TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
La Asunción, 25 de Enero de 2012
201° y 152°
Vista la diligencia de fecha 24-01-2012, suscrita por la abogada ANA MARISELA MENDES, en su carácter acreditado en autos, mediante la cual en cumplimiento al auto de fecha 23-01-2012, aclara que la medida innominada requerida se refiere a la suspensión del acto de remate a objeto de que no se lleve a cabo el mismo el día miércoles 25-01-2012 en la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de este Estado, solicitando se habilite el tiempo necesario para tal fin, este Tribunal a los fines de proveer considera necesario traer a colación lo siguiente:
El doctor Rafael Ortiz Ortiz, en su libro El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, p. 819, establece que son “aquellas disposiciones cautelares que, a solicitud de parte puede decretar el juez, autorizando o prohibiendo la actuación de algunas de las partes para asegurar la ejecución del fallo y la efectividad de un proceso pendiente y para evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo tomar las disposiciones pertinentes para evitar dicha continuidad”.
Estas medidas innominadas para que puedan ser decretadas, de acuerdo al 588 del Código de Procedimiento Civil, en sus tres parágrafos, como dice el mismo autor (ob. cit. pag.22), requieren:
1.- El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del mismo Código es decir el PERICULUM IN MORA y el FUMUS BONI IURIS
2.- Que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o quien si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad, llamado PERICULUM IN DAMNI.-
Estos requisitos se conocen doctrinalmente como el peligro en el retardo (periculum in mora), apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), y el peligro inminente de daño o lesión (periculum in damni), requisitos estos que deben ser probados sumariamente, a fin de que el tribunal debidamente documentado discierna sobre su decreto.
Es considerada doctrinariamente como un verdadero amparo dentro del proceso, ya que no está dirigida a bienes sino a conductas, y sólo cuando la lesión es continua podría recaer sobre contenidos patrimoniales.
Estos requisitos han sido analizados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 653 de fecha 04 de abril de 2003, cuando señala:
“…En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al Juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo previamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “Las medidas establecidas en éste Titulo las decretará el Juez, sólo cuando existas riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es:
1.- Debe existir riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprende ello.
2.- Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente ello.
Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación.
Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. Sin embargo, es necesario indicar que en materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.
De manera que, concatenado tal razonamiento con el carácter excepcional de la inaplicación de una norma, la condición de irreparable o de difícil reparación cobra vital importancia para poder acordar la suspensión que se solicita.
Asimismo, tal como ha sido doctrina vinculante de esta Sala, dada la naturaleza perentoria que arropa a toda pretensión cautelar, se hace necesario entrar a apreciar la correlación del carácter de urgente de la solicitud, con la necesidad que, se presume, de dictar la cautela solicitada con el propósito de evitar que se cause un perjuicio grave e irreparable al justiciable."

Con lo anterior se quiere decir pues, que para la procedencia de la medida de cautela innominada se deben cumplir con las mismas exigencias que para las de cautela típica o nominada y adicionalmente la del periculum in damni.
Precisado lo anterior, en atención a los señalamientos que fueron antecedentemente transcritos, vistos y estudiados los recaudos anexados contentivos de las copias certificadas del expediente N° 24.451 en el cual se alega se cometió el fraude procesal, y en virtud que en el presente asunto el decreto de la medida se sustenta en la suspensión del acto de remate a objeto de que no se lleve a cabo el mismo el día miércoles 25-01-2012 en la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de este Estado, en razón del grave temor e inminente perjuicio irreparable que se le ocasionaría a la actora en la presente acción en caso de que prospere la misma, este tribunal al evidenciarse de los recaudos aportados que en el caso existen evidencias y fundados indicios del riesgo de que quede ilusoria la ejecución, así del daño que pueda ocasionar al ser imposible o difícil reparación en la definitiva y demostrada como se encuentra la urgencia del caso, decreta la medida innominada de suspensión del acto de remate que se llevara a cabo en la causa N° 24.451 nomenclatura del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de este Estado, mientras se resuelve la presente demanda o se disponga lo contrario mediante auto expreso. Particípese lo conducente al Tribunal de Primera Instancia antes mencionado, a los fines de Ley. Líbrese oficio.
LA JUEZA TEMPORAL,

Dra. IRIS MERCEDES VILLAPOL.
LA SECRETARIA

Abg. CECILIA FAGUNDEZ

IMV/CF/pbb.-
EXP. Nro.11.326-12