TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 28 de Agosto de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-S-2012-001443
ASUNTO : OP01-R-2012-000137

Ponente: YOLANDA CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES..

IMPUTADO: ALBERTO RAMON CARREÑO, quien es de nacionalidad venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, titular de la cédula de identidad Nº 9.303.246, Residenciado en una pieza de Bloque Gris y Rojo, adyacente al Faro playa Taguantar, Municipio Díaz del estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 22-10-1962, de 50 años de edad.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): ABG. JUAN PAULO MOLINA MARTÍNEZ, Defensor Público Segundo Penal, en materia de Violencia Contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. MARITERESA DÍAZ DÍAZ, Fiscalia Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

RECURRIDO: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de Audiencia y Medidas Con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.

DELITOS: VIOLENCIA FISICA Y VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, en contra de la Ciudadana MARITZA JOSEFINA RODRIGUEZ DE CORREA, previstos y sancionados en los artículos 41 y 42 de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, este último en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal.

ANTECEDENTES

En fecha dieciséis (16) de agosto del año dos mil doce (2012), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:
“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2012-000137, constante de treinta y siete (36) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº C-2-1403-12, de fecha nueve (09) de julio del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abogado JUAN PAULO MOLINA, en su carácter de Defensor Público Segundo, en materia de Violencia contra la Mujer, de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-S-2012-001443, seguido en contra del imputado ALBERTO RAMÓN CARREÑO, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FISICA Y VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 42 primer aparte y 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación en el articulo 80 y 82 Código Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veintisiete (27) de junio del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARÍN.”

En fecha veintiuno (21) de agosto del año dos mil doce (2012), este Juzgado Colegiado, mediante auto, señala:
“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2012-000137, interpuesto por el Abogado JUAN PAULO MOLINA MARTÍNEZ, en su carácter de Defensor Público Segundo en Materia de Violencia Contra la Mujer, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha veintisiete (27) de junio del año dos mil doce (2012), en la Causa Principal N° OP01-S-2012-001443, seguido en contra del imputado ALBERTO RAMÓN CARREÑO, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FISICA y VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previstos y sancionados los artículos 42 primer aparte y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con los artículos 80 y 82 Código Penal, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se admite la contestación al referido recurso de apelación realizada por la representante de la Fiscalia Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta por estar ajustada a Derecho. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la presente incidencia recursiva dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto…”

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2011-000137, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha veintinueve (29) de junio del año dos mil doce (2012), por el Abogado JUAN PAULO MOLINA MARTÍNEZ, en su carácter de Defensor Público Segundo en Materia de Violencia Contra la Mujer, adscrito a la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-S-2012-001443, seguido en contra del imputado ALBERTO RAMON CARREÑO, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA Y VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, en contra de la Ciudadana MARITZA JOSEFINA RODRIGUEZ DE CORREA, previstos y sancionados en los artículos 41 y 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, este último en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal, en contra de la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veintisiete (27) de junio del año dos mil doce (2012), manifestando, entre otras cosas:

