REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta La Asunción, 7 de Diciembre de 2012 202º y 153º ASUNTO PRINCIPAL : OP01-O-2011-000025 ASUNTO : OP01-O-2011-000025 Ponente: YOLANDA CARDONA MARIN IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES PRESUNTOS AGRAVIADOS: OMAR JOSE DIAZ MARVAL, venezolano, natural de Porlamar, nacido en fecha diez (10) de mayo del año mil novecientos setenta y nueve (1979), de 32 años de edad, de profesión u oficio comerciante, titular de la cédula de identidad N° 16.547.258, Residenciado en la Calle Principal de la Urbanización Las Mercedes, Municipio Tubores, estado Nueva Esparta, y JOSE JESUS GUAIQUIRIAM LOPEZ, venezolano, natural de Porlamar, nacido en fecha diez (10) de mayo del año mil novecientos setenta y nueve (1979), de 32 años de edad, de profesión u oficio comerciante, titular de la cédula de identidad N° 13.980.298, Residenciado en la Calle Principal de la Urbanización Las Mercedes, Municipio Tubores, estado Nueva Esparta. ACCIONANTES: ALBERT ANTONIO ROJAS, Abogado en ejercicio, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 127.398 y con Domicilio Procesal en: C.C La Estancia, Local L-15, Ubicado Frente al Terminal de Pasajero de Juan griego, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta. PRESUNTO AGRAVIANTE: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. ANTECEDENTES En fecha diecisiete (17) de enero del año dos mil once (2011), se dictó auto de mero trámite, donde se da que por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, asunto signado con el Nº OP01-O-2011-000025, contentivo de Acción de Amparo Constitucional, interpuesto por el abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 127.398, en su carácter de Defensor Privado, fundado en los artículos 1, 2, 4, y 18 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con los artículos 26, 27, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 10 del Código de procedimiento Civil y 6 del Código Orgánico procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2011-006021, contra el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión YOLANDA CARDONA MARIN, tal como consta al folio ochenta y uno (81) de las respectivas actuaciones. En fecha veinte (20) de Enero del 2012, esta Corte en Sede Constitucional decidió: PRIMERO: Se declara competente para conocer la acción de amparo interpuesta por el Abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, actuando en carácter de defensor privado de los ciudadanos OMAR DIAZ y JOSÉ GUAQUIRIAN, contra el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado nueva Esparta, de conformidad con lo establecido en el penúltimo aparte del artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo consignado en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. SEGUNDO: INADMISIBLE la Acción de Amparo interpuesta por el Abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, actuando en carácter de defensor privado de los ciudadanos OMAR DIAZ y JOSÉ GUAQUIRIAN, de de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. En fecha veintitrés (23) de enero del 2012, se dicto mediante el cual se lee: “…Vista la decisión dictada, por este Tribunal, en fecha veinte (20) de enero de dos mil doce (2012), en e presente asunto N° OP01-O-2011-000025, contentivo de Acción de Amparo Constitucional, presentado por el abogado Albert Antonio Rojas, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2011-006021, donde aparecen como presuntos agraviados los ciudadanos OMAR JOSÉ DÍAZ MARVAL y JOSÉ JESÚS GUAIQUIRIAM LÓPEZ, mediante la cual, se declaró competente para conocer la acción de amparo interpuesta por el mencionado abogado, actuando en su carácter de defensor privado de los ciudadanos referidos ciudadanos, contra el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado nueva Esparta y declaró inadmisible la Acción de Amparo interpuesta por referido Defensor Privado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; en el que se evidencia que las partes no fueron debidamente notificas, es por lo que se ordena notificar a las mismas, de conformidad con lo señalado en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines legales consiguientes, igualmente oficiar a la Comisaría de Boca del Río del Instituto Neoespartano de Policía ordenándose el traslado de los ciudadanos OMAR JOSÉ DÍAZ MARVAL y JOSÉ JESÚS GUAIQUIRIAM LÓPEZ, hasta la sede de este Tribunal Colegiado, el día JUEVES VEINTISÉIS (26) DE ENERO DE DOS MIL DOCE (2012), A LAS DIEZ Y CUARENTA Y CINCO (10:45) HORAS DE LA MAÑANA, a los fines de ser impuestos de la decisión dictada por esta Alzada. Líbrese las respectivas boletas y traslado correspondiente. Cúmplase…” En fecha veintiséis (26) de enero del 2012, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de La Asunción, se recibe escrito presentado por el abogado en ejercicio Albert Rojas, mediante el cual interpone Apelación en el Amparo constitucional, constante de nueve (09) folios útiles. En fecha siete (07) de febrero del 2012, esta Alzada, dicta auto, mediante el cual expresa lo siguiente: “…Vista la certificación suscrita por la Secretaria de este Despacho Judicial, mediante la cual deja constancia de los días hábiles efectivamente transcurridos con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, en su carácter de Defensor Privado (Accionante), en fecha veintiséis (26) de enero del año dos mil doce (2012), contra decisión publicada por esta Alzada, en fecha veinte (20) de enero del año dos mil doce (2012), en el Asunto Nº OP01-O-2011-000025, contentivo de AMPARO CONSTITIUCIONAL, ejercido a favor de los presuntos Agraviados OMAR JOSÉ DÍAZ MARVAL y JOSÉ JESÚS GUAIQUIRIAM LÓPEZ, contra el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, este Tribunal Colegiado, en acatamiento a lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ordena remitir las presentes actuaciones a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines que resuelva el Recurso interpuesto. Líbrese el Correspondiente Oficio de remisión. Cúmplase…” En fecha veintiséis (26) de junio del 2012, se dicta auto, mediante el cual se señala lo siguiente: “…Recibido en este Tribunal Colegiado, asunto AA50-T-2012-000241, procedente de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, contentivo de decisión dictada en fecha catorce (14) de mayo de dos mil doce (2012), mediante la cual esa Sala, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declaró: 1.- PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto el defensor privado de los ciudadanos OMAR DÍAZ y JOSÉ GUAIQUIRIAN, contra la decisión dictada el 20 de enero de 2012 por la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta; 2.- REVOCA parcialmente la decisión dictada el 20 de enero de 2012 por la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta; 3.- ORDENA a la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta que dicte nueva decisión, con prescindencia del cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solo en lo que concierne a la supuesta omisión del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en pronunciarse sobre la fijación y práctica de la inspección judicial solicitada por los hoy accionantes en la causa penal que se les sigue por la presunta comisión del delito homicidio calificado en ejecución de robo y 4.- CONFIRMA el fallo apelado, en términos expuestos, respecto a la omisión del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en pronunciarse sobre la revisión de la medida privativa de libertad y su sustitución por una menos gravosa; en consecuencia, se ordena dar reingreso al presente asunto en el Libro de Entrada y Salida de asuntos llevado por esta Alzada y notificar a las partes de la decisión in comento, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrense las respectivas boletas. Trasládese los imputados. Cúmplase… En fecha dieciséis (16) de agosto del 2012, se dicta auto, mediante el cual se lee: “…Revisadas como han sido las actas que integran el presente asunto signado con el Nº OP01-O-2011-000025, contentivo de Acción de Amparo Constitucional, interpuesto por el abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 127.398, en su carácter de Defensor Privado, fundado en los artículos 1, 2, 4, y 18 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con los artículos 26, 27, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2011-006021, contra el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta y por cuanto se evidencia las partes actuantes han quedado notificados del fallo emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha catorce (14) de mayo del año dos mil doce (2012), este Tribunal Colegiado a los fines de garantizar una Tutela Judicial Efectiva, ordena dejar constancia que a partir de la presente fecha se comenzará a computar el lapso para emitir pronunciamiento con relación al punto tercero de la decisión dictada por la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual ORDENA a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta que dicte nueva decisión, con prescindencia del cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solo en lo que concierne a la supuesta omisión del tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en pronunciarse doble la fijación y práctica de la inspección solicitada por los hoy accionantes en la causa penal que se les sigue por la presunta comisión del delito de homicidio calificado en ejecución de robo. Cúmplase… En fecha diecisiete (17) de agosto del 2012, se dicta auto, mediante el cual señala lo siguiente: “…Revisadas como han sido las presentes actuaciones procedimentales del asunto signado con el Nº OP01-O-2011-000025, contentivo de Acción de Amparo Constitucional, interpuesto por el abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, en su carácter de Defensor Privado, fundado en el artículo 17 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2011-006021, contra el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta y por cuanto se estima necesario requerir información relativa del estado actual del Asunto Principal N° OP01-P-2011-006021, es por lo que se ordena oficiar al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a los fines legales consiguientes, asimismo se le solicita remitir copia certificada del referido expediente. Líbrese el correspondiente oficio. Cúmplase. ..” En fecha tres (03) de septiembre del 2012, se dicta auto, del cual se desprende lo siguiente: “…Revisadas como han sido las presentes actuaciones procedimentales del asunto signado con el Nº OP01-O-2011-000025, contentivo de Acción de Amparo Constitucional, interpuesto por el abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, seguido a los presuntos agraviados OMAR JOSÉ DÍAZ MARVAL Y JOSÉ JESÚS GUAIQUIRIAM LÓPEZ, se evidencia que el día jueves veintitrés (23) de agosto del año dos mil doce (2012), se recibió oficio N° 2817-12 del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, de esta sede, en el cual da contestación al oficio N° 526-2012, emanado de este Tribunal, en el cual informa que de la revisión del Sistema Juris 2000, se pudo constatar que el asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-006021, fue remitido al alguacilazgo para su distribución a los Tribunales de Juicio, correspondiendo el conocimiento de la causa al Tribunal de Juicio Itinerante N° II de este Circuito Judicial Penal. Esparta. Y por cuanto se estima necesario requerir información relativa del estado actual del Asunto, es por lo que se ordena oficiar al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Itinerante N° II de este Circuito Judicial Penal a los fines legales consiguientes, asimismo se le solicita remitir copia certificada del referido expediente. Líbrese el correspondiente oficio. Cúmplase... En fecha veintinueve (29) de octubre de 2012, esta Alzada con sede Constitucional dicta auto, del cual se lee: “…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Compulsa del Asunto Principal Nº OP01-P-2011-006021, con una primera pieza constante de trescientos sesenta y cuatro (364), la segunda pieza constante de cuatrocientos cincuenta y ocho (458), la tercera pieza constante de quinientos (500), la cuarta pieza constante de trescientos treinta (330), y una quinta pieza constante de (91) folios útiles, asimismo se recibe compulsa del anexo I constante de (200) folios útiles y anexo II constante de (307) folios útiles, compulsa de solicitud de traslado médico Nº OP01-P-2012-012497 constante de siete (7) folios útiles, una segunda compulsa de solicitud de traslado médico Nº OP01-P-2012-009427 constante de siete (7) folios útiles y una tercera compulsa de solicitud de traslado médico Nº OP01-P-2012-001694 constante de 10 folios útiles, compulsa de prueba anticipada Nº OP01-P-2011-006581 constante de 5 folios útiles y una segunda compulsa de prueba anticipada Nº OP01-P-2011-006227 constante de once (11) folios útiles, y una compulsa de orden de aprehensión signada bajo el Nº OP01-P-2011-006021 constante de cuarenta y dos (42) folios útiles, emanado del Tribunal de de Primera Instancia en Funciones de Juicio Itinerante N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, mediante Oficio 1429-12, de fecha diez (10) de octubre del año dos mil doce (2012), a los fines de resolver el asunto signado con el Nº OP01-O-2011-000025 contentivo de Acción de Amparo Constitucional, interpuesto por el Abogado Albert Antonio Rojas, en su condición de Defensor Privado, amparado en los artículos 26, 27, 49 y 51 constitucionales, en concordancia con los artículos 1, 2, 4 y 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el articulo 10 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del Tribunal de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta; se ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Cúmplase. En fecha primero (01) de Noviembre del 2012, esta Corte de Apelaciones en sede Constitucional, dicta el siguiente auto: “…Recibido el presente Asunto, signado con el N° OP01-O-2011-000025, contentivo de la Acción de Amparo Constitucional, interpuesto por el Abog. Albert Antonio Rojas, quien se encuentra inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 127.398, actuando en carácter de Defensor Privado de los ciudadanos OMAR DIAZ y JOSE GUAIQUIRIAN, contra el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.