TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 25 de Enero de 2012
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2010-006614
ASUNTO : OP01-R-2011-000092

Ponente: RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADOS (AS): LUÍS RAFAEL OLIVARES, de nacionalidad venezolana, natural de Los Valles del Tuy, titular de la Cédula de Identidad Nº 19.232.275, nacido en fecha 03-09-1988, de 23 años de edad, residenciado en la Calle Charaima, Sector Los Corales, casa S/n de rejas verdes, tercer callejón, Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta. ANDREINA DEL VALLE SILVA HERNÁNDEZ, de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, titular de la Cédula de Identidad Nº 23.590.851, nacida en fecha 03-12-1990, de 19 años de edad, residenciada en la Calle Charaima, Sector los Corales, casa s/n, frisada, tercer callejón. Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta y ANGRIS DEL VALLE SILVA HERNÁNDEZ, de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, titular de la Cédula de Identidad Nº 24.438.731, nacida en fecha 12-09-1989, de 21 años de edad, residenciada en la Calle Charaima, Sector los Corales, casa s/n frisada tercer callejón. Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.
REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abg. MARIA ROMELIA BOLAÑOS, en su condición de Defensora Pública Décima Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial.
REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. LORENA LISTA VELASQUEZ, Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Nueva Esparta.
RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02, del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.
DELITOS: DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.
ANTECEDENTES

Mediante auto de fecha veintiséis (26) de septiembre del año dos mil once (2011), se dejó constancia en auto lo que a continuación se lee:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2011-000092, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 3022-11, de fecha veinte (20) de julio del año dos mil once (2011), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha veintinueve (29) de junio del año dos mil once (2011), por la Abogada María Romelia Bolaños, en su carácter de Defensora Pública Décima Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2010-006614, seguido contra los ciudadanos LUÍS RAFAEL OLIVARES, ANDREINA SILVA HERNÁNDEZ Y ANGRIS DEL VALLE SILVA, contra la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha veintiuno (21) de junio del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el libro de entrada y salida de asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Asimismo se deja constancia que se recibe compulsa de asunto principal Nº OP01-P-2010-006614, constante de trescientos cuarenta y dos (342) folios útiles. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente. RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ.…”.

En fecha diez (10) de octubre del año dos mil once (2011), se dictó auto en el cual se dejó constancia de lo siguiente:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2011-000092, interpuesto por la Abogada MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, en su carácter de Defensora Pública Décima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha veintiuno (21) de junio del año dos mil once (2011), en la Causa Principal N° OP01-P-2010-006614, seguida a los acusados LUÍS RAFAEL OLIVARES, ANDREINA SILVA HERNÁNDEZ Y ANGRIS DEL VALLE SILVA, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 Primer Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Primer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días siguientes, a la fecha del presente auto.…”.

