TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 28 de Agosto de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2011-005251
ASUNTO : OP01-R-2011-000123

PONENTE: EMILIA URBÁEZ SILVA

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA, Venezolano, natural de Maiquetía, estado Vargas, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.725.863, nacido en fecha 03-10-1980, domiciliado en el sector los delfines de Bella Vista, calle Virgilia fajardo, casa Nº B-79, de color blanco, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abg. CARLOS VILLARROEL, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 15.114.075, abogado en ejercicio, inscrito en el instituto de Previsión Social de Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 115.804, con domicilio procesal en el Centro Empresarial Malave, piso 2, oficina 2-4, calle Malave, Porlamar. Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. CRUZ HERMINIA PULIDO, Fiscala Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

TRIBUNAL RECURRIDO: Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.

DELITOS: ACCESO INDEBIDO A SISTEMAS PROTEGIDOS QUE UTILIZAN TECNOLOGIAS DE INFORMACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley especial contra delitos Informáticos, SABOTAJE A SISTEMAS PROTEGIDOS, previsto y sancionado en el artículo 7 de la ley especial contra delitos Informáticos, ambos en relación con el artículo 9 de la ley especial contra delitos Informáticos, POSESIÓN DE EQUIPOS O PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SABOTAJE, previsto y sancionado en el artículo 10 de la ley especial contra delitos Informáticos, ESPIONAJE INFORMATICO, previsto y sancionado en el artículo 11 ultimo aparte de la ley especial contra delitos Informáticos, HURTO previsto y sancionado en el artículo 13 de la ley especial contra delitos Informáticos, FRAUDE previsto y sancionado en el artículo 14 de la ley especial contra delitos Informáticos, OBTENSION INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la ley especial contra delitos Informáticos, todos estos con las agravantes con las agravantes establecidas en el artículo 27 ordinales 1° y 2° de la ley especial contra delitos Informáticos

ANTECEDENTES

Esta Alzada, dicta auto de fecha treinta (30) de julio de 2012 donde se deja constancia de lo que sigue:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2011-000123, constante de treinta (30) folios útiles, emanado del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 2629, de fecha veinte (20) de junio del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abogado CARLOS VILLARROEL, en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 115.804, fundado en el artículo 447 numerales 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-005251, seguido en contra del imputado MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA, por la presunta comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO A SISTEMAS PROTEGIDOS QUE UTILIZAN TECNOLOGIAS DE INFORMACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley especial contra delitos Informáticos, SABOTAJE A SISTEMAS PROTEGIDOS, previsto y sancionado en el artículo 7 de la ley especial contra delitos Informáticos, ambos en relación con el artículo 9 de la ley especial contra delitos Informáticos, POSESIÓN DE EQUIPOS O PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SABOTAJE, previsto y sancionado en el artículo 10 de la ley especial contra delitos Informáticos, ESPIONAJE INFORMATICO, previsto y sancionado en el artículo 11 ultimo aparte de la ley especial contra delitos Informáticos, HURTO previsto y sancionado en el artículo 13 de la ley especial contra delitos Informáticos, FRAUDE previsto y sancionado en el artículo 14 de la ley especial contra delitos Informáticos, OBTENSION INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la ley especial contra delitos Informáticos, todos estos con las agravantes con las agravantes establecidas en el artículo 27 ordinales 1° y 2° de la ley especial contra delitos Informáticos, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha once (11) de agosto del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente EMILIA URBÁEZ SILVA. Dejándose expresa constancia que se recibió compulsa del asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-005251, constante de doscientos diecisiete (217) folios útiles, y asunto N° OP01-P-2011-005607, constante de cinco (05) folios útiles, el cual guarda relación con el presente recurso de apelación…”

En fecha, trece (13) de Agosto del año dos mil doce (2012), se dicto auto donde se deja constancia de lo que sigue:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2011-000123, interpuesto por el Abogado Carlos Villarroel, en su carácter de Defensor Penal Privado, fundado en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha once (11) de agosto del año dos mil once (2011), en la Causa Principal N° OP01-P-2011-005251, seguida en contra del imputado MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA, por la presunta comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO A SISTEMAS PROTEGIDOS QUE UTILIZAN TECNOLOGIAS DE INFORMACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, SABOTAJES A SISTEMAS PROTEGIDOS, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, ambos en relación con el articulo 9 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, POSESIÓN DE EQUIPOS O PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SABOTAJE, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, ESPIONAJE INFORMÁTICO, previsto y sancionado en el artículo 11 ultimo aparte de la Ley Contra Delitos Informáticos, HURTO, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial contra Delitos Informáticos, OBTENSIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial contra Delitos Informáticos, todos estos con las agravantes establecidas en el artículo 27 ordinales 1° y 2° de la Ley Contra Delitos Informáticos. Este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto…”

Este Despacho Judicial Superior, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2011-000123, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones.

FUNDAMENTO DEL RECURRENTE

En este sentido el Ciudadano Abogado CARLOS VILLARROEL, inscrito en el Instituto de Previsión social del abogado bajo el Nº 115.804, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA, suscribe escrito de Apelación signado bajo el Nº OP01-R-2011-000123 y lo hace en los siguientes términos:
“… Quien suscribe, CARLOS VILLARROEL, venezolana, titular de la cédula de identidad N° V- 15.114.075, abogado en ejercicio, inscrito en el instituto de Previsión Social de Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 115.804, con domicilio procesal en el Centro Empresarial Malave, piso 2, oficina 2-4, calle Malave, Porlamar. Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta, actuando en este acto como Abogado de Confianza y Defensor del ciudadano MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA, quien aparece señalado como imputado en el asunto penal signado con el N° OP01-P-2011-005251, por la presunta comisión de una serie de delitos, atribuidos por la Fiscalia Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de este Estado, encontrándose actualmente sometido a una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 11 de agosto de 2.011, por medio del presente libelo, con el debido respeto y acatamiento, en tiempo hábil, ocurro por ante ese tribunal colegiado, por conducto del tribunal a quo, en el ejercicio de las facultades inherentes a la defensa técnica de mi representado, a los fines de interponer formal RECURSO DE APELACIÖN DE AUTO, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión judicial (auto), dictada en fecha 11 de agosto de 2.011, por dicho Juzgado, la cual mantiene a mi defendido bajo una medida de coerción personal ( Privativa de Libertad) y atenta contra una serie de derechos y garantías fundamentales como: LA LIBERTAD PERSONAL, EL DERECHO A LA DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, en perjuicio no sólo de mi representado, sino que también contra la imagen del poder judicial, todo a los fines de que sea sustanciado conforme a derecho y posteriormente sea remitido al tribunal ad quem, en donde se dictará la decisión que corresponda, todo en razón de los siguientes términos y fundamentos…
I
DELA LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR
“… Tal como se evidencia del contenido de las actas que conforman el asunto penal que nos ocupa, quién suscribe fue debidamente juramentado en fecha 19 de septiembre de 2.011, por ante el tribunal de control correspondiente, como representante de la defensa técnica del ciudadano MARCOS RAFAEL ZAPATA LAGUNA, previa verificación de todos los requisitos de ley, por lo que, de conformidad con lo establecido en los artículos 432 y 433 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra suficientemente legitimada dicha defensa técnica para solicitar la impugnación de la referida decisión dictada por el tribunal a quo…

