TSJ Regiones - Decisión

201° Y 152°
ASUNTO: Q-0491-09
I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-
A) QUERELLANTE: ALFREDO LUÍS ALFONZO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 8.398.861, con domicilio procesal en Las Piedras de El Valle, vía la Caja de Agua, casa S/n, El Valle del Espíritu Santo, Municipio García del Estado Nueva Esparta.
B) APODERADA JUDICIAL DEL QUERELLANTE: Abogada MARGARITA MARLENE NASSANE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Número V- 6.497.783, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 41.339, del mismo domicilio de su representada.
C) QUERELLADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GARCÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, con domicilio procesal en la Avenida Concepción Mariño, vía principal El Valle del Espíritu Santo, Municipio García de Estado Nueva Esparta.
D) SÍNDICA PROCURADORA MUNICIPAL: Abogada EURIBEL LEÓN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. v- 14.359.170, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 95.609, del mismo domicilio de su representada.
II. TRABA DE LA LITIS:
En fecha 9-12-2009, en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, tuvo lugar la audiencia preliminar a que se contraen los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el presente procedimiento contencioso funcionarial, por el ciudadano ALFREDO LUÍS ALFONZO, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GARCÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, en el cual quedó trabada la litis en los siguientes términos:
El querellante manifiesta que ingresó a prestar servicios para la mencionada Alcaldía, en fecha 1-12-2004, desempeñando el cargo de ASISTENTE DE OFICINA I, adscrito a la Oficina de Recursos Humanos, según constancia expedida por el Jefe de Recursos Humanos de la mencionada Alcaldía de fecha 27-7-2009, anexó marcado con la letra “B”.
Aduce que desempeñó correctamente su trabajo, hasta el día 2-6-2009, en que se le entregó el oficio de notificación contentivo de la Resolución N° 1052 de fecha 29-5-2009, informándole su retiro de la Alcaldía a partir de ese momento.
Arguye que en fecha 22-4-2009, se publicó en la Gaceta Municipal del Municipio García, Edición Extraordinaria N° 0599, el Decreto N° 135 de fecha 21-4-2009, emanado del alcalde de ese Municipio, mediante el cual se ordenó ajustar el presupuesto de gastos del Municipio para el ejercicio fiscal 2009, cuya copia anexó el querellante marcada con la letra “C”.
Argumenta que en fecha 20-5-2009, se publicó en la Gaceta Municipal del Municipio García del estado Nueva Esparta, Edición Extraordinaria N° 0602, el Decreto N° 136 de fecha 13-5-2009, emanado del Alcalde, que ordenó la creación de una Comisión Técnica Especial, integrada por los titulares de la Dirección de Hacienda Municipal, de la Oficina de Recursos Humanos, de la Oficina Municipal de Presupuesto y Despacho de la Sindicatura Municipal, para evaluar y determinar los criterios a utilizar para la aplicación de reducción de personal, así como la individualización de los cargos y funcionarios sobre los cuales recaería la medida excepcional de retiro, cuya copia anexó marcada con la letra “D”.
Alega que en fecha 25-5-2009, se publicó en la Gaceta Municipal del Municipio García del Estado Nueva Esparta, Edición Extraordinaria N° 0604, el Decreto N° 137 de fecha 25-5-2009, emanado del Alcalde, que ordenó la práctica de notificaciones a los funcionarios removidos, cuya copia acompañó marcada con letra “E”.
Acota que, de las actuaciones llevadas por la Alcaldía no consta que se haya elaborado un informe técnico, ni existen pruebas que se haya realizado un estudio detallado para determinar los funcionarios afectados por la remoción y posterior retiro, que no se cumplió con el debido proceso establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa vigentes y de obligatorio cumplimiento para la Alcaldía a los fines de proceder al retiro de los funcionarios, haciendo que el acto de retiro dictado en su contra sea nulo de nulidad absoluta.
Argumenta que jamás se le informó de su remoción, lo que constituye un paso fundamental antes de su retiro y que el único acto del cual tuvo conocimiento es la Resolución N° 1052 que recurre.
Arguye que la reducción de personal por limitaciones financieras ejecutada por la Alcaldía, no se encuentra ajustada a derecho, adolece de vicios, viola el debido proceso, además del principio de no discriminación al que tiene derecho, de acuerdo a la Carta Magna, por cuanto no establece las razones por la cuales lo retiran en lugar de cualquier otro funcionario.
