 de la Ley Adjetiva Penal, considera necesario se mantenga la medida de protección y seguridad contenidas en los siguientes numerales del artículo 87 como lo son la de los ordinales 5º y 6° de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia; la prohibición de acercarse a la victima, su lugar de estudio, trabajo y residencia, y Prohibición que el presunto agresor, por si mismo o por terceras personas, no realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida y solicito sobreseimiento del delito de violencia del física previsto y sancionado en le articulo 42 de la ley especial, en virtud de que no existe la posibilidad real de incorporar nuevos elemento a la investigación siendo lo procedente en este caso solicitar el sobreseimiento de de conformidad con el articulo numeral 4 del 318 del código Procesal Penal y asimismo esta representación fiscal se opone al escrito de ofrecimiento de prueba presentado por el imputado en auto específicamente en la declaración por la Psicólogo Elizabe Nuñez y Psiquiatrita Ali Smaili , ya que los mismos no fueron previamente juramentados y su evaluaciones no son prueba útiles y necesaria, exhibición y lectura del informe Psicológico practicado por el Equipo Multidisciplinario en Materia de Protección de Niños y Niñas y Adolescentes, exhibición y lectura de la copia certificada de la acuerdo celebrado por la victima y imputado llevada a cabo por el juzgado cuatro de primera instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños y Niñas y Adolescentes en fecha 18-03-2011, exhibición y lectura de los pasaje aéreos y por último solicitó el enjuiciamiento del mismo, y que sea ordenado el pase a juicio oral y público conforme al contenido del artículo 326 ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal y solicito el enjuiciamiento del imputado. Es todo. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa del ciudadano imputado representada por el Abogado JUAN PAULO MOLINA, quien expuso entre otras cosas: Visto ciudadana jueza de conformidad con el articulo 185 del Código Orgánico Procesal Penal y de la acusación de conformidad con lo establecido en el articulo 330 Código Orgánico Procesal Penal, solicito que declare sin lugar la acusación ya que la misma no cumple con los requisitos de conformidad con el articulo 326 en sus ordinales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo solicito el sobreseimiento tanto el delito de Violencia Física y violencia Psicológica, igualmente, solicito que declare con lugar las pruebas ofrecidas por mi representado las cuales tales como: 1.- declaración del la Psicóloga de la Psicóloga Yanitza Aguilera, 2.- declaración de la Psicóloga Elizabe Nuñez, 3.- declaración del Psiquiatrita Ali Smaili, 4.-exhibición y lectura de la Evaluación Psicológica practicada a la ciudadana Eglis Subero por el Equipo Interdisciplinario, 5.- exhibición y lectura del informe Psicológico practicado por el Equipo Multidisciplinario en Materia de Protección de Niños y Niñas y Adolescentes, 6.- exhibición y lectura de la Evaluación Psicológica practicada a la ciudadana Eglis Subero y al ciudadano Roger Natera, 7.- exhibición y lectura de la copia certificada del acuerdo celebrado por la victima y el imputado llevada a cabo por el juzgado Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños y Niñas y Adolescentes en fecha 18-03-2011, 8.- exhibición y lectura de los pasaje aéreos y por ultimo solicito niegue la acusación presentada por el Ministerio Publico ya que no cumple con los requisitos establecidos en el articulo 326 y el articulo 330 en sus numerales 2° y 9 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, es todo. Seguidamente se le informó al imputado, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, el Procedimiento Breve por Admisión de los Hechos, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el Artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se les impuso del Derecho que tienen de estar asistidos por un abogado de confianza, ya mencionado en actas. Seguidamente se le cede la palabra al imputado ROGER NATERA RUIZ quien expone entre otros lo siguiente: “De conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 en relación con el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la nulidad absoluta del procedimiento por el cual se inicio el presente proceso penal, contenido en el acta policial que se encuentra inserta en el folio 3 del presente asunto, por cuanto violación del debido proceso contenido en le articulo 49 constitucional, por haber sido impuesto de mi derecho contenido al articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, en un lugar distinto y en tiempo distinto al de mi aprehensión flagrante, por cuanto señala la referida acta policial, que siendo las 9 horas de la mañana se trasladan al lugar de residencia de la presunta victima y luego de allí, soy trasladado al comando policial del Municipio Maneiro y con posterioridad a una llamada telefónica realizada a la fiscal primera, la Abg. Mariteresa Díaz, es cuando proceden a imponerme de mis derechos contenidos en el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, ciudadana Jueza, ha de llamar, la atención el encabezamiento del acta policial donde los fundamentos legales del procedimiento, entre otros, refiere el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece la aprensión por flagrancia. Sobre este particular tenemos el contenido del articulo 7.4 de la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos (pacto de San José de Costa Rica), cuya ley aprobatoria del mismo fue publicada en la gaceta oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 31.2566 de fecha 14-06-1977, el cual, según el mandato del articulo 23 constitucional, otorga jerarquía supra constitucional sobre el orden interno, siendo del tenor siguiente el mencionado articulo: “ toda persona retenida debe ser informada de las razones de su retenciones, notificada, de cargo sin demora“, derecho este conculcado en el acto como ya lo expuse con anterioridad. Razón por la cual solicito la nulidad absoluta de tal actuación policial y subsidiariamente de la presente causa. Segundo: de conformidad a lo contenido en el articulo 190, 191 y en relación con el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la nulidad absoluta de la audiencia de presentación por falta de fundamentación sobre la comprobación del hecho punible imputado por el Ministerio Publico, lo cual contraviene el articulo 173 ejudem, que sanciona con la nulidad del mismo, Tercero: de conformidad con el articulo 190, 191 y 326 numeral 3 Código Orgánico Procesal Penal, solicito a este tribunal la no admisión de la acusación fiscal que nos ocupa por cuanto la misma carece de fundamentación en cuanto los hechos por mi supuestamente desplegados, simplemente limitándose a señalar: “ que los hechos del presente caso se encuentran de manera perfectas en los supuesto de hecho tipo penal contenido en al articulo 39 del de la ley especial… la justificación de lo anterior descansa en la acciones por el imputado Roger Natera Ruiz, se encuentra en perfecta armonía con el verbo determinador… alcanza su consumación, al momento que el agente quien mediante tratos humíllantes y vejatorios, ofensas, aislamiento, vigilancia permanente, comparaciones destructivas o amenazas genéricas constante; acciones estas sufridas por la ciudadana Eglis Subero Arias, ejercidas por el imputado Roger Natera Ruiz”. Podemos observar de la trascripción realizada de la acusación fiscal, que no señaló, no argumentó, no indicó, no expresó, no determinó, cuales son estos trato humillante y vejatorio, cuales fueron estas ofensas, cual fue el aislamientos sometido, cual fue la vigilancia permanente, cuales fueron las comparaciones destructivas o amenaza genéricas constante sufridas y que afirma la fiscal que le cause a la ciudadana Eglis Subero y ejercidas según lo afirma la fiscal, por mi persona. La razón por la cual solicito que no se admita la acusación, es porque incumple los requisitos esenciales de la misma, lo cual imposibilita el control judicial de este tribunal al no tener como premisa menor del silogismo sentencial, los hechos rectores y comprendidos para determinar el delito de Violencia Psicológica. Cuarto: a todo evento ratifico el ofrecimiento de pruebas ofrecidas, las cuales son: 1.- declaración del la Psicóloga de la Psicóloga Yanitza Aguilera, 2.- declaración de la Psicóloga Elizabe Nuñez, 3.- declaración del Psiquiatrita Ali Smaili, 4.-exhibición y lectura de la Evaluación Psicológica practicada a la ciudadana Eglis Subero por el Equipo Interdisciplinario, 5.- exhibición y lectura del informe Psicológico practicado por el Equipo Multidisciplinario en Materia de Protección de Niños y Niñas y Adolescentes, 6.- exhibición y lectura de la Evaluación Psicológica practicada a la ciudadana Eglis Subero y al ciudadano Roger Natera, 7.- exhibición y lectura de la copia certificada del acuerdo celebrado por la victima y el imputado llevada a cabo por el juzgado Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños y Niñas y Adolescentes en fecha 18-03-2011, 8.