- A tal efecto se procede a la designación de la Jueza Superior Ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Para resolver sobre la Admisibilidad de la Acción de Amparo interpuesto, previamente esta Corte de Apelaciones, observa: FUNDAMENTOS DE LA ACCION DE AMPARO El Accionante alega en su escrito lo que a continuación sigue: “……”Primera Denuncia”… …”A fines de la procedencia del presente Amparo, esta defensa deja expresa constancia que en fecha 13 DE COTUBRE (SIC) DE 2011, en la audiencia de presentación de detenido, la defensa técnica del ciudadano JESUS BERMUDEZ, solicito la practica de una reconstrucción de los hechos la cual posteriormente se dejo de practicar SIN MOTIVO ALGUNO QUE CONSTE EN AUTO por parte del tribunal de control numero 4 a pesar de haber sido admitida la misma…” …”Posteriormente esta defensa, consigna escrito, en la cual solicita la practica de una INSPECCION JUDICIAL COMO PRUEBA ANTICIPADA en el lugar donde ocurrió el homicidio, debidamente MOTIVADA toda vez que es una estructura en construcción, tratándose de un área abierta, tomando en consideración que el área en referencia “esta sujeta a remodelaciones y modificaciones permanentes para su respectiva culminación”, CONSIGNO CONSTANTE DE (3) FOLIOS UTILES REFERENTE A SOLICITUD DE INSPECCION JUDICIAL COMO PRUEBA ANTICIPADA….” …”En fecha 7 de noviembre de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 y 51 constitucional se solicita el pronunciamiento con respecto a la fijación de la inspección judicial como prueba anticipada. CONSIGNO CONSTANTE DE (3) FOLIOS UTILES REFERENTE A SOLICITUD DE INSPECCION JUDICIAL COMO PRUEBA ANTICIPADA…” …”EN LA MISMA AUDIENCIA de fecha 07 de noviembre de 2011, previa petición de esta defensa a fin de escuchar a los imputados como sus derechos constitucionales a ser oído, se realizo audiencia especial en donde se le escucho a los imputados de autos, y se ratifico como se desprende de la acta de audiencia especial lo siguiente “De conformidad con lo previsto en el articulo 51 de la constitución nacional, en concordancia con el articulo 202 y 359 de la norma Adjetiva penal a fin de dar cumplimiento al articulo 13 ejudems esta defensa solicita sea admitida la prueba de una inspección judicial como prueba anticipada de conformidad con lo previsto en el articulo 307, en virtud de que se desprende del expediente que el área donde ocurrieron los hechos es un área en construcción que va a ser remodelada y para el transcurso del proceso no vamos a tener constancia especifica del área. Es todo. OIDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRAMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL 4 DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, acuerda lo solicitado por la defensa y fija la inspección judicial para el día viernes 11 de noviembre de 2011.” Subrayado de la defensa; CONSIGNO CONSTANTE DE (6) FOLIOS UTILES REFERENTE A audiencia especial y SOLICITUD DE INSPECCION JUDICIAL COMO PRUEBA ANTICIPADA en donde fue debidamente admitida por el juzgado de control numero 4 para practicarse el día viernes 11 de noviembre de 2011 a las 11:00 am…” …”En fecha viernes 11 de noviembre de 2011, la referida inspección judicial como prueba anticipada fue diferida por orden del tribunal de control numero 4 a cargo de la doctora JAQUELINE MARQUEZ, quien informo a esta defensa técnica que tenia que evaluar la situación porque el represéntate fiscal no estaba de a cuerdo con la inspección judicial como prueba anticipada, informando esta defensa que por mandato del articulo 282 de la ley adjetiva penal, esa es una prueba controlada por el juez de control y es quien tiene la potestad de decidir sobre si hacerla o no ajustado a su pertinencia y que la misma ya había sido objeto de pronunciamiento por su despacho siendo admitida en audiencia oral. Consigno contante (sic) de (1) folio útil referente a notificación de comparecencia a la inspección judicial como prueba anticipada del asunto…” …”En fecha 24 de noviembre de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 y 51 constitucional solicito ratificación de FIJACION DE LA INSPECION JUDICIAL, como prueba anticipada. CONSIGNO CONSTANTE DE (4) FOLIOS UTILES REFERENTE A SOLICITUD DE INSPECCION JUDICIAL COMO PRUEBA ANTICIPADA E IGUAL FORMA SE LE INDICA A LA JUZGADORA QUE EL CONSULTOR TECNICO ES SIMPLE OBSERVADOR Y ORIENTADOR DE LA DEFENSA TECNICA. Consigno contante de (4) folio útil referente a RATIFICACION DE SOLICITUD DE INSPECCION JUDICIAL COMO PRUEBA ANTICIPADA…” …”En fecha 24 de noviembre de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 y 51 constitucional SE SOLICITO LA PRACTICA DE UNA NUEVA INSPECCION JUDICIAL como prueba anticipada adicional a la ya admitida la cual se le asigno asunto numero op01-p-2011-006581, en donde se expreso lo siguiente: …” …”Consigno contante (sic) de (4) folio útil referente a la solicitud DE INSPECCION JUDICIAL COMO PRUEBA ANTICIPADA. De la segunda solicitud de inspección judicial, ciudadanos Magistrados hasta el día de hoy no existe ningún pronunciamiento…” …”En fecha 5 de diciembre de 2011 se realiza auto donde se fija por parte del tribunal de control numero 4 la inspección judicial como prueba anticipada, “consigno notificación (01) folio útil de fecha 6 de diciembre 2011, donde se fija la inspección para el día 7 de Diciembre de 2011 a las 0900;…” …”En fecha 7 de diciembre de 2011 día fijado para la audiencia estando todas los abogados en el acto, se constato que había salido errónea una de las boletas de notificación del ciudadano JESUS BERMUDEZ imputado del asunto; solicitándole al juez la posibilidad de realizarlo vía telefónica el traslado, siendo negativo, pues adicionalmente la juzgadora manifestó no poseer vehículo en el cual trasladarse al sitio del suceso, indicándole esta defensa que las partes del caso podíamos trasladarlas a fin de garantizar la ejecución de la respectiva inspección, indicando la juzgadora que la inspección la realizaran en juicio oral…” …”En fecha 8 de Diciembre de 2011, esta defensa técnica de conformidad con lo previsto en el artículo 26 y 51 constitucional, solicite la nueva fijación y práctica de la inspección judicial. “consigno notificación (02) folio útil de constancia de solicitud de inspección judicial; se fije la fecha…” …”Mediante auto se fija la audiencia preliminar para el día martes 20 de diciembre de 2011 a las 11 am, la cual no se realiza en virtud de que fue diferida la misma por parte de la juzgadora, toda vez que se introdujeron recurso de revocación de tramite por no contar las partes con los lapsos del articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…” …”Desde el día 8 de diciembre de 2011, esta defensa técnica en varias oportunidades se ha apersonado a la coordinación de secretaria a solicitar la información de la fijación de la inspección judicial como prueba anticipada ya admitida y ha tenido ausencia de información pues la juzgadora no se ha pronunciado con respecto a la fijación de la inspección judicial…” …”En fecha 20 de Diciembre de 2011, solicite nuevamente la ratificación de la fijación de inspección judicial como prueba anticipada. Consigno constante de 3 folios útiles referente a solicitud de pronunciamiento amparado en el artículo 26 y 51 constitucional…” …”Ciudadanos Magistrados de la Corte Penal, esta defensa técnica se ve en la imperiosa necesidad “con el mayor de los respectos” de invocar la tutela constitucional a favor de mi representados en virtud de que la no disponibilidad y la falta de pronunciamiento por parte de la juez de control numero 4 del circuito judicial penal del estado nueva Esparta, es una flagrante violación del derecho constitucional que posee todo ciudadano procesado a que se le garantice la Tutela Judicial Efectiva y se de oportuna respuestas en fiel cumplimiento de los artículos 26 y 51 de la constitución nacional, mas aun cuando el acto que se demanda “inspección judicial como prueba anticipada” es un acto que comporta celeridad y excepcionalidad, a fin de que a través de ese acto se pueda dejar constancia por parte del tribunal de control de los espacios y lugares, así como el estado del mismo mas aun cuando se considera que es una AREA que va a ser remodelada y es indispensable tanto para el proceso “búsqueda de la verdad” como para esta defensa técnica la fijación fotográfica de todos los espacios, y de esa forma poder dejar constancias de circunstancias que no existirían para un posible juicio oral y publico, mas aun cuando los imputados claman por transparencia en la manipulación de evidencia, tanto es así “que ya existe elevada a esa corte, apelación de auto POR OTRO MOTIVO en contra de la audiencia de presentación por manipulación de ELEMENTOS DE CONVICCION Y FALTA DE CADENA DE CUSTODIA”, …” …”En consecuencia considera esta defensa que nos encontramos en una latente y evidente violación de Rangos Constitucionales, por parte del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04, presidido por la ciudadana Juez a su cargo…” …”Hechas las consideraciones que anteceden, esta defensa con todo respecto y de manera responsable concluye que la no realización de la prueba anticipada ya admitida es una flagrante violación a la Garantía Constitucional del Derecho a la justicia expedita y tutela judicial efectiva…” …”En atención a la omisión del Tribunal a quo de pronunciarse sobre lo concerniente a la fijación de la prueba anticipada, a los fines de ejercer cabalmente todos los derechos constitucionales que amparan a mis defendidos, se esta causando una lesión importante del derecho al debido proceso y DERECHO A LA DEFENSA, como garantía de una justicia expedita si dilaciones, produciendo una violación flagrante del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva…” …”Segunda Denuncia”… …”En fecha 13 DE COTUBRE DE 2011, en la audiencia de presentación de detenido, fueron presentados mis representados OMAR DIAZ y JOSE GUAIQUIRIAN, quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad N° V-16.547.258 y V-13.980.298, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO. Decretándosele medida privativa de libertad…” …”En fecha 24 de noviembre 2011, fueron acusados 4 ciudadanos entre ellos mis representados OMAR DIAZ y JOSE GUAIQUIRIAN, quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad N° V-16.547.258 y V-13.980.298, y los ciudadanos JESUS ALBERTO BERMUDEZ RODRIGUEZ Y JHAN JOSE GREGORIO RODRIGUEZ. Siendo acusados los 4 por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA DE CONFORMIDAD con lo previsto en el artículo 406 en concordancia con el 413 ambos del código penal…” …”En fecha 16 de diciembre de 2011 esta defensa técnica en virtud del cambio de calificación jurídica solicite la revisión de medida constante