REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta La Asunción, 16 de Agosto de 2012 202º y 153º ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2011-004111 ASUNTO : OP01-R-2011-000100 PONENTE: YOLANDA CARDONA MARÍN IDENTIFICACION DE LAS PARTES DENUNCIANTE: EMPRESA EL TABACAL C.A. REPRESENTANTE DE LA VÍCTIMA: EDUARDO CAPRI ROSAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.019.754, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 31.728, con domicilio Procesal: Avenida Bolívar, Centro Comercial CCM, Local 83, Despacho de Abogados Capri y Asoc., al Lado del Mundo de la Bicicleta, Porlamar, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. BRENDA ALVIAREZ PARADES, Fiscala Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. DENUNCIADO: DISTRIBUIDORA ETERNA. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: Abg. NIKOS CARAGIANNIS y DIÓGENES GONZÁLEZ, Abogados en ejercicio Inscritos en el Inpre- Abogado bajo los Nros. 24.832, con domicilio procesal en la Calle Larez, Quinta La Victoriana, Nº 1-54, La Asunción, Municipio Arismendi del Estado Nueva Esparta. TRIBUNAL RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA ANTECEDENTES Esta Alzada, dicta auto de fecha cuatro (04) de julio de 2012 donde se deja constancia de lo que sigue: “…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2011-000100, constante de treinta y tres (33) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 970, de fecha once (11) de mayo del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abogado EDUARDO CAPRI ROSAS, en su carácter de Apoderado Judicial de la Empresa El Tabacal, fundado en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-004111, seguido en contra de la EMPRESA DISTRIBUIDORA ETERNA, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha siete (07) de julio del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARÍN. Dejándose expresa constancia que se recibió compulsa del asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-004111, el cual guarda relación con el presente recurso de apelación. Cúmplase…” En fecha diez (10) de julio del año dos mil doce (2012), este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto Ha Lugar en Derecho el recurso de apelación interpuesto por el Defensor privado Abogado Eduardo Capri Rosas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, este Despacho Judicial indicó que resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, a la fecha del presente auto. Este Despacho Judicial Superior, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2011-000100, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones. FUNDAMENTO DEL RECURRENTE En este sentido el Ciudadano Abogado EDUARDO CAPRI ROSAS, en su condición de Defensor Privado Penal, suscribe escrito de Apelación en tales términos: “…de conformidad con lo previsto en el artículo 447, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 302, último aparte, contra el auto de fecha 07 de julio de 2011, mediante la cual acordó la desestimación de la denuncia interpuesta por los representantes legales de Distribuidora El Tabacal, C. A., en los términos siguientes: Primero: LA decisión recurrida fue publicada en fecha 07 de julio de 2011. Segundo: LA decisión al no haber sido dictada en audiencia, fue notificada al representante judicial de la víctima en fecha 14 de julio de 2011, por ello, propuesta la apelación dentro del lapso cinco (5) días siguientes a la notificación, solicito al tribunal la aplicación del trámite previsto en los artículos 449 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. PLANTEAMIENTO DE LA NULIDAD Y PROPUESTA DE RECTIFICACIÓN Primeramente ciudadanos jueces, debo mencionar que la presencia del abogado de los representantes de la empresa ETERNA, C.A, no debió permitirse en la audiencia convocada por la ciudadana jueza segunda de control, pues, sus directivos aún no tienen o tenían la cualidad de imputados. El artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Ministerio Público, dentro de los 30 días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia o querella, solicitará al juez de control su desestimación (fin de la cita). De la interpretación de los artículos 300 al 302 del Código Adjetivo Penal, se colige que aún el Ministerio Público no ha realizado acto de imputación aún, tampoco se han identificado autores o participes en la comisión de algún hecho punible, tan solo se ha procedido a incautar un material en los galpones de la empresa ETERNA, C. A., cuya existencia hace sospechar al órgano que lo practica un vínculo con la comisión de un ilícito penal, razón por la cual procede a su aseguramiento. Bien es sabido que deviene una obligación para el Ministerio Público en la fase de investigación notificar al imputado para que ejerza los derechos previstos en el artículo 125 del mencionado Código, lo cual no sucedió, pues tan solo, se repite, se incautaron bultos de cigarrillos que llevaron a la sospecha del órgano de policía de investigaciones penales la relación con la perpetración de un hecho punible. Ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia, sentencia nro. 643, Exp. C09-347, del 10 de diciembre de 2009, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, que “…antes de la desestimación de la causa, el juez debe celebrar una audiencia oral con el objeto de escuchar al Ministerio Público y a la víctima, y en caso de estimar no necesaria la realización de la audiencia, deberá justificar la presencia de la misma por auto separado…” Es el derecho de la víctima de acuerdo a lo previsto en el artículo 120.7 del Código Adjetivo Penal y no del abogado Diógenes González, representante de la empresa ETERNA, C. A., de hacerse parte en la sala de audiencia, sin tener aún sus directivos la cualidad de imputados. La manifiesta conducta pasiva de la ciudadana Jueza segunda de control en premitirle al abogado Diógenes González tomar la palabra, asumiendo el rol que le corresponde únicamente al Ministerio Público en esta audiencia, a pesar de la advertencia hecha por quien suscribe la presente apelación, deviene en la presencia de un tercero extraño en el desarrollo del acto procesal que conlleva la nulidad de todo lo actuado, en contravención con el principio de las formas y por tanto el debido proceso, conforme a lo previsto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la audiencia para escuchar los alegatos de las partes, debió celebrarse únicamente con la presencia de la representante del Ministerio Público y de la víctima, razón por la cul propongo como solución la declaratoria de nulidad de la audiencia convocada, debiendo el juzgador ordenar la renovación del acto cuyo yerro se reclama, a objeto de ser saneado y cumplido conforme a una interpretación sana de las disposiciones comentadas (artículos 300 al 302 del Código Adjetivo Penal) ordenando el conocimiento del asunto en un tribunal (sic) distinto al que hizo el pronunciamiento, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículo 190, 192, 195, del Código Orgánico Procesal Penal. MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN Ciudadanos jueces, a todo evento, propongo recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 447.5, del señalado Código, para el caso de desestimar la nulidad planteada, con el objeto de buscar la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, que no es más que la finalidad del del proceso, de acuerdo al artículo 257 de la Constitución Nacional y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo hacer nuevamente énfasis en las razones de hecho y de derecho que le asisten a mi representado en la búsqueda de la aplicación de la anhelada justicia como fin primordial de un estado de derecho que preconiza el pacto social o Constitución de la república Bolivariana de Venezuela en su artículo 2. Ciudadanos jueces, debo indicar que la denuncia interpuesta por mi representada Distribuidora el Tabacal C.A., ante los funcionarios de la Guardia Nacional, tuvo como origen una decisión emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentiva de una medida cautelar innominada que la benefició como la única empresa AUTORIZADA para distribuir en todo el estado Nueva Esparta los productos derivados del tabaco identificados con las marcas Belmont, Cónsul, Lucky Strike, Kent y Vogue. Desde el momento que se dicta dicho dispositivo, ninguna otra persona natural o jurídica estaría autorizada para distribuir aquellos productos en todo el estado Nueva Esparta, por disponerlo así la mencionada sentencia. Esta decisión fue confirmada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud del recurso de amparo ejercido por los apoderados de la Compañía Anónima Cigarrera Bigott, SUCS, quedando la decisión del mencionado tribunal de primera instancia en lo civil firme. Por experiencia común se sabe que, para que las personas que ejercen actos de comercio puedan operar con ciertas marcas comerciales, se debe tener autorización del dueño de la patente mediante contrato o cualquier otro convenio donde emerjan derechos y obligaciones reciprocas para poder cumplir con las actividades comerciales que involucren la marca o el producto. De lo contrario, las leyes sobre patentes, marcas, inversiones, no tendrían la larga tradición legislativa que actualmente existe en Venezuela. El inconveniente que surgió entre mi representada, Distribuidora El Tabacal y la Cigarrera Bigot, C.A, que motivó el surgimiento de la controversia de carácter civil por ante los tribunales del Área Metropolitana de Caracas, fue sencillamente aprovechada por los directivos de la empresa ETERNAN, C.A., para realizar actos de comercio con los productos de cigarrillos identificados, a sabiendas que ha prevalecido por varios lustros la exclusividad de la distribución en cabeza de mi representada. Esa fue la razón de la publicación en los diarios el Sol de Margarita y Diario El Universal, ratificar, advertir, recordar, a todos aquellos comerciantes que buscan oportunidades para lucrarse indebidamente, que Distribuidora El Tabacal, C.A, continuaba con dicha exclusividad por decisión firme del Juzgado Superior Sexto con Competencia en el Área Metropolitana de Caracas y evitar de esta manera que personas inescrupulosas se beneficiaran injustamente de una relación comercial que ha permanecido durante varios años entre ambas compañías. De esta manera, los representantes legales de la sociedad de comercio ETERNA C.A., ubicada en la Calle Principal de San Antonio, Galpón nro. 3, (sic) Municipio García de este estado, contraviniendo en forma abierta, la decisión del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en franca contradicción con lo dispuesto en el artículo 5, Título Preliminar, del Código Orgánico