- exhibición y lectura de los pasaje aéreos y por ultimo solicito copia cerificada de la presente acta, es todo”. Seguidamente se le cede la palabra a la ciudadana EGLIS SUBERO ARIAS, quien manifestó lo siguiente: “ nosotros tuvimos una relación durante tres años y tenemos dos niños en común, el en reiteradas ocasiones ejerció violencia hacia mi persona, en cuanto la denuncia que yo formulé en la fiscalia yo no le explique cual fueron las palabras que me decía pero si me ofendía verbalmente y no se si cumple con los requisito o no, cuando estaba en Maracay también me agredió y denuncie, aquí en margarita hace tiempo también lo denuncie por violencia física y hay constancia en la unidad de atención a la victima; yo no entiendo de las cosas que el hablo del proceso, pero no puede ser que las leyes permitan que por los hijos el se acerque a mi y me ofenda cada vez que quiere, el tenia los pasajes para el día 30 sin embargo el apareció el día 28 queriéndose llevar a los niños y yo me opuse y le dije al seguridad que no lo dejara pasar porque el tenia una medida de protección y el hizo caso omiso de ello y entro a la fuerza a la residencia queriéndose llevar a los niños, el me enviaba mensajes ofensivos, me ofende cada vez que quiere, por eso actualmente existen las medidas de Protección, ya que el tiene antecedentes de violencia, nunca hemos podido estar de acuerdo ya que cada vez que hablamos, siempre vive atropellándome y ofendiéndome y en cuanto al examen psicológico que me realizaron, estaba entre los lapsos, yo no puedo justificar que el me venga a agredir cuando el quiera, Es todo”. Acto seguido se le cede el derecho de palabra ala Representación Fiscal, quién expuso: en primer lugar en relación a la nulidad absoluta de las actas; la elaboración de las mismas se hacen posterior a la detención, no obstante es en el momento de la aprehensión que se le imponen sus derechos; no hay ninguna violación del debido proceso. Con respecto a l acta de presentación, esta se encuentra debidamente motivada y no ha generado indefensión alguna para el imputado, evidenciándose en esta misma sala de toda su intervención, igualmente con respecto a la acusación fiscal, la misma llena todos lo requisitos del articulo 326, solo que en el delito de Violencia Psicológica por ser los daños intangibles, no se puede visualizar o palpar de la misma manera que otro tipo delictivo, las características del delito, por ultimo reitero la oposición a las pruebas ofrecidas sobre los psicólogos Elizabeth Núñez y Ali Smaili, toda vez que si bien existe el principio de libertad de pruebas hay una etapa procesal para declarar el dicho de esas personas y poder incorporarlos al proceso. Es todo”. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN FUNCIONES DE CONTROL DE AUDIENCIAS Y MEDIDAS Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: En cuanto a las Nulidades Absolutas solicitadas por el ciudadano Imputado ROGER NATERA RUIZ RUIZ, debidamente asistido por el Dr. JUAN PAULO MOLINA, este tribunal decide: 1.-) NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA DE IMPOSICIÓN DE DERECHOS: El artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal señala lo relativo al saneamiento de los actos viciados, indicando que puede solicitarse el saneamiento cuando se éste realizando el acto o dentro de los tres días después de realizado. El ciudadano Roger Natera Ruiz, fundamenta su petición en el hecho de que el acta donde fue impuesto de sus ,,derechos, fue realizada dos horas después de su detención y posterior a una llamada que realizaron los funcionario a la Representante del Ministerio Público, habiendo sido detenido flagrantemente tal como señala el acta haciendo referencia al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, cabe señalar que la ley especial en su artículo 93 determina cuando debe considerarse un delito flagrante. Tenemos que el día 27 de agosto de 2011, el ciudadano Roger Natera Ruiz fue aprehendido, luego de una situación ocurrida en el lugar donde habita su ex concubina, y una vez puesto a la orden del Ministerio Público, quien consideró la comisión de un hecho punible, el órgano aprehensor lo impone de sus derechos, ya como presunto autor de un hecho punible; fueron realizadas las actuaciones pertinentes, siendo presentado el referido ciudadano ante la jueza de Control, Audiencia y Medidas, quien nuevamente le impone de sus derechos y de los hechos por el cual resultó detenido, ya que previamente el Ministerio Público se los indica. Razón por la cual, habiéndose saneado el vicio en el acto de presentación, el cual no solicitó (saneamiento) ya que tuvo conocimiento de los hechos y de los derechos que le asistían en el proceso. La solicitud de nulidad presentada extemporáneamente o sin llenar los requisitos exigidos en el segundo aparte del artículo en comento, será declarado inamisible así lo señala dicha norma. En el presente caso fue saneado. Por lo que se declara sin lugar lo solicitado. 2.-) NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN, POR INMOTIVACION: En fecha 27 de agosto de 2011, fue puesto a la orden de este Tribunal al ciudadano ROGER NATERA RUIZ, llevando a cabo la presentación del mismo, acto que se realiza en lo casos de detención en flagrancia y en aquellos donde la detención ocurra por una orden judicial, para imponer al presunto autor del delito, sobre los hechos, los elementos que puedan vincularlos y la medida que se aplica para asegurar las resultas del proceso. El sistema acusatorio es eminentemente oral, en dicho acto se expusieron los hechos, se determinó la comisión de un hecho punible, con los elementos traídos por el Ministerio Público, se consideró la existencia de elementos de convicción que vinculaban al sujeto activo con los hechos, tales como entrevistas de testigos presénciales y que en esta etapa primaria del proceso, solo debe existir una relación de causalidad entre el hecho y el resultado. El solicitante hace referencia a la inmotivación del acta de presentación, pero es el caso que solo en ese acto debe el juez indicar los elementos de convicción, y si efectivamente esos elementos son suficientes para determinar la comisión de un hecho punible y la presunta responsabilidad del sujeto activo de la acción y efectivamente se indico tales circunstancias. Ahora bien, la ley otorga a los justiciables mecanismos para impugnar los actos, de haber considerado el imputado que dicha acta no estaba debidamente motivada, debió ejercer el recurso correspondiente (apelación) lo cual no realizó, quedando firme la decisión tomada en fecha 27 de agosto de 2011, lográndose así el fin, como lo es el acto conclusivo, razón por la cual se declara sin lugar lo solicitado. EN CUANTO A LA SOLICITUD DE NO ADMISION DE LA ACUSACIÓN FISCAL REALIZADA POR LA DEFENSA: La defensa solicita la no admisión de la acusación fiscal por no cumplir la mismo con los requisitos establecidos en el artículo 326 ordinales 3° y 4° del código Orgánico Procesal Penal. Se observa del escrito acusatorio que en su punto III, hace una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho ocurrido el día 27 de agosto de 2011, los mismos son sustentados por los elementos de convicción también señalados en el escrito acusatorio; de igual manera el Ministerio Público adecua la conducta del presunto imputado en el delito de Violencia Psicológica, lo que al concatenar este tribunal con los hechos, los elementos y las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, considera ajustada la calificación jurídica dada. De igual manera señala el solicitante que el Ministerio Público no determinó que medio de comisión fue utilizado para consumar el delito, ya que la ley indica varias formas; al respecto cabe destacar que no es necesario que concurran todas las formas de comisión, pues se trata de formas alternativas que ha previsto el legislador, de tal manera que la conducta punible puede consumarse a través de cualquiera de las formas que causen inestabilidad emocional. Si bien, en la primera etapa del proceso, el Ministerio Público no contaba con el Reconocimiento Psicológico Forense, tal como lo señaló el imputado en su exposición, este tribunal tomó en consideración muchas circunstancias señaladas en las actuaciones, como las testimóniales de las personas presentes en la comisión del hecho, así como al haberse solicitado la realización del mismo, a esperas de la resultas, que pudieran haber dado negativas en este daño psicológico, pero que al contrario, se determinó una situación de estrés agudo por los problemas que tiene con su ex pareja, que afectan la psiquis de la víctima, lo que deviene de una constante y reiterada agresión psicológica por parte del autor, ya que se evidencia del escrito acusatorio que la fiscala ofreció como medio de prueba para demostrar el delito, constancia de otras medidas de protección aplicadas para evitar actos de violencia contra la ciudadana, producto de otro proceso aperturado, por lo que queda determinada la conducta positiva “de hacer ” por parte del sujeto activo, atentando contra la estabilidad emocional o psíquica de la mujer víctima, y siendo el objeto principal de la Ley en materia de género, garantizar y promover el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, debemos garantizar sus derechos, razón por la cual considerando este Tribunal que la acusación Fiscal señala los fundamentos de la imputación, con la expresión de los elementos de convicción que la motivan y la expresión del precepto jurídico aplicable, se declara sin lugar