En fin la Sala, una vez observadas y examinadas las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2011-000092, antes de resolver, hace las siguientes reflexiones:
FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE
Observa esta Alzada que la representante de la Defensa Pública en el escrito de interposición del Recurso de Apelación, fundamenta su denuncia en contra de la decisión dictada por el Tribunal en Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02, de este Circuito Judicial Penal, de fecha veintiuno (21) de junio del año dos mil once (2011), mediante la cual, no admitió las pruebas ofrecidas por la defensa, por considerar extemporáneo el escrito de promoción de pruebas, planteando su discrepancia en los siguientes términos:
“Quien suscribe…ocurro para exponer…actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 432 y 435 ejusdem,… acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, en contra de ese Tribunal a su cargo de fecha 21/06/2011, mediante el cual, NO admitió las pruebas ofrecidas por la defensa, por considerar extemporáneo el escrito de promoción de pruebas…
…Omissis…
…En fecha 03/11/2010 fue consignada la acusación y en razón de ello en fecha 10/11/2010 fue fijada la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 01/12/2010.
La boleta de notificación relaciona dicho acto fue recibida por esta Defensa en fecha 16/11/2010, ejerciendo el sagrado derecho a la defensa de mis representados consigno en fecha 23/11/2010 el escrito conforme a lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en cual no solo solicito la nulidad absoluta de la acusación, si no que también fueron promovidos como medios de pruebas diferentes testimoniales y documentales, todas para ser presentadas en el debate oral y público…
…Omissis…
…El Tribunal, hace los siguientes pronunciamientos:
TERCERO: Este Tribunal pasa a pronunciarse con respecto a la nulidad solicitada por la defensa, basado en la cosa juzgada, y la declara sin lugar en razón de que no hay violación de los supuestos establecidos en los artículos 49 de la Carta Magna, por lo cual, no se puede acreditar la violación del debido proceso ya que los funcionarios actuaron amparados en el articulo 210. 2 del Código Orgánico Procesal Penal y menos aun las garantías establecidas en el articulo 49 Constitucional, por cuanto se ha respetado el debido proceso, además este tribunal no puede desconocer los elementos aquí observados para sustentar la acusación, igualmente declara sin lugar la solicito por la defensa privada, ya que existen elementos que sustentan el libelo acusatorio, por cuanto no se encuentran acreditados los presupuestos establecidos en el articulo 28 literal E de la Ley Adjetiva Penal, en virtud, que sí se evidencia la existencia de un hechos punible, que merece pena privativa de libertad, así mismo existe suficientes elementos de convicción para acreditar el delito configurado en el presente caso a los acusados de autos. Asimismo este Tribunal revisando el calendario llevado por este Tribunal se declara extemporáneo el escrito de pruebas ofrecidas por la defensa publica, razón por la cual no se admiten las mismas, por cuanto no cumplen con el lapso establecido en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…
…Omissis…
…Podemos observar de la decisión apelada, en la cual declaró extemporáneo el escrito de promoción de pruebas ofrecidos por la defensa y que serán evacuados en el debate público que se celebrará conforme a las normas y garantías constitucionales previstas en la Magna Carta y en Código Orgánico Procesal Penal, así en lo que refiere a las garantías judiciales en la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos. Apelación esta conforme a lo previsto en el ordinal 5 del artículo 447 por cuanto se ha causado un gravamen irreparable a mis representados, ya que se le ha cercenado el derecho a contar con todas y cada una de las garantías del debido proceso, entre las cuales se encuentra de conformidad con el ordinal 1° del art. 49 de la Magna Carta el derecho a probar lo alegado, a acceder a las pruebas que puedan resultar para su defensa…
…Omissis…
…Puede observarse de la decisión recurrida que la Juez manifiesta haber revisado el calendario correspondiente al Tribunal, verificando que el escrito fue consignado fuera del lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, se evidencia de las actuaciones que esta defensa consigno el escrito el día 23/11/2010, siendo que la audiencia preliminar estaba fijada para el día 01/12/2010, entendiendo que el plazo establecido en el mencionado artículo 328 debe computarse en días hábiles, tal como lo establece las normas procesales e igualmente ha sido reiterado por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en decisión de fecha 13/08/2007, N° 1755 con ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz; los días serian contados de la siguiente manera:
. Martes 30/11/2010 (día 1)
. Lunes 29/11/2010 (día 2)
. Viernes 26/11/2010 (día 3)
. Jueves 25/12/2010 (día 4)
. Miércoles 24/12/2010 (día 5)…
…Omissis…
…Evidentemente este articulado presenta entre las facultades y cargas de las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de promover pruebas, la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y por ende una clara proyección del derecho a la prueba, el derecho a la prueba ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias y pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo de esta forma el Juzgador desconocer u obstaculizar el contenido esencial de este derecho…
…Omissis…
…Es decir, que en la causa de marras esta Defensa fue efectivamente notificada de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar el día 16/11/2010, fecha en la cual se abrió el lapso para la promoción de los medios probatorios, y finalizó el día 24/11/2010, por lo tanto es evidente que el escrito consignado por esta Defensa en fecha 23/11/2010, se hizo de forma tempestiva, por lo que la inadmisión decretada por la Juzgadora es violatoria del derecho a la defensa y al debido proceso, lo cual lesiona los derechos y garantías constitucionales de mis representados, como los establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…
…Omissis…
…Se declare con lugar la presente Apelación, se REVOQUE LA DECISIÓN APELADA, sean admitidas las pruebas promovidas por esta Defensa conforme a las previsiones del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, amparado los sagrados derechos a la defensa y al debido proceso…” Omissis…