Igualmente señala que el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución 1052 de fecha 26-5-2009 y que le fuera notificada el día 2-6-2009 es nulo de nulidad absoluta, por cuanto adolece de los siguientes vicios
1.- Violación del debido proceso, en cuanto a su notificación y las actuaciones llevadas en su contra, ya que al no notificarle de su remoción, no se le concedió el mes de disponibilidad y no quedó demostrado como se agotó la posibilidad de reubicarlo en otro organismo de la Administración Pública.
2.- Violación del principio de no discriminación consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no señalar los fundamentos que determinaron que debía ser el una de las personas a quien retiraran de la Alcaldía y no otro funcionario.
3.- Violación del debido proceso en la tramitación de la reducción de personal, ya que no consta la solicitud ni la autorización dada por el Concejo Municipal, ni que se hayan consignado los expedientes administrativos que, por mandato del artículo 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, debían consignarse.
Por disposición expresa constitucional del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece dicha nulidad, ya que el acto administrativo viola y menoscaba los derechos que ésta consagra, al no seguirse el debido proceso, ni cumplir con los preceptos y requisitos legales, no notificarla de la remoción del cargo que ocupaba, ni haber demostrado que se agotó la posibilidad de reubicarla y no cumplir con la debida notificación, lo que viola sus derechos constitucional y legalmente consagrados.
Finalmente solicitó que el acto administrativo recurrido sea declarado nulo de nulidad absoluta, se ordene su reincorporación inmediata en el cargo que venía ejerciendo, el pago de su sueldo y demás conceptos derivados de la relación de trabajo con la querellada dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su real y efectiva reincorporación al cargo y fundamentó sus alegatos en los artículos 25 constitucional, 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por su parte, la querellada no contestó la querella, entendiéndose contradicha en todas y cada una de sus partes, a tenor de lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. ASÍ SE ESTABLE.
III. PRUEBAS APORTADAS POR LA RECURRENTE:
En fecha 16-12-2009, la abogada MARGARITA MARLENE NASSANE en su condición de apoderada judicial de la querellante, presentó escrito de pruebas que fue agregado al expediente el día 7-1-2010, siendo admitidas por el Tribunal mediante auto de fecha 18-1-2010, sin que la parte querellada haya promovido pruebas en la presente causa.
En este sentido, se observa que la parte querellante promovió marcado con la letra “A”, original de la Resolución N° DG-1052-09 de fecha 26-5-2009, emanada del Alcalde del Municipio García, que lo retira del cargo de ASISTENTE DE OFICINA I y le fue notificada en fecha 2-6-2009, el cual se valora como documento indispensable para interponer la querella al ser el acto recurrido, en virtud de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; así como hizo valer el expediente administrativo que se presume legítimo por cuanto no fue desvirtuado por la contraparte quien lo trajo a los autos. ASÍ SE ESTABLECE.
Igualmente, se observa que la representación judicial del querellante acompañó a su libelo los siguientes recaudos:
A.- Marcada con la letra “A”, boleta de notificación de retiro de la ciudadana LUÍS ALFREDO ALFONZO, de fecha 29-5-2009, emanada del Alcalde del Municipio García y recibida en fecha 2-6-2009, la cual se aprecia y valora de conformidad en atención a lo previsto en el artículo 73 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. ASÍ SE ESTABLECE.
B.- Marcada con la letra “B”, constancia de trabajo del ciudadano LUÍS ALFREDO ALFONZO de fecha 27-7-2009, emanada del Jefe de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio García la cual se aprecia y valora como documento indispensable para interponer la querella, en virtud de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. ASÍ SE ESTABLECE.
C.- Marcada con la letra “C”, copia certificada de la Gaceta Municipal del Municipio García de fecha 22-4-2009, Edición Extraordinaria N° 0599, donde se publicó el Decreto 135 de fecha 21-4-2009, emanado del Alcalde del Municipio García del Estado Nueva Esparta, mediante el cual se ordenó ajustar el presupuesto de gastos del Municipio para el ejercicio fiscal 2009.
D.- Marcada con la letra “D”, copia certificada de la Gaceta Municipal del Municipio García de fecha 20-5-2009, Edición Extraordinaria N° 0602, donde se publicó el Decreto 136 de fecha 13-5-2009, emanado del Alcalde del referido Municipio, mediante el cual ordenó la creación de una Comisión Técnica Especial, integrada por los titulares de la Dirección de Hacienda Municipal, la Oficina de Recursos Humanos, la Oficina Municipal de Presupuesto y Sindicatura Municipal, para evaluar y determinar los criterios a utilizar en la aplicación de un proceso de reducción de personal, así como la individualización de los cargos y funcionarios sobre los cuales recaerá la medida excepcional de retiro.