de arresto domiciliario debidamente fundada “consigno constante de 8 folios útiles correspondiente a la revisión de medida…” …”En fecha 20 de diciembre 2011, ratifique la revisión de medida en virtud de no existir pronunciamiento alguno relacionado con la revisión de medida, amparando dicha solicitud en el artículo 26 y 51 constitucional. Consigno 4 folios útiles…” …”CAPITULO II”… …”DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES VIOLENTADOS…” …”De las normas constitucionales citadas se infiere categóricamente que, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, la preeminencia de los derechos humanos, son valores supremos, excelsos del ordenamiento jurídico…” …”Dicho esto, debemos enfatizar que, el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, ocupa un lugar importante, que no puede ser negado o violentado a ninguna persona. Por el contrario debe ser protegido en todo momento por el Estado...” …”En consecuencia, este derecho no puede ser, en ningún caso, restringido por la condición jurídica que presente una persona en un determinado caso…” …”Del párrafo trascrito, aparece innegable la propuesta del Legislador, referente a la obligación estatal de reconocer la prevalecía de los derechos fundamentales del ser humano, cediéndoles no sólo un espacio privilegiado en el preámbulo sino imponiéndole a los órganos del estado, la aplicación de los mecanismos legales para hacerlos efectivos, de manera que no permanezcan en el papel como ilusorias pretensiones individuales…” …”Como fundamento teórico de la previsión de mecanismos seguros en las legislaciones modernas, aparece en el artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el derecho a un recurso efectivo, que citamos a fines explicativos: …2 …”La jurisprudencia y la interpretación constitucional en materia de Derechos Humanos, tienen el deber de preservar los principios de la Constitución y los parámetros mínimos establecidos en los pactos y convenios internacionales, suscritos y ratificados por el Estado, garantizando en todo momento el carácter progresivo de los Derechos Humanos, así como el principio pro hominis, que no es más que la interpretación siempre debe ser la más favorable al ser humano….” … “En virtud del criterio de esta defensa, si bien respeto al Tribunal de Control Nº 04, pues esta defensa no comparte el retardo procesal en el caso de mis defendidos en referencia, pues el no dar respuesta violenta una serie de articulado entre los que menciono: …” …”Denunciando como efecto lo hago, la omisión por parte del tribunal de control numero 4 en la fijación y ejecución de la inspección judicial ya admitida y el pronunciamiento con respecto a la revisión…” CAPITULO III …”DE LA PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE AMPARO INVOCADA…” …”Los artículos 26, 27, 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen: …” …”FUNDAMENTO JURISPRUDENCIAL…” …”A los fines de apoyar la acción iniciada en contra de la omisión del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, cito parcialmente sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 09 de abril de 2002. Caso: Víctor Jesús Perera Álvarez. Exp. N° 00l-17S5. La Sala estableció: …” …“En consideración a lo antes señalado, debe aplicarse el criterio sustentado por esta Sala Constitucional, según el cual, en los casos donde la acción de amparo sea interpuesta contra una omisión, ésta debe entenderse comprendida dentro del artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ya que si bien la citada disposición, se refiere a “una resolución, sentencia o acto” del tribunal, la omisión también es susceptible de configurar un caso de violación de derechos de rango constitucional y, por tanto, equiparable a un vicio de incompetencia del tribunal “lato sensu” - en sentido material y no sólo formal -, por lo que es posible accionar en amparo contra un tribunal por su falta de pronunciamiento, de conformidad con el artículo 2 de la aludida ley, en concordancia con el artículo 4 eiusdem..” …”PETICIÓN DE TUTELA CONSTITUCIONAL…” …”Sobre la base de los argumentos esgrimidos por este accionante, y según los preceptos constitucionales y legales citados, requiero de la Corte de Apelaciones, que investida de potestad constitucional, resuelva: …” …”La aplicación del procedimiento establecido en la Jurisprudencia Nº7 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ponencia del Mag. Jesús Eduardo Cabrera, de fecha 01 de febrero de 2000, Exp. Nº00-0010, admita la acción de amparo invocada, notifique de manera inmediata al agraviante, al Ministerio Público…” …”La fijación y realización de la audiencia constitucional..” …”La admisión de los medios de prueba, las cuales están anexos en originales…” …”De ser declarada con lugar la petición constitucional, ordene al agraviante (Tribunal de Primera Instancia en funciones de ejecución) realice la fijación de la inspección judicial ya admitida y vele por el correcto cumplimiento de la misma en garantía de la tutela judicial efectiva. y en la según da denuncia se solicita el respectivo pronunciamiento a fin de darle cumplimiento al articulo 51 de la constitución nacional y se mantenga una verdadera igualdad como norte de la justicia..” …”Se pronuncie con relación a la facultad del consultor técnico y si el mismo puede estar presente en los actos de la “espectador y orientador de la defensa” en cumplimiento del articulo 148 del código orgánico procesal penal…” DE LA COMPETENCIA Previo a la solución de la Acción de Amparo planteada, es necesario dilucidar la competencia de la Sala para conocer de la misma. Sobre este particular, reiteramos la jurisprudencia sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referida a la competencia de las Cortes de Apelaciones para conocer de la Acción de Amparo Constitucional contra decisión judicial dictada por Tribunales de menor jerarquía, señalando que el Tribunal competente para conocer de la Acción será el Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento, es decir, el Superior Jerárquico al que dictó la decisión que lesione o amenace con lesionar derechos y garantías constitucionales. (Caso Emery Mata Millán, Exp.00-002. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de Enero del año 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero. Ratificada en el caso Eulices Salomé Rivas Ramírez. Sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 13 de febrero de 2001, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando). Por las razones precedentes, esta Corte se declara competente para conocer de la pretensión de amparo contra la decisión judicial, procediéndose a considerar lo que sigue. DE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL Establece el artículo 6º de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales las causales de inadmisibilidad de la Acción de Amparo, considerándose que el presente escrito no se ha subsumido en alguna de las causales allí señaladas, igualmente se observa que se encuentran cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 18 ejusdem, de la misma manera, se acompaño a la presente acción incoada la copia certificada del asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-006021.- Respecto a las pruebas documentales en copias certificadas ofrecidas y que constan en autos, las mismas se admiten por ser pertinentes en la presente Acción, ya que guardan estrecha vinculación con la decisión que se impugna.- Por lo antes expuesto, se ADMITE la presente Acción de Amparo Constitucional, así como las pruebas documentales ofrecidas. Así pues, establecido lo anterior de la revisión del referido escrito, se pudo observar que cumple con los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales; en tal sentido, en cumplimiento al procedimiento establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a la Jurisprudencia precedentemente indicada, ADMITE conforme con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales la ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL, interpuesta por el Ciudadano ALBERT ANTONIO ROJAS, actuando en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos Omar Díaz y José Guaiquirian, contra el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. En consecuencia, se ordena notificar a la parte Accionante; a la Fiscala Superior del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, para que designe un Fiscal a los fines que intervenga en la Audiencia Oral donde se debatirá la Acción de Amparo Constitucional propuesta, así mismo se acuerda notificar a la representante del Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal (presunta Agraviante), a los fines de comparecer a este despacho a conocer el día que tendrá lugar la Audiencia Constitucional Oral y Pública que se fijará dentro de las noventa y seis horas siguientes que conste en auto la última notificación, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Cúmplase… En fecha veintiuno (21) de noviembre del 2012, se dicta auto, mediante el cual se expresa lo siguiente: “…Revisado como han sido las actas que integran el presente Asunto signado con el N° Nº OP01-O-2011-000025, contentivo de AMPARO CONSTITUCIONAL, interpuesto por el por el Abogado Albert Antonio Rojas, quien se encuentra inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 127.398, fundado en los artículos 26, 27, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 2, 4 y 18 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 6 del Código Orgánico procesal Penal, contra el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta; y por cuanto se observa que todas las partes actuantes en el presente asunto han quedado debidamente notificadas sobre la admisión de la misma, es por lo que este Tribunal Colegiado, ordena fijar el Acto de la Audiencia Constitucional Oral y Pública, para el día miércoles veintiocho (28) de noviembre del año dos mil doce (2012), a las 10:30 horas de la mañana, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Notifíquense a las partes. Cúmplase… En fecha veintiocho (28) de noviembre del 2012, se dicta auto, en el cual se señala lo siguiente: “…En el día de hoy, miércoles veintiocho (28) de noviembre del año dos mil doce (2012), siendo la oportunidad fijada para que tenga lugar la celebración de la Audiencia Constitucional convocada de conformidad con lo ordenado en el artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales en el asunto signado con el Nº OP01-O-2011-000025, con ocasión de la ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL, ejercida por el Abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, en atención a lo establecido en el artículo 26, 27, 49 Y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a tenor de lo establecido en los artículos 1, 2 4 y 18, de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, artículo 10 del código de procedimiento Civil y artículo 6 del código Orgánico procesal Penal, por omisión de pronunciamientos por parte del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, se constituye la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a cargo de la Jueza Presidenta, EMILIA URBÁEZ SILVA, y los Jueces Integrantes, YOLANDA CARDONA MARÍN, quien ostenta la condición de Jueza Ponente y SAMER RICHANI SELMAN, en compañía de la Secretaria ABG. MIREISI MATA LEÓN. A continuación, la Jueza Presidenta ordena a la Ciudadana Secretaria verificar la presencia de las partes, constatando la misma que se encuentran presentes: El Defensor Privado Abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, la representante del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Abogada EMILIA VALLE ORTIZ y la representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público Abogada BRENDA ALVIÁREZ PAREDES, dejándose expresa constancia que no se encuentran presentes los presuntos agraviados OMAR JOSE DIAZ MARVAL, y JOSE JESUS GUAIQUIRIAM LOPEZ, en razón de que no se hizo efectivo los traslados procedente de la Comisaría de Boca del Río del Instituto Neoespartano de Policía, en tal sentido, este Tribunal Colegiado actuando en sede Constitucional, en virtud de que no se hizo efectivo el traslado de los presuntos agraviados procedente de la Comisaría de Boca del Río del Instituto Neoespartano de Policía, se ordena diferir el presente acto y acuerda fijarlo nuevamente para el día martes cuatro (04) de diciembre del año dos mil doce (2012), a las 10:30 horas de la mañana. Cúmplase…. En fecha cuatro (04) de diciembre del 2012, se recibe oficio N° C4-4055-12 procedente del Tribunal de