“….Que habiendo sido dictada decisión de fecha 27/06/2012, emanada del Tribunal de Control N° 2 de Audiencias y Medidas, de este Circuito, relacionada con la causa que se le sigue a mi Representado, ejerzo Recurso de Apelación de Autos de conformidad con el artículo 447, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, al decretar dicha sentencia una medida cautelar privativa de libertad, y al acreditar la comisión de un delito que se adecua con los elementos de convicción, causando de esta manera un daño irreparable al justiciable, haciendo constar los siguientes particulares:
PRIMERO: La decisión recurrida fue publicada en fecha 27/06/2012.
SEGUNDO: El presente escrito de apelación lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de diez (5) días luego de notificada la sentencia recurrida, según lo previsto en el artículo 448 de la Ley Adjetiva Penal y en atención al artículo 172 ejusdem, referente a los días hábiles.
MOTIVO PRIMERO DEL RECURSO
“…de acuerdo con lo establecido en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico procesal Penal, denuncio que la sentencia aquí apelada causa un gravamen irreparable al imputado, en virtud de acoger una precalificación jurídica no ajustada a derecho, violentando de esta manera el debido proceso consagrado en el artículo 49 Constitucional.
La sentencia lesiva expresó que se acreditó el delito de violencia sexual previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en grado de tentativa establecido en el artículo 80 del Código Penal y desestimando la solicitud de la Defensa de que se acreditaba no aquel hecho punible sino el delito de actos lascivos tipificado en el artículo 45 ejusdem. Tales normas expresan:
Artículo 43 “Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.”
Artículo 80 “hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes a su voluntad.”
De acuerdo a lo anterior tenemos que en delito de violencia sexual en grado de tentativa, el agente tiene la intención de obligar a la víctima a acceder a un encuentro sexual no deseado mediante la penetración vaginal, anal u oral, pero una vez comenzada la ejecución a través de medios adecuados no puede consumar el acto sexual por causas ajenas a su voluntad.
Por su parte el delito de actos lascivos prevé:
Artículo 45 “ quien mediante el empleo de violencias o amenazas y sin intención de cometer el delito a que se refiere el artículo 43, constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, será sancionado con prisión(…)”
En delito señalado supra, el agente tiene conducta dolosa de contacto sexual pero sin la intención de querer introducir cualquier objeto por vía vaginal, anal u oral de la victima; esto es, no desea penetración.
En el caso bajo estudiado se aprecia de acuerdo a las actas de convicción que el procesado accedió a un encuentro sexual no consentido con la victima pero sin el propósito de penetrarla anal, vaginal u oralmente, esto es, el sujeto activo realizó actos de tocamientos en las partes intimas del sujeto pasivo sin que reportara intención de penetración. Esto es así, de acuerdo a la propia declaración de la victima la cual descansa en inserto en las actas de la causa seguida al imputado, en la que manifestó: “me manoseaba los senos y mi vagina”. Lo anterior ratifica que no hubo intención de penetración, únicamente de tocamientos. En consecuencia, los supuestos fácticos atribuidos al justiciable se subsumen en el tipo penal de actos lascivos en el artículo 45 de Ley de Genero y no el delito establecido en el artículo 43 ejusdem, pues de acuerdo a los elementos que comprometen al imputado no se infiere intención de penetración.
Visto lo anterior se evidencia que el fallo judicial recurrido no se ajusta a derecho, por consiguiente, se requiere que se corrija la sentencia en el sentido de que se modifique la precalificación del delito de violencia sexual establecido en el artículo 43 de la Ley de Género, por la de actos lascivos previsto y sancionado en el artículo 45 ibidem, por adecuarse perfectamente a los hechos atribuidos a mi Representado.
MOTIVO SEGUNDO DEL RECURSO
“…Con fundamento al numeral 4 del artículo 447 de la Ley adjetiva Penal, denuncio que la medida judicial privativa de libertad impuesta en la sentencia recurrida, es contraria a derecho por no acreditarse concurrentemente los numerales del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal; es específico no se materializa el numeral 3 del citado artículo; esto es, no existe un real peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad…”
“…Es importante destacar que la libertad es un derecho según lo que pauta el artículo 44 Constitucional. El Código Orgánico Procesal Penal establece la libertad como una regla y la excepción, la detención, como bien se desprende del contenido de sus artículos 8, 9 y 243. en tal sentido, la privación preventiva de libertad es la última medida a imponer para garantizar el juzgamiento del justiciable y la misma esta circunscrita a que exista un real peligro de fuga del imputado o que éste obstaculice el proceso penal…”
“…Dentro de este orden de ideas, a los fines de establecer si existe por parte del procesado peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad para la imposición o no de medidas privativas de libertad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas: el arraigo en el país del imputado, su condición socioeconómica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma…”
“…en nuestro caso, el imputado tiene su residencia fija en la Región Insular como se desprende del acta de presentación, sus condiciones Socioeconómicas hace que no tenga muchas facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto y, el comportamiento del procesado durante este el proceso ha sido pacífico al no resistirse en su detención ante los órganos policiales. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que; el justiciable no tiene oportunidad de obstaculizar la búsqueda de la verdad pues se mantendrá alejado de la victima y de los testigos…”
“…En consecuencia, al no existir peligro de fuga por parte del justiciable y no poner en riesgo la búsqueda de la verdad en los hechos investigados es procedente otorgar una medida cautelar sustitutiva.
SOLUCION PRETENDIDA
“…Como solución se requiere que se precalifiquen los hechos como actos lascivos tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y se anule la medida privativa de libertad en contra del imputado y en su lugar se otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad.
PETTITORIO
“…En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra de la decisión judicial aquí apelada, y en consecuencia, se precalifiquen los hechos atribuidos al imputado como actos lascivos tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida de Violencia, se anule la medida judicial privativa de libertad y se imponga una medida cautelar sustitutiva de libertad. Es justicia que espero en esta ciudad a la fecha de su presentación.