II
DE LA INTERPOSICIÓN
“…Conforme a la establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal , el presente recurso es interpuesto por ante el tribunal que dictó la decisión, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, contados a partir de la resolución de la misma, los cuales deben computarse así, tomando en cuenta lo señalado por la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2560 de fecha 05 de Agosto de 2.005, con ponencia del Magistrado Doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero…
“… En relación a ello, la resolución de dicha decisión judicial fue dictada por el tribunal a quo el día jueves 11 de agosto de 2.011, pero por resolución y consecuente circular de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), se implementó desde el día lunes 15 de agosto hasta el jueves 15 de septiembre del año que discurre, el receso judicial que habitualmente se realiza todos los años, interrumpiéndose de esta manera el termino fatal para la efectiva interposición del presente recurso de apelación, en ese sentido y tomando especialmente en cuenta qué, el computo correspondiente debe ser en días hábiles, el termino fatal para dicha interposición vence el día miércoles 21 de septiembre de 2.011, toda vez qué, el viernes 16 de septiembre, el tribunal a quo no dio audiencia ni secretaría, computándose de esa forma un (01) día adicional, sin perjuicio de otros días en que el referido tribunal disponga no despachar dentro de ese término, para lo cual corresponde computar un (01) día por cada cual verificado…
III
DE LA PROCEDENCIA Y LA ADMISIÓN
“… El incoado recurso es ejercicio en contra de una decisión judicial (auto) dictada pro el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta (tribunal a quo), mediante la cual subvirtió la estructura y el orden procesal vigente, al inobservar las formas y condiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, para los procedimientos con personas detenidas en aparente flagrancia por la presunta comisión de un hecho determinado, verificándose que la mayoría de los elementos de convicción acreditados por la representación fiscal poseen vieja data con relación a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue arbitrariamente detenido mi defendido y consecuentemente imputado por la representación fiscal, lo que ocasionó inequívocamente concretas violaciones a los derechos y garantías fundamentales como: LA LIBERTAD PERSONAL, EL DERECHO A LA DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, en perjuicio y detrimento no sólo de mi representado, sino que también contra la imagen del poder judicial en virtud del inminente orden público que represente el proceso penal que nos ocupa. Razón por la cual y con fundamento en l os ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal , es procedente y admisible el pretendido Recurso de Apelación…
IV
ANTECEDENTES RELAVANTES
PARA EL RECURRENTE
“… En fecha 09 agosto de 2.011, funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sud-Delegación Porlamar, practicaron la aprehensión del ciudadano MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA, en virtud de un aparente procedimiento flagrante, para el cual utilizaron la participación de dos (02) ciudadanos como testigos de la referida detención, y; ..
“… En fecha 11 de agosto de 2.011, dicho ciudadano fue sometido a una Audiencia Oral de Presentación por ante el Tribunal a quo, a solicitud de la representación fiscal, en donde se dictó decisión judicial mediante la cual se decretó la flagrancia de hecho atribuido y una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mismo…
V
DE LA DESICIÓN JUDICIAL RECURRIDA
“… Tal como se verifica en el capítulo anterior (antecedentes relevantes para el recurrente), mi defendido fue sometido a una Audiencia Oral de Presentación por ante el tribunal a quo, a solicitud del Ministerio Público, como consecuencia de un aparente procedimiento flagrante, en donde dicho juzgado luego de las intervenciones de las partes, dictó dedición judicial (auto) mediante la cual estableció una serie de pronunciamientos, cuyo cuales textualmente se transcribe a continuación:
“…Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera este Juzgador que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como los delitos de (…) Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA, es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos se desprenden del Acta Denuncia de fecha 09 de Agosto de 2011, realizada por funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado, Informe de fecha 19 de julio de 2011, realizada por la Unidad Forensica Digital de la gerencia de Seguridad de Información CANTV, Copia de los datos Asap emanado De La Empresa CANTV, datos de Cliente, emanado de la Empresa CANTV, Informe de fecha 05 de Agosto de 2011, realizada por la Unidad Forensica Digital de la gerencia de Seguridad de Información CANTV, SIP en línea emanado de la empresa CANTV con los datos del empleado Marcos zapata, Acta de Investigación Penal de fecha 09 de Agosto de 2011, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado, Informe Avance Nº CE 11-07-1333, emanado de la gerencia de investigación de CANTV, de fecha 10 de Agosto de 2011, con registro fotográfico, Acta de Inspección Técnica Nº K-11-0103-02096, de fecha 09 de Agosto de 2011, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado, Registro de cadena de Custodia Nº 554, de fecha 09 de Agosto de 2011, Acta de Inspección técnica con registro fotográfico, Nº 1721, de fecha 09 de Agosto de 2011, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado, Reconocimiento legal Nº 9700-103-143, de fecha 09 de agosto de 2011, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado, Oficio Nº 9700-103, de fecha 10 de Agosto de 2011, contentiva de Solicitud de practica de extracción de Contenido y respaldo, Acta de Entrevista realizada al Ciudadano DENIS ERNESTO RUMBOS ANTILLANO, Especialista en Seguridad laborando actualmente en la gerencia de Seguridad de CANTV, de fecha 09 de agosto de 2011, realizada por ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado, Acta de Entrevista realizada al Ciudadano ALBERTO JOSÉ APONTE MONSERRATE, Consulto de CANTV, de fecha 09 de agosto de 2011, (…) Tercero: Considera este Juzgador que el Fiscal del Ministerio Público ha solicitado una medida privativa por los hechos imputados, considerando la concurrencia real de delitos y en virtud de los delitos precalificado por el Ministerio Publico, por la pena que podría llegar a imponerse, por lo que este Juzgador considera que se puede garantizar las demás fases del proceso con una medida privativa decretándose contra el imputado MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA, (…) Cuarto: Se acuerda expedir copias simples de la presente acta a las partes. Quinto: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinario… (Subrayado y negritas del suscrito)
“… De la trascripción anterior anterior se desprende que el tribunal a quo, establece cinco (05) pronunciamientos judiciales, de los cuales específicamente en dos (02) de ellos se basa en fundamento de quien recurre, a saber:
1. Señala el tribunal a quo, en su segundo pronunciamiento, una serie de elementos de convicción en atención a la exigencia contenida en el ordinal 2° del artículo 250 de nuestra Ley Adjetiva Penal, acreditando la existencia de una (01) acta de denuncia de fecha 09 de agosto de 2.011; un (01) informe de fecha 19 de julio de 2.011, realizado por la Unidad Forense Digital de la Gerencia de Seguridad de Información CANTV; un (01) informe de fecha 05 de agosto de 2.011, realizado por la Unidad Forense de la Gerencia de Seguridad de Información CANTV, entre otros, y,
2. En su quinto pronunciamiento, decreta la flagrancia de los hechos atribuidos a mi defendido y por los cuales fue aprehendido.
“… Al respecto arguye el recurrente que con atención a los elementos de convicción anteriormente señalados, éstos evidentemente poseen vieja data con relación a las circunstancia de modo, tiempo y lugar atribuida a mi defendido por la representación fiscal en virtud de un aparente procedimiento flagrante en donde se practicó la detención del mismo, lo que inequívocamente hace presumir que tanto el Ministerio Público, así como también el órgano aprehensor e instructor del procedimiento (CICPC), tenían conocimiento previo sobre la presunta comisión del hecho punible objeto de la presente causa y carecía de fundados elementos de convicción al momento en que los funcionarios aprehensores se apersonaron en el sitio de trabajo de mi defendido, tanto es así, que posteriormente representantes de la Empresa CANTV, formularon denuncia común en contra del mismo…
“… Por otra parte y en atención a la revisión del presente asunto penal, se verificó que se encuentra inserto en el folio 14 de dicho asunto, un informe denominado avance signado con el N° CE-11-07-1333, emanado de la Gerencia de Investigaciones de le Empresa CANTV, de fecha 10 de agosto de 2.011, en donde se señalan una serie de eventos relacionados directamente con el hecho punible atribuido, entre los cuales destacan los siguientes:
1. Que la Gerencia de Investigación de la referida empresa, en fecha 07 de julio de 2.011, tuvo conocimiento de que personas desde la central telefónica de CANTV, presuntamente manipulaban los sistemas internos en perjuicio de la mencionada empresa,
2. Que a través de la Gerencia de Seguridad de Información de dicha empresa, se verificaron los datos del ciudadano MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA, desde el día 19 de julio de 2.011, mediante una planilla de impresión denominada DATOS ASAP, la cual se encuentra inserta en el folio cinco (05), también verificada dicha identificación en el folio siete (07), mediante un impresión de datos más específicos, relacionados con mi defendido
3. Que desde el mes de julio de 2.011, la Gerencia de Seguridad de Información de la Empresa CANTV, practicaron una investigación propia e interna, mediante la cual señalaron en todo momento a mi defendido, como presunto autor o participe del hecho punible atribuido, tal como se verifica en los folios 8 y 9, contentivo de informe de fecha 05 de agosto de 2.011
“… Adicionalmente se verificó en el contenido de las entrevista de los testigos del procedimiento en donde se practicó la detención de mi defendido, inserta en los folios 35 y 36 del asunto penal en cuestión, que los ciudadanos DENIS ERNESTO RUMBOS ANTILLANOS y ALBERTO JOSÉ APONTE MONSERRAT, mucho antes de que se practicará la detención de mi defendido ya sabían de quien se trataba, es decir, manifestaron directamente el nombre completo del mismo y su ubicación en la sede de la Empresa CANTV…
“… Lo que implica que la representación fiscal utilizó relajadamente la Jurisdicción Ordinaria, al solicitarle al tribunal a quo, la realización de una Audiencia Oral para presentar a mi defendido, en virtud de su detención por un procedimiento en donde no se verifica flagrantemente alguna, en un intento por darle legalidad a su arbitrario procedimiento
“… Por el contrario, muy distinto resultaría y otro sería el fundamento de esta defensa técnica, si el Ministerio Público con la concurrencia de los elementos de convicción cuestionados por vieja data, agota la debida investigación e identifica plenamente el presunto autor o participe del hecho punible, para la realización del correspondiente acto formal de imputación, que excepcionalmente pudo haber concluido en una solicitud de aprehensión por ante el tribunal de control, dado que estaba en conocimiento previo sobre la presunta comisión de los hechos atribuidos a mi defendido…
“… El artículo 49.6 Constitucional consagra el principio de legalidad, ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fuesen previstos como delitos, “ nullun poema nullum crimen sine lege”, este accionar representa el patrón del derecho penal, el cual a su vez., se conjuga con el artículo 1 del Código Penal, “ Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la ley y el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, del juicio previo y debido proceso…
“… Este axioma constitucional y legal se extiende al proceso penal, y se une al contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando le exige al Fiscal del Ministerio Público como primer supuesto que acredite la existencia de un hecho punible, (comúnmente denominado hecho punible, elemento objetivo del delito) y como segundo supuesto fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe de ese hecho p unible previamente acreditado. (Comúnmente denominado culpabilidad elemento subjetivo del delito)…
“… Pero en el caso que nos ocupa y en atención a la detención de mi defendido, dicho principio de legalidad debe cumplirse rigurosamente antes que nada, con la verificación plena sobre exigencia al órgano aprehensor de las formas y condiciones en que ocurrió tal detención, toda vez que, nuestras Constitución Nacional establece en su artículo 44 ordinal 1°, una expresa prohibición y una circunstancial excepción, para que se acreditar legalmente dicho evento, a saber:
“… Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que se sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley a apreciadas por el juez o jueza en cada caso. Las constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno… (Subrayado y negritas del recurrente)