E.- Marcada con la letra “E”, copia certificada de la Gaceta Municipal del Municipio García de fecha 20-5-2009, Edición Extraordinaria N° 0604, donde se publicó el Decreto 137 de fecha 25-5-2009, emanado del referido Alcalde, mediante el cual ordenó la práctica de las notificaciones a los funcionarios que fueron removidos.
Las anteriores copias certificadas de las Gacetas Municipales promovidas se aprecian y valoran como fidedignas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.
IV. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:
En atención a las pruebas documentales aportadas por la parte querellante para demostrar sus respectivas afirmaciones, precedentemente analizadas y valoradas y a las que cursan insertas al expediente administrativo traído a los autos por la parte querellada que cursa en Cuaderno Separado, pasa este Juzgado Superior a decidir el fondo del asunto planteado en la presente causa y que se circunscribe a la nulidad del acto de retiro contenido en la Resolución N° 1052 de fecha 26-5-2009 y que le fuera notificada el día 2-6-2009, publicada en la Gaceta Municipal N° 1337 de fecha 28-5-2009, dictada por el Alcalde del Municipio García del estado Nueva Esparta, tal como se desprende del petitorio de su escrito recursorio presentado en fecha 3-8-2009, para lo cual procede a examinar si, en el presente caso, se violó el debido procedimiento administrativo de reducción de personal, toda vez que ha sido denunciado que, después de removido el querellante, no se le concedió el mes de disponibilidad y no se agotaron las gestiones reubicatorias en otros organismos de la Administración Pública.
A tales efectos, la parte “in fine” del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:
“…Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser esto posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles”.
Por su parte, los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable al caso que no colide con la referida Ley, disponen lo siguiente:
“Artículo 84: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueron removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El periodo de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito. (Resaltado del Tribunal).
Artículo 85: La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos.
Artículo 86: Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. (Resaltado del Tribunal).
Artículo 87: Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestionen la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional. Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación.
Artículo 88: Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.
La Oficina de Personal notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo. Remitirá copia de la notificación a la Oficina Central de Personal e iniciará los trámites para el pago de las prestaciones sociales.” (Resaltado del Tribunal).
Las normas transcritas anteriormente definen, por una parte, el deber que tiene la Administración Pública de efectuar las gestiones para obtener la reubicación del funcionario que ha sido objeto de una medida de reducción de personal, dentro del mes siguiente a su notificación de remoción hecha por escrito, a los fines de garantizar su estabilidad laboral, considerándose a ese lapso de disponibilidad como tiempo de prestación efectiva del servicio; y, por la otra, el procedimiento administrativo que ha de seguirse a tales efectos.
Así las cosas, aplicando todo lo expuesto al caso que nos ocupa, se observa que la parte querellada promovió en juicio copia del Decreto N° 135 de fecha 21-4-2009 emanado del Alcalde del Municipio García, en el cual se ordenó ajustar el presupuesto de gastos de Municipio para el ejercicio fiscal 2009 en la cantidad de TREINTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 33.292.949,00).
En fecha 22-4-2009, el Alcalde del Municipio García mediante oficio S/N solicitó a la Cámara Municipal la discusión y aprobación del Anteproyecto de Reforma de la Ordenanza de Presupuesto Anual de Ingresos y Gastos 2009 y la autorización para poner en práctica la reducción de personal de la Alcaldía requerida para mantener el equilibrio presupuestario en las cantidades allí especificadas, en el Informe presentado por la Dirección de Hacienda Municipal y la Oficina de Presupuesto Municipal se determinó la existencia de un alto porcentaje de recursos económicos de la Alcaldía del Municipio García destinados a gastos de personal empleados, obreros, jubilados y pensionados el cual representa el cincuenta y uno coma veintisiete por ciento (51,27%) y un treinta y cuatro coma quince por ciento (34,15%) destinados a gastos de inversión, violentándose lo dispuesto en el artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
En sesión extraordinaria del Concejo Municipal del Municipio García del estado Nueva Esparta celebrada en fecha 21-4-2009, se aprobó por unanimidad de todos los concejales la reforma de la Ordenanza de Ingresos y Gastos del Ejercicio Económico 2009, así como la solicitud de autorización del Alcalde para la reducción de personal.
