TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 13 de Febrero de 2012
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2008-000529
ASUNTO : OP01-R-2010-000143

Juez Ponente: RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: SILVANO ANTONIO ROSAS, quien es Venezolano, natural de Coro, estado Falcón, nacido en fecha 14-02-1957, de 23 años de edad, de profesión u oficio Contador Público, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.649.429 y residenciado en la Calle Principal, casa N° 46 de la Urbanización El Morichal, Sector Guatacaral, San Juan Bautista del estado Nueva Esparta.
DEFENSA (PARTE RECURRENTE): ciudadanos EFRAÍN ANDRÉS DIELINGEN MARTÍNEZ y JAIME BLANCO, abogados en el libre ejercicio e inscritos en el inpreabogado bajos los números 69.365 y 72.400 y con domicilio procesal en la Avenida Bolívar, Sector Bella Vista, Centro Comercial Premier, piso 02, oficina 17, el primero de los nombrados y a notificar según artículo 181 del texto adjetivo, el último.
REPRESENTACION FISCAL: ABG. LORENA GÓMEZ, Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Público.
DECISION RECURRIDA: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 2 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.
CALIFICACION FISCAL: APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal.
ANTECEDENTES.
Se dicta auto de fecha en fecha diecisiete (17) de noviembre del 2010, mediante el cual se deja constancia de lo que a continuación se suscribe:
“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2010-000143, constante de veintiuno (21) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 2044-10, de fecha veintidós (22) de septiembre del año dos mil diez (2010), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha veintisiete (27) de mayo del año dos mil diez (2010), por los Abogados JAIME BLANCO y EFRAÍN ANDRÉS DIELINGEN MARTÍNEZ, en su carácter de Defensores Privados, fundado en el artículo 447 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2008-000529, seguido contra el acusado SILVANO ANTONIO ROSAS RODRÍGUEZ, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veintidós (22) de abril del año dos mil diez (2010), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ…”.
En fecha veintidós (22) de noviembre del 2010, se levanta auto a tenor de lo que a continuación se suscribe:
“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2010-000143, interpuesto por los Abogados Jaime Blanco y Efraín Andrés Dielingen Martínez, Inpreabogado N° 72.400 y N° 69.365, respectivamente, en su carácter de Defensores Privados, fundado en el artículo 447 numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha veintidós (22) de abril de dos mil diez (2010), en la Causa Principal N° OP01-P-2008-000529, seguida al acusado Silvano Antonio Rosas Rodríguez, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Primer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días siguientes, a la fecha del presente auto.
En fecha diez (10) de diciembre del 2010, se deja constancia en auto de lo siguiente:
“…Revisado como han sido las actas que integran el presente asunto signado con el Nº OP01-R-2010-000143, contentivo de Recurso de Apelación de Auto ejercido por los Abogados JAIME BLANCO Y EFRAÍN ANDRÉS DIELINGEN, en su condición de Defensores Privados, fundado en el artículo 447 numeral 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2008-000529, en contra de la decisión dictada en fecha veintidós (22) de abril del año dos mil diez (2010), seguido contra el imputado SILVANO ANTONIO ROSAS RODRÍGUEZ y por cuanto se observa, que ha vencido el lapso que establece el artículo 450 en su Primer Aparte del Código Adjetivo Penal, para la publicación de la decisión correspondiente, en razón de que esta Alzada, se encontraba paralizada desde el día dieciocho (18) de junio de año dos mil diez (2010) hasta el día dieciséis (16) de Agosto de 2010, motivado a la falta de un Juez integrante, no obstante según Circular Nº 30 procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, se acordó la recepción de documentos a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), en días de no Audiencia o sin Juez en la ponencia en los tribunales adscritos a este Circuito, habiendo trascurrido un periodo prolongado sin que en este Tribunal Colegiado, haya dado audiencia por la razón antes indicada, recibiéndose un gran cúmulo de asuntos recursivos. En tal sentido, este Tribunal Colegiado, a los fines de garantizar al Justiciable una tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas, conforme lo dispuesto en los artículos 26 y 257 Constitucional, procederá a la publicación de la misma posteriormente…”.
En tal sentido, al constatarse las razones que justifican la publicación del fallo fuera de lapso de ley, se ordena la notificación de las partes en la dispositiva del fallo
Entonces, la Sala una vez revisadas y analizadas profusamente las actas procesales que comprende el asunto Nº OPO1-R-2010-000143, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:
DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 22 de abril de 2010, el Juzgado de Primera Instancia en función de Juicio Nro. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dejó constancia en las actas del presente expediente, lo que a continuación se transcribe:
“Vista la Solicitud de Nulidad Absoluta requerida por el Abg. Efraín Andrés Delingen Martínez, esta Instancia Judicial considera ajustado a Derecho que dicha solicitud debe realizarse en la Sala de Juicio Oral y Público, a los fines de respetar los Principios Fundamentales que rige esta fase, por lo que en consecuencia, quien suscribe se pronunciará de tal requerimiento en la Sala de Juicio Oral y Público en presencia de las partes. Notifíquese al Defensor solicitante y a la Representante del Ministerio Público.- Cúmplase.-“