CONTESTACIÓN FISCAL
La representación del Ministerio Público, ejercida por la ciudadana LORENA KARINA LISTA, en su carácter de Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, no consignó en el lapso de Ley, el escrito de contestación al Recurso de Apelación que hoy nos ocupa, tal como se evidencia en computo inserto al folio trece (13) del presente asunto recursivo.
DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA
En el acto de la Audiencia Preliminar, de fecha veintiuno (21) de junio del año dos mil once (2011), el Tribunal de la recurrida, expresó:
“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: En cuanto a la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad y/o la revisión de medida, solicitada por la defensora publica y privada, la misma es negada, toda vez que no han cambiado las circunstancias que originaron dictar la medida privativa de conformidad a lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. La defensa siempre tuvo acceso a las actuaciones. PRIMERO: De conformidad con lo que establece el artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, por cuanto cumple con los requisitos de fondo y de forma exigidos por el legislador, en el articulo 326 de la ley adjetiva penal, de igual modo, se admite la corrección realizada de conformidad a lo establecido en el articulo 352 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a las testimoniales de Luís Contreras y eduard (Sic) vallejo y en relación al delito de Distribución de Drogas previsto y sancionado en el art. 149 en su primer aparte y no en el segundo según lo señalado en la ley de drogas, todo ello por cuanto fue solicitado por la represéntate fiscal en el momento que se le cedió el derecho de palabra, imputándose a los ciudadanos JOSE JESUS SALAZAR SILVA, ANDREINA DEL VALLE SILVA HERNANDEZ, Y ANGRIS DEL VALLE SILVA HERNANDEZ, el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer Aparte del la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Este tribunal admite las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, en su escrito acusatorio las cuales se describen a continuación: Acta de investigación policial Nº 080-2010 de fecha 02-10-2010 suscrita por funcionarios adscritos al Sistema de Prevención y Seguridad Ciudadana del Estado Nueva Esparta, acta de declaración de los ciudadanos Eduard Brito Vallejo, y Luís Bello de fecha 02-10-2010 rendida ante funcionarios adscritos al Sistema de Prevención y Seguridad Ciudadana del Estado Nueva Esparta, Oficio N° 9700-103-1550 de fecha 03-10-2010, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Experticia Toxicológica en Vivo N° 9700-073-024 suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Experticias toxicologicas (Sic) en Vivo N° 9700-075-025, N° 9700-073-026, Nº 9700-075-027 suscritas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Planilla de Remisión N° 484 de droga para resguardo de fecha 03-10-10 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Experticia Química y Botánica N° 9700-073-002 de fecha 03-10-2010 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Acta de Reconocimiento Legal Nº 080 suscrita por funcionarios adscritos al Sistema de Prevención y Seguridad Ciudadana del Estado Nueva Esparta, Registro de cadena de Custodia de evidencias Físicas Nº 080 de fecha 03-10-10.testimonios de Luis (Sic) contreras (Sic) y eduard (Sic) vallejo de conformidad al 352 del Código Orgánico Procesal Penal, Por cuanto son licitas, útiles, necesarias y pertinentes para la búsqueda de la verdad, tal como lo establece el articulo 330 ordinal 9 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las testimoniales de los funcionarios que practicaron el allanamiento de conformidad al articulo 210 del código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Este Tribunal pasa a pronunciarse con respecto a la nulidad solicitada por la defensa, basado en la cosa juzgada, y la declara sin lugar en razón de que no hay violación de los supuestos establecidos en los articulos (Sic) 49 de la Carta Magna, por lo cual, no se puede acreditar la violación del debido proceso ya que los funcionarios actuaron amparados en el articulo 210. 2 del Código Orgánico Procesal Penal y menos aun las garantías establecidas en el articulo 49 Constitucional, por cuanto se ha respetado el debido proceso, además este tribunal no puede desconocer los elementos aquí observados para sustentar la acusación, igualmente declara sin lugar la solicito por la defensa privada, ya que existen elementos que sustentan el libelo acusatorio, por cuanto no se encuentran acreditados los presupuestos establecidos en el articulo 28 literal E de la Ley Adjetiva Penal, en virtud, que sí se evidencia la existencia de un hechos punible, que merece pena privativa de libertad, así mismo existe suficientes elementos de convicción para acreditar el delito configurado en el presente caso a los acusados de autos. Asimismo este Tribunal revisando el calendario llevado por este Tribunal se declara extemporáneo el escrito de pruebas ofrecidas por la defensa publica, razón por la cual no se admiten las mismas, por cuanto no cumplen con el lapso establecido en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTA: Vista la solicitud formulada por las defensa privada, en cuanto a la admisión de las pruebas ofrecidas por ellas en su oportunidad, las cuales están contenidas en las actas y rielan a los folios 124 al 147 en la presente causa, por lo que se admiten, ya que fueron consignadas en tiempo hábil de conformidad con el articulo 328 del código Orgánico Procesal Penal, asimismo se consideran útiles necesarias y pertinentes, para la búsqueda de la verdad. QUINTO: Ahora bien, como quiera que los ciudadanos LUIS RAFAEL OLIVARES, JOSE JESUS SALAZAR SILVA, ANDREINA DEL VALLE SILVA HERNANDEZ, Y ANGRIS DEL VALLE SILVA HERNANDEZ, no han hecho uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que los ciudadanos LUIS RAFAEL OLIVARES, JOSE JESUS SALAZAR SILVA, ANDREINA DEL VALLE SILVA HERNANDEZ, Y ANGRIS DEL VALLE SILVA HERNANDEZ y su defensor desean demostrar su inocencia en los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 331 de la ley adjetiva Penal. Igualmente, se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública…”Omissis…