lo solicitado. Decidido lo solicitado este Tribunal pasa a pronunciarse: PRIMERO: Este Tribunal de Control, Audiencia y Medidas, de conformidad con el numeral 2° del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal admite la acusación en contra del Ciudadano imputado ROGER NATERA RUIZ, por el delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia SEGUNDO: Así mismo, se admiten totalmente las pruebas ofrecidas por la Fiscala del Ministerio Público, las cuales Son: Declaración de la PSICOLOGO FORENSE Lic. LISETTE MARCANO NARVAEZ, quien suscribió Reconocimiento Psicológico Nº 9700-159-13246 de fecha 05-12-2011 practicado a la ciudadana EGLIS SUBERO ARIAS, Declaración de la ciudadana EGLIS SUBERO ARIAS, (victima), Declaración de la ciudadana YUDITH SUBERO ARIAS (TESTIGO), Declaración de la ciudadana YUDITH CHRISTIAMS MORALES HIDALGO, (TESTIGO) por ser útiles y necesarias, Declaración de los funcionarios LUISA ARREDONDO Y ROBERTO RIVAS adscritos al Intitulo de Policía Municipal de Maneiro, Exhibición y Lectura de oficio Nº 1-1135-11 de fecha 02-02-12 emanado de este despacho fiscal, donde se dicta Medida de Protección y Seguridad, consiste en prohibición de acercarse a la victima, Declaración de los Expertos que conforman el equipo interdisciplinario del tribunal de violencia del Circuito Judicial Penal de este estado, TERCERO: Este Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 02 de este Circuito Judicial Penal escuchadas las partes y visto que el imputado desea demostrar su no culpabilidad se ordena el enjuiciamiento del Ciudadano imputado ROGER NATERA RUIZ, por los delitos de VIOLENCIA PSICOLOGICO, previstos y sancionados en los artículo 39 respectivamente de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia. CUATRO: En cuanto a los medios de prueba de la defensa se admiten la prueba ofrecida en los numerales 1 y 4, tal como la declaración de la Psicólogo Yanitza Aguilera y la Evaluación Psicológica realizada por la referida profesional. No se admiten las demás pruebas ofrecidas por la defensa, por considerarlas impertinentes y no necesarias para el esclarecimiento de los hechos, tales como las testimoniales de los ciudadanos Elizabeth Núñez y Alí Smaili, Psicólogo y Psiquiatra Adscritos al Equipo Multidicipinario en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por no ser estos testigos presénciales de los hechos. En cuando a las demás documentales, no se admiten ya que no son pertinentes, ya que no se esta poniendo en duda en el presente proceso el derecho que tiene del imputado con respecto a su menores hijos. QUINTA: En cuanto a la Solicitud el Sobreseimiento, en relación al delito de Violencia Física Agravada, realizada por el Ministerio Público, ya que no puede demostrar este tipo penal por no poseer esta el reconocimiento Médico legal, lo considera ajustado a derecho, razón por la cual se Decreta el Sobreseimiento, en relación al delito de Violencia Física Agravada, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Se mantiene la medida de protección y seguridad contenidas en los siguientes numerales del artículo 87 como lo son la de los ordinales 5º y 6° de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia; la prohibición de acercarse a la victima, su lugar de estudio, trabajo y residencia, y Prohibición que el presunto agresor, por si mismo o por terceras personas, no realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida. Se ordena remitir el presente Asunto hasta la sede del Tribunal de Juicio correspondiente, emplazándose a las partes para que en el lapso de cinco (05) días hábiles concurran ante el Tribunal competente. Se instruye a la Ciudadana Secretaria para que remita el presente asunto, de conformidad con el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, quedan debidamente notificadas las partes de lo aquí decidido. Es todo. Se deja constancia que la presente Audiencia concluyó a las 1:44 horas de la tarde. Se terminó, se leyó y conformes firman…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En Primer Lugar I Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ROGER ANTONIO NATERA RUIZ, actuando en defensa de sus derechos e intereses según lo contenido en el artículo 4 de la Ley de Abogados, y lo hace basándose en las siguientes consideraciones: Esta Corte debe partir de lo que se extrae de la apelación contra la decisión recurrida, que denuncia el impugnante. En primer lugar, el Abogado ROGER ANTONIO NATERA RUIZ, señala en su escrito, entre otras cosas “…De conformidad a lo contenido a los artículos 447, numeral 7 y 196, último aparte, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 63 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mueres a una Vida Libre de Violencia, denuncio las infracciones de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 194 del Código Orgánico Procesal Penal, por su falta y errada aplicación, respectivamente, por parte del Juez de la causa en el fallo impugnado…” “… De la trascripción de la decisión impugnada realizada con anterioridad, podemos observar que el Juez a-quo, en relación a la primera solicitud de nulidad absoluta realizada por violación de normas y garantías fundamentales del debido proceso, contenido en el artículo 49 Constitucional, por la falta de imposición de mis derechos y garantías fundamentales en el lugar y momento de mi aprehensión flagrante, procedimiento éste a cumplir en todo acto de aprehensión flagrante, tal derecho se encuentra ratificado en el artículo 7.4 de la Convención Americana Sobre Derechos humanos ( Pacto de San José de Costa Rica), Ley aprobatoria publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 312566 de fecha 14-06-1977, convenio que por mandato del artículo 23 Constitucional, tiene jerarquía constitucional, en tal sentido establece el artículo 7.4 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos…” “…Por último, he de señalar que la decisión objeto de impugnación me produjo un gravamen irreparable, en el decir de Couture, por cuanto la misma no es susceptible de corrección en la instancia en que se produjo y al ser admitida la acusación fiscal, como consecuencia directa del error en que incurrió el Juzgado de aplicar el artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal…” “…Visto que la norma denunciada como infringida es relativa a la protección de derechos y garantías fundamentales como lo es el debido proceso consagrado en el artículo 49 Constitucional, es por lo que solicito la nulidad absoluta del fallo impugnado y la realización de nueva audiencia preliminar, donde se prescinda del error denunciado…”. En tal sentido, ante tal declaración, estima este órgano jurisdiccional realizar algunas consideraciones. El derecho a la defensa no solo comporta la asistencia jurídica y ser notificado de los cargos que se le imputan, sino de utilizar los medios adecuados para ejercer su defensa. Entre ellos la posibilidad de probar sus argumentos o desvirtuar las imputaciones que se le hacen. Ese derecho constitucional está por encima de cualquier lapso o acto que lo limite legal o reglamentariamente, y a su garantía está obligado el juez por fuerza de la Supremacía Constitucional, contemplada en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Quiere dejar sentado ésta Alzada que no se trata en el proceso penal venezolano del culto al ritualismo, al formalismo, sino que de lo que se trata es de obtener la verdad y así lograr impartir justicia. Esto ha de ser considerado por el Juez, que las partes: Ministerio Público e imputado y su defensa- acuden desde el principio en igualdad de condiciones. En segundo lugar advierte esta Corte que lo que se requiere en el proceso penal, es que las partes expongan oralmente los fundamentos de sus peticiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 329 de la norma procesal en comento. Y ello, en atención al principio de oralidad que informa el proceso penal venezolano que está desarrollado en el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez que se le concede la palabra a la representación Fiscal para que presente su acto conclusivo en este caso (Acusación), debe concederse la palabra al imputado y a la defensa para que alegue lo que a bien tenga contra la acusación fiscal. En este orden de ideas, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en desarrollo de la Norma Constitucional del artículo 49, establece el Principio, Derecho y Garantía Constitucional de la Defensa e Igualdad entre las Partes, como un derecho inviolable en todo estado y grado del Proceso, que corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencia ni desigualdades. El sistema acusatorio venezolano contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es eminentemente principista y no reglamentario; establece una serie de principios fundamentales que sirven de base a las normas que regulan los distintos institutos procesales. El simple anuncio de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Por ello, jamás podrá concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso, dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del Tribunal. En este principio, la nulidad expresamente establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la Sociedad, la Víctima y el Procesado. El Ius Puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado, marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia. El proceso se presenta como una garantía para los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales. El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el Título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades, (Capítulo II) Comienza este capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado, la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Luego es menester señalar los diferentes tipos de nulidad. El sistema venezolano no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, pero parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, que son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas. En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto, las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo. Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones: 1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio. 2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes. 3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado. El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables. Lo que sí establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se deben declarar de oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables. Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el mismo, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales. Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez. Carmelo Borrego, con relación a las nulidades ha dicho: “En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos: … 3. Cuando se actúa contrariando lo decidido en la instancia superior. ... ...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha erigido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano”. Como ya se ha señalado el sistema procesal penal venezolano vigente establece una serie de principios fundamentales, los cuales van a ser desarrollados en la normativa que regula los distintos institutos procesales; que basta la anunciabilidad de la violación del principio para que sistemáticamente se aplique el procedimiento que ha de servir para subsanar el vicio, decretando la nulidad del acto procesal infringido por violación del principio anunciado. En el caso concreto de las nulidades, cuando éstas son de los tipos denominadas absolutas han de llevarse a la instancia superior quien decretará la nulidad mediante cualquiera de los trámites procesales de impugnación que establece la ley. En el sistema procesal penal venezolano cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el Amparo Constitucional. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 191 eiusdem cuando se trate de nulidades absolutas. Esto consagra la condición de deducibilidad de las nulidades referidas por el maestro Giovanni Leone y referido a que las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha venido aplicando en forma reiterada la nulidad de oficio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales” En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso: “Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión” Esta Corte de Apelaciones leídas en su totalidad las actas procesales que conforman dicha compulsa, así como examinados detenidamente los argumentos explanados por el Recurrente, y el contenido de la decisión recurrida, estima pertinente hacer las observaciones siguientes: Considera esta Alzada necesario destacar lo que nos enseña nuestra Carta Magna así: garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin delaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles (Artículo 26 Constitucional) con mandato de resguardo del derecho al debido proceso legal y con orden de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. Por ello, hay que determinar en cada caso cuál de los intereses de igual jerarquía debe prevalecer, por cuanto todo error judicial consiste en una disparidad entre el Juzgar o la actividad del Juzgador y una disposición legal que resulta violada. Sostiene la doctrina que la actividad procesal está sometida a ciertas reglas y que los actos procesales deben llevarse a cabo en la forma que nos consagra el Código Adjetivo Penal y las demás leyes especiales. Por tal motivo, se consideran formas procesales las precisiones legales acerca del modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos de procedimiento. Observa la Sala que el proceso penal tiene unos objetivos delimitados y vinculados con la política-criminal del Estado, al tener éste la exclusividad de la administración de justicia y al regular el proceso, fijar su ordenación y por ende la oportunidad y forma de realización de los actos jurídicos, que se componen por lo tanto de una sucesión de actos tendentes a un fin, para crear, modificar o extinguir efectos procesales, como fundamento de la legalidad adjetiva y de la garantía jurisdiccional, que como expresa Motero Aroca, “…el Derecho Penal ha de aplicarse por medio del proceso, y con ello se trata de que el instrumento por medio del que los órganos jurisdiccionales aplicarán el Derecho Penal tiene que estar constituido de forma que responda a los que son principios esenciales del proceso…” (Principios del Proceso Penal. Una explicación basada en la razón. Tirant lo blanch alternativa. Valencia. 1997. P-22); dentro de los que se encuentran fundamentalmente; la paz ciudadana, mediante el mantenimiento del orden establecido; la obtención de la verdad material respecto a la determinación plena de la participación de una persona en la comisión de un delito, lo cual se logra a través de la actividad probatoria, lo que amerita el cumplimiento de fases como preparatoria, intermedia y de juicio. Ahora bien, en relación a la etapa intermedia, se observa que tiene por finalidad esencial depurar el procedimiento, comunicar a la víctima e imputado la acusación interpuesta por el Ministerio Público y permitir que el Juez ejerza el control de la misma. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 1.303/2005, de 20 de junio; y 1.676/2007, del 3 de agosto). Así como ha asentado la misma Sala Constitucional, dicha fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda, siendo tales: En primer término, actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación; así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima -siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; en segundo lugar, la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicho acto, con base a lo dispuesto en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal (Sentencia n. 1.676/2007, del 3 de agosto). Al respecto, señala Roxin, que dicho estado procesal, determina la decisión judicial sobre la apertura del procedimiento principal, cuya importancia reside en su “función de control negativa, discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un Juez independiente o por un Tribunal Colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado…la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a requerimiento de pruebas y objeciones.” (Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. P-347). En fin, una vez presentada la acusación penal por parte del Fiscal del Ministerio Público, el Código Orgánico Procesal Penal, establece el procedimiento que le sigue a dicho acto, como es la convocatoria de todos los interesados a la audiencia oral, llamada preliminar, a los fines de que el justiciable y su defensor, puedan presentar pruebas u objeciones y la víctima tenga la posibilidad de adherirse a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia. En virtud de las características, naturaleza y finalidades de dicho acto, está sometido a formalidades que permiten la verdadera garantía del debido proceso, que como señala Borrego, la vinculación de las formas esenciales, está relacionado a las disposiciones procesales, en la que entran en juego otros instrumentos de orden constitucional que rigen la concepción de los derechos humanos. (Ob. Cit. P-224). En cuanto al motivo de apelación referido a la declaratoria Sin lugar de la solicitud de nulidad absoluta realizada por el imputado, estima esta Alzada que en el presente caso este motivo de recurso fue admitido, y se constató efectivamente lo siguiente: “…el imputado ROGER NATERA RUIZ expuso en el acto de la Audiencia Prelimnar (sic), entre otros lo siguiente: “De conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 en relación con el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la nulidad absoluta del procedimiento por el cual se inicio el presente proceso penal, contenido en el acta policial que se encuentra inserta en el folio 3 del presente asunto, por cuanto violación del debido proceso contenido en le articulo 49 constitucional, por haber sido impuesto de mi derecho contenido al articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, en un lugar distinto y en tiempo distinto al de mi aprehensión flagrante, por cuanto señala la referida acta policial, que siendo las 9 horas de la mañana se trasladan al lugar de residencia de la presunta victima y luego de allí, soy trasladado al comando policial del Municipio Maneiro y con posterioridad a una llamada telefónica realizada a la fiscal primera, la Abg. Mariteresa Díaz, es cuando proceden a imponerme de mis derechos contenidos en el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, ciudadana Jueza, ha