“… La norma transcrita resulta lo suficientemente explícita a su simple lectura cuando prohíbe el arresto o detención de una determinada persona sino en virtud de una orden judicial, ya que el legislador patrio en atención y protección a una garantía fundamental de tan inminente significado colectivo, facultó la debida revisión y análisis previo en el Órgano Jurisdiccional correspondiente (Tribunal de Control), para la procedencia de una orden judicial de aprehensión…
“… Por otra parte y de dependiendo de circunstancias muy particulares, dicha detención u arresto también ocurre pro vía de excepción al configurarse la flagrancia de un hecho punible determinado, el cual será verificado de acuerdo a las exigencia establecidas en el artículo 248 de nuestra Ley Adjetiva Penal. Todo ello con la firme intención de no conculcarse derechos y garantías fundamentales en perjuicio y detrimento de la persona detenida y en correcta aplicación de los principios rectores del proceso penal y sus consecuentes fases…
“… En ese sentido, la exigencia del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para la configuración de una detención en flagrancia, viene dada por cuatro (04) tiempos o momentos, suficiente definido en sentencia reiterada por la Sala Constitucional y Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, de los cuales se extraerán los suficientes y fundados elementos de convicción a que se contrae el ordinal 2° del artículo 250 euisdem. No puede la representación fiscal, so pena de nulidad absoluta por violación del derecho a la defensa y al debido proceso, pretender acreditar la detención flagrante de mi defendido como elementos de convicción claramente verificados fuera de esos cuatro (04) momentos, es decir, que su data no corresponda con las circunstancias de modo, tiempo y lugar atribuidos a mi defendido en la Audiencia Oral de Presentación, y mucho menos, que esos elementos de convicción le sirvan al tribunal a quo, como fundamento para su decisión judicial y consecuente decreto de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mismo…
“… De tal manera que la representación fiscal en la Audiencia Oral de Presentación no acreditó elementos de convicción alguno extraído de las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que fue detenido mi defendido, es decir, que el momento de su detención aparentemente flagrante, no se le incautó ningún elemento que configure comisión del hecho punible atribuido, sino que, muy por el contrario su presunta vinculación con el referido hecho, viene siendo gestionado y hasta manipulada desde suficiente tiempo atrás por quien aparece señalado como víctima ( Empresa CANTV) de la presente causa, tomando especialmente en cuenta los términos de las detenciones flagrante. Siendo así, cabe preguntarse.- ¿Mediante que procedimiento fue presentado mi defendido, por ante el tribunal a quo?, 2.- ¿Si se trata de un procedimiento flagrante, cuales elementos de convicción acreditaron su detención?, 3.- ¿Por qué el órgano instructor del procedimiento (CICPC) no tramitó las actuaciones por vía ordinaria?, y 4.- ¿Qué significado pondera el tribunal a quo, para la detención flagrante de una persona? ….
“… Dado lo anterior, es pertinente abordar el tema de la legalidad de la Medida Judicial Preventiva de Libertad, que le decretó el tribunal a quo a mi defendido, por qué si bien es cierto, el juez a quo actuó de manera incuestionable con la debida legitimidad que ostenta para el decreto de la predicha medida, no es menos cierto que, su proceder estuvo no ajustado a derecho, por permitir la utilización de la Jurisdicción Ordinaria de manera relajada por parte del Ministerio Público y la realización de actividades procesales con inobservancias de las formas y condiciones establecidas en nuestra Ley Adjetiva Penal, decretándose la flagrancia de unos hechos previamente conocidos por la representación fiscal , lo cual que menoscaba, enerva o viola, derechos y principios o garantías fundamentales de rango Internacional ( en ámbito de los acuerdo, tratados y convenios suscrito por la República en materia de derechos humanos), Constitucional y Legal, consagrados favor de mi defendido, como sujeto pasivo del presente proceso penal, y que debieron ser de impretermitible cumplimiento por parte del tribunal a quo, lo que deviene en la ilegalidad de la predicha medida, por violarse el principio de legalidad en el procedimiento efectuado, que convierte la misma, en una medida legítimamente ilegal…
VI
PETITORIO
“… En virtud de lo anteriormente expuesto, de la normativa legal antes señalada y de sus consideraciones, con el mayor de los respeto y acatamiento, le solicito a ustedes honorables jueces Miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, lo siguiente:
1.- DECLAREN CON LUGAR, el presente recurso de apelación, fundamentado en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se encuentra suficientemente acreditado el arbitrario procedimiento mediante el cual se practicó la detención de mi defendido bajo una falsa flagrancia, y su consecuente sometimiento a una Audiencia Oral de Presentación, por ante el tribunal a quo, en donde se le decreto a una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, con inobservancia de las formas y condiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, para la debida procedencia de la misma…
2. REVOQUEN, la decisión judicial (auto), de fecha 11 de agosto de 2.011, dictada por el tribunal a quo, mediante la cual decretó la flagrancia de los hechos atribuidos a mi defendido y consecuente Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra, reponiendo la presente causa al estado en que el Ministerio Público, realice el actos formal de imputación con el inminente respeto sobre todos los derechos y garantías fundamentales que asisten a mi defendido…
3. ACUERDE, la inmediata libertad de nuestro defendido, por encontrarse éste sometido a una medida de coerción personal legítimamente ilegal, o en su defecto acuerden la imposición de una medida menos gravosa, de las contempladas en el artículo 256 de Código Orgánico Procesal Penal…

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

EL ciudadano Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha veinte (20) de octubre del año dos mil once (2011), emplaza a la Abogada Abg. CRUZ HERMINIA PULIDO, Fiscala Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. Observándose que no dio contestación al recurso interpuesto por el ciudadano Abogado CARLOS VILLARROEL en su carácter de Defensor Privado del ciudadano MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA.

DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL (AUTO) RECURRIDA

El fallo apelado, es dictado en fecha once (11) de agosto del año dos mil once (2011), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, del contenido siguiente:

“…El día de hoy, doce (12) de Agosto del año dos mil Once (2011), siendo las 1:50 horas de la mañana se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, integrado por el ciudadano Juez, ABG. MANUEL ENRIQUE GUILLEN COVA y el Secretario de Sala Abg. LUIGGY DÍAZ NARANJO, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación del ciudadano MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA, quien es de nacionalidad Venezolano, natural de Maiquetía, estado Vargas, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.725.863, nacido en fecha 03-10-1980, de 30 años de edad, domiciliado en el sector los delfines de Bella Vista, calle Virgilia fajardo, casa Nº B-79, de color blanco, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta. Debidamente asistido en este acto por el ciudadano Abg. JHON CUETO, en su condición de Defensor Privado Penal. A continuación, el ciudadano Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra a la Fiscal Segundo del Ministerio Público, ejercida en este acto por el ciudadano Abg. ESTHER ALFONZO, quien presentó a los ciudadanos antes identificado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue detenido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en las actas cursantes en el presente asunto, en la cual el mismo realiza una manipulación de las líneas telefónicas de la Empresa CANTV, en la cual se activaban líneas de manera fraudulenta líneas movilnet sin pasar por las herramientas utilizadas de forma normal casando daños cuantiosos al estado a través de dicha compañía, por lo que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado, se trasladas en comisión hasta la empresa en compañía de testigo y al llegar a dicha sede en compañía de varios ciudadanos representantes de la empresa CANTV y en el tercer piso de la sede se encontraba el hoy imputado el cual se desempeña como técnico en informática y tenia su oficina en el mismo edificio de CANTV, y se le realiza una revisión corporal y encuentra un celular blackberry de color negro y del cual se e videncia de un pin textual de un ciudadano llamado Jonathan, preguntando que paso con el sistema, asimismo la computadora colectada que el ciudadano manifestó se de su propiedad y de la misma se evidencia que en la misma se encuentra programas de la empresa CANTV y los cuales son exclusivos y restringidos, asimismo se encuentra 8 cedulas de identidad de distintas personas, asimismo en el techo de la oficina de imputado se encuentra un cable que esta conectado directamente al sistema de la empresa CANTV, y las experticias realizadas por los expertos deja constancia en su informe todos los elementos colectados y la clave que el ciudadano utiliza para ingresar a esos equipos no le corresponde, igualmente se deja constancia que la cuata de dominio utilizada por el imputado no le pertenece al ciudadano sino a una empleada de CANTV de los cortijos y en la madrugada de ese día en revisión se percatan que el ciudadano cambio de clave, asimismo se evidencia que el ciudadano se encuentra usurpando la identidad de una ciudadana trabajadora de CANTV y se desglosan en las actas detalladamente los elementos de convicción y cuya conducta se subsume en el supuesto y que esta representación Fiscal precalifica el delito como los delitos de ACCESO INDEBIDO A SISTEMAS PROTEGIDOS QUE UTILIZAN TECNOLOGIAS DE INFORMACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley especial contra delitos Informáticos, SABOTAJE A SISTEMAS PROTEGIDOS, previsto y sancionado en el artículo 7 de la ley especial contra delitos Informáticos, ambos en relación con el artículo 9 de la ley especial contra delitos Informáticos, POSESIÓN DE EQUIPOS O PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SABOTAJE, previsto y sancionado en el artículo 10 de la ley especial contra delitos Informáticos, ESPIONAJE INFORMATICO, previsto y sancionado en el artículo 11 ultimo aparte de la ley especial contra delitos Informáticos, HURTO previsto y sancionado en el artículo 13 de la ley especial contra delitos Informáticos, FRAUDE previsto y sancionado en el artículo 14 de la ley especial contra delitos Informáticos, OBTENSION INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la ley especial contra delitos Informáticos, todos estos con las agravantes con las agravantes establecidas en el artículo 27 ordinales 1° y 2° de la ley especial contra delitos Informáticos, en tal sentido, considera esta representación fiscal que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el imputado es autor o partícipe del hecho punible y el mismo no se encuentra evidentemente prescrito, asimismo de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente es aplicar es una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicito así mismo se continúe con el procedimiento por la vía Ordinaria, solicito copia de la presente acta. Es todo. Una vez concluida la exposición Fiscal, el ciudadano Juez, explicó al ciudadano imputado el significado de la presente audiencia, asimismo le impuso del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra si mismo y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y Tercero de afinidad de su cónyuge si la tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5° del artículo 49 constitucional, así como el contenido del articulo 125 numeral 9° y 131 de la Ley Adjetiva Penal, le informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella puede desvirtuar si fuere el caso la imputación que le ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, le informó sobre los hechos por los cuales el Ministerio Público lo presenta detenido en la audiencia y le explicó las circunstancias que para éste influyeron en la calificación jurídica, asimismo le hizo lectura del precepto jurídico aplicable. De seguidas al ciudadano MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA, expone: “ Quiero dejar claro que en un primero momento estaba realizado actividades a un usuario y no en mi oficina y una persona solicita un punte de red y estaba en un techo sacando un cable para mo0ntsraselo a un usuario y es cuando me abordan la gente de CANTV y me pidieron que los llevara a mi oficina y los llevo y me preguntaron por unos equipos que estaban buscando y revisaron los equipos uno a uno y en ningún momento dijeron aquí esta el equipo y me condujeron a otra oficina y ellos quedaron en mi oficina verificando y se subieron en el techo y es donde dicen que estaba el supuesto cable fraudulento y mi lapto lo cual es mentira porque yo se lo entregue y ese cable era un cable de red muerto y para utilizar una conexión me puedo referida a los dos punto de red de la oficina y no tengo necesidad de montarme en el techo y cada usuario tiene una contraseña personal y caducan cada 60 días y la cambia cada cierto tiempo y yo tengo mi usuario y mí contra seña y las actividades que realizo no tiene que ver con instalación ni llamadas solo reparación de equipos y todos pero no configuro ni nada y con respecto a la cedula no sede quien son porque esta estaban en la oficina cuando agarre el cargo. Es todo. Inmediatamente el Tribunal, oído lo expuesto por el Ministerio Público y el ciudadano imputado se le cede la palabra a la Defensa Pública Penal representada por el Abg. JHON CUETO, quien expone entre otras cosas que oído lo expuesto por el Fiscal del Ministerio Público, mediante la cual acusa a mi defendido por la comisión como los delitos de ACCESO INDEBIDO A SISTEMAS PROTEGIDOS QUE UTILIZAN TECNOLOGIAS DE INFORMACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley especial contra delitos Informáticos, SABOTAJE A SISTEMAS PROTEGIDOS, previsto y sancionado en el artículo 7 de la ley especial contra delitos Informáticos, ambos en relación con el artículo 9 de la ley especial contra delitos Informáticos, POSESIÓN DE EQUIPOS O PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SABOTAJE, previsto y sancionado en el artículo 10 de la ley especial contra delitos Informáticos, ESPIONAJE INFORMATICO, previsto y sancionado en el artículo 11 ultimo aparte de la ley especial contra delitos Informáticos, HURTO previsto y sancionado en el artículo 13 de la ley especial contra delitos Informáticos, FRAUDE previsto y sancionado en el artículo 14 de la ley especial contra delitos Informáticos, OBTENSION INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la ley especial contra delitos Informáticos, todos estos con las agravantes con las agravantes establecidas en el artículo 27 ordinales 1° y 2° de la ley especial contra delitos Informáticos, en cuanto a la actuaciones policiales referente a unos equipo que supuestamente mi defendido tenia en su poder y las que se encentraron en al oficina no coincide ninguna con las de mi defendidos y dicen que en la madrugada se intercambio una clave si los edificios de CANTV es que a la hora del cierre nadie queda dentro de la oficina, asimismo en cuanto al a la Lapto no coinciden con las de la incautada y mi defendido no tiene clave y en cuanto ala ciudadana que se encuentra en la cuidad capital trabaja en ese departamento, la computadora que se encentra a cargo del mismo se encuentra en reparación, en cuanto a lo solicitado por el Ministerio Público esta defensa se opone a la cantidad de delitos Casio se le imputa toda la ley de delitos informáticos por lo que no especifica cual delito en si esta imputado y en cuanto al teléfono Blackberry esta defensa considera que así como el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado pudo solicitar a la red telefónica sacar la información y no solo por un supuesto pin de un tal Jonathan y como establece el Tribunal Supremo de Justicia que la información solo de los funcionarios no es suficientes, considera la defensa de que no se tiene a ciencia cierta una imputación sino un articulación en calibre o los delitos imputados por lo que solicita la defensa se imponga una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de mi defendido, de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo.” Oídas como han sido las exposiciones de las partes así como la declaración de los ciudadanos imputados, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes términos: Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera este Juzgador que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como los delitos de ACCESO INDEBIDO A SISTEMAS PROTEGIDOS QUE UTILIZAN TECNOLOGIAS DE INFORMACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley especial contra delitos Informáticos, SABOTAJE A SISTEMAS PROTEGIDOS, previsto y sancionado en el artículo 7 de la ley especial contra delitos Informáticos, ambos en relación con el artículo 9 de la ley especial contra delitos Informáticos, POSESIÓN DE EQUIPOS O PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SABOTAJE, previsto y sancionado en el artículo 10 de la ley especial contra delitos Informáticos, ESPIONAJE INFORMATICO, previsto y sancionado en el artículo 11 ultimo aparte de la ley especial contra delitos Informáticos, HURTO previsto y sancionado en el artículo 13 de la ley especial contra delitos Informáticos, FRAUDE previsto y sancionado en el artículo 14 de la ley especial contra delitos Informáticos, OBTENSION INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la ley especial contra delitos Informáticos, todos estos con las agravantes con las agravantes establecidas en el artículo 27 ordinales 1° y 2° de la ley especial contra delitos Informáticos. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA, es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos se desprenden del Acta Denuncia de fecha 09 de Agosto de 2011, realizada por funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado, Informe de fecha 19 de julio de 2011, realizada por la Unidad Forensica Digital de la gerencia de Seguridad de Información CANTV, Copia de los datos Asap emanado De La Empresa CANTV, datos de Cliente, emanado de la Empresa CANTV, Informe de fecha 05 de Agosto de 2011, realizada por la Unidad Forensica Digital de la gerencia de Seguridad de Información CANTV, SIP en línea emanado de la empresa CANTV con los datos del empleado Marcos zapata, Acta de Investigación Penal de fecha 09 de Agosto de 2011, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado, Informe Avance Nº CE 11-07-1333, emanado de la gerencia de investigación de CANTV, de fecha 10 de Agosto de 2011, con registro fotográfico, Acta de Inspección Técnica Nº K-11-0103-02096, de fecha 09 de Agosto de 2011, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado, Registro de cadena de Custodia Nº 554, de fecha 09 de Agosto de 2011, Acta de Inspección técnica con registro fotográfico, Nº 1721, de fecha 09 de Agosto de 2011, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado, Reconocimiento legal Nº 9700-103-143, de fecha 09 de agosto de 2011, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado, Oficio Nº 9700-103, de fecha 10 de Agosto de 2011, contentiva de Solicitud de practica de extracción de Contenido y respaldo, Acta de Entrevista realizada al Ciudadano DENIS ERNESTO RUMBOS ANTILLANO, Especialista en Seguridad laborando actualmente en la gerencia de Seguridad de CANTV, de fecha 09 de agosto de 2011, realizada por ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado, Acta de Entrevista realizada al Ciudadano ALBERTO JOSÉ APONTE MONSERRATE, Consulto de CANTV, de fecha 09 de agosto de 2011, realizada por ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado y oficio Nº 422, emitida por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, contentivo de Registros Policiales. Tercero: Considera este Juzgador que el Fiscal del Ministerio Público ha solicitado una medida privativa por los hechos imputados, considerando la concurrencia real de delitos y en virtud de los delitos precalificado por el Ministerio Publico, por la pena que podría llegar a imponerse, por lo que este Juzgador considera que se puede garantizar las demás fases del proceso con una medida privativa decretándose contra el imputado MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA, una medida de privación judicial preventiva de libertad, en la sede de la Comisaría de Pampatar de la policía del estado Nueva Esparta, conforme a lo establecido en el artículo 250, 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.. Cuarto: Se acuerda expedir copias simples de la presente acta a las partes. Quinto: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinario. Líbrese la Boleta y los correspondientes Oficios. Quedan notificadas las partes de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal de la presente decisión. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, Derechos y Garantías Constitucionales al ciudadano imputado. El ciudadano Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 2:55 horas de la tarde. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman... “

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De los términos en que se encuentra planteado el recurso de apelación y analizado debidamente el auto recurrido, observa esta Corte de Apelaciones que el recurrente Abogado CARLOS VILLARROEL, en su condición de Defensor Penal Privado del ciudadano MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA, fundamentan su recurso de apelación en los ordinales 4 y 5°, del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando su desacuerdo con la decisión del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha once (11) de agosto del año dos mil once (2011).

El recurrente en su escrito recursivo deja asentado lo siguiente:

DE LA PROCEDENCIA Y LA ADMISIÓN
“… El incoado recurso es ejercicio en contra de una decisión judicial (auto) dictada pro el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta (tribunal a quo), mediante la cual subvirtió la estructura y el orden procesal vigente, al inobservar las formas y condiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, para los procedimientos con personas detenidas en aparente flagrancia por la presunta comisión de un hecho determinado, verificándose que la mayoría de los elementos de convicción acreditados por la representación fiscal poseen vieja data con relación a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue arbitrariamente detenido mi defendido y consecuentemente imputado por la representación fiscal, lo que ocasionó inequívocamente concretas violaciones a los derechos y garantías fundamentales como: LA LIBERTAD PERSONAL, EL DERECHO A LA DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, en perjuicio y detrimento no sólo de mi representado, sino que también contra la imagen del poder judicial en virtud del inminente orden público que represente el proceso penal que nos ocupa. Razón por la cual y con fundamento en l os ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal , es procedente y admisible el pretendido Recurso de Apelación…

Al respecto, Conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vide Sentencia N° 1916 de fecha 22/07/2005); precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura de procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales además se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.

Ahora bien el apelante en su escrito de impugnación a señalado lo siguiente:

“… Tal como se verifica en el capítulo anterior (antecedentes relevantes para el recurrente), mi defendido fue sometido a una Audiencia Oral de Presentación por ante el tribunal a quo, a solicitud del Ministerio Público, como consecuencia de un aparente procedimiento flagrante, en donde dicho juzgado luego de las intervenciones de las partes, dictó dedición judicial (auto) mediante la cual estableció una serie de pronunciamientos, cuyo cuales textualmente se transcribe a continuación:
“…Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera este Juzgador que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como los delitos de (…) Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA, es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos se desprenden del Acta Denuncia de fecha 09 de Agosto de 2011, realizada por funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado, Informe de fecha 19 de julio de 2011, realizada por la Unidad Forensica Digital de la gerencia de Seguridad de Información CANTV, Copia de los datos Asap emanado De La Empresa CANTV, datos de Cliente, emanado de la Empresa CANTV, Informe de fecha 05 de Agosto de 2011, realizada por la Unidad Forensica Digital de la gerencia de Seguridad de Información CANTV, SIP en línea emanado de la empresa CANTV con los datos del empleado Marcos zapata, Acta de Investigación Penal de fecha 09 de Agosto de 2011, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado, Informe Avance Nº CE 11-07-1333, emanado de la gerencia de investigación de CANTV, de fecha 10 de Agosto de 2011, con registro fotográfico, Acta de Inspección Técnica Nº K-11-0103-02096, de fecha 09 de Agosto de 2011, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado, Registro de cadena de Custodia Nº 554, de fecha 09 de Agosto de 2011, Acta de Inspección técnica con registro fotográfico, Nº 1721, de fecha 09 de Agosto de 2011, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado, Reconocimiento legal Nº 9700-103-143, de fecha 09 de agosto de 2011, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado, Oficio Nº 9700-103, de fecha 10 de Agosto de 2011, contentiva de Solicitud de practica de extracción de Contenido y respaldo, Acta de Entrevista realizada al Ciudadano DENIS ERNESTO RUMBOS ANTILLANO, Especialista en Seguridad laborando actualmente en la gerencia de Seguridad de CANTV, de fecha 09 de agosto de 2011, realizada por ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado, Acta de Entrevista realizada al Ciudadano ALBERTO JOSÉ APONTE MONSERRATE, Consulto de CANTV, de fecha 09 de agosto de 2011, (…) Tercero: Considera este Juzgador que el Fiscal del Ministerio Público ha solicitado una medida privativa por los hechos imputados, considerando la concurrencia real de delitos y en virtud de los delitos precalificado por el Ministerio Publico, por la pena que podría llegar a imponerse, por lo que este Juzgador considera que se puede garantizar las demás fases del proceso con una medida privativa decretándose contra el imputado MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA, (…) Cuarto: Se acuerda expedir copias simples de la presente acta a las partes. Quinto: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinario… (Subrayado y negritas del suscrito)
“… De la trascripción anterior anterior se desprende que el tribunal a quo, establece cinco (05) pronunciamientos judiciales, de los cuales específicamente en dos (02) de ellos se basa en fundamento de quien recurre, a saber:
3. Señala el tribunal a quo, en su segundo pronunciamiento, una serie de elementos de convicción en atención a la exigencia contenida en el ordinal 2° del artículo 250 de nuestra Ley Adjetiva Penal, acreditando la existencia de una (01) acta de denuncia de fecha 09 de agosto de 2.011; un (01) informe de fecha 19 de julio de 2.011, realizado por la Unidad Forense Digital de la Gerencia de Seguridad de Información CANTV; un (01) informe de fecha 05 de agosto de 2.011, realizado por la Unidad Forense de la Gerencia de Seguridad de Información CANTV, entre otros, y,
4. En su quinto pronunciamiento, decreta la flagrancia de los hechos atribuidos a mi defendido y por los cuales fue aprehendido.
“… Al respecto arguye el recurrente que con atención a los elementos de convicción anteriormente señalados, éstos evidentemente poseen vieja data con relación a las circunstancia de modo, tiempo y lugar atribuida a mi defendido por la representación fiscal en virtud de un aparente procedimiento flagrante en donde se practicó la detención del mismo, lo que inequívocamente hace presumir que tanto el Ministerio Público, así como también el órgano aprehensor e instructor del procedimiento (CICPC), tenían conocimiento previo sobre la presunta comisión del hecho punible objeto de la presente causa y carecía de fundados elementos de convicción al momento en que los funcionarios aprehensores se apersonaron en el sitio de trabajo de mi defendido, tanto es así, que posteriormente representantes de la Empresa CANTV, formularon denuncia común en contra del mismo…
“… Por otra parte y en atención a la revisión del presente asunto penal, se verificó que se encuentra inserto en el folio 14 de dicho asunto, un informe denominado avance signado con el N° CE-11-07-1333, emanado de la Gerencia de Investigaciones de le Empresa CANTV, de fecha 10 de agosto de 2.011, en donde se señalan una serie de eventos relacionados directamente con el hecho punible atribuido, entre los cuales destacan los siguientes:
4. Que la Gerencia de Investigación de la referida empresa, en fecha 07 de julio de 2.011, tuvo conocimiento de que personas desde la central telefónica de CANTV, presuntamente manipulaban los sistemas internos en perjuicio de la mencionada empresa,
5. Que a través de la Gerencia de Seguridad de Información de dicha empresa, se verificaron los datos del ciudadano MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA, desde el día 19 de julio de 2.011, mediante una planilla de impresión denominada DATOS ASAP, la cual se encuentra inserta en el folio cinco (05), también verificada dicha identificación en el folio siete (07), mediante un impresión de datos más específicos, relacionados con mi defendido
6. Que desde el mes de julio de 2.011, la Gerencia de Seguridad de Información de la Empresa CANTV, practicaron una investigación propia e interna, mediante la cual señalaron en todo momento a mi defendido, como presunto autor o participe del hecho punible atribuido, tal como se verifica en los folios 8 y 9, contentivo de informe de fecha 05 de agosto de 2.011

La flagrancia, constituye una forma de aparición del delito, en el sentido de que la misma -conforme su definición-, comprende las formas o maneras cómo puede ser observada o apreciada a través de los sentidos, la comisión de un hecho delictivo que se está cometiendo, o acaba de cometerse. En efecto el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:
“…Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”

Del contenido de la presente definición, evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en la cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente. Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación. De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos.

Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó.

Ahora bien, precisado como ha sido lo anterior, observa esta Sala dado que los tipos penales precalificado por el Ministerio Público fueron ACCESO INDEBIDO A SISTEMAS PROTEGIDOS QUE UTILIZAN TECNOLOGIAS DE INFORMACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley especial contra delitos Informáticos, SABOTAJE A SISTEMAS PROTEGIDOS, previsto y sancionado en el artículo 7 de la ley especial contra delitos Informáticos, ambos en relación con el artículo 9 de la ley especial contra delitos Informáticos, POSESIÓN DE EQUIPOS O PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SABOTAJE, previsto y sancionado en el artículo 10 de la ley especial contra delitos Informáticos, ESPIONAJE INFORMATICO, previsto y sancionado en el artículo 11 ultimo aparte de la ley especial contra delitos Informáticos, HURTO previsto y sancionado en el artículo 13 de la ley especial contra delitos Informáticos, FRAUDE previsto y sancionado en el artículo 14 de la ley especial contra delitos Informáticos, OBTENSION INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la ley especial contra delitos Informáticos, todos estos con las agravantes con las agravantes establecidas en el artículo 27 ordinales 1° y 2° de la ley especial contra delitos Informáticos, resulta evidente en el presente caso la aprehensión del imputado de autos MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA.

Los efectos de su situación antijurídica representada por el atentado al bien jurídico de la propiedad, permanecen, se prolongan en el tiempo por voluntad del sujeto activo, por lo que la aprehensión que la autoridad o el particular haga de su presunto autor al momento que se haga evidente o sea descubierto por la autoridad policial se encuentra plenamente ajustada a derecho, en el entendido de que en razón de la permanencia de sus efectos, son flagrantes, conforme a el artículo 248 de la Ley Adjetiva Penal.

Así las cosas, estima esta Sala que en el presente caso no ha existido violación de la Libertad Personal, El Derecho a La Defensa, al Debido Proceso y a La Tutela Judicial Efectiva, del imputado de autos MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA.

Por ello, a criterio de esta Sala, contrariamente a lo expuesto por la recurrente, en el caso sub examine, la detención del imputado de autos MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA resultó legítima y ajustada a derecho, pues la misma obedeció a una aprehensión flagrante bajo el supuesto de que el delito se estaba cometiendo, lo cual hace lícita la aprehensión y mantiene incólume la garantía a la libertad personal que a este le asiste.

Desde esta perspectiva, el recurrente en su condición de Defensor Penal Privado del imputado de autos no está de acuerdo con la decisión recurrida en la que se calificó flagrante la aprehensión del mismo de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Revisadas y analizadas las actuaciones que cursan en la presente causa, existe un hecho punible que no se encuentra prescrito, y de igual manera, consta en el expediente medios de convicción en contra del imputado, siendo estas:

A. Acta Denuncia de fecha 09 de Agosto de 2011, realizada por funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado,
B. Informe de fecha 19 de julio de 2011, realizada por la Unidad Forensica Digital de la gerencia de Seguridad de Información CANTV,
C. Copia de los datos Asap emanado De La Empresa CANTV, datos de Cliente, emanado de la Empresa CANTV,
D. Informe de fecha 05 de Agosto de 2011, realizada por la Unidad Forensica Digital de la gerencia de Seguridad de Información CANTV, SIP en línea emanado de la empresa CANTV con los datos del empleado Marcos zapata,
E. Acta de Investigación Penal de fecha 09 de Agosto de 2011, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado,
F. Informe Avance Nº CE 11-07-1333, emanado de la gerencia de investigación de CANTV, de fecha 10 de Agosto de 2011, con registro fotográfico,
G. Acta de Inspección Técnica Nº K-11-0103-02096, de fecha 09 de Agosto de 2011, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado, Registro de cadena de Custodia Nº 554, de fecha 09 de Agosto de 2011,
H. Acta de Inspección técnica con registro fotográfico, Nº 1721, de fecha 09 de Agosto de 2011, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado,
I. Reconocimiento legal Nº 9700-103-143, de fecha 09 de agosto de 2011, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado, Oficio Nº 9700-103, de fecha 10 de Agosto de 2011, contentiva de Solicitud de practica de extracción de Contenido y respaldo, Acta de Entrevista realizada al Ciudadano DENIS ERNESTO RUMBOS ANTILLANO, Especialista en Seguridad laborando actualmente en la gerencia de Seguridad de CANTV, de fecha 09 de agosto de 2011, realizada por ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado
J. Acta de Entrevista realizada al Ciudadano ALBERTO JOSÉ APONTE MONSERRATE, Consulto de CANTV, de fecha 09 de agosto de 2011, realizada por ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado y oficio Nº 422, emitida por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, contentivo de Registros Policiales.

Es importante destacar que el precepto inserto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su numeral 2º, “…siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que representa o parece.

En razón de lo cual, cuando se procede a examinar la exigencia del numeral 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la frase utilizada por el Legislador deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido. Por lo que debe interpretarse como la obligación del Juez de Control de analizar los aportes efectuados por la autoridad policial, el Ministerio Público y la defensa en la fase investigativa, lo cual conducirá a presumir con fundamento serio y de forma provisional si el imputado se encuentra o no involucrado en el hecho punible calificado por el Ministerio Público. Por lo que en el presente proceso, así ocurrió, la Instancia llegó a la certeza que de los elementos de convicción indicados en el Acta levantada con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación, el ciudadano MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA se encuentra vinculado en la comisión de los delitos de atribuidos con el Ministerio Publico, por lo cual la decisión se encuentra revestida de legitimidad.

De igual manera se observa que el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano: MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido se evidencia que el ya referido Texto Adjetivo Penal establece en el artículo 250 que el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, aunado a que existan suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe de los hechos que se le atribuyen; y por último, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, del peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda en la verdad. Este Tribunal Superior Colegiado, observa que el ciudadano Juez de la recurrida, en el fallo apelado establece la motivación para decretar la medida de coerción personal que pesa sobre el imputado de autos, al concebir una narración suficiente de los hechos a los cuales se contrae la investigación, con especial referencia a los elementos de convicción que analizó y sirvieron de fundamento para estimar que el investigado es el autor del delito que se le imputa.

Por su parte en el orden dogmático también se requiere ratificar el criterio doctrinal de esta Corte de Apelaciones, en torno a la interpretación del artículo 250 de la norma adjetiva penal, y las circunstancias que deben ser consideradas por el Juzgador, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, así se tiene, que, el artículo 250 de la norma adjetiva Penal, señala que:

“…El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un Juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

Ahora bien, la medida de coerción personal, impuesta por el Tribunal al imputado MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA, estuvo y está dirigida a garantizar las resultas del proceso para así evitar que quedara ilusoria la ejecución del fallo, evitándose con el la frustración del proceso, evidenciándose que ciertamente fue la privación judicial preventiva de libertad, la medida que se le decretó.
Asimismo, con respecto a la naturaleza de la Medida Privativa de Libertad, la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado HECTOR CORONADO FLORES, mediante sentencia N° 185 de fecha 07 de Mayo de 2009, señaló:
“… Lo anteriormente expuesto responde a que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal)…”
En este sentido, debe precisarse que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal:
Artículo 13. “Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.”
De ahí se desprende que una finalidad muy importante perseguida con la imposición de una Medida Privativa de Libertad, es garantizar que el proceso penal concluya sin trabas o dilaciones indebidas hasta llegar a la fase del juicio, y en el presente caso, dada la pena que podría llegar a imponerse, el delito presuntamente cometido, lo ajustado a derecho es mantener en contra del ciudadano MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuera decretada fecha once (11) de agosto del año dos mil once (2011), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.
Ahora bien, como ya se dijo, la importancia de la flagrancia, en el campo procesal, se traduce en el diferente tratamiento que se pretende dar a las personas que jurídicamente se encuentran en flagrancia y las que no están en este estado.

Esta Corte de Apelaciones señala, la flagrancia en el campo procesal, se traduce en diferente tratamiento que se pretende dar a las personas que jurídicamente se encuentran en flagrancia y las que no están en este estado, tal como lo expresa el recurrente.

Ahora bien, según esta concepción, se requieren dos elementos: a) el objetivo, que consiste en la comisión del delito y b) el subjetivo, que consiste en la presencia del responsable, que puede darse al momento de ejecutarse o en momentos posteriores, inmediatamente subsiguientes, es decir, que su aprehensión se produce no en el momento mismo de la ejecución, sino, momentos después. En la flagrancia se elimina la cadena de elementos de convicción que el Juez requiere para conocer lo sucedido. Sin embargo, conforme a la norma establecida en el artículo 248 de la Ley Adjetiva Penal, y decisiones de nuestro máximo Tribunal, se ha ampliado este concepto y ha aceptado que el sindicado pueda ser sorprendido, por cualquier persona; está circunstancia autoriza al Juez a tener como flagrancia el hecho de haber sido perseguido por funcionarios; en este caso, el Juez A quo luego de oír lo expuesto por las partes y de analizar los elementos de convicción, se pronunció sobre los diversos tópicos alegados tanto por la Fiscalía como por la Defensa, en dicha Audiencia Presentación.

En lo que respecta a lo invocado por el impugnante con relación al gravamen irreparable, establecido como finalidad fundamental en el artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es esencial para esta Corte de Apelaciones, destacar a las partes, lo que ha de entenderse por gravamen irreparable, así se tiene que Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981, estableció que:

“…Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal…”.

Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora.

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema también apuntan algunos autores patrios que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Estando por tanto de acuerdo en afirmar que en el sistema venezolano, el Juez de Alzada es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya invocado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

De tal manera pues, corresponde a la Corte de Apelaciones, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues, se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrará o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro País, el Juez es quien tiene el deber de analizar si el daño alegado se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

De lo expuesto, ha de concluirse que la decisión recurrida cumple con los requisitos de ley, sin que exista violación en el orden constitucional ni procedimental, dado que la decisión emitida se fundó en la revisión de las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y con base a ello fue decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo impuesto el imputado de sus garantías y derechos, oído en audiencia y debidamente asistido de su defensa, en virtud de lo cual la misma está revestida de plena legitimidad, en virtud de lo cual lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA, al no encontrarse fundada la denuncia efectuada. En consecuencia, QUEDA CONFIRMADA la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.

DECISION
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho. CARLOS VILLARROEL, actuando con el carácter de Defensor Penal Privado del ciudadano: MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada fecha once (11) de agosto del año dos mil once (2011), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, entre otras cosas: Acordó que el Procedimiento continúe por la Vía Ordinaria y Medida Privativa de Judicial de Libertad, al ciudadano MARCOS ALBERTO ZAPATA LAGUNA, de conformidad con los artículos 250, 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal

Publíquese, Regístrese, Notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-
JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

EMILIA URBÁEZ SILVA
JUEZA PRESIDENTE DE SALA (PONENTE)

YOLANDA CARDONA MARIN
JUEZA INTEGRANTE DE SALA

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZA INTEGRANTE DE SALA

AB. MIREISI MATA LEÓN
SECRETARIA DE SALA

ASUNTO : OP01-R-2011-000123
3:15 PM