Primera Instancia Penal en Funciones de Control N° 4 mediante el cual presenta escrito la Dra. Emilia Valle Ortiz en su condición de Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4, de este Circuito Judicial Penal, en relación al Amparo Constitucional contentivo de seis (06) folios útiles, incoado por el abogado Albert Antonio Rojas en el cual aparece como agraviante el Tribunal a su cargo, (Folios 236 al 240 de las presentes actuaciones), aduciendo lo que a continuación sigue: “(…) INFORME QUE PRESENTA LA DRA. EMILIA VALLE ORTIZ, EN SU CONDICION DE JUEZA DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL No. 4 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN RELACION A LA ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL QUE CURSA BAJO LA NOMENCLATURA OPO-O-2011-000025 DE LA CORTE DE APELACIONES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL. …Yo, Dra. EMILIA VALLE ORTIZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 3.237.591, abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 7.938, actuando en este acto en mi carácter de Jueza Provisoria del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 de este mismo Circuito Judicial Penal, ocurro respetuosamente ante su competente autoridad a los fines de rendir el respectivo Informe en la presente causa, dentro de la oportunidad legal en los siguientes términos: En fecha 21 de diciembre de 2011, el Abogado ALBERTO ANTONIO ROJAS en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos OMAR JOSE DIAZ MARVAL y JOSE JESUS GUAIQUIRIAM LOPEZ, suficientemente identificados en autos, interpuso ante esa Corte de Apelaciones Acción de Amparo Constitucional, mediante la cual denuncia a este Tribunal Cuarto de Control por la violación de derechos y garantías consagradas en los artículos 26,27, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Los hechos por los cuales el Abogado ALBERT ANTONIO ROJAS denuncia a este Tribunal, se resumen en que en representación de sus defendidos solicitó una inspección judicial como prueba anticipada consistente en una Inspección Judicial en el lugar donde ocurrió el hecho (homicidio de los ciudadanos Freddy José Salazar y Nolasco Salazar) la cual fue admitida por este Tribunal en fecha 7 de noviembre de 2011, y se fijó como fecha para su práctica el día viernes 11 de noviembre de ese mismo año. Denuncia el Abogado accionante, que la practica de la inspección fue diferida para el 7 de diciembre de 2011. Posteriormente, en fecha 24 de noviembre de 2011, el mencionado accionante solicitó la práctica de una nueva inspección judicial como prueba anticipada adicional a la ya admitida, y denuncia el accionante que el Tribunal nunca se pronunció sobre esta solicitud. Fijada por el Tribunal una nueva fecha para realizar la Inspección, en fecha 7 de diciembre, la misma no pudo llevarse a cabo por causas que no pueden ser imputadas al Tribunal. En fecha 24 de noviembre de 2011, la Fiscalía Tercera y Quinta del Ministerio Público, presentó acusación en contra de los ciudadanos OMAR JOSE DIAZ MARVAL y JOSE JESUS GUAIQUIRIAM LOPEZ, por la comisión de los delitos de de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCION DE DELITO DE ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1 en relación con el artículo 424 del Código Penal, y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal. Con la presentación de la acusación, concluyó la etapa de investigación, por lo que la práctica de las inspecciones solicitadas podían ser solicitadas por el accionante para la etapa de juicio oral y público tal como lo prescribe el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha. Ahora bien, presentada la acusación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público el Código Orgánico Procesal vigente establece el procedimiento que le sigue a dicho acto como es la convocatoria de todos los interesados a la audiencia oral, a los fines de que el justiciable y su defensor, puedan presentar pruebas u objeciones. El derecho a la tutela judicial efectiva, es de amplio contenido y es el derecho que tenemos todos de ser oídos por los órganos de la administración de justicia; en el presente caso, el Tribunal Cuarto de Control, en la oportunidad en que se solicitó la prueba anticipada por parte del Abogado Albert Antonio Rojas, fijó la oportunidad para la realización de la misma, acto que por causas ajenas al Tribunal no se llevó a cabo antes de concluir la fase de investigación con la presentación de la Acusación en contra de sus defendidos, por parte de la Fiscalía del Ministerio Público. En el acto de la audiencia preliminar, tanto los acusados como su defensor, tuvieron la oportunidad de oponer cuantos hechos fueren necesarios para desvirtuar la acusación fiscal así como cada una de las irregularidad que estimaren hayan ocurrido en la fase preparatoria, No hubo violación de garantías contenidas en los artículos 26,27, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte del Tribunal Cuarto de Control al no realizar la inspección judicial por vía de prueba anticipada solicitada por el Abogado Albert Antonio Rojas y fijada por el Tribunal en su oportunidad, toda vez que culminada la fase preparatoria con la presentación del acto conclusivo fiscal, el justiciable tiene la facultad de solicitar su práctica nuevamente como prueba para el juicio oral y público. No hubo omisión de pronunciamiento ya que el Tribunal se pronunció oportunamente respecto de la solicitud de la inspección, al fijarla mediante decisión dictada en fecha 7 de noviembre de 2011 por la Juez de Control en la Audiencia especial, solicitada como fue la prueba anticipada, y no fue evacuada toda vez que antes de su práctica, fue presentado el acto conclusivo que puso fin a la fase de investigación. En cuanto a la segunda denuncia por parte del Tribunal de Control No. 4, hecha por el Dr. Albert Antonio Rojas en lo que respecta a la violación de la tutela judicial efectiva al no haber pronunciamiento en cuanto a su solicitud de revisión de la medida privativa de libertad que fue dictada en contra de los ciudadanos OMAR JOSE DIAZ MARVAL y JOSE JESUS GUAIQUIRIAM LOPEZ, en el presente asunto el abogado solicitó la revisión de la medida en fecha 16 de diciembre de 2011, y ratificada el 20 de diciembre de 2011, no determina el accionante en que consistió tal violación de derechos y garantías, por cuanto es potestativo del Tribunal revisar las medidas privativas de libertad por lo menos cada tres meses, a tenor de lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. En ocasión de la celebración de la Audiencia Preliminar, el Tribunal se pronunció sobre la medida cautelar de privación de libertad en contra de los presuntos agraviados, ratificándola y dejando constancia de ello en el Acta levantada con motivo de dicha audiencia. Entonces, ciudadanos Magistrados, considera quien presenta este Informe que no existió silencio u omisión por parte del Tribunal de Control No. 4 como lo ha denunciado el abogado defensor Albert Antonio Rojas, ya que en cuanto a lo solicitado por la defensa como prueba anticipada, se aprecia le dio respuesta a todas y cada una de las solicitudes presentadas por la defensa, y ésta tuvo la oportunidad de utilizar los medios de defensa previstos en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo hizo, cuando le fueron admitidos los medios de prueba que ofreció para el juicio oral y público, e incorporados los soportes técnicos de la realización de la prueba solicitada por él, por lo que hizo uso de los otros medios de defensa preestablecidos en la ley adjetiva penal. Con la denuncia de violación de derechos y garantías constitucionales de sus defendidos, el Abogado Albert Antonio Rojas pretendió sustituir los medios o recursos que previamente preceptuó el ordenamiento procesal penal para el restablecimiento de la situación jurídica que supuestamente fue infringida, como pues dicho medio constituye la vía judicial idónea para la garantía de la tutela judicial efectiva y sólo cuando no obtenga respuesta o haya una dilación procesal indebida podrán los interesados acudir a la vía del amparo; lo contrario comportaría la desaparición de las otras vías que estableció el legislador como mecanismo de protección de los derechos e intereses de las partes dentro de un determinado proceso. Por los razonamientos antes expuestos, es por lo que, con el debido respeto, solicito de esa Corte de Apelaciones, declara inadmisible la acción de amparo constitucional incoada por el Defensor Privado Abogado Albert Antonio Rojas, en el asunto que se sigue a sus defendidos, ciudadanos Omar José Diaz Mrval y José Jesús Guaiquiriam, por la presunta violación de los derechos y garantías constitucionales consagrados en los artículos 26, 27, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” En fecha cuatro (04) de diciembre del 2012, se levanta acta de audiencia constitucional, del cual se desprende lo siguiente: “…En el día de hoy, martes cuatro (04) de diciembre del año dos mil doce (2012), siendo la oportunidad fijada para que tenga lugar la celebración de la Audiencia Constitucional convocada de conformidad con lo ordenado en el artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales en el asunto signado con el Nº OP01-O-2011-000025, con ocasión de la ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL, ejercida por el Abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, en atención a lo establecido en el artículo 26, 27, 49 Y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a tenor de lo establecido en los artículos 1, 2 4 y 18, de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, artículo 10 del código de procedimiento Civil y artículo 6 del código Orgánico procesal Penal, por omisión de pronunciamientos por parte del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, se constituye la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a cargo de la Jueza Presidenta, EMILIA URBÁEZ SILVA, y los Jueces Integrantes, YOLANDA CARDONA MARÍN, quien ostenta la condición de Jueza Ponente y SAMER RICHANI SELMAN, en compañía de la Secretaria ABG. MIREISI MATA LEÓN. A continuación, la Jueza Presidenta ordena a la Ciudadana Secretaria verificar la presencia de las partes, constatando la misma que se encuentran presentes: los presuntos agraviados OMAR JOSE DIAZ MARVAL, y JOSE JESUS GUAIQUIRIAM LOPEZ, debidamente asistidos por el Defensor Privado Abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, dejándose expresa constancia que no se encuentran presentes la representante del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Abogada EMILIA VALLE ORTIZ, ni la representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público Abogada BRENDA ALVIÁREZ PAREDES, quienes fueron debidamente notificadas de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del código Orgánico Procesal Penal, tal como se evidencia a los folios doscientos treinta y dos (232) y doscientos treinta y tres (233) del presente asunto. Seguidamente la Jueza Presidente de Sala declara abierto el acto, no sin antes hacer una exposición sucinta del objetivo de la Audiencia y de las actuaciones que integran el Asunto. De manera inmediata se le cede la palabra a la Parte Accionante Abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, quien expuso: “Ciudadanos Magistrados es evidentemente la violación de los artículos 26, 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta parte recurre a fin de defender los Derechos y Garantías Constitucionales, el primer punto considera que el Tribunal de control para el momento Nº 4 no era la Jueza que remitió el informe, pero efectivamente si vulnero la Tutela Judicial Efectiva, y a dar una oportuna respuesta, tal como lo señala los artículos 26 y 51 Constitucional, es por ello que acudo a fin de exponer específicamente cual es la presunta violación, mis defendidos fueron presentados ante el Tribunal de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal, por la presunta participación en el delito homicidio intencional, esta defensa diligente solicitó la practica de prueba anticipada como fue la reconstrucción de hecho, tomando en cuenta el fondo de la controversia sin ir a la pertinencia de la inspección judicial como prueba anticipada ya que sus defendidos le habían indicado que habían sido objeto de torturas, de manipulación para la practica de la prueba dactilar, denuncia esta que quedo asentada en acta por tal motivo se tomo muestra de esos hechos que ocurrieron para solicitar la practica de la inspección ya que era