de llamar, la atención el encabezamiento del acta policial donde los fundamentos legales del procedimiento, entre otros, refiere el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece la aprensión por flagrancia. Sobre este particular tenemos el contenido del articulo 7.4 de la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos (pacto de San José de Costa Rica), cuya ley aprobatoria del mismo fue publicada en la gaceta oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 31.2566 de fecha 14-06-1977, el cual, según el mandato del articulo 23 constitucional, otorga jerarquía supra constitucional sobre el orden interno, siendo del tenor siguiente el mencionado articulo: “ toda persona retenida debe ser informada de las razones de su retenciones, notificada, de cargo sin demora“, derecho este conculcado en el acto como ya lo expuse con anterioridad. Razón por la cual solicito la nulidad absoluta de tal actuación policial y subsidiariamente de la presente causa. Segundo: de conformidad a lo contenido en el articulo 190, 191 y en relación con el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la nulidad absoluta de la audiencia de presentación por falta de fundamentación sobre la comprobación del hecho punible imputado por el Ministerio Publico, lo cual contraviene el articulo 173 ejudem, que sanciona con la nulidad del mismo, Tercero: de conformidad con el articulo 190, 191 y 326 numeral 3 Código Orgánico Procesal Penal, solicito a este tribunal la no admisión de la acusación fiscal que nos ocupa por cuanto la misma carece de fundamentación en cuanto los hechos por mi supuestamente desplegados, simplemente limitándose a señalar: “ que los hechos del presente caso se encuentran de manera perfectas en los supuesto de hecho tipo penal contenido en al articulo 39 del de la ley especial… la justificación de lo anterior descansa en la acciones por el imputado Roger Natera Ruiz, se encuentra en perfecta armonía con el verbo determinador… alcanza su consumación, al momento que el agente quien mediante tratos humíllantes y vejatorios, ofensas, aislamiento, vigilancia permanente, comparaciones destructivas o amenazas genéricas constante; acciones estas sufridas por la ciudadana Eglis Subero Arias, ejercidas por el imputado Roger Natera Ruiz”. Podemos observar de la trascripción realizada de la acusación fiscal, que no señaló, no argumentó, no indicó, no expresó, no determinó, cuales son estos trato humillante y vejatorio, cuales fueron estas ofensas, cual fue el aislamientos sometido, cual fue la vigilancia permanente, cuales fueron las comparaciones destructivas o amenaza genéricas constante sufridas y que afirma la fiscal que le cause a la ciudadana Eglis Subero y ejercidas según lo afirma la fiscal, por mi persona. La razón por la cual solicito que no se admita la acusación, es porque incumple los requisitos esenciales de la misma, lo cual imposibilita el control judicial de este tribunal al no tener como premisa menor del silogismo sentencial, los hechos rectores y comprendidos para determinar el delito de Violencia Psicológica. Cuarto: a todo evento ratifico el ofrecimiento de pruebas ofrecidas, las cuales son: 1.- declaración del la Psicóloga de la Psicóloga Yanitza Aguilera, 2.- declaración de la Psicóloga Elizabe Nuñez, 3.- declaración del Psiquiatrita Ali Smaili, 4.-exhibición y lectura de la Evaluación Psicológica practicada a la ciudadana Eglis Subero por el Equipo Interdisciplinario, 5.- exhibición y lectura del informe Psicológico practicado por el Equipo Multidisciplinario en Materia de Protección de Niños y Niñas y Adolescentes, 6.- exhibición y lectura de la Evaluación Psicológica practicada a la ciudadana Eglis Subero y al ciudadano Roger Natera, 7.- exhibición y lectura de la copia certificada del acuerdo celebrado por la victima y el imputado llevada a cabo por el juzgado Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños y Niñas y Adolescentes en fecha 18-03-2011, 8.- exhibición y lectura de los pasaje aéreos y por ultimo solicito copia cerificada de la presente acta, es todo”; de igual manera se le cedió el derecho de palabra ala víctima ciudadana EGLIS SUBERO ARIAS, quien manifestó lo siguiente: “ nosotros tuvimos una relación durante tres años y tenemos dos niños en común, el en reiteradas ocasiones ejerció violencia hacia mi persona, en cuanto la denuncia que yo formulé en la fiscalia yo no le explique cual fueron las palabras que me decía pero si me ofendía verbalmente y no se si cumple con los requisito o no, cuando estaba en Maracay también me agredió y denuncie, aquí en margarita hace tiempo también lo denuncie por violencia física y hay constancia en la unidad de atención a la victima; yo no entiendo de las cosas que el hablo del proceso, pero no puede ser que las leyes permitan que por los hijos el se acerque a mi y me ofenda cada vez que quiere, el tenia los pasajes para el día 30 sin embargo el apareció el día 28 queriéndose llevar a los niños y yo me opuse y le dije al seguridad que no lo dejara pasar porque el tenia una medida de protección y el hizo caso omiso de ello y entro a la fuerza a la residencia queriéndose llevar a los niños, el me enviaba mensajes ofensivos, me ofende cada vez que quiere, por eso actualmente existen las medidas de Protección, ya que el tiene antecedentes de violencia, nunca hemos podido estar de acuerdo ya que cada vez que hablamos, siempre vive atropellándome y ofendiéndome y en cuanto al examen psicológico que me realizaron, estaba entre los lapsos, yo no puedo justificar que el me venga a agredir cuando el quiera. Luego se le cedió el derecho de palabra a la Representación Fiscal, quién expuso: en primer lugar en relación a la nulidad absoluta de las actas; la elaboración de las mismas se hacen posterior a la detención, no obstante es en el momento de la aprehensión que se le imponen sus derechos; no hay ninguna violación del debido proceso. Con respecto a l acta de presentación, esta se encuentra debidamente motivada y no ha generado indefensión alguna para el imputado, evidenciándose en esta misma sala de toda su intervención, igualmente con respecto a la acusación fiscal, la misma llena todos lo requisitos del articulo 326, solo que en el delito de Violencia Psicológica por ser los daños intangibles, no se puede visualizar o palpar de la misma manera que otro tipo delictivo, las características del delito, por ultimo reitero la oposición a las pruebas ofrecidas sobre los psicólogos Elizabeth Núñez y Ali Smaili, toda vez que si bien existe el principio de libertad de pruebas hay una etapa procesal para declarar el dicho de esas personas y poder incorporarlos al proceso. Es todo”. Pero a su vez se observa que el Tribunal sí se pronunció sobre este planteamiento en forma expresa considerando lo siguiente: “…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN FUNCIONES DE CONTROL DE AUDIENCIAS Y MEDIDAS Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: En cuanto a las Nulidades Absolutas solicitadas por el ciudadano Imputado ROGER NATERA RUIZ RUIZ, debidamente asistido por el Dr. JUAN PAULO MOLINA, este tribunal decide: 1.-) NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA DE IMPOSICIÓN DE DERECHOS: El artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal señala lo relativo al saneamiento de los actos viciados, indicando que puede solicitarse el saneamiento cuando se éste realizando el acto o dentro de los tres días después de realizado. El ciudadano Roger Natera Ruiz, fundamenta su petición en el hecho de que el acta donde fue impuesto de sus ,,derechos, fue realizada dos horas después de su detención y posterior a una llamada que realizaron los funcionario a la Representante del Ministerio Público, habiendo sido detenido flagrantemente tal como señala el acta haciendo referencia al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, cabe señalar que la ley especial en su artículo 93 determina cuando debe considerarse un delito flagrante. Tenemos que el día 27 de agosto de 2011, el ciudadano Roger Natera Ruiz fue aprehendido, luego de una situación ocurrida en el lugar donde habita su ex concubina, y una vez puesto a la orden del Ministerio Público, quien consideró la comisión de un hecho punible, el órgano aprehensor lo impone de sus derechos, ya como presunto autor de un hecho punible; fueron realizadas las actuaciones pertinentes, siendo presentado el referido ciudadano ante la jueza de Control, Audiencia y Medidas, quien nuevamente le impone de sus derechos y de los hechos por el cual resultó detenido, ya que previamente el Ministerio Público se los indica. Razón por la cual, habiéndose saneado el vicio en el acto de presentación, el cual no solicitó (saneamiento) ya que tuvo conocimiento de los hechos y de los derechos que le asistían en el proceso. La solicitud de nulidad presentada extemporáneamente o sin llenar los requisitos exigidos en el segundo aparte del artículo en comento, será declarado inamisible así lo señala dicha norma. En el presente caso fue saneado. Por lo que se declara sin lugar lo solicitado. 2.-) NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN, POR INMOTIVACION: En fecha 27 de agosto de 2011, fue puesto a la orden de este Tribunal al ciudadano ROGER NATERA RUIZ, llevando a cabo la presentación del mismo, acto que se realiza en lo casos de detención en flagrancia y en aquellos donde la detención ocurra por una orden judicial, para imponer al presunto autor del delito, sobre los hechos, los elementos que puedan vincularlos y la medida que se aplica para asegurar las resultas del proceso. El sistema acusatorio es eminentemente oral, en dicho acto se expusieron los hechos, se determinó la comisión de un hecho punible, con los elementos traídos por el Ministerio Público, se consideró la existencia de elementos de convicción que vinculaban al sujeto activo con los hechos, tales como entrevistas de testigos presénciales y que en esta etapa primaria del proceso, solo debe existir una relación de causalidad entre el hecho y el resultado. El solicitante hace referencia a la inmotivación del acta de presentación, pero es el caso que solo en ese acto debe el juez indicar los elementos de convicción, y si efectivamente esos elementos son suficientes para determinar la comisión de un hecho punible y la presunta responsabilidad del sujeto activo de la acción y efectivamente se indico tales circunstancias. Ahora bien, la ley otorga a los justiciables mecanismos para impugnar los actos, de haber considerado el imputado que dicha acta no estaba debidamente motivada, debió ejercer el recurso correspondiente (apelación) lo cual no realizó, quedando firme la decisión tomada en fecha 27 de agosto de 2011, lográndose así el fin, como lo es el acto conclusivo, razón por la cual se declara sin lugar lo solicitado…” Constatado como ha sido que sí hubo un pronunciamiento expreso de la Jueza a quo sobre la solicitud de nulidad absoluta propuesta y expuestos los motivos por los cuales estimó que se declaraba sin lugar, esta Alzada considera que en este momento no puede pretenderse una nulidad absoluta bajo el planteamiento que realiza el recurrente; por esta razón se declara sin lugar el presente motivo de recurso. ASÍ SE DECIDE.- Todos los operadores de justicia deben actuar dentro del ámbito de sus respectivas competencias y en el ejercicio pleno nuestras funciones debemos coadyuvar a lograr la finalidad del proceso penal, que además de otras, es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas para la sana administración de justicia, a través de la aplicación del derecho, sin que ello conlleve, represente o implique inmiscusión, invasión y menos aun obstáculo en el desempeño de las atribuciones de cada uno de los sujetos procesales, porque éstas se encuentran expresamente delimitadas tanto en la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal, como en Leyes Especiales. Esta Alzada, debe igualmente indicarle a las partes y al Tribunal A Quo, que la Sala Constitucional ha establecido palmariamente lo que nos indica el artículo 49 Constitucional, referido al Debido Proceso. En sentencia del 15 de febrero de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sin voto salvado de los demás magistrados de Sala Constitucional, estableció el significado del Debido Proceso, así: “...Se denomina debido proceso a aquel proceso que reúna las garantías indispensable para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva. El derecho al juez natural en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la Ley. Esto es que se aquel (sic) al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad. Al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; y en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional. Si bien es cierto que el derecho de acceso a la justicia previsto en el artículo 26 de la Constitución, comprende también el derecho a una tutela j ente razonada, este derecho no comprende una garantía de que las sentencias sean acertadas. Esto es, que no puedan ser jurídicamente erróneas por una infracción de la ley o por errores cometidos en la apreciación o establecimiento de los hechos o de las pruebas...” Omissis… Como sabemos igualmente, que el derecho a la tutela judicial efectiva es de amplísimo contenido y según criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, es el derecho que tenemos todos a ser oídos por los órganos de la administración de justicia, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en los preceptos adjetivos, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los justiciables y mediante una providencia judicial, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido. En la situación que se examina, se observa, que la razón no le asiste al recurrente, visto que la Jueza A quo se pronunció sobre los argumentos esgrimidos durante el acto, como consta en el acta que recoge el desarrollo de la Audiencia Preliminar, declarando sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta; en consecuencia, con el fin de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación reconocidos por el legislador en el texto adjetivo penal, se DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano ROGER ANTONIO NATERA RUIZ. ASI SE DECIDE.- II En SEGUNDO LUGAR, esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JUAN PAULO MOLINA MARTÍNEZ, en su condición de Defensor Público Séptimo Penal, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 61.457, en representación del Ciudadano ROGER NATERA RUIZ y lo hace basándose en las siguientes consideraciones: El recurso de apelación interpuesto, por el defensor público, lo fundamenta en el contenido del artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a: 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por éste Código; Tal fundamento lo esgrime de la siguiente manera, como primer motivo: “… La sentencia recurrida establece “ Se observa del escrito acusatorio que en su punto III, hace una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho ocurrido el 27 de agosto de 2011, lo mismo son sutentados (sic) por los elementos de convicción también señalados en el escrito acusatorio, de igual manera el Ministerio Público adecua la conducta del presunto imputado en el delito de violencia psicológica, lo que al concatenar este tribunal con los hechos, los elementos y las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, considera ajustada la calificación jurídica dada. De igual manera señala el solicitante que el ministerio Público no determinó que medio de comisión fue utilizado para consumar el delito, ya que la ley indica varías formas de comisión, pues se trata de formas alternativas que ha previsto el legislador, de tal manera que la conducta punible puede consumarse a través de cualquiera de las formas que causen estabilidad emocional… “… Para comprender mejor lo señalado por el Defensa en relación a que la acusación no cumple los requisitos de ley, es necesario indicar lo que estableció la acusación fiscal en su escrito acusatorio referente a la calificación jurídica, que expresó lo que sigue: “… la justificación de lo anterior descansa en la acción ejecutada por el imputado ROGER ANTONIO NATERA RUIZ, se encuentra en perfecta armonía con el verbo determinador utilizado por el legislador al regular este delito, ello en razón que el delito de violencia psicológica alcanza su consumación al momento que el agente quien mediante tratos humillantes y vejatorios, ofensas, aislamiento, vigilancia permanente, comparaciones destructivas o amenazas genéricas constantes, acciones estas sufridas por la ciudadana EGLIS COROMOTO SUBERO ARIAS y ejecutadas por el imputado ROGER ANTONIO NATERA RUIZ… (Resaltado de la Defensa) “… Se señala en la calificación jurídica de la acusación fiscal referida suprea, que el imputado propinó tratos humillantes, vejatorios, ofensas, aislamiento, vigilancia permanente, comparaciones destructivas y amenazas genéricas constantes a la víctima… Como segundo motivo, señala en su escrito de apelación entre otras cosas: “…De acuerdo al contenido del numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión objetada causa gravamen irreparable al no motivar debidamente la no admisión de las pruebas documentales ofrecidas por esta Representación… “… Refiere la sentencia lesiva lo que sigue “En cuanto a las demás documentales, no se admiten ya que no son pertinentes, ya que no se esta poniendo en duda en el presente proceso el derecho que tiene el imputado con respecto a sus menores hijos… (Resaltado de la Defensa)… “… Del fallo in comento se parecía la falta de motivación al señalar, de manera genérica, que no admite las pruebas documentales ofrecidas por la defensa por ser pertinentes. En este particular debió realizar la sentencia una explicación de los motivos que lo llevó a determinar que tales pruebas no eran pertinentes… Y como tercer motivo, expresa lo siguiente: “…Con fundamento en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión objetada causa gravamen irreparable al no admitir pruebas documentales promovidas por la Defensa y que cumplían los requisitos para su admisión, al ser evidentemente pertinentes y útiles (sic) para establecer la verdad… “… Expresa el fallo apelado “En cuando a las demás documentales, no se admiten ya que no son pertinentes, ya que no se está poniendo en duda en el presente proceso el derecho que tiene el imputado con respecto a sus menores hijos… (Resaltado mío) “… Al respecto, se hace necesario señalar “… el concepto de relevancia o pertinencia de la prueba está ideado en función de la relación que guarda el hecho que se quiere demostrar con la controversia o materia