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Contra la decisión transcrita anteriormente los ciudadanos JAIME BLANCO y EFRAÍN ANDRÉS DIELINGEN MÁRTINEZ, abogados privados, en su carácter de defensor del ciudadano SILVANO ANTONIO ROSAS RODRÍIGUEZ, recurrieron en apelación con base en lo previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, planteando sus denuncias: la primera, con fundamento en el numeral 5, por según refieren, cuasar gravamen irreparable la decisión recurrida y, la segunda, con fundamento en el numeral 7 ya que la decisión es impugnable conforme a lo establecido en el artículo 173 de la Ley Adjetiva Penal.

En relación con la primera denuncia, los recurrentes alegaron lo siguiente:

“…, el hechos que motivó la petición de nulidad absoluta, recae sobre un derecho fundamental como el establecido en el Artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal…Sobre ese particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la juramentación de los defensores, ha establecido que: la juramentación es una formalidad esencial, pues la defensa del imputado es una función pública cuyo ejercicio, por parte del abogado privado, requiere la prestación del juramento, como solemnidad indispensable a objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso”… (sic), (sentencias de la Sala Constitucional N 969 del 30 de abril). Considera ésta defensa, que la violación denunciada a través del escrito de Solicitud de Nulidad Absoluta y citada inmediatamente con antelación, es motivo suficiente para que el Juez intervenga, haga valer y prevalecer el Derecho, así como los Principios y Garantías Procesales que afectan y atentan contra el orden constitucional, pues para ello, no requiere de una etapa precisa dentro del proceso judicial, visto que el Derecho a la defensa es un derecho sagrado y consagrado dentro de todo proceso, de ahí que el recurso de nulidad absoluta en los términos planteado se hace viable y procedentes (sic) en todo estado y grado de la causa, como bien lo ha previsto y se puede deducir del Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Legislador visto su grado de relevante importancia lo ha ubicado como un principio y garantía procesal…”

En relación con la segunda denuncia, los recurrentes indicaron:

“…no se observa que el juez, para emitir su pronunciamiento, pueda haber fundado e invocado el pronunciamiento mediante el cual llega a la conclusión de que la petición de Nulidad Absoluta presentada, debe realizar en la Sala de Juicio Oral y Público, a los fines de respetar los principios fundamentales que rige esta fase, pues para llegar a ese pronunciamiento, considera ésta defensa que debe necesariamente existir un ordenamiento jurídico que permita el Juez, desechar los argumentos de la petición para ese momento en el que fue solicitada la Nulidad y posponerlos para otro momento en el que se reafirmaría con cada acto el peso que recae sobre las bases de una defensa afectada de los principios que rige todo proceso como lo es y será siempre el derecho a la defensa. Es evidente que el conocimiento de un Juez, ante una violación de esta naturaleza, debe orientar todos sus sentidos a dar prioridad a los Principios y Garantías Procesales conforme lo expresa nuestra ley adjetiva penal en su titulo preliminar, así como nuestra carta magna (sic); ya que el estar presente en una Sala de Audiencia Oral y Pública, dando continuidad a los actos judiciales que se celebrar (sic) sobre la base de actos viciados de nulidad, sería mirar con desprecio los principios más fundamentales del derecho, a lo que rechazamos a toda costa…”.