Procesal Penal, que contiene los Principios y Garantías Procesales que informan al proceso penal venezolano, el cual dispone: Autoridad del Juez o Jueza. “Los jueces y juezas cumplirán y harán cumplir sentencia y autos dictados en ejercicio de sus atribuciones legales. Para el mejor cumplimiento de las funciones de los jueces y juezas, y tribunales, las demás autoridades de la República están obligadas a prestarle la colaboración que les requieran en el desarrollo del proceso. En caso de desacato, desobediencia a la autoridad o incumplimiento de la orden judicial, el juez o jueza tomará las medidas y acciones que considere necesarias, conforme a la ley, para hacer respetar y cumplir sus decisiones. Cuando el Juez o Jueza aprecie u observe la comisión de algún hecho punible con ocasión al incumplimiento de la orden, está obligado u obligada a notificar inmediatamente al Ministerio Público, a los efectos legales correspondientes”. (Subrayado mío) (sic) Es clara la intención del Legislador cuando advirtió que para el caso de desacato, desobediencia a la autoridad o incumplimiento de la orden judicial, el juez deberá tomar las medidas y acciones que considere necesarias para hacer respetar y cumplir sus decisiones. De allí que el citado artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal, deba relacionarse con la disposición contenida en el artículo 483 del Código Penal, del tenor siguiente: “El que hubiere desobedecido una orden legalmente expedida por la autoridad competente o no haya observado alguna medida legalmente dictada por dicha autoridad en interés de la justicia o de la seguridad o salubridad públicas, será castigado con arresto de cinco a treinta días, o multa de veinte unidades tributarias (20U.T.) a ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.). De que vale la autoridad de un tribunal si sus decisiones no son acatadas por los coasociados? El juez a cargo del tribunal Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al tener conocimiento del desacato a la orden contenida en la medida innominada, ordenó a los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, con sede en Porlamar, notificar inmediatamente al Fiscal Superior del Ministerio Público del estado Nueva Esparta, a los efectos iniciar el procedimiento penal correspondiente, todo ello en clara sintonía con lo dispuesto en el citado artículo 5, tercer aparte, del Código Adjetivo Penal: “Cuando el Juez o Jueza aprecie u observe la comisión de algún hecho punible con ocasión al incumplimiento de la orden, está obligado u obligada a notificar inmediatamente al Ministerio Público, a los efectos legales correspondientes (Subrayado mío) (sic) Esta acta de investigación, ciudadanos jueces de la Corte de Apelaciones consta en el expediente a cargo de la fiscalía quinta del Ministerio Público. La autoridad es una de las características esenciales de la función jurisdiccional, sin ella, la providencias judiciales sería meras opiniones jurídicas sin ningún efecto vinculante, pero no basta ese efecto vinculante, es menester la coercibilidad, en virtud de la cual las decisiones judiciales deben ser acatadas inmediatamente. Decir el derecho entre los individuos no es toda la misión de los jueces, ésta no queda realmente cumplida sino cuando el objeto de la contención judicial ha sido entregado a aquel a quien se ha declarado que le pertenece. Cuando la desobediencia es abierta, el hecho cae dentro de la fórmula del derecho penal vigente y debe ser sancionada como desacato, con arreglo a lo previsto en el artículo 483 del Código Penal vigente. El artículo 34 del código Orgánico Procesal Penal, de la extensión jurisdiccional, faculta a los tribunales penales examinar las cuestiones civiles y administrativas que se pretenden con motivo del conocimiento de los hechos investigados, así lo ha dicho la Sala Constitucional del tribunal supremo de Justicia, en decisión nro. 04-2397, de fecha 14 de octubre de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, todo con la finalidad de verificar si el investigado ha incurrido en un delito o falta. De manera, que lo determinante en el presente caso es la aplicación de la máxima IURA NOVIT CURIA, o lo que es lo mismo, “el Juez conoce el derecho”, reservándose el juez penal, el estudio y aplicación de las disposiciones adjetivas civiles para la resolución de los asuntos penales, no siéndoles, por tanto, ajena a la esfera de su conocimiento, pensar lo contrario, sería atentar contra el principio de legalidad en materia penal, que faculta a los jueces penales revisar los requisitos exigidos para precisar que una determinada conducta pueda calificarse como punible. Este análisis engloba el principio de legalidad del delito, a saber, que coincida con los elementos descritos en un tipo penal determinado, a lo que es lo mismo, la tipicidad (artículo 483 del Código Penal vigente); que cause un daño al bien jurídico protegido en la norma , que en el presente caso el bien jurídico protegido por la norma es la administración de justicia (el desacato a una orden legalmente expedida por un Juez de la República, desacatando la medida innominada con fundamento en el artículo 585 y parágrafo primero, del artículo 588, ambos del Código de Procedimiento Civil venezolano) y finalmente, que no concurra ninguna causa de justificación. Ciudadanos Jueces, el efecto de la extensión jurisdiccional, de acuerdo con el citado artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, era estimular a la ciudadana juez segunda de control para el caso que deseare corroborar los hechos aquí explanados, en virtud que lo narrado el día de la audiencia obedeció a una situación fáctica, real, fundada y verosímil, resultando la medida innominada dictada por el tribunal con competencia en el Área Metropolitana de Caracas, que nos protege, íntimamente ligada con el hecho de la desobediencia a la autoridad por parte de los representantes legales de la sociedad de comercio ETERNA C.A.,, antes identificada, resultando una desobediencia abierta, cayendo en las fórmulas del derecho penal vigente que debe ser sancionada como desobediencia a la autoridad con arreglo al artículo 483 del Código Penal venezolano. La ciudadana Juez de Control segunda, desafortunadamente, no lo entendió así, ni siquiera se pronunció en la motivación de su decisión en torno a esta petición, la cual, jamás debe ser vista como un obstáculo para el ejercicio de la acción, pues no se encuentra en los numerales que indica el artículo 28, de las excepciones, del Código Orgánico Procesal Penal. Colorario de lo anterior y como quiera que Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, es necesario llegar a la conclusión de que la literalidad de la leyes (sic) no pueden interpretarse hacia lo irreal o lo absurdo, siendo patente la infracción de la norma prescrita en el artículo 483 del Código Penal, pretendiendo como solución a la Corte de Apelaciones, primero, se pronuncie respecto a la nulidad planteada, debiendo ordenar el saneamiento del acto defectuoso, ordenando a otro juez de primera instancia en lo penal en funciones de control, la celebración de la audiencia con la presencia del fiscal del Ministerio Público y de la víctima, o en su defecto, para el caso de comprobar que las razones de hecho y de derecho explanadas en el presente escrito de apelación se ajusta a la realidad, rechace la desestimación y en su lugar ordene prosiga la investigación para que el Ministerio Público presente su acusación por ante el tribunal de juicio correspondiente, conforme a lo pautado en el Título V, Del procedimiento de faltas, artículo 382 y siguientes, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Libro Tercero, De las faltas en general, Título I, De las faltas contra el orden público, capítulo 1, De la Desobediencia a la autoridad, artículo 483 del Código Penal. CONTESTACIÓN DEL RECURSO La ciudadana Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 Circunscripción Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha veintisiete (27) de julio del año dos mil once (2011), emplaza a los Abogados BRENDA ALVIÁREZ PAREDES, Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta y DIOGENES GONZÁLEZ, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad de Comercio Distribuidora Eterna C.A Observándose que el primero de los nombrados no dio contestación al recurso interpuesto tal como se evidencia en el folio treinta (30) del presente Asunto y el segundo de los nombrados si dio contestación en fecha diez (10) de agosto del año dos mil once (2011) al recurso interpuesto y entre otras cosas señaló: “…ocurro ante su competente autoridad, encontrándome dentro de la oportunidad a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, con el debido acatamiento y respeto, a los fines de dar contestación al recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Eduardo Capri Rosas, en su condición de apoderado judicial de la sociedad de comercio Distribuidora El Tabacal C.A., en contra de la decisión dictada por este honorable Juzgado en fecha 7 de julio de 2011 mediante la cual fue decretada la desestimación de la denuncia interpuesta por la referida empresa en contra de mi representada. Procedo en consecuencia fundamentar la contestación a dicho recurso, en los términos siguientes: Capítulo I De la Legalidad y Constitucionalidad del Acto procesal Impugnado Ciudadana Juez, argumentó el apoderado judicial de la sociedad mercantil Distribuidora El Tabacal C.A., en su escrito de impugnación, que la audiencia celebrada ante esta honorable Instancia, se encuentra revestida de nulidad absoluta, al considerar que la presencia en dicho acto procesal de un apoderado de la sociedad mercantil Distribuidora Eterna C.A., “ sin tener sus directivos la cualidad de imputados” se asimila a la “comparecencia de un tercero extraño en el desarrollo del acto procesal” A tales efectos, invoca el apoderado de la empresa Distribuidora El Tabacal C.A., el contenido de los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya inmediata aplicación solicita, con el objeto de privar de efectos jurídicos el acto celebrado en fecha 6 de julio del presente año. Asimismo, el apoderado recurrente solicita la renovación del acto cuyo yerro reclama, a objeto que el mismo sea saneado y cumplido conforme a la interpretación de los artículo 300 al 302 del Código adjetivo penal. Constituye estas las alegaciones preliminares que realiza el recurrente en el primer capítulo de su escrito de apelación, a cuyo efecto, consideramos que no le asiste la razón, habida cuenta que realiza una sesgada la interpretación de normas constitucionales y de procedimientos y demás excluye una serie de criterios jurisprudenciales vinculados a estas materias, que