de suma necesidad y urgencia, la misma fue ratificada por esta Defensa y el Tribunal en una de las audiencia, admitió la presente prueba ya que existía el compromiso a fin de esclarase la verdad de los hechos, para dejar constancia que la prueba dactilar se hizo en el mesón del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas y no en el lugar donde ocurrieron los hechos, ya que yo quería que se hiciera en el sitio donde sucedió el suceso porque el lugar estaba resguarda para realizar ese acto como consta en el expediente original, yo solicite de conformidad con lo establecido en el artículo 148 del código Orgánico Procesal Penal, el apoyo consultor técnico para que me orientara o en su efecto me ilustrada, ya que lo que se pretendía con la practica de esta prueba era impugnar es decir hacer un cotejo físico y no como prueba individualizante, el punto fundamental era el soporte para determinar donde fueron recabadas esas inspecciones, como estaba resguardada, la precisión del mesón cuando evaluáramos el fondo de las muestras que se tomaron, evidentemente ha causando un daño posible a un juicio oral, evidentemente, la doble realización de esa prueba tendría que ver si estaban en la misma circunstancia posible de practicar la prueba, en sentencia reiteradas la Sala ha considerado que la no realización de la Inspección causa daño en el juicio Oral y Público, esta defensa lo que buscaba es la forma jurídica para defenderme y el tribunal accionado, no lo garantizo, el responsable de materializar la practica influyo la negativa del Ministerio Público, a pesar de que había sido admitido y es de orden jurisdiccional, es por ello que considero que el Juzgado cuarto de control violento la Tutela Judicial Efectiva, violación al no dar una oportuna respuesta, violación al Debido Proceso, al Derecho a la Defensa, de manera lógica el planteamiento que hace el Tribunal de Control, no era la que causo la acción, no comparto el criterio en virtud que ella indica que la practica se puede realizar en el juicio oral, diferencia prueba anticipa a inspección judicial, ya que lo que se busca con la prueba anticipada es rapidez y que sea reproducible, mal podemos practicar prueba en el juicio oral Público cuando las condiciones no son las misma solicito que se declare violación a la Tutela Judicial Efectiva, al Debido Proceso, al Derecho a la Defensa, como todos sabemos que no es posible que esta Corte conceda medidas cautelares, por vía de consecuencia, solicito se otorgue la libertad de su representado, en este acto consigo constancia médica del ciudadano Omar Díaz, en virtud de su patología médica donde se le ha sugerido reposo médico a efecto que lo tome en consideración. Es todo. Seguidamente, la Jueza Presidenta en atención al Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y los Derechos y Garantías Constitucionales que asisten al acusado y de conformidad con lo establecido en el artículo 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se le cede la palabra al presunto agraviado JOSE JESUS GUAIQUIRIAM LOPEZ, quien expone: “Quiero decir que actualmente tengo 12 años trabajando como docente fundación la salle, estoy suspendido de la fundación la salle por el problema que estoy presentando, pero ellos me ha dado su apoyo me han manifestado puedo volver a la institución como docente cuando salga de este problema, hago énfasis en esto porque estas cosas son injusta todo lo que se ha hecho en este proceso son injusta, quiero señalar que un imputado que es causa nuestra fue puesto a la orden del Tribunal sin estar enfermo y sin nada solo porque es la hermana de una secretaria le dieron la libertad y esta en su casa y mi cuñado que esta enfermo que tenemos que ayudarlo para sentarlo en una silla, todo los días esta detenido, también quería hablar el día que me llevaron al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Criminalisticas, ante el interrogativo nos tenia con los ojos cerrado, no hacían que apretáramos un objeto algo como una tabla, nos pusieron una tabla en la mano, nunca logramos apretarla no pusieron una bolsa en la cabeza , nos pusieron corrientes en la batata, en las tetilla, nos llevaron de noche para un sitio pero me pude percatar que fue en el sitio donde nos reseñaron, nos pusieron en una posición para realizar una prueba de balísticas para ver quien había disparado el arma, una vez estando en la oficina una inspectora llamada Karina, me manifestó que yo iba a dar clase en el internando y que nosotros íbamos a pagar esos muertos, igualmente soto me dijo que nosotros éramos los que íbamos a pagar esos muerto, mi cuñado esta enfermo. Es todo”. Seguidamente se le cede la palabra al presunto agraviado OMAR JOSE DIAZ MARVAL, quien expone: “Yo vengo a explicar con respecto a mi salud, yo soy padre de familia, tengo 4 hijos, me he dedicado a trabajar, me pidieron la colaboración de taxi y yo hice la colaboración donde me complicaron la vida, me han violado todos mis derechos, tengo 1 año preso en mi vida es la primera y última vez que caigo preso con respecto a este caso me parece demasiado injusto. “Es todo”. Seguidamente, la Jueza Presidente solicita a la secretaria verificar si el Tribunal Accionado presentó su escrito de informe, indicando la misma que corre inserto a los folios 235 al 240 escrito de informe presentado por la Jueza accionada, la cual fue remitida a esta Alzada mediante Oficio N° 4C-4055-12, de fecha 03-12-12. Asimismo, la ciudadana Jueza Presidente solicitó a la secretaría leer el Oficio Nº 4C-4055-12, de fecha 04-09-12. Acto seguido la Jueza Presidenta de la Corte de Apelaciones le preguntó a los Jueces integrantes si iban a efectuar alguna pregunta, tomando la palabra el Abogado Samer Richani Selman, quien le solicitó al Accionante que le indicara que busca con la practica de la prueba anticipada? R= demostrar que la prueba dactilar se hizo en el mesón técnico del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas y no en el sitio donde ocurrieron los hechos. Usted solicitó la practica de la Prueba en la Celebración de la Audiencia Preliminar? R= no. En que fase del proceso se encuentra el expediente original? R= En la fase del juicio Oral y Público. Acto seguido el presidente de la Corte de Apelaciones en sede Constitucional, anuncia el retiro de los Integrantes de esta Alzada para dar su veredicto siendo las 11:52 horas de la mañana, por un lapso de una hora. Paso el lapso de tiempo y siendo las 1:32 horas de la tarde, se constituye nuevamente la Corte de Apelaciones y el juez presidente solicita a la secretaría verificar la presencia de las partes con el objeto de dictar la dispositiva del fallo, constatando la misma que se encuentran presentes: los presuntos agraviados OMAR JOSE DIAZ MARVAL, y JOSE JESUS GUAIQUIRIAM LOPEZ, debidamente asistidos por el Defensor Privado Abogado Albert Antonio Rojas. Acto continuo, la Ciudadana Jueza Presidenta hace un breve resumen de la dispositiva del fallo en los siguientes términos: Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en sede Constitucional, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: Se desprende de las actuaciones que conformen la presente Acción de Amparo que actualmente la causa se encuentra en etapa del Juicio Oral y Público; resulta trascedental importancia establecer que el Ministerio Público una vez concluida la investigación debe verificar si la misma proporciona fundamentos serios del imputado, caso en el cual debe presentar ante el tribunal de Control la Acusación Penal, pero ese acto conclusivo es el resultado de una investigación que ha llegado a su fin, ante el supuesto de la consignación del respectivo escrito se entra en la fase intermedia del proceso, el mismo debe cumplir con unos requisitos que la doctrina a denominado como formales los cuales están establecidos en el artículo 326 del reformado Código Orgánico Procesal penal. De conformidad con lo establecido en el reformado artículo 307 de la norma adjetiva, los requisitos para que se celebre la prueba anticipada estaban en esa norma, es posible que el tiempo varíen las circunstancias del objeto de la prueba acordada, ahora bien, fuera de esa oportunidad a que hace referencia las norma citadas declarar con lugar esta solicitud de amparo, estaríamos incorporando ilícitamente una prueba al proceso que se le sigue a los hoy acusados, al respecto, el Código Orgánico Procesal Penal, establece en su artículo 197 licitud de la prueba. La cual abarca dos aspectos fundamentales, en primer término aspecto formal o directo que consiste en el cumplimiento de las formalidades especificas establecidas por la Ley procesal, en segundo término el aspecto directo o material que exige que la prueba no haya sido obtenida mediante engaños, etc. Si se ordenara la practica de la prueba anticipada, significaría que en este caso estaríamos, ante la violación del aspecto formal o directo del principio de licitud de la prueba, ya que salvo el principio de proporcionalidad, la sola falta o el quebrantamiento de la formalidad exigida produciría la ilegalidad de la prueba y como consecuencia nulidad de actos que sirvan de ella. En consecuencia, este Tribunal en sede Constitucional declara SIN LUGAR la Acción de Amparo Constitucional incoada por el Abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, actuando en representación de los presuntos agraviados OMAR JOSE DIAZ MARVAL, y JOSE JESUS GUAIQUIRIAM LOPEZ, al no evidenciarse violación de los artículo 26, 27, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo que se refiere a la primera denuncia del Amparo incoado al evidenciarse que en su oportunidad el Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, si fijó la practica de dicha inspección Judicial como prueba anticipada. ASI SE DECLARA, se reserva el lapso de cinco días hábiles para la publicación en extenso de la decisión proferida en esta audiencia, de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 02 de febrero de 2001, caso Mata Millán, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera. Quedan las partes presentes notificadas de lo decidido conforme a lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Pasando la Ponencia a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARÍN. Se declara concluido el acto siendo las 1:35 horas de la tarde. Es todo. Terminó. Se leyó y en señal de conformidad firman. Y ASÍ SE DECLARA…” FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO El accionante interpone Acción de Amparo, en atención a lo establecido en los artículos 26, 27, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 2, 4 y 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en relación en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, por la omisión de pronunciamiento sobre lo concerniente a la fijación de la prueba anticipada; señalando entre otro, lo siguiente: “…”Primera Denuncia”… …”A fines de la procedencia del presente Amparo, esta defensa deja expresa constancia que en fecha 13 DE COTUBRE (SIC) DE 2011, en la audiencia de presentación de detenido, la defensa técnica del ciudadano JESUS BERMUDEZ, solicito la practica de una reconstrucción de los hechos la cual posteriormente se dejo de practicar SIN MOTIVO ALGUNO QUE CONSTE EN AUTO por parte del tribunal de control numero 4 a pesar de haber sido admitida la misma…” …”Posteriormente esta defensa, consigna escrito, en la cual solicita la practica de una INSPECCION JUDICIAL COMO PRUEBA ANTICIPADA en el lugar donde ocurrió el homicidio, debidamente MOTIVADA toda vez que es una estructura en construcción, tratándose de un área abierta, tomando en consideración que el área en referencia “esta sujeta a remodelaciones y modificaciones permanentes para su respectiva culminación”, CONSIGNO CONSTANTE DE (3) FOLIOS UTILES REFERENTE A SOLICITUD DE INSPECCION JUDICIAL COMO PRUEBA ANTICIPADA….” …”En fecha 7 de noviembre de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 y 51 constitucional se solicita el pronunciamiento con respecto a la fijación de la inspección judicial como prueba anticipada. CONSIGNO CONSTANTE DE (3) FOLIOS UTILES REFERENTE A SOLICITUD DE INSPECCION JUDICIAL COMO PRUEBA ANTICIPADA…” …”EN LA MISMA AUDIENCIA de fecha 07 de noviembre de 2011, previa petición de esta defensa a fin de escuchar a los imputados como sus derechos constitucionales a ser oído, se realizo audiencia especial en donde se le escucho a los imputados de autos, y se ratifico como se desprende de la acta de audiencia especial lo siguiente “De conformidad con lo previsto en el articulo 51 de la