Solicitando, en consecuencia:

“…Primero: Subsidiarmente solicito (sic) la admisibilidad del presente Recurso de Apelación en contra del Auto emanado del Tribunal Segundo de Juicio, suficientemente citado a lo largo del escrito recursivo.
Segundo: Que el presente Recurso de Apelación en definitiva sea declarado Con lugar, produciéndose el revocatorio del auto dictado en fecha 22 de Abril de 2010, por el Tribunal 2° de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta y, en consecuencia, se inste al citado Tribunal a Distar (sic) el pronunciamiento respectivo”.
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Visto a los folios diecisiete (17) y dieciocho (18) del Asunto Recursivo, se evidencia que del Auto de Cómputo Procesal, levantado por el Tribunal Penal en funciones de Juicio N° 02, de este Circuito Judicial Penal, la Fiscalia del Ministerio Público fue emplazada de conformidad a lo establecido en el artículo 449 de la Ley Adjetiva Penal, con motivo del Recurso de Apelación in commento, de lo cual se observa que la Fiscalía Primera del Ministerio Público, no dio contestación al recurso interpuesto .por la defensa privada del ciudadano in commento.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR .
Del contenido del escrito de apelación, se observa que los recurrentes consideran que la decisión de la Jueza de Juicio de diferir el pronunciamiento en relación con la nulidad absoluta previamente planteada, para pronunciarse en juicio oral y público, en presencia de las partes, es una decisión que causa gravamen irreparable, conforme lo establece en numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo, afirman que la decisión se encuentra expresamente prevista como impugnable, conforme con lo previsto en el artículo 173 eiusdem, razón por cual, solicitan su admisión y su declamatoria con lugar, y en consecuencia, piden la revocatoria de la decisión y se inste al Tribunal para que dicte el pronunciamiento respectivo.
Agregan, que la Jueza debió orientar todos los sentidos para dar prioridad a los principios y garantías procesales presuntamente violadas, aluden a que lo correcto era pronunciarse y no dar continuidad a actos judiciales que se celebran sobre la base de actos viciados de nulidad.
Afirmando, textualmente que “… sería mirar con desprecio los principios más fundamentales del derecho, lo que rechazamos a toda costa…”.
Ante esta situación, la cuestión se traslada, entonces, a determinar si efectivamente, la decisión dictada en fecha 22 de abril de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia en función de Juicio Nro. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, genera gravamen irreparable.
A tal efecto se observa:
En la mayoría de los Códigos se plantea la cuestión del gravamen irreparable, como motivo de apelación.
En este sentido, conforme con lo establecido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, se establece: “…son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:…5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…”. Sin embargo, el citado Código, no menciona, aclara o explica, cuándo se causa “gravamen irreparable”.
Por ello, las resoluciones o decisiones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues, se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez, cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva; el aspecto de si encontrará o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay quienes sostienen que no le ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez de la causa la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.
No obstante, esta duda, es aclarada por ENRIQUE VESCOVI, en el libro: “Los recursos Judiciales y demás medios impugnativos en Ibero América”, Ediciones De Palma Buenos Aires, 1988, explicando: “…que se entiende por gravamen irreparable, el que causa una resolución que, una vez consentida, sus efectos son insuceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior del proceso”.Agregando, “…causarían, entonces, gravamen irreparable, aquellas resoluciones cuando tienen por extinguido el ejercicio de una facultad o un derecho procesal…”. (Pág. 129)
En el presente caso, la existencia de gravamen irreparable alegada por los recurrentes, radica en la imposibilidad de subsanación de la situación jurídica creada por la decisión dictada en fecha 22 de abril de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Juicio Nro. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. Sin embargo, del contenido de la decisión recurrida se observa claramente, que la Jueza expresó que: “…se pronunciará de tal requerimiento en la Sala de Juicio Oral y Público en presencia de las partes...”, lo cual no genera o causa gravamen irreparable, dado que la solicitud de nulidad absoluta se encuentra pendiente de decisión, visto que en el supuesto que la solicitud de nulidad absoluta planteada, sea declarada con o sin lugar, los defensores poseen la potestad de recurrirla en apelación, conforme a lo establecido en el artículo 196 parte infine del Código Orgánico Procesal Penal.
Se hace obligatorio señalar, que la decisión recurrida causa extrañeza, en virtud que la solicitud se planteó con base en una nulidad absoluta, en relación con la juramentación de los defensores y, la misma debió ser resuelta inmediatamente o dentro de los tres días siguientes, conforme con lo establecido en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal; todo solicitante tiene derecho a obtener oportuna y adecuada respuesta y, el órgano jurisdiccional penal debe analizar cada pretensión que le sea formulada por las partes, valorarla y, luego, con base en ello decidirla con apego a la Ley.
Entonces, es evidente que no se encuentra extinguido el ejercicio de una facultad o un derecho procesal, que no pueda subsanarse o enmendarse en el curso ulterior del proceso.
Por otra parte, los recurrentes alegan en el segundo motivo del recurso, que la decisión impugnada se encuentra expresamente prevista como recurrible en apelación, conforme con lo previsto en el artículo 447 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentado en lo establecido en el artículo 173 eiusdem.
En relación con esta denuncia, conforme a lo previsto en el numeral 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: “… Las señaladas expresamente por la ley…”, lo que quiere decir, que se trata de una impugnabilidad subjetiva.
Así, el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa lo siguiente:
“…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente”.
De lo anterior se desprende, que el artículo 173 menciona el tipo de decisiones que establece el procedimiento penal Venezolano, y en ninguna parte de este artículo se menciona que alguna o varias decisiones son recurribles en apelación; si bien es cierto que, el legislador exige la motivación de la decisión judicial, estableciendo la pena de nulidad, para aquellos que no cumplan con tal mandato, no es menos cierto que no se mencionado que dichas decisiones, son apelables.
No obstante, esta Corte de Apelaciones no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