han constituido una evolución en lo que respecta a las facultades de las partes en el contexto de un proceso penal, desde el punto de vista de su intervención. La institución procesal de la nulidad, es el medio procesal idóneo, a los fines de preservar el debido Proceso como Derecho Fundamental y privar de efectos jurídicos todos aquellos actos dictados en contravención a las disposiciones constitucionales, que menoscaben los derechos de las partes en un proceso. Ordinariamente, la nulidad como institución procesal, en el derecho adjetivo penal, constituyó una prerrogativa del imputado en forma exclusiva, quien podía reclamar su aplicación contra aquellos actos que desmerecieran los derechos concernientes a su intervención, asistencia y representación en el proceso. La Jurisprudencia emanada de las Salas de Casación Penal y Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, sin embrago ha ampliado el espectro de aplicación de dicha institución en el proceso penal, indicando reiteradamente durante los últimos años, que la víctima o cualquier interviniente en el proceso penal, con el carácter de parte, puede invocar la nulidad de un acto, en interés de la Ley y de la preservación del cuerpo normativo constitucional. Así pues, “la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal – la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto irrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto” En efecto, nuestro sistema procesal, la nulidad se erige como una posibilidad primaria, -ajena al fuero recursivo de las partes que le otorga el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal- de enervar los efectos jurídicos de aquellos actos que afecten sustancialmente derechos fundamentales de las partes, con el objeto de lograr el juzgamiento del justiciable con todas las garantías y derechos que involucran el debido proceso. Respecto a estos particulares no disentimos de la legitimación que tiene el recurrente para solicitar la aplicación de la institución de la nulidad en el presente proceso. No obstante, los motivos que arguye el apoderado de Distribución El Tabacal C.A., para fundamentar su petición, dictan mucho de los criterios que actualmente informan el proceso penal. Analicemos: En fecha 20 de abril de 2011, funcionarios adscritos a la oficina de Resguardo nacional del Destacamento N° 76 de la Guardia Nacional Bolivariana, procedieron a constituirse en la sede de la sociedad de comercio Distribuidora Eternan C.A., sin que mediara para ello una orden de allanamiento; en dicho acto procedieron a la retención de facturas, documentos y mercancía de la empresa, invocando en el acta policial respectiva, normas sustantivas vinculadas con el delito de contrabando y normas de procedimiento del Código Orgánico procesal Penal. Posteriormente, en fecha 25 de abril del año en curso se libró boleta de citación en contra del Gerente General de mi poderdante, ciudadano Osdward José Rodríguez, titular de la cédula de identidad N° V- 14.055.000, quien en efecto compareció ante la citada Unidad Militar y espero por espacio de cinco horas que se realizara su declaración o entrevista, lapso durante en cual se le mantuvo impedido de toda posibilidad de retirarse del lugar. La entrevista nunca se realizó. Los hechos anteriormente referidos, constituyen sin lugar a dudas, “actos de persecución penal, propio de la individualización de una supuesta víctima en el contexto de un proceso de investigación y de la persona sometida a investigación, en este caso, los representantes de mi poderdante. Respecto a este particular, para el operador de justicia es conocido que según nuestro sistema constitucional, todo ciudadano se encuentra investido de un estado de inocencia plena, respecto a cualesquiera hechos que pretendan atribuírsele en el contexto de una investigación de carácter penal, al amparo de la normativa constitucional que estatuye el debido proceso. La presunción de inocencia constituye una garantía del debido proceso que solo puede ser desvirtuada a través de la judicialización de la prueba, en un proceso seguido ante un órgano jurisdiccional competente, que asuma la eficacia probatoria de los elementos llevados al juicio por el Ministerio Público y que éstos sean suficientes para lograr una sanción de carácter penal. Tales planteamientos, meramente doctrinarios, de carácter general y que se apoyan en normas positivas de nuestro ordenamiento legal y constitucional, constituyen el antecedente del cual deriva la legitimación de Distribución Eterna C.A., para actuar en la presente causa, pues aun (sic) no habiendo sido objeto de un acto formal de imputación, existen menciones concretas en las actas de investigación que involucran la presunta participación de sus directivos, accionistas o administradores que involucran la presunta participación de sus directivos, accionistas o administradores, como autores o partícipes de un negado hecho punible. Respecto a estos particulares, la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado José Manuel Delgado Ocando, estableció en fecha 28 de mayo de 2003 el siguiente criterio: “…esta Sala constata que corre inserta al expediente la copia certificada del fallo cuestionado, de donde se desprende que el sentenciador dejó sin efecto la decisión apelada, que anulaba las actuaciones derivadas de la denuncia que formuló el ciudadana Argenis Rafael Barrios Azconeguiz contra dos adolescentes, por las lesiones presuntamente ocasionadas a su menor hijo. No obstante, igualmente se evidencia que el juez verificó la falta de notificación respecto del inicio de la investigación, razón por la cual ordenó la reposición de la causa al estado de la notificación de la apertura de la investigación… En vista de lo anterior, es posible concluir que mediante la reposición de la causa, el proceso penal se retrotraerá, de modo que se subsane el error procesal relativo a la notificación de los imputados; de esta forma, queda resguardado el derecho a la defensa de dichos ciudadanos, independientemente de que las pruebas recolectadas por el órgano policial conserven su validez, por cuanto la reposición decretada permite que el proceso se tramite con apego a las normas previstas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que prevé las oportunidades y los medios adecuados para garantizar los derechos de los imputados, entre ellos, el de oponer excepciones frente a las pruebas traídas a los autos. En consecuencia, visto que de la sentencia cuestionada no deriva violación constitucional alguna para el presunto agraviado, esta Sala considera que la tutela invocada resulta improcedente in limine litis, y así se decide. A pesar de lo anterior, es necesario emitir un pronunciamiento acerca de la siguiente afirmación, sostenida por el juez en la aclaratoria del fallo: “(…) esta etapa preparatoria está denominada por el principio de reserva y es tan así que el artículo 304 del C.O.P.P. establece: “Todos los actos de investigación serán reservados para los terceros. Las actuaciones sólo podrán ser examinadas por el imputado…” es evidente que para tener el derecho a revisar las actuaciones, controlarlas y participar en ellas se requieren que tengan el carácter de imputado, así mismo (…) el artículo 112 del reformado C.O.P.P., vigente para entonces (ahora 115) prohibía a los funcionarios de policía dar informaciones a terceros acerca de las diligencias que practican, incluso prevé sanciones por infracción a esta norma” Con las aseveraciones citadas, el juzgador pareciera desconocer el contenido del artículo 124 de la ley procesal penal, según el cual “ se denomina imputado atoda persona a quien se le señale como autor o participe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código (…)” De forma que, aunque respecto de los terceros impera la regla de la reserva de los actos de investigación, para los imputados el principio es el contrario; y el derecho de estos de conocer el contenido de dicha investigación, consagrado en el Código Orgánico procesal Penal… En el mismo orden de ideas, cabe señalar que con respecto a la adquisición de la condición de imputado en la fase preparatoria, esta Sala ha precisado lo siguiente… “2.- En el caso bajo examen, el órgano encargado – Ministerio Público – en el marco de una investigación penal, desplegó una serie de actuaciones con la finalidad de lograr la obtención de datos útiles que comporten fuentes de prueba (…) actuaciones que estimó eficaces en la persecución penal (…) De tal manera que, aun cuando no existe una imputación pública stricto sensu ex artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, los hechos concretos dirigidos contra el prenombrado ciudadano equivalen a una imputación, pues la pesquisa no es general sino individualizada, sin que ello obste para afirmar que no toda persona que aparezca en una investigación penal, con ocasión de una denuncia por la presunta comisión de hechos punibles, se repute como imputada. 3.- La Sala Constitucional en su sentencia n° 1636/2002 del 17.07, recaída en el caso de los Almirantes William Claret Girón y Edgar Edmundo Morillo, por lo que respecta a la adquisición de la condición de imputado en la fase de investigación penal, asumió la siguiente postura: “En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del código Orgánico Procesal Penal ), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en partículas que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada. Excepto en el caso de la querella, la condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la pesquisa, y por ello la imputación pública del artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser tenida como tal, hasta que en alguna forma el Ministerio Público lo señale como tal imputado mediante un acto de procedimiento, que mal puede ser el auto de inicio de la investigación que se decretó porque el imputado públicamente solicite (sic) se le investigue. Esta en su voluntad, mas (sic) no la del órgano encargado de la persecución penal que es la determinante. No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho si existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser modificada de los cargos por los cuales se le investiga (subrayado de la Sala ). A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivales a imputaciones. Planteado así, la negativa del Ministerio Público de notificar los cargos o hechos presuntamente atribuibles a alguien, escudándose en que se está ante una investigación, es una forma tácita de reconocer la imputación, ya que el órgano inquisidor, muy bien pudiera decir, no hay cargos (hechos) por los cuales se les investiga, sino que existe una pesquisa general, no individualizada. Luego, para esta Sala, imputado puede ser el que de alguna manera el órgano de investigación le reconoce tal situación, así sea tácitamente al no responder en concreto y definida sobre la condición de alguien con relación a la investigación (…). 3.- Imputar significa atribuir a otro una cosa o acto censurable, e imputado, obviamente, es aquel a quien se señala como autor de ese hecho. Desde la óptica procesal penal, y de acuerdo a la definición contenida en el texto orgánico que regula esa materia, imputado es toda persona que se señale como autor o participe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal, esto es, por el Ministerio Fiscal (Sentencia n° 2921 de este Sala, del 20 de noviembre de 2002, caso, caso: Hernán José Rojas Pérez). Por la tanto, si bien es cierto que es imputado toda aquel que figure en una investigación penal, en el caso sub iúdice la persecución estabe individualizada, por cuanto la denuncia formulada por el ciudadano Argenis Rafael Barrios Azconeguiz indicaba a dos adolescente determinados como presuntos autores de un hecho punible, razón por la cual los actos de investigación se dirigían contra esos ciudadanos. Ahora bien, de acuerdo con el criterio expuesto ut supra, esa pesquisa personalizada equivales a una imputación y por ende, los adolescentes señalados en la denuncia ostentan la condición de imputados, de modo que es forzoso concluir que tienen derecho a conocer los hechos cuya autoría se les atribuye, aún en la etapa de investigación”. Como puede apreciarse de la interpretación del fallo precedentemente trascrito, la condición de imputado, depende de forma absoluta del acto instructiva de cargos, emanado del órgano encargado de la persecución penal, al momento de realizar la individualización de la persona contra quien surgen suficientes elementos de convicción para reputarle como tal; colorario de lo anterior, una persona por el hecho de ser investigada no detenta aún la cualidad de imputada. No obstante ello, ello tiene pleno derecho a conocer el contenido de la investigación cuando este se dirige en su contra y a ejecutar actos anticipados de defensa, en aplicación directa del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela. Constituye éste el sentido que el Constituyente le otorgó al numeral 1 del artículo 49 de la constitución de la república Bolivariana de Venezuela, al estatuir todo un marco jurídico férreo en torno al debido proceso y privilegiar el derecho a la defensa como una garantía ciudadana para un juzgamiento en condiciones de igualdad frente al poder omnímodo del estado. Sobre la base de las interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales invocadas, consideramos que, aun sin ser atribuido ningún hecho concreto a la empresa Distribuidora Eterna C.A. la misma se encuentra plenamente legitimada para actuar en la presente causa, aduciendo el interés legítimo que deriva de la investigación que se ha seguido en su contra, por la presunta y negada comisión de hechos punibles. Asumiendo como irrefutable el criterio antes expuesto, que ha sido objeto de un concienzudo un estudio y análisis por parte de las salas del Tribunal supremo de Justicia, afines (sic) con la materia de que trata la presente argumentación, podríamos concluir, sin lugar a dudas, que no le asiste la razón al apoderado de la recurrente, respecto a la legitimación que tiene en el presente proceso Distribuidora Eterna C.A., para ejecutar actos anticipados de defensa. La afirmación del recurrente, que dicha circunstancia afecta ostensiblemente los derechos de su representada en el proceso, constituiría un criterio, que de ser aplicado, daría la espalda a las estipulaciones garantista de nuestro proceso penal, y constituiría una interpretación cerrada de las disposiciones constitucionales que se refieren a la intervención del investigado en todo proceso que lleve implícita su individualización plena, como en el caso que nos ocupa. De esta manera, podemos afirmar que la Juez de la recurrida, cumplió a cabalidad con la aplicación de criterios jurisprudenciales de rigor científico-jurídico, haciendo prevalecer la aplicación de normas constitucionales en obsequio de los derechos de la persona investigada en la presente causa y no vulneró en forma alguna los derechos de quien se ha arrogado una facultad de víctima que ha quedado evidenciado, no existe, por la sencilla razón que no hay hecho punible que calificar, dada la atiriciada de los hechos denunciados. Por tal motivo solicito respetuosamente se sirva declara sin lugar la petición de nulidad esgrimida por el apoderado de Distribuidora El Tabacal C.A., en el presente proceso, y consecuentemente se mantengan indemnes los efectos del acto celebrado ante el Tribunal de la recurrida en fecha 6 de junio del presente año. Capitulo II Contestación a los Argumentos de Fondo del Recurso Interpuesto Los argumentos traídos al proceso por el honorable profesional del derecho, apoderado de la recurrente, pueden resumirse así: 1. Que la denuncia interpuesta por su poderdante, tuvo su origen en la decisión emanada del Juzgado Único de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó una medida cautelar innominada que establecido que Distribuidora El Tabacal C.A., era la única sociedad de comercio que podía “distribuir” en el estado Nueva Esparta, los productos comercializados por la empresa Compañía Anónima Cigarrera Bigott, Sucs. 2. Que por “experiencia común”, se sabe que las personas que ejercen actos de comercio con ciertas marcas comerciables deben “tener autorización del dueño de la patente mediante contrato” para “poder cumplir con las actividades comerciales que involucren la marca del producto” 3. Que el “inconveniente” surgido entre Distribuidora El Tabacal C.A. y Compañía Anónima Cigarrera Bigott, Sucs., que motivo el surgimiento de la controversia de carácter civil, “fue sencillamente aprovechado por los directivos de la empresa ETERNA C.A. para realizar actos de comercio con los productos de cigarrillos identificados. 4. Que su representada ha ejercido por “varios lustros” la distribución exclusiva de los productos que manufactura Compañía Anónima Cigarrera Bigott, Sucs., y que esa fue la razón de la publicación en los diarios El Sol De Margarita y El Universal, para “ratificar, advertir y recordar” , “ a todos aquellos comerciantes que buscaban oportunidad para lucrarse indebidamente” que Distribuidora El Tabacal C.A., continuaba con dicha exclusividad. 5. Que “Eterna C.A.”, actuó en abierta contravención al fallo identificado en el epígrafe 1, en franca contradicción con lo establecido en el artículo 5 del Código Orgánico procesal Penal. 6. Que la conducta de Distribuidora Eterna C.A., se subsume en las previsiones sustantivas del artículo 483 del Código Penal. 7. Que la juez de la recurrida debió aplicar la institución de la extensión jurisdicción prevista en el artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, para determinar si la conducta de Distribución Eterna C.A., podía o no constituir delito o falta. Todas las denuncias anteriormente señaladas, fueron tímidamente fundamentadas y se confunden unas con otras, en una narración continua que procuraremos desentrañar a los fines de su debida contestación. Daremos contestación, no obstante en una narrativa que si bien no identificará uno a uno los puntos de impugnación, los abarcará ampliamente mediante nuestras propias argumentaciones. La pretensión penal de Distribuidora El Tabacal C.A, se ha fundamentado, desde la interposición de la denuncia, hasta los actos ejecutados en el proceso a través de su apoderado, en el hecho que mi poderdante, Distribuidora Eterna C.A., incurrió en un supuesto desacato, producto de la ilegal comercialización de productos manufacturados por la Compañía Anónima Cigarrera Bigott, Sucs y consecuentemente, a su decir, dicha actuación se subsume en la previsión sustantiva del artículo 483 del código Penal. Para lograr una conclusión que nos aproxime a una solución jurídica, debemos conocer primeramente que es el desacato judicial y sus previsiones sustantivas en diferentes cuerpos normativos, y, conociendo estos aspecto, si existe la posibilidad de subsunción de la conducta de mi poderdante en el mismo. El desacato, como norma sustantiva penal, lo encontramos en Capítulo I, Titulo I, De las Faltas Contra El Orden Público, del Libro Tercero del Código Penal, denominado “De las Faltas en General”, de manera tal que bajo la denominación de la desobediencia a la autoridad, el Código Penal atribuye tipicidad a las previsiones de hecho contenidas en el artículo 483 de su cuerpo normativo. Su redacción se expresa en los términos siguientes: El que hubiere desobedecido una orden legalmente expedida por la autoridad competente o no haya observado alguna medida legalmente dictada por dicha autoridad en interés de la justicia o de la seguridad o salubridad pública, será castigado con arresto de cinco a treinta días, o multa de veinte unidades tributarias (20 U.T) a ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T) .” Coloquialmente la expresión “desacato” es utilizado para expresas el incumplimiento de una orden, el no acatamiento de un mandato, una omisión o cualquier inejecución que revele una inobservancia de un mandamiento. Según la doctrina imperante en la materia, en la desobediencia, la acción punible, está constituida por el no acatamiento a una orden impartida no realizando lo mandado, una negación al contenido de una orden de la autoridad o a una expresa prohibición. El tipo penal la tutela El Orden Público, como bien jurídico, intrínsicamente ligado al concepto de autoridad. Nuestra legislación comprende, no solo la disposición sustantiva del artículo “in comento”, pues otros cuerpos normativos, prevén figuras análogas. Es el caso de del (sic) delito de Desacato previsto en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes o el caso del artículo 31 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre derechos y Garantías Constitucionales. En todo los casos indicados, la jerarquización de la autoridad adquiere una tutela especial que garantice el cabal cumplimiento de sus dictámenes, decisiones o fallos, bajo la coercibilidad implícita en una sanción penal aplicable para aquel que se aventure a desacatar, incumplir o inobservar una orden, en este caso judicial. Aclarados en forma tan genérica tales conceptos, debemos señalar que para el recurrente, instituciones esenciales y comunes a toda clase de proceso, parecieran no estar presentes en el caso de marras, desconociendo en su argumentación la noción de sujetos procesales, partes, notificaciones, citaciones y efectos jurídicos de un fallo judicial, sean estos últimos generales o particulares. Distribuidora El Tabacal C.A., incorporó al presente legajo judicial conjuntamente con su denuncia, copias de sendas decisiones emanadas del juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, de la misma Circunscripción Judicial, a través de las cuales, los citados órganos identificaron como “partes” a dicha sociedad de comercio y a Compañía Anónima Cigarrera Bigott, Sucs. Dicha cualidad procesal reconocida en sendos fallos emanados de la jurisdicción civil, atribuyó, tanto a Distribuidora El Tabacal C.A. como a Compañía Anónima Cigarrera Bigott, Sucs., los derechos, obligaciones, facultades, prohibiciones y demás efectos derivados de su dispositiva y motivación y es que, en efecto, ambas sociedades mercantiles han aducido ante dicha jurisdicción, pretensiones derivadas de una relación jurídico contractual, aleja a un tercero que no es parte, en dicho proceso, como lo es Distribuidora Eterna C.A. Un argumento tan llano como éste no ha sido entendido por Distribuidora El Tabacal C.A., empresa que en un empeño ciego por instaurar un acción penal (sic), persiste mediante la interposición del recurso de apelación, en la pretensión de un enjuiciamiento penal, que de ser aceptado, nos aventuramos a decir, con el debido respeto y humildad, concluiría indefectiblemente en una sentencia absolutoria, por las mismas razones hasta hoy demostrados y acreditadas judicialmente por este tribunal:La tipicidad de los hechos denunciados, respecto a la posibilidad conducta punible de mi poderdante. La ejecución de actos de comercio por parte de Distribuidora Eterna C.A., primero que nada, constituye nada menos que el cumplimiento del objeto social para el cul fue constituida. Derivado de dicho cumplimiento, la comercialización de productos de lícito comercio, constituiría un simple acto mercantil, revisto de legalidad inobjetable. Paralelamente, la existencia de un conflicto entre partes identificada en un proceso civil, del cual Distribuidora Eterna C.A., ha sido totalmente ajena, constituiría el elemento adicional que legitimó la pretendida comercialización de productos en el estado Nueva Esparta, ante un vacío de mercado cuyo origen le era desconocido. Hoy ya lo conoce. Pretende el apoderado de la sociedad de comercio Distribuidora El Tabacal C.A. insistir en el hecho que Distribuidora Eterna C.A. debía encontrarse en conocimiento del conflicto civil surgido entre aquella y Compañía Anónima Cigarrera Bogott, Sucs., motivado a la realización de dos publicaciones realizadas en medio de comunicación, de circulación regional y nacional, respectivamente, a través de los cuales, a su decir, se ratifica, advierte y recuerda”, a todo aquel comerciante que pretenda comercializar las marcas manufacturadas por ésta última empresa, el contenido del pronunciamiento emitido en jurisdicción civil, mediante el cual fue decretada la medida cautelar innominada que hoy ampara una supuesta y, para mi poderdante, desconocida distribución exclusiva por parte de Distribuidora El Tabacal C.A. Pues bien, una vez más y con el debido respeto al colega apoderado de la recurrente, nos atrevemos a señalar que además de ser ajena mi poderdante a dicho conflicto legal de carácter civil por el hecho de no ser parte, la supuesta notificación pública que realizó Distribuidora El Tabacal C.A., a través de medios de comunicación, carece de toda la validez y eficacia probatoria para demostrar su pretensión. Resulta válido aquí recordar conceptos vinculados a las formas de acceso a los actos procesales, intrínsecos al concepto de parte o tercero en toda clase de proceso. Nuestra legislación adjetiva penal, ha sido especialmente cuidadosa en el tratamiento de la forma de participación de los actos procesales a las partes y, en este sentido, la sección tercera, del Capítulo I, Titulo VI del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere de manera expresa a dos instituciones generales de derecho, a saber: La Citación y La Notificación. No en vano, el legislador ha querido distinguir entre ambas instituciones, dada su naturaleza jurídica y los efectos de una u otra en el proceso penal, pues si bien es cierto la citación y notificación, pudiera llegar a confundirse como una sola entidad, representan distintos conceptos que la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de delinear. Señala el maestro Humberto Cuenca, citado a Manresa y Navarro que se “entiende por notificación el acto de hacer saber a los interesados en un asunto judicial la providencia, auto o sentencia que en el haya recaído”, mientras que definen la citación como “el llamamiento que se hace de orden del Juez o del tribunal a cualquier persona, sea o no parte en el juicio, para que concurra a un acto judicial que pueda pararle perjuicio o en que sea necesaria su intervención. Asimismo, la jurisprudencia patria se ha pronunciado acerca de la incompatibilidiad y diferencia de ambos conceptos en el ámbito procesal y en tal sentido, el tribunal Supremo de Justicia, actuando en Sala de casación Social y con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, dictó decisión en fecha 20 de noviembre de 2011, a través de la cual quedó sentada la máxima que a continuación transcribimos: “…una interpretación lógica permite advertir la diferencia entre la citación y la notificación, la primera supone una orden de comparecencia a un acto del proceso, en tanto que la segunda comporta la simple participación de la ocurrencia de algún acto de procedimiento, de manera que en ningún caso puede asimilarse dos actos procesales como estos que tiene un carácter jurídico totalmente distinto” (Negrilla nuestras). Analizados llos conceptos anteriormente esgrimidos, es menester aseverar que entre citación y notificación existen marcadas incompatibilidades desde el punto de vista procesal, siendo que la primera da vida a un acto jurídico cuyo agotamiento presupone la postura a derecho de las parte citada o intimada, según sea el caso, mientras que la segunda constituye una formalidad esencial para poner en conocimiento de la parte ya constituida acerca de alguna determinación emanada del órgano jurisdiccional. La identidad de ambas instituciones, se trasladaría sin variación alguna al proceso civil, en el cual, citación y notificación no se confunden, pues constituyen variaciones claras de distintas formas de poner en conocimiento a las partes en un proceso, de los actos adelantados por el tribunal, de acuerdo al íter procesal, conforme a las previsiones adjetivas, en este caso, del Código de procedimiento Civil. ¡Por qué la recurrente pretendió sustituir las formas prescritas en la Let para hacer del conocimiento público, una decisión de efectos particulares que involucró solo a Distribuidora El Tabacal C.A. y a Compañía Anónima Cigarrera Bigott, Sucs? Lo desconocemos. ¡Por qué motivo Distribuidora El Tabacal C.A., pretende hoy indicar que los representantes de mi poderdante debían estar enterados de ello? También es un hecho desconocido. Aún cuando es cierto que lo desconocían, de no ser así, bastaría decir que ninguno de ellos ha leído dichas publicaciones simples, vagas, abstractas, imprecisas y sencillamente carentes de valor legal, expresiones suficientes para revertir la carga de la prueba en la persona de Distribuidora El Tabacal C.A., a los fines que demostrase si las mismas estuvieron en el conocimiento de mi poderdante. Resulta tan llana y modesta tal argumentación de la recurrente, que aún no entendemos los motivos que le han llevado a impugnar una decisión con un contenido de derecho sólido y una fundamentación motivada e instituciones de derecho invocadas y aplicadas con certeza y convicción. Podríamos acuñar en este sentido una expresión que indicase sin lugar a dudas que, resulta jurídicamente inviable, en sustituir las formas prescritas en las leyes procesales, a los fines de extender el conocimiento de una decisión judicial a toda la población, mediante la publicación en un medio de comunicación escrito (o dos), de una simple “ratificación, advertencia y recordatorio” por parte de un particular (Distribuidora El Tabacal C.A.). Sería importante dar una mirada, por ejemplo, a las formas adoptadas por el Tribunal Supremo de Justicia, en su pretensión de extender el conocimiento de sus sentencias a todos los ciudadanos de la República. ¿Cómo lo hace? Ordena la publicación del fallo en Gaceta Oficial. Tomando este mismo cuerpo de divulgación oficial, solo imaginemos si los Ministerios o Instituciones del estado, publicaren sus resoluciones en un medio de comunicación (sol de Margarita y/o El Universal) pretendieran con ello revestir de legalidad sus actos administrativos, en contravención a la obligación de realizar dichas publicaciones en la citada Gaceta Oficial. ¿Cuál es el medio a través del cual, un Tribunal de la república comunica sus actos a sus coasociados? Existen para ellos instituciones procesales como las notificaciones por edictos, carteles y otros medios idóneos para hacerlo. Una publicación privada, no es un cartel, no es un edicto y solo surte un efecto comunicador genérico para quien lo lee, sin relevancia legal alguna. Para concluir las argumentaciones en contra el recurso de apelación ejercido por la empresa Distribuidora El Tabacal C.A., prevista en el artículo 34 del Código Orgánico Procesal penal. Así como indicamos en el acto oral de la audiencia convocada por este Tribunal a su digno cargo, la institución procesal de la extensión jurisdiccional se encuentra prevista en el Capítulo II, De los Obstáculos al Ejercicio de la Acción Penal, Título I, Del ejercicio de la Acción Penal, Libro Primero, Disposiciones Generales del Código Orgánico Procesal Penal. Procesalmente, la institución de la extensión jurisdiccional invocada por el abogado de la recurrente se encuentra estructurada en el Código Orgánico Procesal Penal, dentro del capítulo que comprende los “Obstáculo para el Ejercicio de la Acción Penal”. Resulta particularmente importante que es la propia “víctima” quien aduce en el proceso un obstáculo para el ejercicio de la propia acción que pretende ejercer. Lo más curioso de ello, es que constituye dicho obstáculo una de las causales de desestimación de la denuncia, conforme lo prevé el artículo 310 del Código orgánico Procesal Penal, el cual establece: “El Ministerio Público, dentro de los quince días siguientes a la recepción de la denuncia o querella, solicitará al juez de control, mediante escrito motivado, su desestimación, cuando el hecho no reviste carácter penal o cuya acción está evidentemente prescrita, o exista un obstáculo legal pata el desarrollo del proceso. Se procederá conforme a lo dispuesto en este artículo, si Lugo de iniciada la investigación se determinare que los hechos objetos del proceso constituyen delito cuyo enjuiciamiento sólo procede a instancia de parte agraviada. Un obstáculo para el ejercicio de la acción penal, de Perogrullo, constituye a su vez, un obstáculo para la prosecución del proceso. En pocas palabras, sin acción, no hay proceso, pues aquella se corresponde como la pretensión que excita la existencia de éste último. La recurrente persiste en invocar dichas institución procesal, de la misma forma como en representación de mi poderdante, persisto en que sobre la base del principio de oficialidad que rige los procesos penales, la sola verificación de dicha causal de desestimación sería motivo suficiente para su decreto, aún sin que fuere alegada por alguna de las partes. La figura de la extensión jurisdiccional, aun constituyendo un obstáculo para el ejercicio de la acción, es propia por otra parte, de un proceso ya iniciado, en fase preparatoria recordemos que en esta etapa la acción no ha sido ejercida), en el cual sea necesario dilucidar un asunto de naturaleza civil, sobre la base de un razonamiento serio, fundado y verosímil que aparezca tan íntimamente ligado al hecho punible que haga imposible racionalmente su separación, lo cual nos motiva a pensar que lo que pretendería dicho alegato sería involucrar el conflicto jurídico civil existente en la ciudad de Caracas con un conflicto de carácter penal a futuro entre Compañía Anónima Cigarrerar Bigott, Sucs y Distribuidora El Tabacal C.A., en el cual Distribuidora Eterna C.A., sería simplemente un tercero, útil para acceder a dicha pretensión. Bajo cualquier perspectiva desde la cual se aborde la situación, Distribuidora Eterna C.A., es realmente la víctima de un conflicto judicial, absolutamente ajeno a su giro comercial simplemente se la he involucrada indebidamente en una causa penal, por inadecuadas interpretaciones y pretensiones que ha realizado la sociedad de comercio Distribuidora El Tabacal C.A. Por todo lo expuesto anteriormente, solicito de la Corte de Apelaciones que conozca de la presente causa con el debido respeto, se sirva declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por parte del apoderado de dicha sociedad de comercio y ordene por vía de consecuencia la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de este Circunscripción Judicial, a los fines de su archivo y cuido, conforme lo establece el artículo 302 del Código Orgánico procesal Penal. Capitulo III Petitorio Por todos los argumentos expuestos, solicito respetuosamente que estudiados como sean los alegatos aquí expuestos, se proceda a emitir los siguientes pronunciamientos: 1. Declare sin lugar la petición de nulidad interpuesta por el apoderado de la sociedad de comercio Distribuidora El Tabacal C.A. 2. Declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la sociedad de comercio Distribuidora El Tabacal C.A., sobre la base de las argumentaciones contenidas en el presente escrito de contestación. 3. Confirme en todas y cada una de sus partes la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 7 de julio de 2008, mediante la cual decretó la desestimación de la denuncia interpuesta por la sociedad de comercio Declare sin lugar la petición de nulidad interpuesta por el apoderado de la sociedad de comercio Distribuidora El Tabacal C.A. DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL (AUTO) RECURRIDA El fallo apelado, es el dictado en fecha siete (07) de julio del año dos mil once (2011) por Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, del contenido siguiente: “…Realizada como ha sido audiencia Especial, en fecha 06 de Julio de 2011, para escuchar a las partes con motivo de la solicitud de desestimación de la denuncia, formulada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, y en razón que para el día de hoy fueron convocadas a las partes, a los fines de proceder a emitir pronunciamiento con respecto a dicha solicitud, por cuanto el Tribunal consideraba que de acuerdo a lo planteado por las partes, debía hacerse una revisión minuciosa de todas y cada unas de las actuaciones que comportan un asunto muy voluminoso, este Tribunal realiza las siguientes consideraciones: En la Audiencia realizada en fecha 06 de Julio de 2011, se le concedió el derecho de palabra a la representación Fiscal, Abogada DRA. ERATHY SALAZAR, quien manifestó que actuando como Fiscal Quinta (a) del Ministerio Público, ratificó en todas y cada una de sus partes el escrito de desestimación presentado el 10 de mayo de 2011, en virtud de haberse efectuado un análisis minucioso de los elementos, conforme las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en dicho escrito, habiéndose observado que en el expediente se dictó una medida cautelar innominada de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y se comisionó al Juzgado de Primera Instancia en materia Civil del área Metropolitana para el cumplimiento de esta medida, considerando esta representación que no constituye delito alguno, facultado en el contenido del artículo 301 que al existir un obstáculo para la persecución penal se desestima, es por ello que esta representación fiscal emite dicho pronunciamiento, siendo este de materia civil el cual debe seguirse ante esa jurisdicción, es todo. Acto continuo se le cedió la palabra al Apoderado Judicial del denunciante Dr. EDUARDO CAPRI, quien expone: “Esta representación haciendo un análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar considera que el decomiso no fue contra la empresa que represento, el decomiso fue en la sede donde funciona la empresa Eterna, considerando que la génesis de esta situación provenga por una medida innominada no desdice el hecho de que estamos en esta sala debatiendo los argumentos para desestimar una petición de un hecho punible, es cierto que hay un conflicto de materia civil en el área metropolitana por un incumplimiento de contrato, pero ese Tribunal acordó dicha medida cautelar a favor de la empresa que represento pero el petitum de ese Tribunal dice que no esta autorizada ninguna empresa y la única autorizada es la empresa el Tabacal para la venta y comercialización de cigarrillos, mas ninguna otra empresa tiene competencia para distribuir estos productos en el estado, los representantes de Bigott interponen un amparo en el área metropolitana contra la decisión de este Tribunal y se da la razón al Tribunal de primera instancia y confirma la misma indicando que la única autorizada es el tabacal, y lo cual es notorio en el estado Nueva Esparta siendo publicado en el diario el sol de margarita donde mis representados hacían del conocimiento publico de la decisión confirmada, siendo esto un hecho del conocimiento de esta actividad comercial, los directivos del tabacal tienen conocimiento que una empresa hace caso omiso de forma flagrante del dispositivo emanado del área de Caracas, y empiezan a comercializar estos productos, se inicia la investigación ante la guardia nacional y se incautan unos cigarros y dictan medida de aseguramiento y practican el comiso de esos bultos y que hay una empresa encabezados por la empresa Eterna con otros terceros y no acatan la decisión del Tribunal de la República, y lo cual es un mandato el cual debe ser acatado por todos en el estado, de que sirve dictar la decisión si no se acata, serian sencillamente dictámenes jurídicos sin efectos vinculantes, de allí el legislador previó con la ley sustantiva este modelo conductual que cuando no se acata la decisión puede tener consecuencias penales, no se dice que tiene sino que puede por cuanto debe ventilarse estas situaciones, estas personas en contradicción de la decisión dictada por un tribunal de primera instancia, la Guardia nacional conforme al artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal el cual solicito conforme con el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal pido me permita hacer una lectura parcial, en este caso la guardia nacional averiguo el asiento e hizo del conocimiento del ciudadano juez de que este grave desacato por parte de la distribuidora eterna y ese juez ordenó a la guardia nacional realizar un acta y ponerla en conocimiento del fiscal superior del ministerio publico, y consta la solicitud de extensión conforme el artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, allí se establece que cuando la acción civil este íntimamente ligado con la penal deben investigarse los antecedentes del caso, estando en presencia de una falta ya que el desacato esta inmerso en la aplicación de las faltas en el Código Penal, esta representación solicitó en su oportunidad la extensión de la jurisdicción penal y consigné en copias simple el expediente de la jurisdicción civil, y fue difícil obtener las copias cerificadas para lo cual en aplicación del artículo 34 solicito se oficie a este Tribunal para solicitar esas copias certificadas a fin de que se amparara de esa acción civil lo cual no es prejudicial como lo intenta hacer ver el ministerio público, también solicité obtuviera las copias certificadas del Tribunal superior que confirmó la decisión del Tribunal de primera instancia, a fin de quitar dudas en cuanto a la extensión de esta jurisdicción, de donde un tribunal civil emanó una decisión relacionada a la materia penal, esto ha sido ratificado por decisión de fecha 14 de octubre de 2005 por el Tribunal Supremo de Justicia, estableciéndose la facultad de los jueces penales para verificar las acciones civiles, con motivo de hechos penales que se presenten estando en este caso en presencia de un desacato de una decisión de un Tribunal, no habiendo excusas para desaplicar esa decisión, en cuanto al aseguramiento de los bienes esta defensa a todo evento rechaza la entrega de los bienes decomisados o que tienen que ver con el aseguramiento de los objetos pasivos, toda vez que deben permanecer a la orden de este Tribunal y de la fiscalía ya que la existencia de esos bienes serán incorporados en un debaten oral y público, no puede el Tribunal o el Ministerio Público ordenar su devolución eso será el cuerpo del delito y la eventual culpabilidad al momento de celebrarse el debate, el artículo 483 establece desobediencia a la autoridad el cual se encuentra relacionado con el artículo 382 el cual es el procedimiento para los delitos de faltas, no cabe un procedimiento ordinario, existe sentencia de fecha 10 de agosto de 2009 signada bajo el N° 420, la cual establece con ponencia de la Magistrado Dra. Miriam Morandi donde se establece el aseguramiento de los bienes los cuales sirven de prueba para interés del delito, de manera pues que esta representación no esta de acuerdo con la simple solicitud de desestimación alegando que es de materia civil, ya que la génesis deviene de un incumplimiento de contrato, a los cual solicito que aplique el efecto a fin de que cuente con esa sentencia confirmada por el tribunal superior para que en base a ello dirá si se evidencia o no la comisión de un hecho punible, teniendo la ultima palabra esta juzgadora”. Seguidamente se le cedió la palabra al Ciudadano JOSÉ GARCÍA, quien formuló la denuncia el mismo manifestó no querer exponer nada al respecto. Continuamente se le cedió la palabra al DR. DIÓGENES GONZÁLEZ, quien expuso entre otras cosas lo siguiente: “Habiendo escuchado atentamente al colega en representación de distribuidora eterna la cual se ha dado participación en esta audiencia en aras a los derechos antes expuestos, considera esta representación que en atención una serie de argumentos jurídicos, haciéndose un análisis sobre la historia del delito y la conformación del Estado como acusador, en el origen del derecho la justicia se tomaba por propia mano, conocida como ley del Talión, el Estado fue relevando y expropiando al individuo de la acción penal y de sostener el castigo en propia persona por cuanto muchas veces era injusto, hoy en día existen unos sujetos procesales, y no se ha permitido que estén en mano de un solo órgano, sino que estos se hagan ante un órgano que escuchara las partes y emitirá su pronunciamiento, en este sentido el principio de legalidad y el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que nadie puede ser castigado por hechos que no sean delitos o faltas, ese principio fue observado por el Ministerio Publico al observar lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando dentro del gran universo de ochocientos y tantos tipos penales y ver si se subsumen los hechos en algún delito y evidentemente el Ministerio Publico determino que no existía ninguna norma vulnerada por las razones a exponer. Se escucho de la breve exposición efectuada de parte del Dr. Capri, que el hecho nace de actos meramente civiles y que se vislumbro como actuación judicial donde hubo identidad de partes y hechos investigados, y no hace falta solicitar la sentencia por cuanto la guardia nacional la consignó, y que de además de ello la medida cautelar amparó a la empresa Tabacal de ser únicos y exclusivos distribuidores del estado de los productos de cigarrillos, la supuesta victima indica que la distribuidora eterna no formó parte del proceso y seria imposible que estuviera enterada de ese dictamen, y dijo que distribuidora eterna tenia que estar en conocimiento por la publicación en el sol de margarita, si nos conectamos a la pagina del Tribunal Supremo de Justicia se observa que cuando la sala que emite una decisión que desea revestir de publicidad ordena la publicación en la pagina del Tribunal Supremo y en Gaceta Oficial para que así surta efectos, no pretende nunca el Tribunal Supremo de Justicia que se publique por prensa para que surta efectos erga omnes, es decir, oponibles a terceros, debe ser publicada conforme se dijo anteriormente, asimismo hablar de hecho publico, notorio, comunicacional es distinto a una publicación, ya que puede ser que no se lea el sol de margarita sino el universal ese solo hecho no produce el hecho publico notorio y comunicacional, la Sala De Casación Penal describieron el hecho publico notorio comunicacional como un hecho que quedara sentando en la conciencia durante un tiempo para que produjera la notoriedad que de boca en boca de la expresión seria un hecho notorio, pero yo le preguntaría si esa consignación alguno de ustedes la leyó en la prensa, y si ustedes tuvieran una empresa y no hubieran leído eso estarían incursos en un hecho, considero que para estar en mora con el Estado se debe estar en conocimiento, si Distribuidora Eterna en conocimiento de esta situación y habiéndose declarado con lugar la solicitud de la fiscalía y continua con la venta estaría en contra de dicha decisión e incurriría en el hecho, lo cual no se realizará aunado a que se decomisó unos bienes de forma irregular, habiéndonos opuesto a la evacuación de actas de entrevistas sin haber sido dictada la orden de inicio del Ministerio Público, quizás forma de presión sin existir procedimiento judicial, eso fue absolutamente irregular y motivó que se remitieran las actuaciones y el Ministerio Público dicto su solicitud como lo fue la desestimación, en cuanto a la petición de la extensión jurisdiccional deslegitima su propia pretensión, el propio colega nos da la razón, el Ministerio Público solicito la desestimación de la denuncia conforme al artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciéndose tres condiciones además de la atipicidad el propio apoderado indico que existe un obstáculo cuando invoco el artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la extensión jurisdiccional el capítulo II del Código Orgánico Procesal Penal indica los obstáculos para el ejercicio de la acción y esta es una causal de desestimación por estar inmersa en dichos obstáculos, de manera tal que hago propios los argumentos esgrimidos por el colega de la supuesta victima y solicito al tribunal que en base a su propia confesión en base a la existencia de ese obstáculo se considere legitima la desestimación. Distribuidora Eterna actuó sobre la base de un vacío que existía en la distribución de la marca bigott no había nada de que esa distribución estaba prohibida y fue el propio tribunal undécimo de caracas el que libro comunicación a la guardia nacional para impedir la distribución en efecto se impidió y se garantizo el cumplimiento de la sentencia, y que ese acto judicial fuera ejecutado, y distribuidora eterna tiene conocimiento por primera vez cuando se hace el comiso, y sentencia esta que no esta firme por cuanto fue impugnada, es un acto que no es erga omnes, carece de publicidad, concluyo la exposición con la consignación de una sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 1 de marzo de 2001, la cual sentó un precedente en lo que ha significado el uso de la jurisdicción penal para aquellos de carácter mercantil, esta sentencia establece la utilización de los tribunales penales para asuntos de carácter mercantil; el Ministerio Público esta abarrotado de asuntos y causas, y no debería permitirse recargar mas aun con actuaciones que terminan en un sobreseimiento o que no tienen ningún resultado, si lo que se pretende es evitar la distribución de cigarrillos, el Tribunal debió haber publicado conforme a derecho la misma y notificar a cada una de las distribuidoras de este tipo de productos, es todo”. Ahora bien, analizadas como ha sido la solicitud de DESESTIMACION DE LA DENUNCIA, presentada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de este Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde señala que ese Despacho inicia la presente investigación, en virtud de la denuncia presentada por el Ciudadano José García Paz, Director de la Empresa Distribuidora El Tabacal C.A, ante el Comando Regional Nº 7, destacamento Nº 76 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, distribuida a este Despacho por la Fiscalía Superior en fecha 29-04-11, en la cual explana que en los actuales momentos mantiene un reclamo a la Compañía Cigarrera Bigott Sucs C.A, en el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, habiéndose dictado una Medida Cautelar Innominada, establecida como la exclusividad de la Distribución y comercialización de las marcas de Cigarrera Bigott por su representada. Según información obtenida por sus clientes originales, la empresa Eterna C.A ubicada en la calle principal de San Antonio, Galpón Nº 3, Municipio García, se encuentra distribuyendo y comercializando las marcas de cigarrillos de la Cigarrera Bigott, en franca violación a las medidas adoptadas por el Tribunal. Por otra parte ara las empresas que comercializan cigarrillos en contrariedad a la Ley de Cigarrillos y Tabaco….”. Así las cosas, observa la representación Fiscal, que los hechos narrados por el Ciudadano José B. García Paz, reviste un delito perseguible de acción civil, acción en la que el Ministerio Público, no tiene facultad para intervenir. Es necesario señalar, que el presente asunto se instruyó en virtud de la desestimación de la denuncia presentada por la Fiscalía del Ministerio Publico, signado con nomenclatura particular Nº OP01-P-2011-004111, a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, y correspondió la distribución a quien suscribe. El artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Ministerio Público dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia o querella, solicitará al Juez o Jueza de Control, mediante escrito motivado su desestimación, cuando el hecho no reviste carácter Penal, o cuya acción está evidentemente prescrita o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso. Observa el Tribunal que efectivamente en fecha 15 de febrero de 2011, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Decreto Medida Cautelar Innominada en los siguientes términos: “…Primero: Se ordena a la Sociedad Cigarrera Bigotts Sucs, la inmediata restitución, de manera temporal, y hasta que sea dictado el laudo que pondrá fin al proceso arbitral que esta por iniciarse de la ejecución del objeto del Contrato de Distribución Exclusiva para el Territorio del Estado Nueva Esparta de la República Bolivariana de Venezuela, convenido con la sociedad mercantil distribuidora el Tabacal c.a, mediante instrumento autenticado ante la notaria Pública Cuarta del Municipio Sucre del estado Miranda, en fecha 08 de Marzo de 2010. Segundo: En consecuencia de lo anterior, se ordena a c.a Cigarrera Bigott Sucs, continuar cumpliendo con distribuidora el Tabacal c.a, el Citado contrato de Distribución exclusiva para todo el territorio del estado Nueva Esparta, de los productos de las marcas propias y comercializadas por Bigott. Tercero: C.A Cigarrera Bigott Sucs en lo adelante y en cumplimiento del contrato de distribución señalado sólo podrá distribuir los productos indicados eb el literal anterior en el territorio del estado Nueva Esparta, a través de la sociedad Mercantil Distribuidora el Tabacal C.A, con la finalidad de que se traslade a la sede de la sociedad mercantil C.A. Cigarrera Bigott Sucs e imponga a dicha empresa conforme se previeron las notificaciones entre las partes…” tal y como se desprende de los recaudos anexos del folio cuatro (04) hasta el folio dieciocho (18) que conforman las presentes actuaciones. Este Tribunal verifica que existe una relación contractual entre dos empresas, las cuales en los actuales momentos se encuentran en un litigio meramente mercantil y civil, y existe una Medida Cautelar innominada decretada por un Tribunal de Primera Instancia en lo civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; ambas partes debe cumplir y acatar la decisión que decreta la Medida Cautelar innominada y es la empresa Cigarrerar Bigott, Sucs c.a, en este caso, la que debe verificar que se cumpla dicha decisión tal y como lo dispuso el Tribunal antes mencionado. Distribuidora Eterna, no es parte en el proceso civil mencionado, motivo por el cual la decisión del Tribunal afecta solo a las partes. Este Tribunal considera que la conducta asumida por la distribuidora Eterna, no reviste un delito perseguible de acción pública, tal y como lo ha explanado la fiscalía del Ministerio Público. En virtud que se trata de una acción meramente civil que debe ser ventilada ante la jurisdicción competente, no revistiendo delito perseguible de acción Pública, la conducta asumida por los representantes de la empresa Distribuidora Eterna. En cuanto a las publicaciones realizadas en el periódico “el Sol de Margarita”, las cuales rielan a las actuaciones, verifica este Tribunal que las mismas son una mera publicidad, y no fueron publicadas por un Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, no siendo en consecuencia actos jurisdiccionales. Es por todo ello, que al considera la representación fiscal que no se puede iniciar investigación alguna en este caso, por cuanto no se esta presente la comisión de un delito perseguible de acción Pública, siendo lo procedente y ajustado a derecho solicitar la DESESTIMACION DE LA DENUNCIA, tal como lo prevé el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal, por los argumentos antes expuestos, vistos los hechos narrados no puede encuadrarlos dentro de un hecho punible de acción pública, es por lo que esta Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal, acuerda la DESESTIMACION DE LA DENUNCIA propuesta por la ciudadana Fiscal Quinta del Ministerio Público, con fundamento en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando devolver las actuaciones al Ministerio Público quien debe proceder a archivarlas, tal como lo prevé el artículo 302 ejusdem. Por cuanto la presente decisión no ha sido dictada en Audiencia, tal como fue convocada por este Tribunal, para el día de hoy, dejándose constancia previa acta, este Tribunal de acuerdo a lo pautado en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena además su notificación a las partes, a los fines de que pueda ser ejercido el recurso legal correspondiente, siguiendo las pautas que sobre notificaciones establece el referido instrumento legal y que la presente decisión conste en el Libro Diario…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Esta Corte Superior, observa que en fecha trece (13) de agosto del año dos mil doce (2012), se recibe procedente del Tribunal de Control N° 02 de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, oficio N° 1813-12, mediante el cual anexa escrito de fecha doce (12) de agosto del 2011, en el cual el Abg. EDUARDO CAPRI ROSAS, actuando en su carácter de Representante de la Distribuidora “El Tabacal” renuncia al Recurso de Apelación interpuesto en fecha 21 de Julio del 2011.- Ahora bien, se desprende de dicho escrito lo siguiente: “…Yo, Eduardo Capri Rosas, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 6.019.754, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 31.728, en mi carácter acreditado en autos, ocurro ante su competente autoridad a los fines de exponer: Como quiera que entre mi representada Distribuidora El Tabacal, C.A., y su contraparte ha surgido un mecanismo alternativo para la solución del conflicto que mantienen por ante los Tribunales con competencia en el Área Metropolitana de Caracas, en nombre de mi representada renuncio a la apelación interpuesta en fecha 21 de julio del 2011 contra la decisión de este tribunal segundo de control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 07 de julio del 2011, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de desestimación de la denuncia por parte de la ciudadana fiscal quinta del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal. Así mismo, en virtud de la renuncia de la apelación en los términos aquí expuestos, esta representación no hace oposición a la entrega inmediata de los objetos pasivos (bultos de cigarrillos) incautados por el órgano de policía de investigaciones penales dentro de las instalaciones de la empresa La Eterna, C.A., como consecuencia de la denuncia interpuesta. Dejo así expresada, las razones para interponer la presente renuncia a la apelación, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal penal…” Una vez analizado el desistimiento del recurso de apelación de auto, presentado por los el Abg. EDUARDO CAPRI ROSAS, actuando en su carácter de representante de la Distribuidora El Tabacal, tal como se desprende de Poder Especial, que corre a los autos, inserto bajo el N° 19, Tomo 85 de los Libros de Autenticaciones, llevados por ante la Notaria Publica de Pampatar; estima pertinente traer a colación lo señalado en el Código Orgánico Procesal Penal que contempla la figura del desistimiento, en varias de sus disposiciones normativas. En efecto, en su artículo 440 establece que: Artículo 440: Desistimiento. “Las partes o sus representantes podrán desistir de los recursos interpuestos por ellas sin perjudicar a los demás recurrentes, pero cargarán con las costas. El Ministerio Público podrá desistir de sus recursos en escrito fundado. El defensor no podrá desistir del recurso sin autorización expresa del imputado”. De lo anterior se concluye que en materia penal en ciertos casos y bajo ciertas circunstancias se permite el desistimiento como medio para finalizar una causa penal; así como el desistimiento del recurso de apelación que sea intentado por cualquiera de las partes procesales; si no existe un interés directo y actual en la resolución de la causa, nada tiene que decir el órgano jurisdiccional sobre la misma. En este mismo orden, la doctrina venezolana, al referirse a esta figura procesal, señala que: “…la declaración unilateral de voluntad del actor por la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria” (Rangel-Romberg. Arístides. “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Teoría General del Proceso”. Caracas. Editorial Arte. (1994). p: 351). Así mismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1260 de fecha 07-10-09, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales en relación al desistimiento ha señalado: “…El desistimiento es un acto jurídico que consiste en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace el actor o interesado, de manera directa ya de la acción que ha intentad, ya del procedimiento incoado para reclamar judicialmente algún derecho, o de un acto aislado de la causa, en fin, de algún recurso que hubiese interpuesto…” De la norma transcrita, cabe observar que nuestra legislación, otorga a las partes intervinientes en el proceso penal, la potestad de desistir de manera expresa del recurso que han interpuesto, estableciéndose para ello cuando proviene de la Vindicta Pública, que se hará mediante escrito fundado, mientras que, cuando se trate de la Defensa Pública o Privada, se efectuará con la expresa autorización del imputado. En este orden de ideas y como una consecuencia, acorde de todo lo expresado, se hace necesario destacar que el desistimiento constituye una figura de autocomposición procesal que pone fin al proceso, dejando resuelta la controversia con efectos de cosa juzgada. Requiere para su validez según el caso, de la legitimación, o de la capacidad procesal de la parte, o la representación de su apoderado y la facultad expresa que requiere éste para el desistimiento, amén de la disponibilidad de los derechos involucrados. Aparte de ello, si bien, el desistimiento dirime un conflicto, no es suficiente para concluir el proceso, se necesita además de la aprobación del Juez o ratificación por parte de éste, es decir, lo que procesalmente se conoce como homologación, bastando que el órgano judicial, sin pronunciarse sobre el mérito o fondo de la controversia, haya verificado el cumplimiento de los requisitos que se han mencionado y fue constatado por esta Alzada. Por otra parte, se observa que la eficacia del desistimiento se encuentra consolidada con la aprobación u auto de homologación que debe esta Alzada impartir como en efecto lo hace, al verificarse los requisitos de validez del desistimiento, es decir, en el caso bajo examen la capacidad procesal del quejoso para desistir y la naturaleza de los derechos involucrados en el sentido de que no afectan el orden público o las buenas costumbres, están dados en el caso de autos. En materia recursiva se requiere del pronunciamiento expreso de la voluntad de desistir, y en el caso en particular, el Representante Legal podrá desistir del recurso manifestando su voluntad. En consecuencia, dada la situación procesal existente en el presente Recurso y por no existir violación alguna de normas de Orden Público, al estar expresada la voluntad del Apoderado Especial de la Distribuidora El Tabacal C.A., de su deseo de desistir del Recurso de Apelación de Auto ejercido en fecha veintiuno (21) de julio del año dos mil once (2011), por el propio representante Abg. EDUARDO CAPRI ROSAS, actuando en su carácter de representante de la Distribuidora El Tabacal, tal como se desprende de Poder Especial, que corre a los autos, inserto bajo el N° 19, Tomo 85 de los Libros de Autenticaciones, llevados por ante la Notaria Publica de Pampatar; se ajusta a lo estipulado en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la Institución del Desistimiento, por cuanto quien desistió del recurso es la parte recurrente tal como lo manda el artículo citado; en tal sentido, lo ajustado a derecho es Homologar, como en efecto se Homologa, el Desistimiento del Recurso de Apelación. ASÍ SE DECIDE.- D E C I S I Ó N Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara el Desistimiento del Recurso de Apelación solicitado por el Abg. EDUARDO CAPRI ROSAS, EDUARDO CAPRI ROSAS, actuando en su carácter de representante de la Distribuidora El Tabacal, tal como se desprende de Poder Especial, que corre a los autos, inserto bajo el N° 19, Tomo 85 de los Libros de Autenticaciones, llevados por ante la Notaria Publica de Pampatar; de conformidad con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se imparte su Homologación. ASÍ SE DECLARA. Regístrese en el Libro Diario, publíquese y notifíquese la presente decisión a las partes, de acuerdo a lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes. JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES EMILIA URBAEZ SILVA JUEZA PRESIDENTE DE SALA SAMER RICHANI SELMAN JUEZ SUPERIOR, YOLANDA CARDONA MARÍN JUEZA SUPERIORA (PONENTE) MIREISI MATA LEÓN SECRETARIA DE SALA, Asunto: OP01-R-2011-000100