constitución nacional, en concordancia con el articulo 202 y 359 de la norma Adjetiva penal a fin de dar cumplimiento al articulo 13 ejudems esta defensa solicita sea admitida la prueba de una inspección judicial como prueba anticipada de conformidad con lo previsto en el articulo 307, en virtud de que se desprende del expediente que el área donde ocurrieron los hechos es un área en construcción que va a ser remodelada y para el transcurso del proceso no vamos a tener constancia especifica del área. Es todo. OIDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRAMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL 4 DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, acuerda lo solicitado por la defensa y fija la inspección judicial para el día viernes 11 de noviembre de 2011.” Subrayado de la defensa; CONSIGNO CONSTANTE DE (6) FOLIOS UTILES REFERENTE A audiencia especial y SOLICITUD DE INSPECCION JUDICIAL COMO PRUEBA ANTICIPADA en donde fue debidamente admitida por el juzgado de control numero 4 para practicarse el día viernes 11 de noviembre de 2011 a las 11:00 am…” …”En fecha viernes 11 de noviembre de 2011, la referida inspección judicial como prueba anticipada fue diferida por orden del tribunal de control numero 4 a cargo de la doctora JAQUELINE MARQUEZ, quien informo a esta defensa técnica que tenia que evaluar la situación porque el represéntate fiscal no estaba de a cuerdo con la inspección judicial como prueba anticipada, informando esta defensa que por mandato del articulo 282 de la ley adjetiva penal, esa es una prueba controlada por el juez de control y es quien tiene la potestad de decidir sobre si hacerla o no ajustado a su pertinencia y que la misma ya había sido objeto de pronunciamiento por su despacho siendo admitida en audiencia oral. Consigno contante (sic) de (1) folio útil referente a notificación de comparecencia a la inspección judicial como prueba anticipada del asunto…” …”En fecha 24 de noviembre de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 y 51 constitucional solicito ratificación de FIJACION DE LA INSPECION JUDICIAL, como prueba anticipada. CONSIGNO CONSTANTE DE (4) FOLIOS UTILES REFERENTE A SOLICITUD DE INSPECCION JUDICIAL COMO PRUEBA ANTICIPADA E IGUAL FORMA SE LE INDICA A LA JUZGADORA QUE EL CONSULTOR TECNICO ES SIMPLE OBSERVADOR Y ORIENTADOR DE LA DEFENSA TECNICA. Consigno contante de (4) folio útil referente a RATIFICACION DE SOLICITUD DE INSPECCION JUDICIAL COMO PRUEBA ANTICIPADA…” …”En fecha 24 de noviembre de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 y 51 constitucional SE SOLICITO LA PRACTICA DE UNA NUEVA INSPECCION JUDICIAL como prueba anticipada adicional a la ya admitida la cual se le asigno asunto numero op01-p-2011-006581, en donde se expreso lo siguiente: …” …”Consigno contante (sic) de (4) folio útil referente a la solicitud DE INSPECCION JUDICIAL COMO PRUEBA ANTICIPADA. De la segunda solicitud de inspección judicial, ciudadanos Magistrados hasta el día de hoy no existe ningún pronunciamiento…” …”En fecha 5 de diciembre de 2011 se realiza auto donde se fija por parte del tribunal de control numero 4 la inspección judicial como prueba anticipada, “consigno notificación (01) folio útil de fecha 6 de diciembre 2011, donde se fija la inspección para el día 7 de Diciembre de 2011 a las 0900;…” …”En fecha 7 de diciembre de 2011 día fijado para la audiencia estando todas los abogados en el acto, se constato que había salido errónea una de las boletas de notificación del ciudadano JESUS BERMUDEZ imputado del asunto; solicitándole al juez la posibilidad de realizarlo vía telefónica el traslado, siendo negativo, pues adicionalmente la juzgadora manifestó no poseer vehículo en el cual trasladarse al sitio del suceso, indicándole esta defensa que las partes del caso podíamos trasladarlas a fin de garantizar la ejecución de la respectiva inspección, indicando la juzgadora que la inspección la realizaran en juicio oral…” …”En fecha 8 de Diciembre de 2011, esta defensa técnica de conformidad con lo previsto en el artículo 26 y 51 constitucional, solicite la nueva fijación y práctica de la inspección judicial. “consigno notificación (02) folio útil de constancia de solicitud de inspección judicial; se fije la fecha…” …”Mediante auto se fija la audiencia preliminar para el día martes 20 de diciembre de 2011 a las 11 am, la cual no se realiza en virtud de que fue diferida la misma por parte de la juzgadora, toda vez que se introdujeron recurso de revocación de tramite por no contar las partes con los lapsos del articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…” …”Desde el día 8 de diciembre de 2011, esta defensa técnica en varias oportunidades se ha apersonado a la coordinación de secretaria a solicitar la información de la fijación de la inspección judicial como prueba anticipada ya admitida y ha tenido ausencia de información pues la juzgadora no se ha pronunciado con respecto a la fijación de la inspección judicial…” …”En fecha 20 de Diciembre de 2011, solicite nuevamente la ratificación de la fijación de inspección judicial como prueba anticipada. Consigno constante de 3 folios útiles referente a solicitud de pronunciamiento amparado en el artículo 26 y 51 constitucional…” …”Ciudadanos Magistrados de la Corte Penal, esta defensa técnica se ve en la imperiosa necesidad “con el mayor de los respectos” de invocar la tutela constitucional a favor de mi representados en virtud de que la no disponibilidad y la falta de pronunciamiento por parte de la juez de control numero 4 del circuito judicial penal del estado nueva Esparta, es una flagrante violación del derecho constitucional que posee todo ciudadano procesado a que se le garantice la Tutela Judicial Efectiva y se de oportuna respuestas en fiel cumplimiento de los artículos 26 y 51 de la constitución nacional, mas aun cuando el acto que se demanda “inspección judicial como prueba anticipada” es un acto que comporta celeridad y excepcionalidad, a fin de que a través de ese acto se pueda dejar constancia por parte del tribunal de control de los espacios y lugares, así como el estado del mismo mas aun cuando se considera que es una AREA que va a ser remodelada y es indispensable tanto para el proceso “búsqueda de la verdad” como para esta defensa técnica la fijación fotográfica de todos los espacios, y de esa forma poder dejar constancias de circunstancias que no existirían para un posible juicio oral y publico, mas aun cuando los imputados claman por transparencia en la manipulación de evidencia, tanto es así “que ya existe elevada a esa corte, apelación de auto POR OTRO MOTIVO en contra de la audiencia de presentación por manipulación de ELEMENTOS DE CONVICCION Y FALTA DE CADENA DE CUSTODIA”, …” Visto lo anterior, pasa esta Corte de Apelaciones en sede Constitucional a verificar, con respecto a la acción de amparo interpuesta por el accionante Abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, con respecto a la primera denuncia, tal como lo ordena sentencia de la Sala Constitucional de fecha catorce (14) de mayo del dos mil doce (2012), al señalar lo siguiente: “…ORDENA a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta que dicte nueva decisión, con prescindencia del cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solo en lo que concierne a la supuesta omisión del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en pronunciarse sobre la fijación y práctica de la inspección judicial solicitada por los hoy accionantes en la causa penal que se les sigue por la presunta comisión del delito de homicidio calificado en ejecución de robo…” DE LA COMPETENCIA Previo a la solución de la Acción de Amparo planteada, debe este Juzgado Superior inicialmente, dilucidar la competencia de la Sala para conocer de la misma. Reiteramos la jurisprudencia sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referida a la competencia de las Cortes de Apelaciones para conocer de la Acción de Amparo Constitucional contra decisión judicial dictada por Tribunales de menor jerarquía, señalando que el Tribunal competente para conocer de la Acción será el Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento, es decir, el Superior Jerárquico al que dictó la decisión que lesione o amenace con lesionar derechos y garantías constitucionales. (Caso Emery Mata Millán, Exp.00-002. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de Enero del año 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero. Ratificada en el caso Eulices Salomé Rivas Ramírez. Sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 13 de febrero de 2001, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando). Por las infieras preliminares, esta Corte en sede Constitucional, se declara competente para conocer de la pretensión de amparo contra supuesta omisión de pronunciamiento por parte del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Esta Corte de Apelaciones en Sede Constitucional leídas en su totalidad las actas procesales que conforman esta Acción de Amparo y el asunto principal, examinados detenidamente los argumentos explanados por el Accionante, así como el Informe de la Jueza Accionada en la misma, es pertinente y necesario hacer las observaciones siguientes : Considera esta Alzada necesario destacar lo que nos enseña nuestra Carta Magna así: garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin delaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles (Artículo 26 Constitucional) con mandato de resguardo del derecho al debido proceso legal y con orden de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. Por ello, hay que determinar en cada caso cuál de los intereses de igual jerarquía debe prevalecer, por cuanto todo error judicial consiste en una disparidad entre el Juzgar o la actividad del Juzgador y una disposición legal que resulta violada. Sostiene la doctrina que la actividad procesal está sometida a ciertas reglas y que los actos procesales deben llevarse a cabo en la forma que nos consagra el Código Adjetivo Penal y las demás leyes especiales. Por tal motivo, se considera formas procesales las precisiones legales acerca del modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos de procedimiento. Observa la Sala que el proceso penal tiene unos objetivos delimitados y vinculados con la política-criminal del Estado, al tener éste la exclusividad de la administración de justicia y al regular el proceso, fija su ordenación y por ende la oportunidad y forma de realización de los actos jurídicos, que se componen por lo tanto de una sucesión de actos tendentes a un fin, para crear, modificar o extinguir efectos procesales, como fundamento de la legalidad adjetiva y de la garantía jurisdiccional, que como expresa Motero Aroca, “…el Derecho Penal ha de aplicarse por medio del proceso, y con ello se trata de que el instrumento por medio del que los órganos jurisdiccionales aplicarán el Derecho Penal tiene que estar constituido de forma que responda a los que son principios esenciales del proceso…” (Principios del Proceso Penal. Una explicación basada en la razón. Tirant lo blanch alternativa. Valencia. 