TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
Años: 202° y 153°

“VISTOS”.

I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:
I. A) PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil INMOBES C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 24 de agosto de 2005, bajo el Nº 58, Tomo 41-A, con domicilio procesal en la oficina 2, Edificio RV 2000, calle Fermín, Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.
I. B) APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados MANUEL CAMEJO y MARIA GABRIELA FERNÁNDEZ, venezolanos, mayores de edad, titular de las cedulas de identidad Nros. V-7.588.993 y V-16.336.350, con inpreabogado números 37.697 y 115.010, respectivamente.
I.C) PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil Constructora AA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 31 de marzo de 2011, bajo el Nº 18, Tomo 25-A, con domicilio procesal en la Avenida Bolívar, Centro Comercial CCM, piso 1, Oficina 138, Urbanización Costa Azul, Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.
I. D) APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados FRANK PETIT DA ACOSTA, JUAN CARLOS COLL y JESÚS CARLOS VELÁSQUEZ, venezolanos, mayores de edad, titular de las cedulas de identidad Nros. V-3.094.736, V-6.560.543 y V-10.203.478, con inpreabogado números 7.276, 54.061 y 54.062, respectivamente.
II.- MOTIVO DEL JUICIO: ACCIÓN REIVINDICATORIA (OPOSICIÓN A LA MEDIDA).

III.- BREVE RESEÑA DEL PROCESO:
El presente juicio inicia por demanda de ACCIÓN REIVINDICATORIA, instaurada por el abogado Manuel Camejo, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INMOBES, C.A., en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA AA, C.A., todos debidamente identificados.
Se inicia la presente incidencia de oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por este Tribunal el día 16-11-2011 sobre un bien propiedad de la parte demandada, compañía CONSTRUCTORA AA, C.A. constituido por “una parcela de terreno con una extensión aproximada de Ocho Mil Quinientos Treinta Metros Cuadrados con Sesenta y Seis Centímetros Cuadrados (8.530,66 m²), ubicado en la Avenida Circunvalación Norte, sector Achípano de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, el cual está comprendido dentro de las siguientes medidas y linderos, Noroeste: En ciento setenta y cinco metros con ochenta y cuatro centímetros (175,84 m), en línea recta con la Avenida Circunvalación Norte de la ciudad de Porlamar; Sur: en ciento treinta y seis metros con un centímetro (136,01 m), en línea recta con terrenos propiedad de la empresa Transporte Ferherni C.A.; y Este: en ciento veintitrés metros con treinta y un centímetros (123,31 m) en línea quebrada con terrenos que es o fue de Luís Beltrán Ramos”. Dicha medida fue decretada, como ya se dijo, el 16-11-2011 en el presente juicio de reivindicación de inmueble seguido por la sociedad mercantil INMOBES C.A., contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA AA, C.A.