CONTESTACIÓN FISCAL

La Ciudadana Jueza Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha dos (02) de julio del año dos mil doce (2012), emplaza a la Abogada MARITERESA DIAZ DIAZ, en su carácter de Fiscala Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que dio contestación al recurso interpuesto, explanando lo siguiente:

“…En fecha 27/05/2012, se llevo a cabo Audiencia Oral de Presentación del ciudadano ALBERTO RAMON CARREÑO, por ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas N° 02 del Circuito Judicial Penal de este estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en la cual el Ministerio Publico le atribuyo la comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA Y VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA previstos y sancionados en los artículos 42 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, este ultimo en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal, solicitándole en este acto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en virtud que se encontraron llenos los extremos del artículo 250 específicamente en su numeral tercero, artículo 251 numerales 2° y 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se solicito la prosecución del proceso por vía.
“…El abogado Defensor del Ciudadano ALBERTO RAMON CARREÑO presento ante la oficina de Alguacilazgo escrito de Recurso de Apelación de Auto invocando lo siguiente: “MOTIVO PRIMERO DEL RECURSO”..
“…De acuerdo a lo establecido en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la sentencia aquí apelada causa un gravamen irreparable al imputado, en virtud de acoger una precalificación jurídica no ajustada a derecho, violentando de esta manera el debido proceso consagrado en el artículo 49 Constitucional…La sentencia lesiva expreso que se acredito el delito de violencia sexual previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en grado de tentativa establecido en el artículo 80 el Código Orgánico Procesal Penal y desestimando la solicitud de la Defensa de que se acreditaba no aquel hecho punible sino el delito de actos lascivos tipificado en el artículo 45 ejusdem…”

DEL DERECHO
“…ahora bien; analizado como ha sido el escrito de Apelación de Auto presentado por el recurrente, así como tanto los delitos precalificados, admitidos por el Tribunal de la recurrida y el delito pretendido por el abogado Defensor, resulta pertinente y necesario; analizar las actuaciones cursantes en el presente asunto penal, a fin de determinar con bases ciertas, cual era la intención del sujeto activo. En tal sentido se encuentra inserto…”
“…Primero: Denuncia formulada ante el órgano policial por la ciudadana MARITZA JOSEFINA RODRIGUEZ DE CORREA, manifestando entre otras cosas; “…me encontraba acostada en mi cuarto, de repente me quede dormida y fui despertada cuando sentí unas manos apretándome por el cuello, al abrir los ojos logre ver...este me manoseaba los senos y mi vagina, yo trate de defenderme forcejeando con este sujeto y grite, por que (sic) me agarro fuerte por la blusa amarilla manga larga que tenia puesta y me la rompió por el cuello…estuvo detenido por abusar Sexualmente de una ciudadana…”
“…Segundo: Entrevista sostenida ante el órgano policial por la ciudadana PETRA MARIA RODRIGUEZ, manifestando entre otras cosas; “…escuche a mi hermana MARITZA RODRIGUEZ, estaba gritando, cuando me pongo de pie y abro la puerta de su cuarto y pude ver a un sujeto….quien se encontraba sobre mi hermana antes mencionada apretándole el cuello con sus manos y este al notar la presencia salio corriendo al monte…Luego fui a socorrer a mi hermana pude ver que este sujeto la había puyado en la costilla izquierda al parecer con un cuchillo…”
“…En virtud de lo anterior observa el Ministerio Público que la razón no le asiste al defensor y su pretendida calificación no se adecua a la verdadera intención del imputado, toda vez que las actas de investigación consignadas por el Representante del Ministerio Público en al audiencia de presentación del detenido evidencian que de acuerdo a la manifestación de la propia victima, la intención iba “mas allá” que del solo acercamiento sexual y tocamiento, y si no hubiera sido sorprendido por el familiar de la victima que impidió la consumación del delito (violencia sexual), hubiera habido penetración y por consiguiente la consumación del hecho…”
“…Por tal motivo considera quien suscribe que la conducta desplegada por el imputado encuadra en los delitos de VIOLENCIA FISICA Y VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA previstos y sancionados en los artículos 42 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, este ultimo en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal, toda vez que además de causarle lesión de carácter leve, el mismo por medio de violencia la constriño para obtener un contacto sexual no deseado con penetración, cuando fue impedida la consumación del hecho por terceras personas que lo sorprendieron, huyendo del lugar…”
“…Sobre el segundo particular aludido por el abogado defensor, considera esta representación del Ministerio Público, quien con los delitos atribuidos y admitidos por la juzgadora, si se encuentra presente el peligro de fuga y de obstaculización a la búsqueda de la verdad, con los siguientes elementos tomados en cuenta por la Juzgadora en su decisión…”
“…Establece el Artículo 251 a los fines de decidir acerca del Peligro de Fuga; 2° la pena que podría llegarse a imponer en el caso; en el presente caso observamos que de acuerdo a la sumatoria de los delitos atribuidos sobre pasa con creces los tres (03) años establecidos a su vez en el artículo253 ejusdem, por lo que no es improcedente imponer medida privativa de libertad…”
“…En ese mismo orden de ideas; el numeral 3° La magnitud del daño causado; al observar los elementos insertos en actas contentivas del asunto Penal; cursan fotografías tomadas a la victima pudiéndose observar la gravedad de los hechos sufridos por esta, aunado a que establece la norma sustantiva espacialísima en materia de género que los delitos de amenaza el legislador ha incluido los términos de “daño grave y probable”, afectando la integridad física, emocional y su libertad sexual de la victima …”
“…Aunado a lo anterior prevee el artículo 252 numeral 2° de la Ley Adjetiva Penal que se tomara en cuenta para decidir acerca del peligro de obstaculización “2° Influirá para que coimputados, testigo, victimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”: Existiendo la grave sospecha que eso suceda en el presente caso, toda vez que la victima era pareja del imputado y este por tanto conoce el desenvolvimiento cotidiano de la misma, pudiendo fácilmente influir en el animo de la victima…”
“…En virtud de ello considera quien suscribe que la decisión tomada en fecha 27 de junio de 2012 por el Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas del circuito Judicial penal del Estado Nueva Esparta en el presente caso, se encuentra motivada y fundamentada en cuanto a los hechos y al derecho se refiere, por tanto no tiene los vicios que señalan y que la razón no asiste al imputado y su abogado defensor…”
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS
“A los fines de sustentar todos los argumentos expresados y esgrimidos en el presente esta representación del Ministerio Público solicita con todo respeto al ciudadano Juez de Primera en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, se sirva certificar todos los folios correspondientes al asunto penal N° OP01-S-2012-001443, o en su defecto envié a la honorable Corte de Apelaciones el mencionado expediente, a los fines de que puedan apreciar la veracidad de todos los argumentos planteados en este recurso…”
PETITORIO
“…por todo lo expuesto, esta Representación del Ministerio público, con todo respeto solicita a los honorables Jueces de la Corte de apelación del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Declare SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la defensa, se Confirme la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta y ratifique la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el referido imputado…”

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA
En fecha veintisiete (27) de junio del año dos mil doce (2012), el Juzgado Segundo de Control, Audiencia y Medidas, con Competencia en Materia de delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, expuso en su decisión:

“…Oídas como han sido las exposiciones de las partes, este Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes términos: Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera este Juzgador que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como los delitos de VIOLENCIA FISICA y VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previstos y sancionados en los artículos 42 primer aparte y 43 de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación en el articulo 80 y 82 Código Penal. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado ALBERTO RAMON CARREÑO, ya identificado, es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos son: Acta Policial Nº WE-P-G-M06-375-12, realizada por los funcionarios adscrito a la Estación Policial San Juan del Municipio Gaspar Marcano, de fecha 25-06-2012, Acta de Denuncia, de la Ciudadana MARITZA JOSEFINA RODRIGUEZ DE CORREA, realizada por los funcionarios adscrito a la Estación Policial San Juan del Municipio Gaspar Marcano, de fecha 25-06-12, Acta de Entrevista a la Ciudadana PETRA MARIA RODRIGUEZ, realizada por los funcionarios adscrito a la Estación Policial San Juan del Municipio Gaspar Marcano, de fecha 25-06-2012, Acta de Entrevista a la ciudadana NOREANA DEL VALLE VICENT LEON , realizada por los funcionarios adscrito a la Estación Policial San Juan del Municipio Gaspar Marcano, de fecha 25-06-2012, Examen Medico realizado a la ciudadana MARITZA JOSEFINA RODRIGUEZ DE CORREA, suscrito por la Medico adscrita al Hospital Dr. Agustín Rafael Hernández Juan griego, donde se evidencia las lesiones causadas a la víctima, Oficio Nº 9700-159-910 de EXAMEN MEDICO FORENSE, suscrito por la Dra. ODALIS PENOTT, Medico Forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, a la Ciudadana MARITZA JOSEFINA RODRIGUEZ DE CORREA de fecha 26-06-2012, Oficio Nº 9700-159-911 de EXAMEN GINECOLOGICO Y ANO RECTAL, suscrito por la Dra. ODALIS PENOTT, Medico Forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, a la Ciudadana MARITZA JOSEFINA RODRIGUEZ DE CORREA de fecha 26-06-2012, RECONOCIMIENTO PSICOLÓGICO suscrito por la Lic. LISETTE MARCANO NARVÁEZ, Psicóloga Forense al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, a la ciudadana MARITZA JOSEFINA RODRIGUEZ DE CORREA de fecha 26-06-2012, EXPERTICIA TOXICOLOGICA EN VIVO al ciudadano ALBERTO RAMON CARREÑO, INSPECCIÓN TECNICA Nº 403-12 de fecha 26-06-2012 al lugar donde ocurrió el hecho, INPRESIONES FOTOGRAFICAS Nº E-P-M-G-M-06-375-12 de fecha 26-06-2012 Tercero: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del numeral 3°, siendo criterio reiterado, que no basta con la simple declaración del imputado en la presente audiencia, para acreditar los hechos, solo con el dicho del mismo y desvirtuar, así los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico, se presume el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad contenida en el articulo 252 ejusdem, es por lo que en este caso en particular en virtud del delito precalificado por el Ministerio publico, este Juzgador a los fines de asegurar las resultas del proceso, observa que se puede garantizar las demás fases del proceso con una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el sitio de reclusión la Comisaría de la Asunción, declarando sin lugar lo solicitado por la defensa. Cuarto: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinaria. En tal sentido líbrense la Boleta de Privación respectiva y los oficios correspondientes. De Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, Derechos y Garantías Constitucionales al ciudadano imputado...”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Esta Corte de Apelaciones pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JUAN PAULO MOLINA MARTINEZ, en representación del ciudadano ALBERTO RAMON CEDEÑO.

Esta Sala, establece que es necesario puntualizar sobre la actuación de la parte recurrente, (Defensa Técnica), de la Fiscalía del Ministerio Público y de la decisión impugnada dictada por Juzgado Segundo de Control, Audiencia y Medidas, con Competencia en Materia de delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta y de seguida pasa a hacer algunas acotaciones antes de resolver.

El Recurso de Impugnación interpuesto por la Defensa, contiene fundamento referido a los supuestos de los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con el presente recurso, la defensa técnica pretende que sea revocada la decisión proferida por el Juez de Control, Audiencia y Medidas N° 2, con Competencia en Materia de delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y consecuencialmente se anule la medida y se imponga una medida cautelar sustitutiva de libertad, al denunciar en primer termino lo siguiente:
“…de acuerdo con lo establecido en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico procesal Penal, denuncio que la sentencia aquí apelada causa un gravamen irreparable al imputado, en virtud de acoger una precalificación jurídica no ajustada a derecho, violentando de esta manera el debido proceso consagrado en el artículo 49 Constitucional.
La sentencia lesiva expresó que se acreditó el delito de violencia sexual previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en grado de tentativa establecido en el artículo 80 del Código Penal y desestimando la solicitud de la Defensa de que se acreditaba no aquel hecho punible sino el delito de actos lascivos tipificado en el artículo 45 ejusdem. Tales normas expresan:
Artículo 43 “Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.”
Artículo 80 “hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes a su voluntad.”
De acuerdo a lo anterior tenemos que en delito de violencia sexual en grado de tentativa, el agente tiene la intención de obligar a la víctima a acceder a un encuentro sexual no deseado mediante la penetración vaginal, anal u oral, pero una vez comenzada la ejecución a través de medios adecuados no puede consumar el acto sexual por causas ajenas a su voluntad.
Por su parte el delito de actos lascivos prevé:
Artículo 45 “ quien mediante el empleo de violencias o amenazas y sin intención de cometer el delito a que se refiere el artículo 43, constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, será sancionado con prisión(…)”
En delito señalado supra, el agente tiene conducta dolosa de contacto sexual pero sin la intención de querer introducir cualquier objeto por vía vaginal, anal u oral de la victima; esto es, no desea penetración…

Nos encontramos en fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente:

“….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Razón por la cual, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo, consideró que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor

número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número.

Ahora bien, esta Alzada, estima necesario examinar el contenido de las normas procesales que han de observarse para decretar la medida privativa judicial preventiva de libertad, a saber:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (….)”.-

En ese sentido, el representante del Ministerio Público, en el acto de presentación de imputado, consideró que la conducta del imputado, se subsume en el supuesto que precalifica los delitos de VIOLENCIA FISICA y VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previstos y sancionados en los artículos 42 primer aparte y 43 de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación en el articulo 80 y 82 Código Penal; con lo cual, la recurrida, al examinar los hechos plasmados en el acta policial y demás actuaciones acreditadas por la Vindicta Pública, decidió:

”… Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera este Juzgador que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como los delitos de VIOLENCIA FISICA y VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previstos y sancionados en los artículos 42 primer aparte y 43 de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación en el articulo 80 y 82 Código Penal…”

Es preciso destacar que el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente:

“….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

En el mismo orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional, debe examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que: “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...Fundados elementos de convicción..”, por lo tanto, de la norma parcialmente transcrita, se refiere, a que para decretar cualquiera de las medidas de coerción personal, deben existir suficientes elementos de convicción, que permitan al órgano jurisdiccional presumir que el imputado se encuentra incurso en la comisión de un hecho punible, y obviamente tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, por cuanto de estimar el Fiscal del Ministerio Público, que debe ser presentada acusación, será en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados y de la responsabilidad del imputado, a través del proceso de valoración probatoria.-

Para mayor abundamiento, es preciso señalar que la misma Sala, en sentencia Nro. 1998, de fecha 22-11-2006, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, manifestó:

“… (omissis…) Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:

“… más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan” (STC 128/1995, del 26 de julio).

Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados … (omissis…)…”-

Tenemos, entonces, que el proceso penal rige el principio de la legalidad procesal de la privación de la libertad que nos indica que sólo es constitucionalmente admisible cuando se sigue el procedimiento previamente establecido, de manera que la privación de libertad que no cumpla el principio de legalidad (reserva legal), el principio de orden judicial (reserva judicial) y el principio procesal del procedimiento (procedimiento preexistente) implica vulneración del derecho de libertad, lo cual significa un menoscabo de los derechos garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte en el orden irrefutable también se requiere ratificar el criterio doctrinal de esta Corte de Apelaciones, en torno a la interpretación del artículo 250 de la norma adjetiva penal, y las circunstancias que deben ser consideradas por el Juzgador, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Se ha establecido que, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal: lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la Ley. Así mismo, estas medidas han sido consideradas por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República como “…un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines…” (Sentencia 1212 del 14 de junio de 2005).

En atención a los fundamentos de la investigación, la Jueza de la recurrida consideró suficientes los elementos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público para decretar la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad, por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA y VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previstos y sancionados en los artículos 42 primer aparte y 43 de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación en el articulo 80 y 82 Código Penal; circunstancia que, la conllevó a negar la solicitud planteada por la defensa de confianza del imputado, toda vez que da por demostrado los supuestos de hecho o condiciones exigidas por el legislador para poder decretar la medida restrictiva de libertad; por tanto considera esta Alzada, que el fallo de la Jueza de Primera Instancia, se fundamentó en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a la existencia de un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible imputado por la vindicta pública y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, al señalar lo siguiente:

“…Tercero: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del numeral 3°, siendo criterio reiterado, que no basta con la simple declaración del imputado en la presente audiencia, para acreditar los hechos, solo con el dicho del mismo y desvirtuar, así los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico, se presume el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad contenida en el articulo 252 ejusdem, es por lo que en este caso en particular en virtud del delito precalificado por el Ministerio publico, este Juzgador a los fines de asegurar las resultas del proceso, observa que se puede garantizar las demás fases del proceso con una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el sitio de reclusión la Comisaría de la Asunción, declarando sin lugar lo solicitado por la defensa…”
Así pues de lo anteriormente trascrito, se evidencia que de haber alguna violación de derechos al imputado, la misma cesó desde el momento en que su Juez Natural dictó Medida Judicial Privativa de Libertad.

Ahora bien, esta Alzada debe destacar, que en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad contra el imputado; pues en estos casos, el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria. ASÍ SE DECIDE.-

Así entonces, los Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos.

En tal sentido, este Tribunal Superior, pasa a realizar un análisis de la apelación presentada por la defensa del imputado de autos donde manifiesta entre otras cosas, que:
(…)
MOTIVO SEGUNDO DEL RECURSO
“…Con fundamento al numeral 4 del artículo 447 de la Ley adjetiva Penal, denuncio que la medida judicial privativa de libertad impuesta en la sentencia recurrida, es contraria a derecho por no acreditarse concurrentemente los numerales del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal; es específico no se materializa el numeral 3 del citado artículo; esto es, no existe un real peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad…”
“…Es importante destacar que la libertad es un derecho según lo que pauta el artículo 44 Constitucional. El Código Orgánico Procesal Penal establece la libertad como una regla y la excepción, la detención, como bien se desprende del contenido de sus artículos 8, 9 y 243. en tal sentido, la privación preventiva de libertad es la última medida a imponer para garantizar el juzgamiento del justiciable y la misma esta circunscrita a que exista un real peligro de fuga del imputado o que éste obstaculice el proceso penal…”
“…Dentro de este orden de ideas, a los fines de establecer si existe por parte del procesado peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad para la imposición o no de medidas privativas de libertad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas: el arraigo en el país del imputado, su condición socioeconómica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma…”
“…en nuestro caso, el imputado tiene su residencia fija en la Región Insular como se desprende del acta de presentación, sus condiciones Socioeconómicas hace que no tenga muchas facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto y, el comportamiento del procesado durante este el proceso ha sido pacífico al no resistirse en su detención ante los órganos policiales. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que; el justiciable no tiene oportunidad de obstaculizar la búsqueda de la verdad pues se mantendrá alejado de la victima y de los testigos…”
“…En consecuencia, al no existir peligro de fuga por parte del justiciable y no poner en riesgo la búsqueda de la verdad en los hechos investigados es procedente otorgar una medida cautelar sustitutiva…”

Dando entender la defensa que su patrocinado tiene domicilio determinado, residencia habitual, entendiéndose esto como una de la circunstancias que establece la norma penal adjetiva, para decidir acerca del peligro de fuga, pero si analizamos dicha norma podemos observar que no solo se refiere al numeral primero, debemos tomar en cuenta todos los numerales previstos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para decidir sobre el peligro de fuga.

De la decisión dictada por la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006); queda notoriamente ratificado lo que la Instancia Primaria realizó al momento de decretar la Medida al considerar el peligro de fuga, por la comisión del delito.

Es de observar igualmente, que el Legislador Venezolano, establece que la libertad es la regla y su restricción es la excepción sin embargo permite al administrador de justicia restringir tal derecho cuando en el artículo 44 de nuestra Carta Magna establece lo siguiente:

“… Artículo 44. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1.- Ninguna persona puede ser arrestado o detenido sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in, fraganti. En este caso será llevado ante la autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgado en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”

Es de prestar atención que el legislador venezolano ha sido muy cuidadoso al momento de otorgarle al Juez o la Jueza la facultad de restringir tal garantía constitucional (derecho a la libertad) al establecerle cuales son las situaciones y circunstancias que deben tenerse en cuenta para emitir un decreto de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de una persona. De tal manera que para que pueda imponerse esta medida cautelar al imputado según el Jurista Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, es necesario que concurran los dos (02) presupuestos o requisitos esenciales, lo que la doctrina ha dado en llamar (sus columnas de Atlas) del proceso penal. Vale decir, un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito.

En este sentido, decisión dictada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de Agosto de 2006, en el cual entre otras cosas, se pronunció La Sala de:

“…Exhortar a los jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad, providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general la cual es el juicio en libertad y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal lo que implica el análisis objetivo de la actitud el imputado o acusado en el proceso que impliquen la intención de evadirlo…”

Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar:

“… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…”

Se ha determinado incansablemente, que esta etapa del proceso penal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes.

Se colige entonces, que en el presente asunto penal, se cumplen con todos los presupuestos previstos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, para que sea posible el decreto de la Medida Privativa de Libertad apelada, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias y justificación material que llevaron a la Jueza de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, cumpliendo con lo establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado.

Con fundamento a las anteriores consideraciones, este Despacho Superior Penal estima, que en el presente asunto penal, se cumplen con todos los presupuestos previstos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, para que sea posible el decreto de la Medida Privativa de Libertad apelada, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias y justificación material que llevaron a la Jueza de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada existiendo en criterio de esta Corte, la motivación y fundamentación adecuada, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación que intercalara la Defensa Técnica reclamante, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas N°2, con Competencia en Materia de delitos de Violencia contra la Mujer de esta Entidad Federal, en fecha veintisiete (27) de Junio de 2012, todo de conformidad con lo establecido expresamente en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho JUAN PAULO MOLINA MARTINEZ, Defensor Público Segundo en materia de Violencia Contra La Mujer adscrita a la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano ALBERTO RAMON CEDEÑO Ut Supra Identificado, fundado en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 2, Audiencia y Medidas, con Competencia en Materia de delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, de fecha veintisiete (27) de Junio del dos mil doce (2012), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado ALBERTO RAMON CEDEÑO, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA y VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previstos y sancionados en los artículos 42 primer aparte y 43 de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación en el articulo 80 y 82 Código Penal; al haberse demostrado cumplido los requisitos establecidos con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: ORDENA la restitución del presente asunto al Tribunal de origen.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, trasládese al imputado para imponerlo de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

EMILIA URBÁEZ SILVA
JUEZA PRESIDENTA INTEGRANTE DE SALA

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZ INTEGRANTE DE SALA

YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE DE SALA (PONENTE)

SECRETARIA

MIREISI MATA LEÓN

ASUNTO: OP01-R-2012-000137