Luego, en el Decreto N° 136 de fecha 13-5-2009, también promovido en autos por la parte querellada, se observa que el referido Alcalde creó una Comisión Técnica Espacial integrada por los titulares de la Dirección de Hacienda Municipal, la Oficina de Recursos Humanos, la Oficina Municipal de Presupuesto y Sindicatura Municipal para evaluar y determinar los criterios a utilizar en la aplicación de un proceso de reducción de personal, así como la individualización de los cargos y funcionarios sobre los cuales recaería la medida excepcional de retiro.
Posteriormente, la aludida Comisión Técnica Especial presentó opinión técnica en fecha 22-5-2009, donde expresa los criterios utilizados en el proceso de reducción de personal al recorte presupuestario.
Ahora bien, por Decreto N° 137 de fecha 25-5-2009, el mencionado Alcalde declaró la reducción de personal por limitaciones financieras de la Alcaldía del Municipio García, ordenó la práctica de las notificaciones a los funcionarios que fueron removidos y oficiar a los entes y órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal que funcionan en la jurisdicción del estado Nueva Esparta, informándoles sobre la disponibilidad de los funcionarios objeto de la medida de reducción de personal para su reubicación en sus dependencias.
Pero es el caso que, de la revisión del expediente administrativo, remitido por la parte querellada no consta que la Alcaldía del Municipio García, hubiere notificado expresamente de la remoción al funcionario ALFREDO LUÍS ALFONZO, como paso previo a su retiro en caso de que no hubiere sido posible su ubicación en algún ente u órgano de la Administración Pública.
En consecuencia, siendo que la carga de reubicación del funcionario público en un cargo similar o de superior jerarquía corresponde a la Oficina de Recursos Humanos del órgano o ente de la Administración Pública, de acuerdo a lo previsto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ésta debe agotar todos los medios y recursos para su efectivo cumplimiento, ya que sólo así el retiro que se produzca al vencimiento del mes de disponibilidad concedido y que ha sido establecido a estos fines en la Ley estatutaria y el Reglamento, será valido y legal. De lo contrario, al no haberse cumplido en el presente caso, las gestiones reubicatorias por parte de la Jefatura de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio García del estado Nueva Esparta, ante los distintos órganos y entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, el acto de retiro del ciudadano ALFREDO LUÍS ALFONZO, debe reputarse NULO de nulidad absoluta, por cuanto se violó el debido procedimiento administrativo, de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.
Por consiguiente, declarada como ha sido la nulidad del acto de retiro del ciudadano ALFREDO LUÍS ALFONZO, en virtud de la ilegalidad e inconstitucionalidad del mismo, corresponde su reincorporación al cargo de AISITENTE DE OFICINA I, que ocupaba para el momento de su retiro de la Alcaldía del Municipio García del estado Nueva Esparta, con el consiguiente pago de los salarios dejados de percibir, complementos y demás beneficios socio-económicos asignados al mismo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo, practicada por un Perito designado por este Tribunal para tales fines, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.
V. DISPOSITIVA:
En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso contencioso funcionarial interpuesto por el ciudadano ALFREDO LUÍS ALFONZO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.398.861, domiciliado en Las Piedras de El Valle, vía caja de agua, casa S/n, El Valle del Espíritu Santo, Municipio García del Estado Nueva Esparta, contra la Resolución N° 1052 de fecha 26-5-2009, dictada por el ciudadano Alcalde del Municipio García del estado Nueva Esparta, FREDDY HERNÁNDEZ, que lo retiró del cargo de ASISTENTE DE OFICINA I de la Alcaldía del referido Municipio, y en consecuencia NULO, el acto administrativo de retiro contenido en dicha Resolución. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas para el Municipio García del estado Nueva Esparta.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en San Juan Bautista, a los treinta (30) días del mes de Enero de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,

DRA. VIRGINIA TERESITA VÁSQUEZ GONZÁLEZ.
LA SECRETARIA,

ABG. JULIETA SALAZAR BRITO.

En esta misma fecha treinta (30) de enero de dos mil doce (2012), se publicó la anterior sentencia a la una hora y treinta minutos de la tarde. (1:30 p.m.).Conste-

LA SECRETARIA,

ABG. JULIETA SALAZAR BRITO.
Exp. N° Q-0491-09.
VTVG/jsb/alf.