Por auto de fecha 16-11-2011 (cuaderno principal), se ordena aperturar cuaderno de medidas, dándosele cumplimiento mediante auto separado de la misma fecha (f. 1), que encabeza el cuaderno de medidas, en el cual se decreta medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el antes descrito inmueble propiedad de la parte demandada, según consta de documento de integración inscrito en la Oficina de Registro Público del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, el 01-08-2011, bajo el No. 2011-139, asiento registral No. 2 del inmueble matriculado con el No. 398.15.6.1.140 correspondiente al Libro del Folio Real del año 2.011. Dicha medida fue comunicada a la Oficina Registro según oficio No. 13.241 del 16-11-2011 (f. 3).
El día 23-04-2012, (f. 9, cuaderno principal, 3ª p) se da por citada la parte demandada, y en esa misma fecha (folios 8 al 22 cuaderno de medidas) hizo formal oposición de parte a la medida preventiva decretada.
En fecha 02-05-2012 (f. 23 cuaderno de medidas) la parte actora consigna escrito de promoción de pruebas, en el cual solicita pruebas de informes al Registro Inmobiliario del Municipio Mariño; al Banco Plaza; y al Registro Mercantil II de esta Circunscripción Judicial.
El día 08-05-2012 (f. 39 cuaderno de medidas), la parte demandada promueve pruebas consistente en la invocación del mérito de los autos.
Luego, el 07-05-2012 (f. 42 cuaderno de medidas), la parte actora presenta un nuevo escrito de promoción de pruebas de informes al Registro Inmobiliario del Municipio Mariño y al Banco Plaza.
En fecha 07-06-2012 (f. 45 cuadernos de medidas), la representación judicial de la parte demandada hace unos alegatos invocando la confesión espontánea de la parte actora; y posteriormente, por escrito de fecha 07-06-2012 (f. 50 cuaderno de medidas) se opone a la admisión de las pruebas de informes promovidas por la parte actora.
Por auto del 08-06-2012 (f. 53 cuaderno de medidas), el tribunal indica que se abstiene de pronunciarse sobre el alegato de confesión espontánea.
Por auto de esa misma fecha (f. 54 cuaderno de medidas) se declara improcedente la oposición a pruebas hecha por la parte demandada.
Mediante autos del mismo 08-06-2012 (f. 56 al 62 cuaderno de medidas) se admitieron las pruebas de la parte actora y las de la parte demandada (f. 61 cuaderno de medidas) al tratarse de una invocación del mérito de auto se consideró inoficioso pronunciarse sobre su admisibilidad.
En escrito del 20-06-2012 (f. 64 cuaderno de medidas) la parte accionada hace unos alegatos y a todo evento apela de los autos que admitieron las pruebas de la parte accionante.
En auto del 25-06-2012 (f. 66 cuaderno de medidas) se acuerda realizar un computo de días de despacho, computo que consta al folio 67.
Luego en auto del 25-06-2012 (f. 68 cuaderno de medidas) se negó oír la apelación interpuesta en contra de los autos dictados en fecha 08-06-2012, por extemporánea por tardía.
En fecha 10-07-2012, la parte demandada solicita se dicte sentencia en la presente incidencia.
En fecha 01-08-2012, (f. 71 cuaderno de medidas), se ordena agregar oficio Nº RM2NE-12-140, de fecha 10-07-2012, emanado del Registro Mercantil Segundo del estado Nueva Esparta, con anexos.
Por auto de fecha 01-08-2012(f. 299 cuaderno de medidas), se cierra la primera (1ª) pieza y se ordena abrir una nueva, la cual se denomina segunda (2º).