debatida. Así y a contrario sensu, es irrelevante la prueba que busca demostrar hechos distintos fuera del tema litis” (Carmelo borrego, Garantías Constitucionales y las pruebas Penales, Pag. 51, Editoria Livrosca 2011, Caracas, Venezuela). Ciertamente, la prueba debe estar relacionada con el objeto del debate para que sea considerada pertinente… “… En el caso que nos ocupa, la prueba ofertada por la Defensa que consistieron en las documentales de copia ce0rtificada de acuerdo celebrado entre EGLIS SUBERO y ROGER NATERA, homologación ante el Tribunal 4 de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños y Adolescentes y pajajes (sic) aéreos de hijos de las partes, guardan relación con el juicio seguido en contra del imputado por los motivos que se explanan… “ … Es de significar que las pruebas ofertadas por la Defensa y no admitida por el Tribunal que consistieron en las documentales de copia certificada de acuerdo celebrado entre EGLIS SUBERO y ROGER NATERA, homologación ante el Tribunal 4 de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños y Adolescentes y pajajes (sic) aéreos de hijos, están encaminadas a contradecir la prueba fiscal admitida por el Tribunal de exhibición y lectura de oficio 1-1135-11 de fecha 02-02-12, emanada de la fiscalía que dicta medida de protección y seguridad referida a la prohibición de acercarse el imputado a la victima. En este sentido, se pretende demostrar Primero: que a pesar de existir una prohibición de acercamiento del imputado a la víctima, éstos suscribieron un acuerdo de convivencia donde el imputado buscaría a los hijos en común en la residencia de la víctima y Segundo: que acude a la vivienda de la victima únicamente para la búsqueda de sus hijos y no para hostigar a la víctima. Asimismo los pasajes aéreos demostraran que el justiciable acude a la vivienda de la victima para llevarse a sus hijos de viaje. En consecuencia, tales pruebas son pertinentes al relacionarse con el objeto de proceso, esto es, acreditar que el imputado acudió al sitio en que ocurren los hechos (vivienda de la víctima) para buscar a los hijos y no para atentar contra la estabilidad emocional de la victima…” Ahora bien, ante este alegato, considera necesario como un primer punto esta Alzada, analizar el contenido del numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la importancia y relevancia de lo que se ha planteado. El artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “… Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: … 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima”. De manera que, hemos de atender a las siguientes circunstancias: a) Las partes procesales que pueden presentar acusación son: el Fiscal del Ministerio Público y la Víctima; b) Los argumentos que el Ministerio Público ha presentado como fundamentos de su acusación, son para esa calificación jurídica dada, y no para otra; c) El Juzgador o Tribunal no puede obligar al Ministerio Público a cambiar de calificación jurídica, pues aceptarlo será también aceptar que el Juez se constituiría en parte acusadora, y ello sería un exabrupto legal y procesal, pues entonces ¿ quién juzgaría?. En efecto, ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido doctrinas reiteradas sobre los pronunciamientos que se dictan en la audiencia preliminar, y sobre los que, tal como lo estableció en doctrina vinculante de fecha 20/06/2005, en sentencia N° 1303, dispuso: … Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos. En este sentido, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: 1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible; 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima; 3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley; 4. Resolver las excepciones opuestas; 5. Decidir acerca de medidas cautelares; 6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos; 7. Aprobar los acuerdos reparatorios; 8. Acordar la suspensión condicional del proceso; 9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. Por su parte, el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal establece: Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes. El auto de apertura a juicio deberá contener: 1. La identificación de la persona acusada; 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación; 3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes; 4. La orden de abrir el juicio oral y público; 5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio; 6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron. Ahora bien, tomando en consideración que la Defensa cuestiona la calificación jurídica acogida por el tribunal de Control cuando admitió la calificación dada por el Ministerio Público, es de señalar, que es al Juez de Juicio al que corresponderá efectuar la subsunción de los hechos en el derecho, estableciendo la calificación jurídica que proceda, conforme a las facultades que le brinda el artículo 350 del texto penal adjetivo; por lo cual, no ocasiona dicha admisibilidad un gravamen irreparable para el acusado, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio. La Juzgadora manifiesta, entre otras cosas, lo siguiente: “…PRIMERO: Este Tribunal de Control, Audiencia y Medidas, de conformidad con el numeral 2° del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal admite la acusación en contra del Ciudadano imputado ROGER NATERA RUIZ, por el delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia SEGUNDO: Así mismo, se admiten totalmente las pruebas ofrecidas por la Fiscala del Ministerio Público, las cuales Son: Declaración de la PSICOLOGO FORENSE Lic. LISETTE MARCANO NARVAEZ, quien suscribió Reconocimiento Psicológico Nº 9700-159-13246 de fecha 05-12-2011 practicado a la ciudadana EGLIS SUBERO ARIAS, Declaración de la ciudadana EGLIS SUBERO ARIAS, (victima), Declaración de la ciudadana YUDITH SUBERO ARIAS (TESTIGO), Declaración de la ciudadana YUDITH CHRISTIAMS MORALES HIDALGO, (TESTIGO) por ser útiles y necesarias, Declaración de los funcionarios LUISA ARREDONDO Y ROBERTO RIVAS adscritos al Intitulo de Policía Municipal de Maneiro, Exhibición y Lectura de oficio Nº 1-1135-11 de fecha 02-02-12 emanado de este despacho fiscal, donde se dicta Medida de Protección y Seguridad, consiste en prohibición de acercarse a la victima, Declaración de los Expertos que conforman el equipo interdisciplinario del tribunal de violencia del Circuito Judicial Penal de este estado, TERCERO: Este Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 02 de este Circuito Judicial Penal escuchadas las partes y visto que el imputado desea demostrar su no culpabilidad se ordena el enjuiciamiento del Ciudadano imputado ROGER NATERA RUIZ, por los delitos de VIOLENCIA PSICOLOGICO, previstos y sancionados en los artículo 39 respectivamente de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia. CUATRO: En cuanto a los medios de prueba de la defensa se admiten la prueba ofrecida en los numerales 1 y 4, tal como la declaración de la Psicólogo Yanitza Aguilera y la Evaluación Psicológica realizada por la referida profesional. No se admiten las demás pruebas ofrecidas por la defensa, por considerarlas impertinentes y no necesarias para el esclarecimiento de los hechos, tales como las testimoniales de los ciudadanos Elizabeth Núñez y Alí Smaili, Psicólogo y Psiquiatra Adscritos al Equipo Multidicipinario en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por no ser estos testigos presénciales de los hechos. En cuando a las demás documentales, no se admiten ya que no son pertinentes, ya que no se esta poniendo en duda en el presente proceso el derecho que tiene del imputado con respecto a su menores hijos. QUINTA: En cuanto a la Solicitud el Sobreseimiento, en relación al delito de Violencia Física Agravada, realizada por el Ministerio Público, ya que no puede demostrar este tipo penal por no poseer esta el reconocimiento Médico legal, lo considera ajustado a derecho, razón por la cual se Decreta el Sobreseimiento, en relación al delito de Violencia Física Agravada, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Se mantiene la medida de protección y seguridad contenidas en los siguientes numerales del artículo 87 como lo son la de los ordinales 5º y 6° de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia; la prohibición de acercarse a la victima, su lugar de estudio, trabajo y residencia, y Prohibición que el presunto agresor, por si mismo o por terceras personas, no realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida. Se ordena remitir el presente Asunto hasta la sede del Tribunal de Juicio correspondiente, emplazándose a las partes para que en el lapso de cinco (05) días hábiles concurran ante el Tribunal competente. Se instruye a la Ciudadana Secretaria para que remita el presente asunto, de conformidad con el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, quedan debidamente notificadas las partes de lo aquí decidido…” Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto. La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso, considerar la calificación, la cual, puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal. ASI SE DECIDE.