1997. P-22); dentro de los que se encuentran fundamentalmente; la paz ciudadana, mediante el mantenimiento del orden establecido; la obtención de la verdad material respecto a la determinación plena respecto a la participación de una persona en la comisión de un delito, lo cual se logra a través de la actividad probatoria; lo que amerita el cumplimiento de fases como preparatoria, intermedia y de juicio. Todos los operadores de justicia deben actuar dentro del ámbito de sus respectivas competencias y en el ejercicio pleno nuestras funciones debemos coadyuvar a lograr la finalidad del proceso penal, que además de otras, es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas para la sana administración de justicia, a través de la aplicación del derecho, sin que ello conlleve, represente o implique inmiscusión, invasión y menos aun obstáculo en el desempeño de las atribuciones de cada uno de los sujetos procesales, porque éstas se encuentran expresamente delimitadas tanto en la Constitución, Código Orgánico Procesal Penal, como en Leyes Especiales. Esta Alzada, debe igualmente indicarle a las partes y al Tribunal A Quo, que la Sala Constitucional ha establecido palmariamente lo que nos indica el artículo 49 Constitucional, referido al Debido Proceso. En sentencia del 15 de febrero del año 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sin voto salvado de los demás magistrados de Sala Constitucional, estableció el significado del Debido Proceso, así: “...Se denomina debido proceso a aquel proceso que reúna las garantías indispensable para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva. El derecho al juez natural en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la Ley. Esto es que se aquel (sic) al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad. Al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; y en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional. Si bien es cierto que el derecho de acceso a la justicia previsto en el artículo 26 de la Constitución, comprende también el derecho a una tutela j ente razonada, este derecho no comprende una garantía de que las sentencias sean acertadas. Esto es, que no puedan ser jurídicamente erróneas por una infracción de la ley o por errores cometidos en la apreciación o establecimiento de los hechos o de las pruebas...” Omissis… Como sabemos igualmente, que el derecho a la tutela judicial efectiva es de amplísimo contenido y según criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, es el derecho que tenemos todos a ser oídos por los órganos de la administración de justicia, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en los preceptos adjetivos, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los justiciables y mediante una providencia judicial, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Se evidencia patentemente que el propósito del legislador fue la protección de que la notificación fuera practicada de tal suerte que quedara inequívocamente acreditado en los autos que, mediante dicho trámite, la persona que deba ser convocada al acto procesal del cual se trate fue debida y oportunamente informada de ello, como garantía no sólo de que el proceso no sufra demoras indebidas, en lo cual están comprometidos tanto el interés público como el de las partes intervinientes en el proceso, sino de que la referida convocatoria sea realizada sin menoscabo o compromiso de derechos fundamentales de estas últimas, tales como la tutela judicial efectiva, la defensa, entre otros. En la situación que se examina, se observa del Informe presentado por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, lo siguiente: “(…)Los hechos por los cuales el Abogado ALBERT ANTONIO ROJAS denuncia a este Tribunal, se resumen en que en representación de sus defendidos solicitó una inspección judicial como prueba anticipada consistente en una Inspección Judicial en el lugar donde ocurrió el hecho (homicidio de los ciudadanos Freddy José Salazar y Nolasco Salazar) la cual fue admitida por este Tribunal en fecha 7 de noviembre de 2011, y se fijó como fecha para su práctica el día viernes 11 de noviembre de ese mismo año. Denuncia el Abogado accionante, que la practica de la inspección fue diferida para el 7 de diciembre de 2011. Posteriormente, en fecha 24 de noviembre de 2011, el mencionado accionante solicitó la práctica de una nueva inspección judicial como prueba anticipada adicional a la ya admitida, y denuncia el accionante que el Tribunal nunca se pronunció sobre esta solicitud. Fijada por el Tribunal una nueva fecha para realizar la Inspección, en fecha 7 de diciembre, la misma no pudo llevarse a cabo por causas que no pueden ser imputadas al Tribunal. En fecha 24 de noviembre de 2011, la Fiscalía Tercera y Quinta del Ministerio Público, presentó acusación en contra de los ciudadanos OMAR JOSE DIAZ MARVAL y JOSE JESUS GUAIQUIRIAM LOPEZ, por la comisión de los delitos de de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCION DE DELITO DE ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1 en relación con el artículo 424 del Código Penal, y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal. Con la presentación de la acusación, concluyó la etapa de investigación, por lo que la práctica de las inspecciones solicitadas podían ser solicitadas por el accionante para la etapa de juicio oral y público tal como lo prescribe el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha. Ahora bien, presentada la acusación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público el Código Orgánico Procesal vigente establece el procedimiento que le sigue a dicho acto como es la convocatoria de todos los interesados a la audiencia oral, a los fines de que el justiciable y su defensor, puedan presentar pruebas u objeciones. El derecho a la tutela judicial efectiva, es de amplio contenido y es el derecho que tenemos todos de ser oídos por los órganos de la administración de justicia; en el presente caso, el Tribunal Cuarto de Control, en la oportunidad en que se solicitó la prueba anticipada por parte del Abogado Albert Antonio Rojas, fijó la oportunidad para la realización de la misma, acto que por causas ajenas al Tribunal no se llevó a cabo antes de concluir la fase de investigación con la presentación de la Acusación en contra de sus defendidos, por parte de la Fiscalía del Ministerio Público. En el acto de la audiencia preliminar, tanto los acusados como su defensor, tuvieron la oportunidad de oponer cuantos hechos fueren necesarios para desvirtuar la acusación fiscal así como cada una de las irregularidad que estimaren hayan ocurrido en la fase preparatoria, No hubo violación de garantías contenidas en los artículos 26,27, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte del Tribunal Cuarto de Control al no realizar la inspección judicial por vía de prueba anticipada solicitada por el Abogado Albert Antonio Rojas y fijada por el Tribunal en su oportunidad, toda vez que culminada la fase preparatoria con la presentación del acto conclusivo fiscal, el justiciable tiene la facultad de solicitar su práctica nuevamente como prueba para el juicio oral y público. No hubo omisión de pronunciamiento ya que el Tribunal se pronunció oportunamente respecto de la solicitud de la inspección, al fijarla mediante decisión dictada en fecha 7 de noviembre de 2011 por la Juez de Control en la Audiencia especial, solicitada como fue la prueba anticipada, y no fue evacuada toda vez que antes de su práctica, fue presentado el acto conclusivo que puso fin a la fase de investigación… Se aprecia que como punto único alegado por la parte accionante como hecho lesivo es el hecho de que la Jueza Cuarta de Control de este Circuito Judicial penal del estado Nueva Esparta, no acordó la práctica de una prueba anticipada conforme a la norma prevista en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la práctica de inspección. Desde esta perspectiva, es necesario hacer referencia a lo que se ha establecido jurisprudencial y doctrinariamente la legislación Venezolana, con respecto a la figura de la Prueba Anticipada, debiendo acotar: El Código Orgánico Procesal Penal ha establecido en su artículo 307 lo siguiente: “…Prueba anticipada. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración. El Juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código…” Ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 11, establece que “la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público” y que por tanto, es éste quien ejerce la dirección de la investigación a los efectos de determinar la presunta comisión de un hecho punible, siendo que en estos casos, el Ministerio Público es el único facultado para dirigir y realizar las diligencias tendentes “a investigar y hacer constar” la comisión de un hecho punible (Artículo 292). También ha dictaminado que las aludidas disposiciones legales evidencian la potestad del Ministerio Público para realizar todas las diligencias que estime necesarias en su labor de pesquisa, las cuales no pueden estar condicionadas por formalidades o prefijadas legalmente, pues ello impediría el cabal cumplimiento de su actividad como director de la fase de investigación. Sin embargo, debe adicionar esta Corte de Apelaciones que prevé también el legislador procedimental penal la posibilidad de que el imputado solicite la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos y solicitar ante el Juez de Control, al igual que el Ministerio Público, la autorización para la práctica de pruebas anticipadas. En este mismo sentido se hace necesario traer la opinión de conocidos doctrinarios patrios y extranjeros, para el análisis y resolución del asunto puesto a su conocimiento, y en este sentido destaca lo expresado por Delgado Salazar (2004), en su obra “Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano”, quien al definir las pruebas anticipadas señala: “…Es aquella que en el proceso penal venezolano se realiza, en principio, en la fase preparatoria, por razones de urgencia y la necesidad de asegurar su resultado, pudiendo ser apreciada por el Juez como si se hubiera practicado en el juicio, siempre que se incorpore allí mediante lectura del acta que la contiene. Constituye uno de los casos de excepción que se aparta de los principios de inmediación y de oralidad en el proceso penal acusatorio… (Pág. 59).” Ahora bien, conforme a lo establecido en el Artículo 280 del texto penal adjetivo, la fase preparatoria tiene por objeto la preparación del Juicio Oral y Público, mediante la investigación de la verdad y mediante la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación y la defensa del imputado, disponiendo el Artículo 282 que a los jueces de esa fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el ordenamiento jurídico, derechos y garantías que debe hacer respetar en condiciones de igualdad a todas las partes intervinientes en el proceso. Por otra parte, resulta de trascendental importancia establecer que el Ministerio Público, una vez concluida la investigación, debe verificar si la misma le proporcionó fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado, o en otras palabras, para llevar al imputado a la pena del banquillo, caso en el cual debe presentar ante el Juez de Control la acusación penal, pero ese acto conclusivo debe ser el resultado de una investigación que se haya llevado a su fin con el apego irrestricto al cumplimiento de la Constitución y las leyes en su condición de parte de buena fe, de allí que el mismo legislador le haya establecido en el artículo 281 que en dicha fase investigativa hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también para hacer constar todos aquellos que sirvan para exculparle. Para esa determinación, dispuso el legislador la posibilidad de que el imputado solicite al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que le son formuladas por la fiscalía, tal como lo dispone el artículo 125.5 del Código Orgánico Procesal Penal, al consagrarlo como un derecho del imputado que desarrolla en el artículo 305 eiusdem, cuando establece que el imputado, entre otras personas que intervienen en el proceso penal, podrá solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, siendo incisivo el legislador cuando le permite a la Vindicta Pública asumir dos posturas respecto de estos pedimentos, concretamente, de llevarlas a cabo si las considera pertinentes y útiles y, en caso contrario, vale decir, de considerarlas impertinentes e inútiles, debe dejar constancia de manera motivada, culminando el legislador disponiendo: “a los efectos que ulteriormente correspondan.”; sobre lo cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido doctrinas jurisprudenciales que han ilustrado al respecto y así han establecido que el imputado no tiene derecho a proponer esas diligencias ante el Ministerio Público, sino que ello, es una facultad que le atribuye la ley y que en caso de ser admitidas por el Ministerio Público, a partir de ese momento tiene derecho a que se les practiquen y en caso de que se nieguen, tiene derecho a recibir una respuesta fundada del por qué de tal negativa, porque de no ser así, tal negativa se convertiría en un acto arbitrario, vulnerador del derecho de defensa y del mandato legal que le impone el hacer constar no solo lo que incrimina, sino también lo que inculpa. En efecto, como se dijo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3602, de fecha 19/12/03, ratificada en Sentencia Nº 1661, de fecha 03/10/06, estableció: “…En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada….” El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique” (Resaltado de este fallo)….” De los párrafos de esta decisión emanada del Máximo Tribunal de la República y de las normas legales antes invocadas (artículos 125.5 y 305), se concluye que, si bien es cierto la práctica de diligencias de investigación que el imputado o su Defensa Técnica propongan a los