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Analizadas las actas que conforman el presente asunto penal, para decidir la Sala observa:
Entre otras cosas de interés procesal, la Apelante, señalo en su escrito recursivo lo siguiente:
“…Podemos observar de la decisión apelada, en la cual declaró extemporáneo el escrito de promoción de pruebas ofrecidos por la defensa y que serán evacuados en el debate público que se celebrará conforme a las normas y garantías constitucionales previstas en la Magna Carta y en Código Orgánico Procesal Penal, así en lo que refiere a las garantías judiciales en la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos. Apelación esta conforme a lo previsto en el ordinal 5 del artículo 447 por cuanto se ha causado un gravamen irreparable a mis representados, ya que se le ha cercenado el derecho a contar con todas y cada una de las garantías del debido proceso, entre las cuales se encuentra de conformidad con el ordinal 1° del art. 49 de la Magna Carta el derecho a probar lo alegado, a acceder a las pruebas que puedan resultar para su defensa…” Omissis…

La finalidad fundamental de la disposición establecida en el artículo 447 numeral 5 del Texto Procesal Penal invocado por la impugnante, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado que causa perjuicio grave a la víctima y colectividad a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible por ante este Superior Despacho.
De tal manera pues, corresponde al Tribunal de Alzada, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.
Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrará o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.
En nuestro país, el Juez es quien tiene el deber de analizar si el daño alegado se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.
La circunstancia fáctica alegada por la recurrente encuadra en la hipótesis de irreparabilidad del daño, ya que está referida a la declaración de extemporaneidad de las pruebas promovidas por la defensa pública, conforme a las estipulaciones del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por la Jueza A quo, decisión ésta que es susceptible de impugnación mediante el supuesto de gravamen irreparable alegado.
Es evidente que la labor de la Corte de Apelaciones, al conocer con relación a los recursos de apelación interpuestos por las partes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal.
A los fines de valorar las circunstancias esgrimidas, tanto por la recurrente como por la Jueza de la recurrida, este Tribunal Colegiado observa que en lo atinente a la interpretación del contenido del artículo 328 del Código Adjetivo, señalan:
Aduce la recurrente:
“…En fecha 03/11/2010 fue consignada la acusación y en razón de ello en fecha 10/11/2010 fue fijada la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 01/12/2010…
…Omissis…
…Es decir, que en la causa de marras esta Defensa fue efectivamente notificada de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar el día 16/11/2010, fecha en la cual se abrió el lapso para la promoción de los medios probatorios, y finalizó el día 24/11/2010, por lo tanto es evidente que el escrito consignado por esta Defensa en fecha 23/11/2010, se hizo de forma tempestiva, por lo que la inadmisión decretada por la Juzgadora es violatoria del derecho a la defensa y al debido proceso, lo cual lesiona los derechos y garantías constitucionales de mis representados, como los establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…
…Omissis…
… Puede observarse de la decisión recurrida que la Juez manifiesta haber revisado el calendario correspondiente al Tribunal, verificando que el escrito fue consignado fuera del lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, se evidencia de las actuaciones que esta defensa consigno el escrito el día 23/11/2010, siendo que la audiencia preliminar estaba fijada para el día 01/12/2010, entendiendo que el plazo establecido en el mencionado artículo 328 debe computarse en días hábiles, tal como lo establece las normas procesales e igualmente ha sido reiterado por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en decisión de fecha 13/08/2007, N° 1755 con ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz; los días serian contados de la siguiente manera:
. Martes 30/11/2010 (día 1)
. Lunes 29/11/2010 (día 2)
. Viernes 26/11/2010 (día 3)
. Jueves 25/12/2010 (día 4)
. Miércoles 24/12/2010 (día 5)…” Omissis…
Ahora bien, la Jueza de la recurrida, en el dispositivo de la decisión, señala:

“…Asimismo este Tribunal revisando el calendario llevado por este Tribunal se declara extemporáneo el escrito de pruebas ofrecidas por la defensa publica, razón por la cual no se admiten las mismas, por cuanto no cumplen con el lapso establecido en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…” Omissis…

A los fines de establecer la debida interpretación de la norma sub examen, se hace ilustrativamente necesario, invocar el contenido jurisprudencial de la sentencia vinculante, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 08 de junio de dos mil once (2011), con Ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, la cual establece:

“…Planteados así los límites de la controversia en el presente asunto, debe esta Sala establecer, en primer término, si efectivamente el escrito del abogado Rafael de Jesús Pacheco, defensor del hoy accionante y la promoción de sus respectivos medios de prueba fue presentado dentro del lapso previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, y, por ende, si la declaratoria de extemporaneidad emitida en el acto de la audiencia preliminar por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, como por la Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del señalado Circuito Judicial, cuando declaró sin lugar la apelación que se ejerció contra dicho pronunciamiento, se sustentó en una adecuada interpretación de la normativa señalada.

En tal sentido, el referido artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:
Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal (Subrayado de esta Sala).
En cuanto a la comprensión de la normativa transcrita “ut supra”, esta Sala estima preciso reiterar que todo proceso está sujeto a términos preclusivos, en principio, no sólo por razones de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, para establecer una necesaria ordenación del proceso, capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido: (…) “de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa” (Vid. sentencia n.º: 2532 de fecha 15 de octubre de 2002, caso: Jairo Alonso Ramírez Contreras).
Por tal motivo, la oportunidad procesal que confiere el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en inicio, a la defensa y a las otras partes del proceso, referida a las cargas procesales o actos que pueden realizar, entre los que se destaca la posibilidad de promover las pruebas, lo cual constituye una de las fases de la actividad probatoria que está sujeta a un lapso preclusivo, esto es: “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar”, lo cual no constituye una mera formalidad, sino, entre otras razones, resulta ser un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba que, en definitiva, será el sustento del juicio oral.
Al respecto, una vez más reitera esta Sala, que la referencia temporal del señalado artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “hasta cinco días antes”, debe entenderse en el sentido de que el lapso vence el quinto día de despacho anterior a la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar (Vid. sentencia n.º: 706, de fecha 12 de mayo de 2011, caso: Henry Eduardo Bastidas).
Bajo estos supuestos, en el presente caso, el abogado Rafael de Jesús Pacheco, presentó el escrito extemporáneamente, esto es: el cuarto día antes del vencimiento del día establecido para la celebración de la audiencia preliminar, la cual, por auto del 15 de junio de 2010, el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas había fijado para el 13 de julio de 2010, oportunidad en la que vencía el plazo para la celebración de la misma.
En efecto, el quinto día anterior a la celebración de la audiencia preliminar contado de manera regresiva desde el 13 de julio de 2010, que fue día martes, correspondió, conforme se comprueba del calendario de dicho año, al miércoles 06 de julio de 2010, siendo este el último día que tenía la defensa para ejercer las facultades y cargas conferidas por el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, el lapso para que la defensa promoviera sus pruebas, se abrió con el referido auto del 15 de junio de 2010, en el cual el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas fijó el acto de la audiencia preliminar para el 13 de julio de 2010…”Omissis… (Subrayado y negrillas de esta Corte)

De la Jurisprudencia citada se evidencia que la razón asiste a la Recurrente, ya que ha quedado comprobado que el día 1° de diciembre de 2010, fijado para la celebración de la audiencia preliminar, estuvo constituido por un día Miércoles, por lo que contando regresivamente a partir de éste, se evidencia que el intervalo entre el mismo y el día límite para la promoción de las pruebas, estuvo conformado por los días martes 30 de noviembre, lunes 29 de noviembre, viernes 26 de noviembre, jueves 25 de noviembre y el Miércoles 24 de noviembre, siendo este último, de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el quinto día anterior a la celebración de la audiencia preliminar y, por tanto, el último día con el cual contaba la defensa para ejercer las facultades y cargas que le confería el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En otras palabras, el lapso para que la defensa promoviera sus pruebas se abrió con el auto del 10 de noviembre, en el cual se fijó la fecha para la celebración de la audiencia preliminar y se convocó a las partes para que concurrieran a la misma, y finalizó el 24 de noviembre de 2006, por ser éste el quinto día del plazo fijado para llevar a cabo tal audiencia.
Es el caso, que el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a pesar de haber sido promovidas el 23 de noviembre de 2010, las declaró inadmisibles, al considerar, de forma errada, dicho órgano jurisdiccional, que el lapso para promoverlas estaba comprendido entre el 24 y el 30 de noviembre de 2010.
Observa en este sentido esta Corte de Apelaciones, que la génesis del recurso de apelación interpuesto por la Abg. María Romelia Bolaños, como Defensora Pública de los ciudadanos LUÍS RAFAEL OLIVARES, ANDREINA SILVA HERNÁNDEZ Y ANGRIS DEL VALLE SILVA, contra la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha veintiuno (21) de junio del año dos mil once (2011), viene dada por la errónea interpretación del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Tribunal Segundo de Control del estado Nueva Esparta, en contra de sus patrocinados, siendo por lo tanto axiomáticamente necesario, decretar Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto en éste asunto.

Ahora bien, aún cuando ha considerado esta Alzada que la razón le asiste a la recurrente, en cuanto a que le resulta contradictorio de la Jueza en funciones de Control Nº 2, que admitida la acusación fiscal por el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, no admitiera las pruebas ofrecidas por la Defensa en su oportunidad legal, de conformidad con lo previsto en el articulo 328 de la ley adjetiva penal; en consecuencia estimamos que no es necesaria la reposición de la causa al estado de realizar nueva Audiencia Preliminar donde se emita los señalados pronunciamientos, en virtud que, el error incurrido puede ser subsanado y asumido por este Tribunal de Alzada, todo a los fines de garantizar la celeridad en el proceso, evitando dilaciones indebidas; en consecuencia Se Niega la solicitud efectuada por la Defensora Pública Décima Penal, respecto a que sea ordenada la realización de nueva audiencia preliminar. Así Se Declara.

Es de señalar, que en principio, las partes en la fase intermedia sólo podrán proponer u ofrecer para el juicio oral aquellas pruebas que tengan su fundamento o se hayan formado en la fase preparatoria, pues solo así se puede preservar el derecho al control y la contradicción de la prueba en la Audiencia Preliminar. En esto reside el equilibrio en el manejo de la prueba que demandan el derecho a la defensa y el principio de dicotomía de la prueba. Sólo de manera excepcional podría autorizarse la promoción para el juicio oral de algún medio de prueba de que se haya tenido conocimiento con posterioridad a la terminación del sumario o fase investigativa y que haya sido imposible incorporar durante dicha fase.
De lo anterior, se colige que, el criterio sostenido por el Máximo Tribunal, los cuales comparte esta Alzada; es que en primer lugar, por garantía del principio de contradicción y control, las pruebas ofrecidas deben ser desarrolladas en la fase de investigación, para que de esta forma todas las partes tengan acceso a las mismas. Sin embargo, también sostienen que; en caso de negligencia de la defensa, de promoción de pruebas cuya existencia se haya conocido con posterioridad a la culminación de la fase de investigación, si las pruebas son promovidas conforme a lo establecido en el artículo 328 del COPP, deben ser admitidas por el Juez de Control, es decir, debemos entender que, en todo caso que se promuevan pruebas conforme a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; deben admitirse las probanzas ofrecidas, lo cual converge en un solo motivo y es garantizar el derecho a la defensa y la búsqueda de la verdad, como fin ultimo del proceso penal. Y ASÍ SE ESTABLECE.
Con base a lo precedentemente expuesto, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación presentado por la Profesional del Derecho Abg. MARÍA ROMELIA BOLAÑOS en su condición de Defensora Pública , en contra de la decisión emitida por el Tribunal Penal en funciones de Control Nº 2, de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21/ 06/ 2011, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, en el Asunto Principal Nº OPO1-P-2010-006614, en la cual, no admitió las pruebas ofrecidas por la Defensa, aludiendo que era extemporánea su promoción de conformidad con lo previsto en el articulo 328 de la ley adjetiva penal, no obstante se declara SIN LUGAR la solicitud de reposición de la causa al estado de que se celebre nueva Audiencia Preliminar, ya que estima esta Alzada que el error incurrido por el A quo, puede ser subsanado y asumido por este Tribunal Colegiado, a los fines de garantizar la celeridad procesal, evitando dilaciones innecesarias.. ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN
Por todos los razonamientos antes expuestos, la Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta, “Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley”, decide:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, EL RECURSO DE APELACIÓN presentado por la Defensora Pública Penal Abg. MARÍA ROMELIA BOLAÑOS, en contra de la decisión emitida por la Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha en fecha veintiuno (21) de junio del año dos mil once (2011), con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, en el Asunto Principal Nº OPO1-P 2010- 006614, en la cual, no admitió la promoción de pruebas documentales ofrecidas por la Defensa, de conformidad con lo previsto en el articulo 328 de la ley adjetiva penal, toda vez que a juicio del A quo, las misma fueron promovidas extemporáneamente, no obstante, se declara SIN LUGAR la solicitud de reposición de la causa al estado de que se celebre nueva Audiencia Preliminar, ya que estima esta Alzada que el error incurrido por el Tribunal de la causa, puede ser subsanado y asumido por este Tribunal Colegiado, a los fines de garantizar la celeridad procesal, evitando dilaciones innecesarias. ASÍ SE DECIDE.
SEGUNDO: Con base a lo antes pronunciado, y verificado que la recurrente de autos promovió las pruebas en su oportunidad legal, ténganse como admitidas las referidas probanzas ofrecidas por la Defensora Pública Décima Penal, todo de conformidad con el artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia queda así, subsanado el error en que incurrió el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta Penal. Ante el pronunciamiento anterior, se ordena la remisión de la presente incidencia al Tribunal que conoce actualmente de la misma, a los fines de que de cumplimiento a lo aquí decretado. ASÍ SE DECIDE.
TERCERO: Remítanse el presente cuaderno separado contentivo de incidencia de apelación, al Tribunal que conoce la causa, para que de cumplimiento a lo aquí decretado.
Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia de la presente decisión y remítase el presente asunto al Tribunal de origen.
Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 175, único aparte, del Código Orgánico Procesal Penal. Y trasládese a los Imputados de autos para imponerlos de la presente Resolución Judicial
JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

EMILIA URBAEZ SILVA
Jueza Presidente de Sala

YOLANDA CARDONA MARIN
Jueza Integrante de Sala

RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ
Juez Integrante de Sala (Ponente)

Abg. MIREISI MATA LEÓN
La Secretaria

Asunto Nº OP01-R-2011-000092.
3:19 PM