- De igual manera, tampoco le asiste la razón al apelante de autos, cuando considera que, los argumentos expuestos en el referido escrito acusatorio, no son consistentes jurídicamente, puesto que, de la revisión de las actas que componen el asunto en referencia, se advierte que la decisión de la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, con Competencia en Materia de delitos de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, estuvo apegada al cumplimiento jurídico de las normas contenidas en el articulado del Código Orgánico Procesal Penal, no habiendo violación de normas constitucionales, procesales, ni legales, que pudieran perjudicar al acusado, en base al Debido Proceso y Derecho a la Defensa, por cuanto se cumplió la normativa existente en el artículo 330 y 331 del Código Adjetivo Penal, basado todo ello en la argumentación jurídica necesaria para el dictamen de una decisión. ASÍ SE DECIDE.- Con respecto a lo expuesto por el recurrente, al señalar, como segundo motivo de apelación, que la decisión objetada causa gravamen irreparable al no motivar debidamente la no admisión de las pruebas documentales ofrecidas por esa Representación; se desprende de la misma lo siguiente: Esta Alzada no puede dejar de establecer que la motivación de la decisión judicial, no solo constituye un instrumento de garantía de orden constitucional que permite el ejercicio del derecho a la defensa de las partes, sino también garantiza el principio de la tutela judicial efectiva al que tiene derecho el imputado como sujeto activo del delito, y que en suma le va a permitir el ejercicio legítimo de los derechos y garantías que le corresponde como parte del hecho criminoso. Una decisión inmotivada, sea que perjudique o favorezca a alguna de las partes, no solo allana el camino de la impunidad, sino que frustra el sentir de justicia que clama el ciudadano común; por ello corresponde a esta Sala en cumplimiento de su función revisora verificar la certeza o falsedad de la denuncia formulada por la parte recurrente, la cual converge hacia un mismo objetivo: la falta de motivación de la no admisión de las pruebas documentales. Conforme al artículo 330, ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal el Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar debe pronunciarse sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral, al tener que pronunciarse el Juez de Control sobre la admisibilidad de las pruebas ofrecidas por las partes, lo cual hará previo examen de la legalidad y licitud, pasará a estudiar su pertinencia y necesidad, y sólo se rechazaran aquellas pruebas cuya impertinencia o irrelevancia sean manifiestas, lo cual permitirá dar entrada a medios probatorios cuyo objeto guarde relación indirecta con los hechos objeto del proceso, lo cual es perfectamente viable en el proceso penal por cuanto conforme al artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Ha sido expuesto por la doctrina procesal patria y reconocido por el Tribunal Supremo de Justicia, el llamado sistema o principio de libertad de los medios de prueba que es absolutamente incompatible con cualquier intención o tendencia restrictiva de admisibilidad del medio probatorio seleccionado por las partes, con excepción de aquellos legalmente prohibidos o que resulten inconducentes para la demostración de sus pretensiones, lo cual se deduce sin lugar a equívocos del texto consagrado en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal. Vinculado directamente a lo anterior, destaca la previsión contenida en la misma norma, alusiva al principio de la libertad de admisión, conforme al cual el Juez, para admitir un medio de prueba debe verificar que éste se refiera directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad, es decir, admitirá las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente innecesarias, inútiles, ilegales e impertinentes. Analizados los hechos que rodean el presente caso, a la luz de los criterios jurisprudenciales, esta Alzada observa, que, la A quo afirmó: “…CUATRO: En cuanto a los medios de prueba de la defensa se admiten la prueba ofrecida en los numerales 1 y 4, tal como la declaración de la Psicólogo Yanitza Aguilera y la Evaluación Psicológica realizada por la referida profesional. No se admiten las demás pruebas ofrecidas por la defensa, por considerarlas impertinentes y no necesarias para el esclarecimiento de los hechos, tales como las testimoniales de los ciudadanos Elizabeth Núñez y Alí Smaili, Psicólogo y Psiquiatra Adscritos al Equipo Multidicipinario en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por no ser estos testigos presénciales de los hechos. En cuando a las demás documentales, no se admiten ya que no son pertinentes, ya que no se esta poniendo en duda en el presente proceso el derecho que tiene del imputado con respecto a su menores hijos...”; razón por la cual, considera que en el caso sub lite no le asiste la razón al hoy recurrente, toda vez que, del análisis sistemático del argumento esgrimido, se desprende que la A quo, explicó y fundamentó cuales fueron las razones y motivos que dieron lugar a la resolución decretada; resultado de su juicio analítico respecto de las condiciones de admisibilidad que han de reunir las pruebas que fueran promovidas, es decir, de las reglas de admisión de los medios de pruebas contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.- Por otra parte, corresponde al Tribunal de Alzada, igualmente verificar el tercer motivo de apelación, y determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable, al no admitir pruebas documentales promovidas por la Defensa, al incluir en su escrito el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza: “las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean inimpugnables por este Código”, y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene del ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.Omissis… Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva; el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión. Por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. Considera esta Corte de Apelaciones, que con la decisión dictada por el Juez de la recurrida, no se le ha causado gravamen irreparable a ninguna de las partes, menos aún al encausado de autos, toda vez que en la próxima etapa procesal, tanto él como su defensa podrán argumentar lo que a bien tengan. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. Es así como, -ya se concluyó en líneas anteriores-, no puede hablarse en el presente caso de gravamen irreparable ya que la decisión tomada en audiencia preliminar no puede poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloqa en estado de indefensión a una de las partes, supuestos que obviamente no se dan en el presente caso, en razón de que nos encontramos en la fase intermedia, que no es otra, que, aquella que depura el proceso y realiza el estudio de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas e incorporadas en la etapa de juicio oral y público y que además la calificación jurídica pudiese cambiar, en base a lo probado en el Juicio oral y público, en aras del esclarecimiento de la verdad. Ahora bien, conforme a lo anotado, se observa que acertadamente el Tribunal a quo declaró que no son pertinentes las pruebas documentales, ya que no se está poniendo en duda en el presente proceso el derecho que tiene el imputado con respecto a sus menores hijos; pero dichas pruebas no van referidas al hecho objeto del proceso, deviniendo en impertinentes, sumado a que no se desconoce el derecho de convivencia de los niños con su padre, por la circunstancia de encontrarse éste procesado. Todas estas apreciaciones realizadas por la Jueza a quo, esta Corte de Apelaciones las comparte a plenitud, y conllevan a declarar sin lugar el presente motivo de recurso y a confirmar la negativa de admisión de las pruebas documentales ofrecidas por no ser necesarias, ni pertinentes a los fines de los hechos que se ventilan en el presente proceso penal. ASI SE DECIDE. Por ello y en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Defensa Pública Abogado JUAN PAULO MOLINA MARTÍNEZ y, se CONFIRMA la decisión que pronunciara la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas N° 2, con Competencia en Materia de delitos de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal. ASÍ SE DECIDE DECISION Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano ROGER ANTONIO NATERA RUIZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 60.000, actuando en defensa de sus derechos e intereses según lo contenido en el artículo 4 de la Ley de Abogados. SEGUNDO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado JUAN PAULO MOLINA MARTÍNEZ, actuando en su carácter de Defensor Público Séptimo Penal del ciudadano ROGER NATERA RUIZ. TERCERO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 2 con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial, de fecha dos (02) de Marzo del año dos doce (2012), dictada en el Acto de la celebración de la Audiencia Preliminar, celebrado en el presente Asunto Penal. CUARTO: ORDENA la restitución del presente asunto al Tribunal de origen. Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.- JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES EMILIA URBÁEZ SILVA JUEZA PRESIDENTE YOLANDA CARDONA MARÍN JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) EMILIA VALLE ORTÍZ JUEZA INTEGRANTE SECRETARIA AB. MIREISIS MATA LEÓN Asunto Nº OP01-R-2012-000026