fines de desvirtuar las imputaciones Fiscales, se deben plantear en su debida oportunidad (fase preparatoria) ante el Representante Fiscal para que éste, en acatamiento del articulo 305 de la Ley Adjetiva Penal, las lleve a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, ya que la inmotivación de tal negativa se entenderá como una violación del derecho a la defensa, al coartarle su oportunidad legal de refutar tal opinión; no es menos cierto que de ser estas declaradas oportunas y útiles por el Fiscal del Ministerio Público, recae sobre éste la obligación de practicar las diligencias admitidas por ser éste el director de la acción penal, sin perjuicio de que la contraparte pueda oponer la solicitud de nulidad por vulneración del debido proceso, cuando tales diligencias se les niegan sin la debida fundamentación, cuando se las niegue por falta de indicación de la necesidad y pertinencia de las mismas, siendo que el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; porque no se admita sin indicar el motivo o porque una vez admitida, no se practique tal diligencia. Establecido lo anterior y ante el supuesto de la consignación del Ministerio Público ante el Juez de Control del escrito de acusación fiscal en contra del imputado, por lo cual se entra a la fase intermedia del proceso, el mismo debe cumplir con unos requisitos que la doctrina ha denominado como “formales”, los cuales están establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte, el cumplimiento de los requisitos materiales o de fondo están circunscritos a verificar si esos elementos de prueba que son obtenidos durante la fase de investigación, lo fueron previo cumplimiento de las normativas legales que atañen a la licitud de la prueba y al respeto de las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa, en tanto y en cuanto el titular de la acción penal debe llevar a cabo todas las diligencias que tiendan a demostrar la comisión del hecho punible y a determinar que el imputado es su autor o participe, debiendo tener en consideración que ese sujeto procesal también cuenta con la posibilidad de proponer diligencias que tiendan a desvirtuar la imputación fiscal, de allí lo loable cuando el fiscal las practica y del deber de fundamentar la negativa de su práctica. Pues bien, valga advertir que para el examen de la petición fiscal de elevar a juicio a un imputado, el Código Orgánico Procesal Penal prevé un filtro sobre la acusación a través de la celebración de la audiencia preliminar donde el Juez ejerce un control que comporta un doble juzgamiento: formal y material o sustancial, conforme lo ha dictaminado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al establecer: … Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”. (Sent. 20/06/2005; Caso: Andrés Dielingen Lozada) En razón de ello, el juzgador de la fase intermedia del proceso no simplemente examina la pretensión fiscal sino que, dentro de los límites de su oficio y competencia funcional, realiza un “juicio” al material fáctico que le es aportado por el Ministerio Público, como fundamento de su pretensión de elevar a juicio la causa cuya investigación dio por concluida. En dicha labor, el juzgador, entre otros aspectos a considerar, deberá examinar si la acusación bajo examen contiene la promesa de probar en juicio el hecho que será su objeto. De este modo, si la acusación no contiene tal promesa indefectiblemente deviene en infundada y comporta un vicio de carácter sustancial que la hace inadmisible, por aquello que, si la prueba es el nervio del proceso puesto que con su producción se persigue la reconstrucción de los acontecimientos del pasado y la demostración de la pretensión contenida en la acción y la excepción, la misma además de pertinente y útil ha de ser notoriamente suficiente. Así ha dispuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 09/04/2008, Nº 558: … Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ha ocurrido en el caso de autos). De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional… Debe señalar también esta Corte de Apelaciones en Sede Constitucional, que ese control formal y material que el Juez de Control realiza a la acusación, lo hace sobre la base de los alegatos, o excepciones, nulidades u oposiciones que realice el imputado a través de su defensa, en ejercicio de las facultades y cargas que le concede el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de las cuales destacan, precisamente las excepciones previstas en el artículo 28 del texto penal adjetivo y que, siguiendo doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, configuran un poder defensivo conferido al sujeto perseguido penalmente para impedir la constitución o continuación de la relación jurídica procesal, por razones procesales, siendo por ello que el Código Orgánico Procesal Penal las denomina como un obstáculo para el ejercicio de la acción penal. De conformidad con lo establecido en el reformado artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos para que se celebre la prueba anticipada están en esa norma, es posible que en el tiempo varíen las circunstancias del objeto de la prueba acordada. Ahora bien, fuera de esa oportunidad legal a la que hace referencia el citado artículo, mal puede, declararse con lugar la solicitud de prueba anticipada por cuanto estaría incorporando ilícitamente una prueba al proceso que se le sigue a los hoy acusados, al respecto el Código Orgánico Procesal Penal establece en su articulo 197: Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos. En cuanto a la licitud de la prueba, el autor Eric Pérez Sarmiento, en su obra titulada “La prueba en el Proceso Penal Acusatorio”, segunda edición, editores vadell hermanos, expone: “…El principio de la licitud de la prueba es un requisito intrínseco de la actividad probatoria y consiste en que sólo son admisibles como medios de prueba aquellos cuya obtención se haya producido conforme a las reglas de la legislación procesal y de los convenios internacionales en materia de derechos humanos.…El principio de licitud de la prueba es una barrera que erigen las sociedades democráticas contra aquellas desviaciones del poder punitivo del Estado, pues dicho principio es una exigencia básicamente para los funcionarios públicos encargados de la persecución penal. La licitud de la prueba abarca dos aspectos fundamentales como son, en primer término, el aspecto formal o directo, que consiste en el cumplimiento de las formalidades especificas establecidas por la ley procesal o por leyes especiales para la obtención de la evidencia o fuente de prueba. Estos requerimientos están referidos a la necesidad de orden judicial para realizar registros, allanamientos, interceptación de correspondencia, comunicaciones telefónicas, o grabaciones directas de personas, o a la presencia de testigos instrumentales imparciales o del imputado y su defensor, allí donde sea posible. En este caso se dice que estamos ante el llamado aspecto formal o directo del principio de licitud de la prueba, ya que salvo el principio de proporcionalidad, la sola falta o el quebrantamiento de la formalidad exigida debe producir la declaración de ilegalidad de la prueba así obtenida y de consecuente nulidad de los actos a que haya servido de base. En segundo término, tenemos el aspecto indirecto o material del principio de licitud de la prueba, que exige que la prueba no haya sido obtenida mediante engaño, coacción, tortura física o psicológica, ni por medios hipnóticos o sugestopédicos, ni tampoco por efectos de fármacos, estupefacientes o brebajes enervantes de la voluntada de las personas. En este caso hablemos de sentido indirecto del principio de legalidad de la prueba, ya que quien alegue que la prueba de la parte contraria está viciada por estas prácticas, vendrá obligado a probar sus asertos, a menos que la infracción resultare notoria o pueda ser apreciada por máximas de experiencia.” Ahora bien, se debe resaltar que de acuerdo al informe presentado por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial penal, se acordó la práctica de dicha prueba anticipada y la misma no pudo llevarse a cabo por causas que no pueden ser imputadas al Tribunal y que de igual manera en fecha 24 de noviembre de 2011, la Fiscalía Tercera y Quinta del Ministerio Público, presentó acusación en contra de los ciudadanos OMAR JOSE DIAZ MARVAL y JOSE JESUS GUAIQUIRIAM LOPEZ, por la comisión de los delitos de de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCION DE DELITO DE ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1 en relación con el artículo 424 del Código Penal, y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y con la presentación de la acusación, concluyó la etapa de investigación, por lo que la práctica de las inspecciones solicitadas podían ser solicitadas por el accionante para la etapa de juicio oral y público tal como lo prescribe el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha. Se desprende de las actuaciones que conforman la presente Acción de Amparo que actualmente la causa se encuentra en etapa del Juicio Oral y Público; resulta trascedental importancia establecer que el Ministerio Público una vez concluida la investigación debe verificar si la misma proporciona fundamentos serios del imputado, caso en el cual debe presentar ante el tribunal de Control la Acusación Penal, pero ese acto conclusivo es el resultado de una investigación que ha llegado a su fin, ante el supuesto de la consignación del respectivo escrito se entra en la fase intermedia del proceso, el mismo debe cumplir con unos requisitos que la doctrina a denominado como formales los cuales están establecidos en el artículo 326 del reformado Código Orgánico Procesal penal. De conformidad con lo establecido en el reformado artículo 307 de la norma adjetiva, los requisitos para que se celebre la prueba anticipada estaban en esa norma, es posible que el tiempo varíen las circunstancias del objeto de la prueba acordada, ahora bien, fuera de esa oportunidad a que hace referencia las norma citadas declarar con lugar esta solicitud de amparo, estaríamos incorporando ilícitamente una prueba al proceso que se le sigue a los hoy acusados, al respecto, el Código Orgánico Procesal Penal, establece en su artículo 197 licitud de la prueba. La cual abarca dos aspectos fundamentales, en primer término aspecto formal o directo que consiste en el cumplimiento de las formalidades especificas establecidas por la Ley procesal, en segundo término el aspecto directo o material que exige que la prueba no haya sido obtenida mediante engaños, etc. Si se ordenara la practica de la prueba anticipada, significaría que en este caso estaríamos, ante la violación del aspecto formal o directo del principio de licitud de la prueba, ya que salvo el principio de proporcionalidad, la sola falta o el quebrantamiento de la formalidad exigida produciría la ilegalidad de la prueba y como consecuencia nulidad de actos que sirvan de ella. En consecuencia, este Tribunal en sede Constitucional declara SIN LUGAR la Acción de Amparo Constitucional incoada por el Abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, actuando en representación de los presuntos agraviados OMAR JOSE DIAZ MARVAL, y JOSE JESUS GUAIQUIRIAM LOPEZ, al no evidenciarse violación de los artículo 26, 27, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo que se refiere a la primera denuncia del Amparo incoado al evidenciarse que en su oportunidad el Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, si fijó la practica de dicha inspección Judicial como prueba anticipada. ASI SE DECLARA DECISIÓN Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en sede Constitucional, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PUNTO ÚNICO: SIN LUGAR la Acción de Amparo Constitucional incoada por el Abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, actuando en representación de los presuntos agraviados OMAR JOSE DIAZ MARVAL, y JOSE JESUS GUAIQUIRIAM LOPEZ, al no evidenciarse violación de los artículo 26, 27, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo que se refiere a la primera denuncia del Amparo incoado al evidenciarse que en su oportunidad el Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, si fijó la practica de dicha inspección Judicial como prueba anticipada. ASI SE DECLARA Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y trasládese a los acusados de autos a los efectos de imponerlos de la presente decisión.- JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES