REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta La Asunción, 28 de Agosto de 2012 202º y 153º ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2012-001500 ASUNTO : OP01-R-2012-000086 PONENTE: EMILIA URBAEZ SILVA IDENTIFICACION DE LAS PARTES IMPUTADO: RAFAEL JOSÉ MATA MARCANO, titular de la cédula de identidad Nº 20.111.665, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento -07-03-90 edad 22 años, profesión y oficio Técnico medio en refrigeración, residenciado en Las Cabreras, Callejón Marcano, casa s/n en mi casa existe una bodega de nombre Annerys, Municipio Marcano del estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE) : Abg. MELCHOR JOSÉ ANDREAN y Abg. ANTONIO RODRIGUEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 118.668 y 57.483, respectivamente, en su de Defensores Penales Privados. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. JESÚS MARCANO, Fiscal Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. TRIBUNAL RECURRIDO: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. DELITO: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. ANTECEDENTES Esta Alzada, dicta auto de fecha dieciséis (16) de agosto de 2012 donde se deja constancia de lo que sigue: “…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2012-000086, constante de veintiocho (28) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante Oficio Nº 2C-1116-12, de fecha veinticinco (25) de julio del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por los Abogados MELCHOR JOSÉ ANDREANI y ANTONIO RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensores Privados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado 118.668 y 57.483, fundado en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2012-001500, seguido en contra del imputado RAFAEL JOSÉ MATA MARCANO, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 282 del Código Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha dieciséis (16) de abril del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente EMILIA URBNÁEZ SILVA. Dejándose expresa constancia que se recibió compulsa del asunto principal signado con el N° OP01-P-2012-001500, el cual guarda relación con el presente recurso de apelación…” En data veintiuno (21) de agosto de 2012 se dicta auto de mero trámite indicando lo que sigue: “…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2012-000086, interpuesto por los Abogados MELCHOR JOSÉ ANDREANI y ANTONIO RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensores Privados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado 118.668 y 57.483, fundado en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha dieciséis (16) de abril del año dos mil doce (2012), en la Causa Principal N° OP01-P-2012-001500, seguido en contra del imputado RAFAEL JOSÉ MATA MARCANO, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 282 del Código Penal, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se admite la contestación realizada al referido Recurso de Apelación por parte de la representante de la Fiscalía Auxiliar décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta Abogada Roanny Finna, por estar ajustada a Derecho. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la presente incidencia recursiva dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto…” La Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2012-000086, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones: FUNDAMENTOS DE LAS PARTES RECURRENTES En este sentido los ciudadanos Abogados en ejercicio MELCHOR JOSÉ ANDREAN y ANTONIO RODRIGUEZ, su carácter de Defensores Penal Privados del ciudadano RAFAEL JOSÉ MATA MARCANO, suscriben escrito de Apelación en tales términos: “…OMISSIS… “… El presente recurso tiene su fundamento legal en lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en los numerales 4° y 5° del Artículo en cuestión, a saber: “… 4° Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva… “…5° Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código… “… Todo ello en atención a lo dispuesto en los Artículos 9, 243, 244, 247,250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan lo concerniente a la afirmación de libertad, Estado de Libertad, Proporcionalidad, Interpretación Restrictiva de la Norma, Privación Judicial Preventiva de Libertad y la Circunstancia de Peligro de Fuga, las cuales, valga señalar no expresan la prohibición de apelación a la decisión de esta incidencia… “…Al igual que el Artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, quien por su parte, señala expresamente: “Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sena desfavorables… “… Ahora bien, como quiera que la decisión que por medio de la presente se impugna, es evidentemente desfavorable para nuestro defendido RAFAEL JOSE MATA MARCANO, es por lo que esta defensa ha considerado oportuno invocar en el presente escrito de apelación, entre otros, el contenido de los numerales 4° y 5° del citado Artículo 447, que en concordancia con lo pautado en el Artículo 8.2 Letra H, del pacto de San José de Costa rica y el Artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de Diciembre de 1.966 (O.N.U), consagran el derecho fundamental de Recurso de impugnación de las decisiones judiciales contrarias… CAPITULO II DE LA DECISION DEL TRIBUNAL DE CONTROL “… En fecha Dieciséis (16) de Abril de 2.012, el Tribunal Segundo en Funciones de Control de éste Estado, mediante auto expreso que riela a los autos del presente expediente, decretó la privación judicial preventiva de libertad de nuestro defendido RAFAEL JOSÉ MATA MARCANO, toda vez que dicho Tribunal considero llenos los extremos exigidos por el legislador en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de dicho medida de privación judicial preventiva de libertad… “… La decisión aquí señalada, constituye la única razón que motiva el presente recurso de apelación, en especial lo dictaminado en el segundo y tercer aparte de la misma, pues si bien es cierto, que esta es una decisión de un Juez de Justicia Penal que respetamos como tal, no es menos cierto que la misma no es compartida por la parte que aquí recurre, ya que no es menos cierto que la misma no es compartida por la parte que aquí recurre, ya que además de agraviar a la parte que representamos privándolos erradamente entre otras cosas, de sus sagrados derechos a la libertad, a la presunción de inocencia y a ser tratado como tal; consideramos que la misma no se encuentra ajustada a derecho toda vez que fue decretada en detrimento de lo estipulado en los Artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…. CAPITULO III DE LA IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE NUESTRO DEFENDIDO RAFAEL JOSÉ MATA MARCANO “… Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, una vez analizados y revisados por esta defensa los fundamentos o argumentos que la ciudadana Juez de Control N° 2, explano en su decisión de fecha 16/04/12, mediante al cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de nuestro defendido, es obligatorio concluir que tales fundamentos o argumentos son inciertos, ineficaces e inexistente, en especial los señalados en los referidos particulares segundo y tercero de dicha decisión, pues pareciera que los mismos son el errado resultado de una maligna automatización del sistema judicial, en donde el juez de control sin importar razones, argumentos u otras circunstancias, tan solo se limita a decretar privaciones judiciales de libertad, basándose para ello en una simple señalización de que están dados los extremos del Artículo 250 ejusdem, para tal fin, y en atención a ello hace una enumeración tacita de las actuaciones policiales presentadas por el ministerio público sin importar poco si estas están relacionadas o no con los hechos, pues, pareciera que la simple señalización de estas actuaciones es suficiente para que se de por cumplido el ordinal 2° del aludido Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por una parte, y por la otros, pareciera que solo basta que el Juez de Control diga que existe una presunción de peligro de fuga para que ello sea cierto, sin importar en forma alguna si verdaderamente estar llenos los extremos del Artículo 251 ejusdem, y pro ende del mismo Artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal; tal y como sucedió en el presente caso, donde la Juez de Control a los fines de establecer que estaba lleno el segundo numeral del Artículo 250 ejusdem, tan solo se limitó a realizar una enumeración tacita de las actuaciones policiales que fueron llevadas a la audiencia de presentación por el Ministerio Público, pero sin realizar ningún análisis o comparación de las mismas por separado y entre sí, es decir, sin fundamentar el porque tales actuaciones a su entender eran suficientes para dar por demostrada la posible participación o autoría de nuestro defendido en el delito imputado, lo que significa que tal decisión carece de fundamento alguno que sustente la misma, igual sucedió con lo señalado por el Tribunal en el tercer aparte de su decisión, en el cual, aún cuando ciertamente por la pena a pudiese imponer a nuestro defendido en el segundo negado de que el mismo fuese encontrado culpable del delito que erradamente se le atribuyo a este; pareciera que ello es más que suficiente para decretar en contra del imputado una medida cautelar de privación preventiva de libertad, sin tomar en consideración u obviar totalmente lo estipulado en el último aparte del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, el juez puede mediante auto razonado apartarse de solicitud fiscal de privación judicial preventiva de libertad y conceder al imputado una medida cautelar menos gravosa, la cual, en el presente caso era más que razonable, toda vez que el única víctima y denunciante de los hechos, de manera clara y precisa señalo quienes habían sido sus víctimarios, dentro de los cuales no se encontraba nuestro defendido, es decir, que antes esta situación donde existe una evidente y enorme duda sobre la participación o no de nuestro defendido en los hechos investigados, lo más razonable hubiese sido decretar a favor de este una medida cautelar sustitutiva de libertad, y no una privación preventiva de libertad, como en efecto fue decretada en contra de nuestro defendido, desconociendo con ello los principios del debido proceso, de presunción estado de libertad y derecho a ser juzgado en libertad, consagrados en los Artículos 49 y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en los Artículos 8, 9, 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que como señalamos anteriormente, lo acertado y procedente en el último de los casos, era otorgarle a este una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de las contenidas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, más aún cuando esta es igual de eficaz y útil a los fines de asegurar la finalidad del proceso y la comparecencia de este al mismos; por lo que es obvio que dicha decisión se violentaron las normas constitucionales y procesales antes señaladas, las cuales son garantes del estado de libertad y el derecho a ser juzgado en libertad, así como los principios del debido proceso y de interpretación restrictiva de las normas procesales que restrinjan o limiten la libertad de los cuidadnos… “… Por todos los argumentos y hecho y de derecho ante señalados podemos afirmar con toda propiedad lo siguiente: 1. Que la Juzgadora a-quo con el particular segundo de la decisión que aquí se impugna, incurrió en error de derecho, toda vez que la misma en dicho particular y en la sentencia en general hizo una errada aplicación del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en especial de su numeral 2°, pues señala dicha juzgadora, que de acuerdo a las actuaciones realizadas por el Ministerio Público se evidenciaba que el imputado de autos era uno de los posibles autores o participes del delito imputado por el Ministerio Público, y que ello se evidenciaba prácticamente de todas las actuaciones policiales llevadas a la audiencia de presentación por la representante de la vindicta pública, lo cual a nuestro criterio no es cierto más aún cuando evidencia de dicho particular segundo de dicho decisión una ausencia absoluta de fundamentos, o sea, que dicho particular carece de una debida fundamentación, ya que como se podrá observar por un parte del contenido de las actuaciones citada por el Tribunal para evidenciar la posible responsabilidad de nuestro defendido en el delito imputado, lejos de darse por demostrada la responsabilidad o participación de este en dicho delito, en todo caso lo único que podrán dar por demostrado en todo caso, además del cuerpo del delito, es que el mismo tenía conocimiento de la comisión del delito en cuestión más no que este hubiese participado en forma alguna en el mismo, y mucho menos servirán para demostrar responsabilidad o culpabilidad alguna de nuestro defendido en el mismo ( numeral 2° del Artículo 250 ejusdem)… “… Por otra parte, se puede observar, que aún cuando la sentenciadora en este particular (segundo) hizo en señalamiento de varias actuaciones y diligencia de investigación que a su criterio eran suficientes para dar por demostrada la posible participación o autoría de nuestro defendidos en el delito imputado, cabe destacar que ello fue solo eso, una simple señalización carente de toda fundamentación o análisis comparativo entre todas estas y de la investigación en general lo cual atenta contra aquel principio o máximo según la cual la privación de libertad de determinado imputado, sólo puede hacerse efectiva por decisión motivada de un Tribunal, una vez iniciada la investigación correspondiente y cumpliendo con todo los extremos que señale la Ley, de acuerdo a los Principios contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal tal como es el caso de que la PRIVACIÓN JUDICIAL DE LA LIBERTAD durante el proceso es la EXCEPCIÓN, siendo la REGLA la permanencia en libertad durante el Juicio por lo que las medidas de coerción personal deben ser proporcionales y necesarias a los fines de garantizar el desarrollo normal del proceso y las exigencias de la justicia penal, y por ello el Juez no debe decretar la medida de Privación Preventiva de Libertad de imputado, si puede obtener la satisfacción de los fines que persigue con esta medida mediante otros medios sustitutivos que sean menos gravosos y que no sean de imposible cumplimiento para el imputado, siendo así que la medida de privación judicial de la libertad, se impone con el objeto de garantizar la presencia del imputado en le proceso y no se frustre le derecho a castigo del Estado y así mismo con el fin de que no obstaculice la búsqueda de la verdad con las actuaciones concretas del Tribunal tal como lo sería la salida del País o del ámbito territorial, cuando estos objetivos se puedan empleando otras medidas estas deberán necesariamente ser impuestas, en lugar de privación judicial de la libertad mediante resolución motivada del Tribunal tal como es el caso de nuestro defendido cuando el Tribunal de Control obviando tanta incertidumbre sobre la responsabilidad o no de nuestro defendido en los hechos investigados, es decir, obviando la ausencia absoluta de elementos de convicción o fundamentos que comprometan la responsabilidad penal del nuestro defendidos en los hechos investigados, y además obviando la expresa voluntad de nuestros defendidos de someterse al proceso y de acatar o cumplir cualquier obligación que le sea impuesta a tales fines, proceso de manera tajante y errada a decretar una medida privativa de libertad sobre nuestro defendido, en un caso donde la finalidad del proceso puede ser asegurada o garantizada igualmente con una medida distinta a la privación judicial preventiva de libertad… “…. A este respecto, es oportuno destacar el hecho cierto de que ha sido categórica la Corte de Apelaciones de este Estado, en sostener que la privación judicial es la limitación radical del derecho civil de la libertad (artículo 44 numeral 1° de la carta fundamental), por ello, si bien es cierto, que tal instrumento cautelar resulta indudablemente necesaria en ciertos casos, no es menos ciertos que el mismo no deja de producir nocivas consecuencias por suponer un prejuicio irreparable para la libertad más todavía porque el supeditado a ella puede en definitiva resultar inocente… “… Así pues, que de manera acumulativa en la medida privación judicial debemos encontrar lo supuesto de instrumentalizad (sic) (necesidad de asegurar la presencia del imputado y la ejecución de una posible sentencia condenatoria, el periculum in mora y el fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho), los principios de legalidad, seguridad e intervención legalizada mínima y proporcionalidad… “… Pero además exige nuestro legislador, la estimación del principio de presunción de inocencia (49.2 constitucional y 8 del Código Orgánico Procesal Penal) que opera como regla de juicio y constituye regla de tratamiento del imputado según las cuales se impone la obligación de no adoptarse la privación sino en casos de pretensiones acusatorias fundadas razonablemente, con existencia de indicios racionales de criminalidad. Así, está contemplado en el 2° ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que establece como requisito concurrente para la procedencia de la medida de privación judicial de libertad, “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible… “… Ante esta situación, creemos que es oportuno traer a colación Jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal de la República, la cual en sentencia N° 293 de fecha 24-08-2.004, dictada por la Sala Penal de dicho Tribunal, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, dejó asentado lo siguiente: “… la sala debe exhortar a los jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el Juicio en Libertad, y como corolario de ello al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso deben, privar sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad u necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable de acuerdo a la pautado en el Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que implique la intención de evadirlo… “… no debe considerarse la pena que pudiere llegar a imponer como único y exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado (peligro de fuga), ello comportaría una análisis restringido e imperativo de la norma contenida en el Artículo 251 ibídem, lo cual no es as, puesto que es dado a los jueces la potestad de rechazar la decisión fiscal o otorgar una medida sustitutiva a la privación de la libertad…. (Subrayado propio) “… En este mismo orden de ideas, cabe señalar que el Artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece que: “… El control Judicial. A los. Jueces de estas fases les corresponde controlar el cumplimiento de los Principios y garantías establecidas en éste Código en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República… “… Con relación a este control judicial además de la anterior norma debemos también considerar el contenido del Artículo 12 Ejusdem, así como las Constitución Nacional en sus Artículos 49 Ordinal 6°, ya que el contenido de ésta norma suprema constituye una garantía para nuestro defendido dentro del proceso penal en todo estado y grado del proceso… “… Corresponde a los jueces garantizar sin preferencias ni desigualdad, ya que en nuestro proceso penal no son admitidos tratos diferentes, pro cuanto todos los sujetos procesales deben gozar de las mismas oportunidades, asegurándose a todos la libertad y la igualdad, lo que se traduce no sólo en tener las mimas prerrogativas para aportar pruebas, sino también para controvertirlas y cuestionar la decisión del juez, la garantía de la defensa e Igualdad viene a constituir entre las partes un ingrediente indispensable en todo proceso penal… “… El Principio de igualdad supone que las partes dispongan de los mismos derechos, oportunidades y cargas para la defensa de cada uno de sus intereses… “… Es innegable que tales disposiciones, regulan todo lo concerniente a la Afirmación Y Estado de Libertad y la interpretación restrictiva de toda disposición que restrinja la libertad, por lo cual no entendemos como fue que privaron otras razones que son inaplicable en el presente caso, para que el tribunal de Control no le diera cumplimiento a las garantías procesales contenidas en las citadas normas… “… En síntesis, la Ciudadana juez de control no entendió se emancipación ante la aplicación de éstas garantías procesales al caso de autos, razones que hacen de ésta decisión un agravio para la parte que humildemente representamos y más aún si consideramos que la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público no acreditó en ningún momento fundados elementos de convicción que pudiese estimar que nuestro defendido haya sido autor o participe en la comisión del hecho punible que se investiga con lo cual se demuestra como hemos venido señalando, que no se ha cumplido con el requisito exigido por nuestro legislador en el Ordinal 2° del Artículo 250 del Código de Procedimiento Civil, motivos y razones por las cuales se recurre en éste escrito de apelación de autos…. CAPÏTULO IV DE LA REVISION DE LA MEDIDA PRIVATIVA D ELIBERTAD “… Sin ánimos de contradecir nuestra alegaciones, si no en el libre ejercicio del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 ordinal 1° Constitucional requerimos en caso de que la respetable Sala que conozca del presente medio de impugnación llegare a desestimar las peticiones anteriores y considere en efecto acreditados los supuesto establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se sirva conforme a lo establecido en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, revisar la medida privativa de libertad en cuestión y en consecuencia se sirva sustituir la medida judicial preventiva privativa de libertad que actualmente pesa sobre nuestro defendido, por una medida gravosa de las consagradas en el artículo 256 del texto Adjetivo Penal… (OMISSIS) CAPITULO VI DE LA SOLUCIÓN PROPUESTA “… Visto los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento dadas las circunstancias en las que fue dictada, solicitamos respetuosamente sea revisada nuevamente la procedencia de la Una Medida Cautelar Sustitutiva, a favor de nuestro defendido RAFAEL JOSE MATA MARCANO, ya que objetivamente la misma es plenamente procedente desde cualquier punto de vista legal de acuerdo a lo que nuestra legislación establece y conforma las normas aquí invocadas… CAPITULO VII DEL PETITORIO “… Por último, considero que para la mejor aplicación de la Justicia Penal e idónea interpretación del derecho, los honorables Magistrados en su delicada labor de aplicar la justicia sabiamente deben corregir lo errores presentes en la decisión en cuestión, ya que si bien esta defensa respeta la decisión del Tribunal de Control no la comparte por no estar conforme con el derecho procesal vigente…. “… En tal sentido, esta parte recurrente muy respetuosamente solicita que sea revocada la decisión del Tribunal de Control aquí impugnada y en su lugar sea otorgada o concedida una de las Medidas Cautelares Sustitutiva, establecidas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal a favor de nuestros defendidos …” CONTESTACIÓN AL RECURSO La ciudadana Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta., por auto de fecha nueve (09) de julio del año dos mil doce (2012), emplaza al Dr. JESUS MARCANO, en su carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público, para que de contestación al Recurso de Apelación interpuesto por los Drs. MELCHOR JOSÉ ANDREAN y Abg. ANTONIO RODRIGUEZ, en su carácter de Defensores Penal Privados del ciudadano RAFAEL MATA MARCANO, observándose que dio contestación al recurso interpuesto en los términos siguientes: (OMISSIS) “… Denuncia la defensa que la decisión del Tribunal Segundo en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta le causó un gravamen irreparable, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal… “…. Observa el Ministerio Público que la defensa no fundamenta ni indica cual es el daño irreparable que le causó la decisión recurrida dejando en un estado de indefensión al Ministerio Público… “… De igual manera del escrito del recurrente se observa que alega que el tribunal “… con el particular segundo de la decisión que aquí se impugna, incurrió en error de derecho, toda vez que la misma en dicho particular hizo una errada aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ese especial su numeral 2° pues señala dicha juzgadora, que de acuerdo a las actuaciones realizadas por el Ministerio Público, se evidenciaba que el imputado de autos era uno de los posible autores o participes… lo cual en nuestro criterio no es cierto… y que como se podrá observar por otra parte. Del contenido de las actuaciones citadas por el Tribunal para evidenciar la posible responsabilidad de nuestro defendido en el delito imputado lejos de darse por demostrada la responsabilidad o participación de este en dicho delito, en todo caso lo único que podrá dar por demostrado en todo caso, además del cuerpo del delito, es que el mismo tenía conocimiento de la comisión del delito en cuestión…” es decir denuncia la defensa la violación en la no aplicación del artículo 256 del Código Procesal Penal al decretar contra el imputado una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad… “… Vista y analizada la motivación de la decisión se observa que la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que nos encontramos en presencia de la comisión de los delitos ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en los artículos 458 y 282 del Código Penal y especialmente en relación al primero prevé una pena de prisión de 10 a 17 años de prisión en virtud del daño causado y que según Sentencia de la Sala de Casación Penal del TSJ, de fecha 19 de julio de 2005. el ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, es un delito pluriofensivo… “…. Así mismo es importante resaltar que al momento de la audiencia de presentación de detenidos por flagrancia, el Ministerio Público comienza la fase de investigación y tal como lo establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, la aprehensión por flagrancia es un procedimiento en el cual se aprende a un sospechoso o sospechosa junto a todos los elementos que de alguna manera haga presumir que el o los detenidos sean los autores o participes del hecho, y en ese momento se inicia la investigación para determinar la participación o no de los imputados y no como pretende la defensa que sea para evidenciar en ese acto inicial la responsabilidad del imputado… “… Por lo antes expuesto, el tribunal realizo la mejor aplicación de justicia sin violar normas adjetivas, pues se acoge a los criterios toda vez que tomó en consideración el peligro de fuga, la pena que podría llegarse a imponer, el daño causado y en virtud de haber testigos presénciales del hecho que pueden ser accesados a amenazados por el hoy imputado, razón por la cual solicitó a los honorables Magistrados que han se conocer del presente recurso de apelación declare sin lugar el Recurso de Apelación presentado por la Defensa, Confirme la decisión dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control de este Circuito Judicial y ratifique la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre los imputados… “… Por lo antes expuesto queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa pública de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del código orgánico procesal penal…. PETITUM “… En mérito de lo antes expresados es por lo que solicito de este Tribunal sea admitido la presente Contestación al Recurso de Apelación por ser conforme a derecho e igualmente solicito a los honorables Magistrado de la Corte de Apelaciones sea declarado sin lugar y en consecuencia Conforme la decisión dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta…” DE LA RECISIÓN RECURRIDA El Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, dictó decisión en fecha dieciséis (16) de abril del año dos mil doce (2012) y entre otras cosas expuso: “…El día de hoy, lunes 16 de abril de 2012, siendo las 02:00 horas de la tarde, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, integrado por la ciudadana Juez, ABG. JAIHALY MORALES GUTIERREZ y el Secretario de Sala ABG. BRENDA JIMENEZ GONZÁLEZ, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación de los ciudadanos: RAFAEL JOSÉ MATA MARCANO, titular de la cédula de identidad Nº 20.111.665, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento -07-03-90 edad 22 años, profesión y oficio Técnico medio en refrigeración, residenciado en Las Cabreras, Callejón Marcano, casa s/n en mi casa existe una bodega de nombre Annerys, Municipio Marcano de este estado y ENDER JOSÉ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 22.994.941, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 16-04-92 edad 19 años, profesión y oficio NO TIENE, residenciado en Las Cabreras, calle Principal, casa s/n de color verde manzana cerca de la ferretería Tormex del Municipio Marcano de este estado. Quienes se encuentran debidamente asistidos por la Defensa Privada Abg. MELCHOR JOSÉ ANDREANI Y DR. ANTONIO RODRIGUEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nsº 118.668 y 57.483 respectivamente, quienes en este acto fueron designados por los imputados antes mencionado y Juramentado por este Tribunal, en aras de salvaguardar el derecho a la Defensa consagrado en nuestra Carta Magna, en concordancia con las disposiciones contenidas en los artículos 137 y 139 de la Ley Adjetiva Penal, en tal sentido los abogados privados manifestaron: “…aceptar el cargo encomendado y juraron cumplir bien y cabalmente las obligaciones inherentes al mismo, de igual manera manifestaron que su domicilio procesal es en la calle San Rafael, Edificio Domesa, planta alta única Oficina, Porlamar Municipio Mariño de este estado. La ciudadana Jueza declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra al Fiscal del Ministerio Público, ABG. JESUS MARCANO; Quien expuso entre otras cosas que presenta en este acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos RAFAEL JOSÉ MATA MARCANO y ENDER JOSÉ SALAZAR RODRIGUEZ, en virtud de unos hechos ocurridos, en fecha 27 de Diciembre de 2011, cuando la ciudadana YOSLIANA ESTEFANI LISTA RODRÍGUEZ, Iinterpuso por ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación Punta de Piedra, denunciando que en esa misma fecha siendo aproximadamente las 06:45 horas de la tarde cuando se encontraba abriendo la puerta de su casa llegaron tres sujetos los cuales identifico como Antonio José Brito, Andrés Sánchez y Melvin, quienes portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte la despojaron de la cantidad de treinta mil bolívares (30.000,00), un ipad, valorado en la cantidad de siete mil bolívares (7.000,00), un teléfono marca Blackberry signado con el número (04123532508)”, Estimando la Fiscalía Décima del Ministerio Público, que de las actuaciones surgen elementos de convicción suficientes para estimar que estamos frente a la comisión de un hecho punible perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 458 Y 286 todos del Código Penal, solicitó se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y como quería que se encuentran llenos los extremos del articulo 250 en sus ordinales 1°,2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen no solo la comisión de un hecho punible, si no fundados elementos de convicción y también una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, aunado a ello, se encuentra acreditado el articulo 251 en sus ordinales 2°, 3°, 4° y 5° ejusdem, considero que se encuentra acreditado también el articulo 252 de la ley adjetiva penal, por lo que se debe mantener medida privativa judicial de libertad, solicito que se ordene proseguir por la vía Ordinaria. Seguidamente la ciudadana Jueza impone al imputado del artículo 49 ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, que los exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así como su derecho de ser asistido por un Abogado Defensor, tal como lo está en este acto, además se le informó el objeto de la presente audiencia. Seguidamente se le cede la palabra al ciudadano imputado: RAFAEL JOSÉ MATA MARCANO, quien expone: aclarar no soy participe del hecho, en el momento de los hechos estaba arreglando la moto, nos enteremos del hecho cuando llego la patrulla y por el alboroto, los dueños de la casa nos vieron desde temprano que estábamos arreglando la moto, días después la victima me agredió porque la gente del pueblo estaba diciendo que yo estaba en ese problema, en ningún momento me metí en esa casa, paso por el faccebooK hay una conversación con la victima, aclaro que fui yo para ganarme a la chama”. Es todo”. Seguidamente a preguntas de la Defensa ¿Donde vive Usted? R a tres casas de la victima”. Seguidamente se le cede la palabra al ciudadano imputado: ENDER JOSÉ SALAZAR RODRIGUEZ, quien expone: El día cuando efectuaron el robo yo estaba en mi casa, arreglando la moto con el y ella le hecha la culpa a uno no se porque, cuando ellos salieron de su casa nosotros estábamos ahí en ningún momento cometimos el hecho. Seguidamente a preguntas de la Defensa ¿Donde vive Usted? R al lado de la victima”. Es todo” Seguidamente se le cede el derecho de palabra al defensor Abg. ANTONIO RODRIGUEZ, Quien expuso: oída la imputación de la fiscalia la cual el expone y atribuye a mis defendidos la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado y Agavillamiento, va a pasar a ejercer la defensa se opone a que se ratifique esa orden de aprehensión como usted podrá observar, primero se interpuso una denuncia por la ciudadana Yosliana Estefani Lista Rodríguez, ahí no había mas personas cuando se cometió el hecho, la cual menciona la misma en su denuncia que había tres ciudadanos, los cuales los identifico y ninguno de esas características corresponde a mis defendidos, la denunciante da una denuncia de manera clara y precisa, mis defendidos no son autores ni participes del hecho hoy imputado por la fiscalia, por cuanto uno de ellos vive a una casa y otros a tres casa, posteriormente un mes después el conyugue, va y realiza una denuncia una vez que averiguo, y el mismo manifestó que estaban encapuchado y menciona a mis defendidos como autores, cambiando el sentido de la primera denuncia la cual la misma manifestó que estaba sola al momento de cometerse el hecho, no hay un testigo que corrobore que estas dos personas participaron en el hecho, y en su denuncia manifiesta que también se robaron una Ipaa, la cual trajo la factura, la cual en la primera denuncia no se manifestó que se robaran eso, trae el Ministerio Público una conversación por el facebook obtenida, violentando así la privacidad de mi defendido, por cuanto no consta en las actuaciones, una autorización para recopilar esta información, en la sentido violándole los derechos a mi defendido, no hay elementos suficientes para demostrar que ellos tiene que ver en estos, la denunciante declaro quienes fueron las personas que cometieron el hecho, con esta sola denuncia se desvirtúa en este hecho, asi mismo solicito que se ejerza el control judicial en cuanto al delito imputado como lo es el Agavillamiento, ya que la norma indica que se perpetra cuando la persona se asocian para cometer delitos, en tal sentido se debe desestimar esta precalificación porque solo se cometió un hecho, en tal sentido al no haber suficientes elementos de convicion no se encuentran llenos los extremos de los ordinales 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido solicito la Libertad plena de los mismo, y en caso de no considerar prudente otorgar la libertad plena, solicito la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, nuestro defendidos fueron capturados el día 14 de abril de 2012, desde ese día fueron agredidos por los funcionarios, en virtud de esto solicito que se Oficie a la Fiscalia Superior del Ministerio Público, a los fines de que se le aperture investigación a los funcionarios actuantes en la captura de los mismo, de igual manera solicito que se le practique un Reconocimiento Medico Legal, en virtud de las lesiones que es evidente que presentan los mismo. Es todo EN ESTE ESTADO, OIDAS LAS PARTES, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera este Juzgador que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado el siguiente delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en cuanto al delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, esta juzgadora considera prudente ejercer en este acto el control judicial tal y como se encuentra establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal y como lo establece el artículos 286 del Código Penal, se deben asociar para cometer delitos, aunado a esto no me consta en actas el Oficio de los Registros Policiales, para determinar si los mismos se han asociados para cometer otros delitos. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados RAFAEL JOSÉ MATA MARCANO y ENDER JOSÉ SALAZAR RODRIGUEZ, son autores o participes del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos se desprenden de: 1.-Denuncia común de fecha 27 de Diciembre de 2011, formulada por la ciudadana YOSLIANA ESTEFANI LISTA RODRÍGUEZ, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. 2.-Acta de Inspección Técnica Nº 759, de fecha 27 de Diciembre de 2011, suscrita por los funcionarios Jackson Marcano y Víctor Rodríguez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. 3-Acta de Avalúo Prudencial Nº 349, de fecha 27 de Diciembre de 2012, de los bienes no recuperados, siendo dictaminado que los mismos poseen un valor aproximado de TREINTA Y NUEVE MIL BOLIVARES 839.000,00). 4.-Acta de Entrevista rendida en fecha 27 de Enero de 2012, por el ciudadano RIVAS HERNANDEZ ALEJANDRO ALBERTO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.948.520, ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas y 5.- Acta de Investigación Penal, de fecha 30 de enero de 2012, suscrita por el funcionario detective Ibraim Figueroa, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación Punta de Piedra donde se deja plena constancia de la identificación de los Ciudadanos José Antonio Brito León, Rafael José Mata Marcano, Andrés Eloy Estrada Sánchez y Ender José Salazar Rodríguez. Tercero: Esta juzgadora en razón de lo antes expuesto procede analizar el artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y constata que la pena que podría llegar a imponerse en el presente proceso penal, excede en su límite máximo de diez (10) años de prisión, igualmente, al verificar la magnitud del daño que se ha causado, por lo cual se encuentra presente esta circunstancia, lo cual hace presumir que existe peligro de fuga, tal como lo dispone el artículo 250, Originales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se RATIFICA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que pesa en contra de los Imputados Ciudadanos RAFAEL JOSÉ MATA MARCANO y ENDER JOSÉ SALAZAR RODRIGUEZ. En razón de todo lo anteriormente expuesto se declara sin lugar la solicitud de una aplicación de una medida menos gravosa, realizada por la defensa privada penal, ya que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los prenombrados ciudadanos son autores o participes del hecho, aunado al hecho de que se trata de un delito pluorovensivo, que no solo atenta contra la partes patrimonial de la persona si contra la vida de la misma. Cuarto: Este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinario y se mantiene la medida privativa de judicial de libertad, es por lo que este tribunal designa como sitio de reclusión la Comisaría de San Juan del Instituto Neoespartano de Policia. Quinto: Se acuerda practicar Reconocimiento Medico legal, para el día 17 de abril de 2012, a las 08:30 horas de la mañana.- Sexto: Así mismo se acuerda Oficiar a la Fiscalia Superior, remitiendo Copia Certificada de la presente acta, en virtud de la denuncia interpuesta en este acto. Líbrese la Boleta y los correspondientes Oficios. Quedan notificadas las partes de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal de la presente decisión. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, Derechos y Garantías Constitucionales al ciudadano imputado. La ciudadana Jueza declara concluida la presente audiencia, siendo las 03:00 horas de la tarde. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho Abogados MELCHOR JOSÉ ANDREAN y ANTONIO RODRIGUEZ, en su carácter de Defensores Penales Privado del ciudadano RAFAEL JOSÉ MATA MARCANO, lo hacen basándose en las siguientes consideraciones: Los Recurrentes señalan en su escrito de apelación lo siguiente: DE LA IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE NUESTRO DEFENDIDO RAFAEL JOSÉ MATA MARCANO “… Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, una vez analizados y revisados por esta defensa los fundamentos o argumentos que la ciudadana Juez de Control N° 2, explano en su decisión de fecha 16/04/12, mediante al cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de nuestro defendido, es obligatorio concluir que tales fundamentos o argumentos son inciertos, ineficaces e inexistente, en especial los señalados en los referidos particulares segundo y tercero de dicha decisión, pues pareciera que los mismos son el errado resultado de una maligna automatización del sistema judicial, en donde el juez de control sin importar razones, argumentos u otras circunstancias, tan solo se limita a decretar privaciones judiciales de libertad, basándose para ello en una simple señalización de que están dados los extremos del Artículo 250 ejusdem, para tal fin, y en atención a ello hace una enumeración tacita de las actuaciones policiales presentadas por el ministerio público sin importar poco si estas están relacionadas o no con los hechos, pues, pareciera que la simple señalización de estas actuaciones es suficiente para que se de por cumplido el ordinal 2° del aludido Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por una parte, y por la otros, pareciera que solo basta que el Juez de Control diga que existe una presunción de peligro de fuga para que ello sea cierto, sin importar en forma alguna si verdaderamente estar llenos los extremos del Artículo 251 ejusdem, y pro ende del mismo Artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal; tal y como sucedió en el presente caso, donde la Juez de Control a los fines de establecer que estaba lleno el segundo numeral del Artículo 250 ejusdem, tan solo se limitó a realizar una enumeración tacita de las actuaciones policiales que fueron llevadas a la audiencia de presentación por el Ministerio Público, pero sin realizar ningún análisis o comparación de las mismas por separado y entre sí, es decir, sin fundamentar el porque tales actuaciones a su entender eran suficientes para dar por demostrada la posible participación o autoría de nuestro defendido en el delito imputado, lo que significa que tal decisión carece de fundamento alguno que sustente la misma, igual sucedió con lo señalado por el Tribunal en el tercer aparte de su decisión, en el cual, aún cuando ciertamente por la pena a pudiese imponer a nuestro defendido en el segundo negado de que el mismo fuese encontrado culpable del delito que erradamente se le atribuyo a este; pareciera que ello es más que suficiente para decretar en contra del imputado una medida cautelar de privación preventiva de libertad, sin tomar en consideración u obviar totalmente lo estipulado en el último aparte del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, el juez puede mediante auto razonado apartarse de solicitud fiscal de privación judicial preventiva de libertad y conceder al imputado una medida cautelar menos gravosa, la cual, en el presente caso era más que razonable, toda vez que el única víctima y denunciante de los hechos, de manera clara y precisa señalo quienes habían sido sus víctimarios, dentro de los cuales no se encontraba nuestro defendido, es decir, que antes esta situación donde existe una evidente y enorme duda sobre la participación o no de nuestro defendido en los hechos investigados, lo más razonable hubiese sido decretar a favor de este una medida cautelar sustitutiva de libertad, y no una privación preventiva de libertad, como en efecto fue decretada en contra de nuestro defendido, desconociendo con ello los principios del debido proceso, de presunción estado de libertad y derecho a ser juzgado en libertad, consagrados en los Artículos 49 y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en los Artículos 8, 9, 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que como señalamos anteriormente, lo acertado y procedente en el último de los casos, era otorgarle a este una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de las contenidas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, más aún cuando esta es igual de eficaz y útil a los fines de asegurar la finalidad del proceso y la comparecencia de este al mismos; por lo que es obvio que dicha decisión se violentaron las normas constitucionales y procesales antes señaladas, las cuales son garantes del estado de libertad y el derecho a ser juzgado en libertad, así como los principios del debido proceso y de interpretación restrictiva de las normas procesales que restrinjan o limiten la libertad de los cuidadnos… “… Por todos los argumentos y hecho y de derecho ante señalados podemos afirmar con toda propiedad lo siguiente: 1. Que la Juzgadora a-quo con el particular segundo de la decisión que aquí se impugna, incurrió en error de derecho, toda vez que la misma en dicho particular y en la sentencia en general hizo una errada aplicación del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en especial de su numeral 2°, pues señala dicha juzgadora, que de acuerdo a las actuaciones realizadas por el Ministerio Público se evidenciaba que el imputado de autos era uno de los posibles autores o participes del delito imputado por el Ministerio Público, y que ello se evidenciaba prácticamente de todas las actuaciones policiales llevadas a la audiencia de presentación por la representante de la vindicta pública, lo cual a nuestro criterio no es cierto más aún cuando evidencia de dicho particular segundo de dicho decisión una ausencia absoluta de fundamentos, o sea, que dicho particular carece de una debida fundamentación, ya que como se podrá observar por un parte del contenido de las actuaciones citada por el Tribunal para evidenciar la posible responsabilidad de nuestro defendido en el delito imputado, lejos de darse por demostrada la responsabilidad o participación de este en dicho delito, en todo caso lo único que podrán dar por demostrado en todo caso, además del cuerpo del delito, es que el mismo tenía conocimiento de la comisión del delito en cuestión más no que este hubiese participado en forma alguna en el mismo, y mucho menos servirán para demostrar responsabilidad o culpabilidad alguna de nuestro defendido en el mismo ( numeral 2° del Artículo 250 ejusdem)… “… Por otra parte, se puede observar, que aún cuando la sentenciadora en este particular (segundo) hizo en señalamiento de varias actuaciones y diligencia de investigación que a su criterio eran suficientes para dar por demostrada la posible participación o autoría de nuestro defendidos en el delito imputado, cabe destacar que ello fue solo eso, una simple señalización carente de toda fundamentación o análisis comparativo entre todas estas y de la investigación en general lo cual atenta contra aquel principio o máximo según la cual la privación de libertad de determinado imputado, sólo puede hacerse efectiva por decisión motivada de un Tribunal, una vez iniciada la investigación correspondiente y cumpliendo con todo los extremos que señale la Ley, de acuerdo a los Principios contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal tal como es el caso de que la PRIVACIÓN JUDICIAL DE LA LIBERTAD durante el proceso es la EXCEPCIÓN, siendo la REGLA la permanencia en libertad durante el Juicio por lo que las medidas de coerción personal deben ser proporcionales y necesarias a los fines de garantizar el desarrollo normal del proceso y las exigencias de la justicia penal, y por ello el Juez no debe decretar la medida de Privación Preventiva de Libertad de imputado, si puede obtener la satisfacción de los fines que persigue con esta medida mediante otros medios sustitutivos que sean menos gravosos y que no sean de imposible cumplimiento para el imputado, siendo así que la medida de privación judicial de la libertad, se impone con el objeto de garantizar la presencia del imputado en le proceso y no se frustre le derecho a castigo del Estado y así mismo con el fin de que no obstaculice la búsqueda de la verdad con las actuaciones concretas del Tribunal tal como lo sería la salida del País o del ámbito territorial, cuando estos objetivos se puedan empleando otras medidas estas deberán necesariamente ser impuestas, en lugar de privación judicial de la libertad mediante resolución motivada del Tribunal tal como es el caso de nuestro defendido cuando el Tribunal de Control obviando tanta incertidumbre sobre la responsabilidad o no de nuestro defendido en los hechos investigados, es decir, obviando la ausencia absoluta de elementos de convicción o fundamentos que comprometan la responsabilidad penal del nuestro defendidos en los hechos investigados, y además obviando la expresa voluntad de nuestros defendidos de someterse al proceso y de acatar o cumplir cualquier obligación que le sea impuesta a tales fines, proceso de manera tajante y errada a decretar una medida privativa de libertad sobre nuestro defendido, en un caso donde la finalidad del proceso puede ser asegurada o garantizada igualmente con una medida distinta a la privación judicial preventiva de libertad… “…. A este respecto, es oportuno destacar el hecho cierto de que ha sido categórica la Corte de Apelaciones de este Estado, en sostener que la privación judicial es la limitación radical del derecho civil de la libertad (artículo 44 numeral 1° de la carta fundamental), por ello, si bien es cierto, que tal instrumento cautelar resulta indudablemente necesaria en ciertos casos, no es menos ciertos que el mismo no deja de producir nocivas consecuencias por suponer un prejuicio irreparable para la libertad más todavía porque el supeditado a ella puede en definitiva resultar inocente… “… Así pues, que de manera acumulativa en la medida privación judicial debemos encontrar lo supuesto de instrumentalizad (sic) (necesidad de asegurar la presencia del imputado y la ejecución de una posible sentencia condenatoria, el periculum in mora y el fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho), los principios de legalidad, seguridad e intervención legalizada mínima y proporcionalidad… “… Pero además exige nuestro legislador, la estimación del principio de presunción de inocencia (49.2 constitucional y 8 del Código Orgánico Procesal Penal) que opera como regla de juicio y constituye regla de tratamiento del imputado según las cuales se impone la obligación de no adoptarse la privación sino en casos de pretensiones acusatorias fundadas razonablemente, con existencia de indicios racionales de criminalidad. Así, está contemplado en el 2° ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que establece como requisito concurrente para la procedencia de la medida de privación judicial de libertad, “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible… “… Ante esta situación, creemos que es oportuno traer a colación Jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal de la República, la cual en sentencia N° 293 de fecha 24-08-2.004, dictada por la Sala Penal de dicho Tribunal, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, dejó asentado lo siguiente: “… la sala debe exhortar a los jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el Juicio en Libertad, y como corolario de ello al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso deben, privar sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad u necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable de acuerdo a la pautado en el Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que implique la intención de evadirlo… “… no debe considerarse la pena que pudiere llegar a imponer como único y exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado (peligro de fuga), ello comportaría una análisis restringido e imperativo de la norma contenida en el Artículo 251 ibídem, lo cual no es as, puesto que es dado a los jueces la potestad de rechazar la decisión fiscal o otorgar una medida sustitutiva a la privación de la libertad…. (Subrayado propio) “… En este mismo orden de ideas, cabe señalar que el Artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece que: “… El control Judicial. A los. Jueces de estas fases les corresponde controlar el cumplimiento de los Principios y garantías establecidas en éste Código en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República… “… Con relación a este control judicial además de la anterior norma debemos también considerar el contenido del Artículo 12 Ejusdem, así como las Constitución Nacional en sus Artículos 49 Ordinal 6°, ya que el contenido de ésta norma suprema constituye una garantía para nuestro defendido dentro del proceso penal en todo estado y grado del proceso… “… Corresponde a los jueces garantizar sin preferencias ni desigualdad, ya que en nuestro proceso penal no son admitidos tratos diferentes, pro cuanto todos los sujetos procesales deben gozar de las mismas oportunidades, asegurándose a todos la libertad y la igualdad, lo que se traduce no sólo en tener las mimas prerrogativas para aportar pruebas, sino también para controvertirlas y cuestionar la decisión del juez, la garantía de la defensa e Igualdad viene a constituir entre las partes un ingrediente indispensable en todo proceso penal… “… El Principio de igualdad supone que las partes dispongan de los mismos derechos, oportunidades y cargas para la defensa de cada uno de sus intereses… “… Es innegable que tales disposiciones, regulan todo lo concerniente a la Afirmación Y Estado de Libertad y la interpretación restrictiva de toda disposición que restrinja la libertad, por lo cual no entendemos como fue que privaron otras razones que son inaplicable en el presente caso, para que el tribunal de Control no le diera cumplimiento a las garantías procesales contenidas en las citadas normas… “… En síntesis, la Ciudadana juez de control no entendió se emancipación ante la aplicación de éstas garantías procesales al caso de autos, razones que hacen de ésta decisión un agravio para la parte que humildemente representamos y más aún si consideramos que la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público no acreditó en ningún momento fundados elementos de convicción que pudiese estimar que nuestro defendido haya sido autor o participe en la comisión del hecho punible que se investiga con lo cual se demuestra como hemos venido señalando, que no se ha cumplido con el requisito exigido por nuestro legislador en el Ordinal 2° del Artículo 250 del Código de Procedimiento Civil, motivos y razones por las cuales se recurre en éste escrito de apelación de autos…. Ahora bien, una vez revisadas las presentes actuaciones y tal como se desprende del Sistema Juris 2000, en fecha dieciséis (16) de abril del año dos mil doce (2012), el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, dicta decisión en la cual se deja constancia, entre otro de lo siguiente: “…OIDAS LAS PARTES, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera este Juzgador que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado el siguiente delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en cuanto al delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, esta juzgadora considera prudente ejercer en este acto el control judicial tal y como se encuentra establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal y como lo establece el artículos 286 del Código Penal, se deben asociar para cometer delitos, aunado a esto no me consta en actas el Oficio de los Registros Policiales, para determinar si los mismos se han asociados para cometer otros delitos. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados RAFAEL JOSÉ MATA MARCANO y ENDER JOSÉ SALAZAR RODRIGUEZ, son autores o participes del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos se desprenden de: 1.-Denuncia común de fecha 27 de Diciembre de 2011, formulada por la ciudadana YOSLIANA ESTEFANI LISTA RODRÍGUEZ, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. 2.-Acta de Inspección Técnica Nº 759, de fecha 27 de Diciembre de 2011, suscrita por los funcionarios Jackson Marcano y Víctor Rodríguez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. 3-Acta de Avalúo Prudencial Nº 349, de fecha 27 de Diciembre de 2012, de los bienes no recuperados, siendo dictaminado que los mismos poseen un valor aproximado de TREINTA Y NUEVE MIL BOLIVARES 839.000,00). 4.-Acta de Entrevista rendida en fecha 27 de Enero de 2012, por el ciudadano RIVAS HERNANDEZ ALEJANDRO ALBERTO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.948.520, ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas y 5.- Acta de Investigación Penal, de fecha 30 de enero de 2012, suscrita por el funcionario detective Ibraim Figueroa, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación Punta de Piedra donde se deja plena constancia de la identificación de los Ciudadanos José Antonio Brito León, Rafael José Mata Marcano, Andrés Eloy Estrada Sánchez y Ender José Salazar Rodríguez. Tercero: Esta juzgadora en razón de lo antes expuesto procede analizar el artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y constata que la pena que podría llegar a imponerse en el presente proceso penal, excede en su límite máximo de diez (10) años de prisión, igualmente, al verificar la magnitud del daño que se ha causado, por lo cual se encuentra presente esta circunstancia, lo cual hace presumir que existe peligro de fuga, tal como lo dispone el artículo 250, Originales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se RATIFICA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que pesa en contra de los Imputados Ciudadanos RAFAEL JOSÉ MATA MARCANO y ENDER JOSÉ SALAZAR RODRIGUEZ. En razón de todo lo anteriormente expuesto se declara sin lugar la solicitud de una aplicación de una medida menos gravosa, realizada por la defensa privada penal, ya que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los prenombrados ciudadanos son autores o participes del hecho, aunado al hecho de que se trata de un delito pluorovensivo, que no solo atenta contra la partes patrimonial de la persona si contra la vida de la misma. Cuarto: Este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinario y se mantiene la medida privativa de judicial de libertad, es por lo que este tribunal designa como sitio de reclusión la Comisaría de San Juan del Instituto Neoespartano de Policia. Quinto: Se acuerda practicar Reconocimiento Medico legal, para el día 17 de abril de 2012, a las 08:30 horas de la mañana.- Sexto: Así mismo se acuerda Oficiar a la Fiscalia Superior, remitiendo Copia Certificada de la presente acta, en virtud de la denuncia interpuesta en este acto. Líbrese la Boleta y los correspondientes Oficios. Quedan notificadas las partes de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal de la presente decisión. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, Derechos y Garantías Constitucionales al ciudadano imputado. La ciudadana Jueza declara concluida la presente audiencia, siendo las 03:00 horas de la tarde. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman…” En primer lugar y como punto principal recurrido esta Corte de Apelaciones debe revisar los requisitos exigidos por el legislador en cuanto a la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, los cuales se encuentran contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal: “…Artículo 250. Procedencia. “El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” De la norma transcrita se desprende que la decisión del Juzgado A Quo de dictaminar la Medida de Privación Preventiva de Libertad al ciudadano RAFAEL JOSÉ MATA MARCANO, es un acto derivado de una norma atributiva, no imperativa; en el cual la Jueza se ve obligada a motivar la decisión judicial dictada, como en el presente caso, debiendo examinarse la existencia de tres requisitos, a saber: 1.- Hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, como lo es el delito calificado provisionalmente en esta etapa procesal como: ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal. 2.- Fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría del ciudadano RAFAEL JOSÉ MATA MARCANO, en la comisión de los delitos señalados, entre los cuales destacan: A. .-Denuncia común de fecha 27 de Diciembre de 2011, formulada por la ciudadana YOSLIANA ESTEFANI LISTA RODRÍGUEZ, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. B. .-Acta de Inspección Técnica Nº 759, de fecha 27 de Diciembre de 2011, suscrita por los funcionarios Jackson Marcano y Víctor Rodríguez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. C. -Acta de Avalúo Prudencial Nº 349, de fecha 27 de Diciembre de 2012, de los bienes no recuperados, siendo dictaminado que los mismos poseen un valor aproximado de TREINTA Y NUEVE MIL BOLIVARES 839.000,00). D. .-Acta de Entrevista rendida en fecha 27 de Enero de 2012, por el ciudadano RIVAS HERNANDEZ ALEJANDRO ALBERTO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.948.520, ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas y E. - Acta de Investigación Penal, de fecha 30 de enero de 2012, suscrita por el funcionario detective Ibraim Figueroa, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación Punta de Piedra donde se deja plena constancia de la identificación de los Ciudadanos José Antonio Brito León, Rafael José Mata Marcano, Andrés Eloy Estrada Sánchez y Ender José Salazar Rodríguez 3.- En lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa que en el presente caso, estamos ante la presencia de la posible comisión de un delito que afectan la propiedad; como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, pudiendo entonces estimarse la presunción de peligro de fuga, no solo en razón a la pena que se podría llegar a imponer, sino que en el presente caso estamos ante la presencia de la posible comisión de un delito pluriofensivo que afecta no solo el derecho a la propiedad, sino también la integridad física de las personas, así como también se presume el peligro de obstaculización, poniendo en riego la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud de lo cual, la imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad, posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los fines del proceso. En virtud de lo cual, la imposición de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los fines del proceso. En este estado, cabe mencionar la jurisprudencia emanada de Nuestro Máximo Tribunal, en Sala Constitucional, en relación a la medida privativa de libertad, que señala: “…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…” (Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ). Asimismo, con respecto a la Naturaleza de la Medida Privativa de Libertad, la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado HECTOR CORONADO FLORES, mediante sentencia N° 185 de fecha 07 de Mayo de 2009, señaló: “… Lo anteriormente expuesto responde a que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal)…” En este sentido, debe precisarse que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal: Artículo 13. “Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.” De ahí se desprende que una finalidad muy importante perseguida con la imposición de una Medida Privativa de Libertad, es garantizar que el proceso penal concluya sin trabas o dilaciones indebidas hasta llegar a la fase del juicio, y en el presente caso, dada la pena que podría llegar a imponerse, el delito presuntamente cometido, lo ajustado a derecho es mantener en contra del ciudadano RAFAEL JOSÉ MATA MARCANO, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuera decretada en en fecha dieciséis (16) de abril del año dos mil doce (2012), el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. Ahora bien, del auto fundado correspondiente a la decisión dictada en fecha 16 de abril de 2012, se puede constatar las razones de hecho y de derecho expuestas por la Jueza de la causa para encuadrar los tipos penales en las precalificaciones jurídicas imputadas al ciudadano RAFAEL JOSÉ MATA MARCANO; advirtiendo este Tribunal de Alzada, que ésta calificación jurídica, se basa en los elementos presentados al momento de realizarse la Audiencia ante el Tribunal de Control y que las mismas son provisionales, es decir, están sujetos a una calificación final en el devenir de las resultas de la investigación por lo que pueden ser objeto de modificación hasta en la fase de juicio inclusive, y en el caso que hoy nos ocupa corresponde al Juzgado de Control, de conformidad con la facultad de adecuación típica realizar la subsunción que de acuerdo a su sano criterio deba atribuírsele a los hechos de llegar a considerarse la admisión de la acusación Fiscal. Asimismo, se debe tener presente que la presente causa se encuentra en la fase de Investigación, por lo que debemos apegarnos a las actuaciones cursantes en autos y corresponderá en el transcurso del Íter Procesal determinar la culpabilidad o no del imputado de autos. Así las cosas, es necesario indicar que la audiencia de Presentación celebrada ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha dieciséis (16) de abril del año dos mil doce (2012), cumplió con la función de examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican la detención Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano RAFAEL JOSÉ MATA MARCANO, mediante la misma se le informó al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, las disposiciones legales aplicables al caso, asimismo dicho acto representó la oportunidad tanto del imputado como de las demás partes involucradas en el proceso (Fiscal del Ministerio Público, Defensor Público) a obtener acceso a la investigación y tener la posibilidad real de solicitar al representante de la Vindicta Pública la práctica de diligencias investigativas destinadas a desvirtuar la imputación formulada; con lo cual se garantiza la tutela judicial efectiva y el debido proceso. En lo que respecta a lo invocado por los impugnantes con relación al gravamen irreparable, establecido como finalidad fundamental en el artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es esencial para esta Corte de Apelaciones, destacar a las partes, lo que ha de entenderse por gravamen irreparable, así se tiene que Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981, estableció que: “…Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal…”. Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora. En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Sobre este tema también apuntan algunos autores patrios que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación. Estando por tanto de acuerdo en afirmar que en el sistema venezolano, el Juez de Alzada es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya invocado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. De tal manera pues, corresponde a la Corte de Apelaciones, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”. Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues, se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrará o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. En nuestro País, el Juez es quien tiene el deber de analizar si el daño alegado se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho: Abg. MELCHOR JOSÉ ANDREAN y ANTONIO RODRIGUEZ, actuando con el carácter de Defensores Penales Privados del ciudadano: RAFAEL JOSÉ MATA MARCANO, contra la decisión dictada en fecha dieciséis (16) de abril del año dos mil doce (2012), el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. Todo de conformidad a los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE. DECISION Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho. MELCHOR JOSÉ ANDREAN y ANTONIO RODRIGUEZ, actuando con el carácter de Defensores Penales Privados del ciudadano: RAFAEL JOSÉ MATA MARCANO. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha dieciséis (16) de abril del año dos mil doce (2012), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, entre otras cosas: RATIFICA MEDIDA PRIVATIVA DE JUDICIAL DE LIBERTAD, al ciudadano RAFAEL JOSÉ MATA MARCANO, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, todo de conformidad al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal Publíquese, Regístrese, Notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.- JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES EMILIA URBÁEZ SILVA JUEZA PRESIDENTE DE SALA (PONENTE) YOLANDA CARDONA MARIN JUEZA INTEGRANTE DE SALA SAMER RICHANI SELMAN JUEZA INTEGRANTE DE SALA AB. MIREISI MATA LEÓN SECRETARIA DE SALA ASUNTO: OP01-R-2012-000086 12:10 PM