La nulidad es un medio de control de los actos procesales y pruebas, que infrinjan derechos fundamentales, conforme a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y en la actualidad procede el recurso si la solicitud es declarada con o sin lugar, con la diferencia que esta última, sólo tendrá efecto devolutivo, lo que significa que la apelación no impide que se continué con el juicio principal, conforme lo establece el artículo 196, parte infine.

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos JAIME BLANCO y EFRAÍN ANDRÉS DIELINGEN MARTÍNEZ, abogados privados, con el carácter de defensores del ciudadano SILVANO ANTONIO ROSAS RODRÍGUEZ, amparados en los numerales 5 y 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del auto dictado en fecha 22 de abril de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Juicio Nro. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dado que no causa gravamen irreparable y no se encuentra expresamente impugnable por la Ley. ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley ASI SE DECIDE.
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos JAIME BLANCO y EFRAÍN ANDRÉS DIELINGEN MARTÍNEZ, con el carácter de abogados privados del ciudadano SILVANO ANTONIO ROSAS RODRÍGUEZ, amparados en los numerales 5 y 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del auto dictado en fecha 22 de abril de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Juicio Nro. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dado que no causa gravamen irreparable y no se encuentra expresamente impugnable por la Ley.
SEGUNDO: Se confirma el auto dictado en fecha 22 de abril de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Juicio Nro. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.
Regístrese, publíquese en el libro diario, déjese copia de la presente decisión y remítase el presente asunto al Tribunal de origen en su oportunidad.
Notifíquese a las partes, de conformidad con el artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Trasládese al imputado de autos para imponerlo de la presente resolución judicial.

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

EMILIA URBÁEZ SILVA
Jueza Presidenta

RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ
Juez Superior - Ponente

YOLANDA CARDONA MARÍN
Jueza Superiora- Integrante de Sala.

MIREISI MATA LEÓN
Secretaria de Sala.

Asunto Nº OPO1- R- 2010- 000143.
2:55 PM