PIEZA SEGUNDA.
En fecha 01-08-2012(f. 1 cuaderno de medidas), se le dio cumplimiento ordenado en la primera pieza del presente cuaderno de medidas, y se abre la segunda (2ª) pieza.
En fecha 03-08-2012 (fs. 2 al 5 cuaderno de medidas), el Alguacil de este Juzgado, consigna oficios Nros. 0970-13.613 y 0970-13.613 de fecha 08-06-2012, recibido en el Banco Plaza.
En fecha 03-08-2012, (f. 6 cuaderno de medidas), el Alguacil de este Juzgado, consigna oficio Nros. 0970-13.612 de fecha 08-06-2012, recibido en el Registro Mercantil Segundo del estado Nueva Esparta.
En fecha 07-08-2012, (f. 9 cuaderno de medidas), se ordena agregar comunicaciones emanadas de Banco Plaza, identificados UPCLC/FT: 2376/12 y UPCLC/FT: 2377/12, respectivamente, con anexos.

Estando dentro de la oportunidad de decidir, se hace bajo las siguientes consideraciones.
I. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-
a.- Del Tema a decidir.
El thema decidendum en la presente incidencia, lo constituye la oposición de la parte demandada a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por este Tribunal el 16-11-2011 sobre un bien de su propiedad arriba identificado.
b.- De la Precautelativa Subexamen.
Se hace oportuno analizar la precautelativa de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada por este Juzgado, la cual fuera objetada por la parte demandada mediante el mecanismo procesal de oposición.
En su escrito libelar la parte actora peticionó la medida precautelar, en las siguientes palabras:
“(…) De conformidad a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil solicito se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre: el terreno propiedad de CONSTRUCTORA AA, C.A. resultante de una integración hecha mediante documento inscrito ante la Oficina de Registro Público del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, el 01-08-2011, bajo el No. 2011-139, asiento registral No. 2 del inmueble matriculado con el No. 398.15.6.1.140 correspondiente al Libro del Folio Real del año 2.011, No. 2011.140 asiento registral 2 del inmueble matriculado con el No. 398.15.6.1.141 y correspondiente al Libro del folio real del año 2011, resultando una sola parcela de terreno de las siguientes características: una extensión aproximada de Ocho Mil Quinientos Treinta Metros Cuadrados con Sesenta y Seis Centímetros Cuadrados (8.530,66 m²), ubicado en la Avenida Circunvalación Norte, sector Achípano de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, el cual está comprendido dentro de las siguientes medidas y linderos, Noroeste: En ciento setenta y cinco metros con ochenta y cuatro centímetros (175,84 m), en línea recta con la Avenida Circunvalación Norte de la ciudad de Porlamar; Sur: en ciento treinta y seis metros con un centímetro (136,01 m), en línea recta con terrenos propiedad de la empresa Transporte Ferherni C.A.; y Este: en ciento veintitrés metros con treinta y un centímetros (123,31 m) en línea quebrada con terrenos que es o fue de Luis Beltrán Ramos.
(…) Como fundamento de ambas medidas cautelares, indico que el ‘fomus boni iure’ o presunción del buen derecho, se encuentra representado en el título de propiedad de mi mandante, cuya copia certificada se anexó, con respecto a la concurrencia del ‘pericullum in mora’conocido como la presunción grave que la demandada cause daños de difícil reparación a la actora o a terceros, debe considerarse que es fácil predecir que la sociedad CONSTRUCTORA AA, C.A. al saberse demandada puede optar por enajenar a un tercero los bienes objeto de la presente acción, haciendo la misma nugatoria y resultando un daño al eventual tercer adquiriente. De igual manera debe considerarse como un riesgo el hecho de que la demandada CONSTRUCTORA AA, C.A. construya obras civiles en el terreno objeto de la acción, haciéndole más gravosa la demolición que se demanda.”

Este Juzgado el 16-11-2011 decretó la medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble ya identificado, y al efecto señaló:
“(…) visto el pedimento por el apoderado judicial de la parte demandante, con el objeto de que se decreten medidas preventivas de Prohibición de Enajenar y Gravar e Innominada consistente en prohibir a la parte demandada la culminación de la pared en elaboración sobre el bien inmueble en litigio, el cual es propiedad de la parte demandante y revisado como han sido los recaudos traídos a los autos por la parte interesada; este Tribunal observa que surgen elementos suficientes que hacen presumir la apariencia de buen derecho “Fumus Boni Iuris”y al verificar, dada la insistencia de la parte actora de peticionar la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre dicho bien inmueble, que por el transcurso del juicio puede quedar ilusoria la ejecución del fallo. Igualmente surgen suficientes elementos que hacen presumir la existencia del “Periculum In Mora”, dispuestos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se han configurado en el presente caso, los supuestos de hecho previstos en el artículo antes referido, que ordena al Tribunal decretar la prohibición de enajenar y gravar sobre el referido bien inmueble. En consecuencia llenos como se encuentran los extremos legales a que se contrae legal precedente y siendo la presente medida menos gravosa de las nominadas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgado decreta MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre un bien propiedad de la parte demandada constituido por una (1) parcela de terreno con una de terreno con una extensión aproximada de Ocho Mil Quinientos Treinta Metros Cuadrados con Sesenta y Seis Centímetros Cuadrados (8.530,66 m²), ubicado en la Avenida Circunvalación Norte, sector Achípano de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, el cual está comprendido dentro de las siguientes medidas y linderos, Noroeste: En ciento setenta y cinco metros con ochenta y cuatro centímetros (175,84 m), en línea recta con la Avenida Circunvalación Norte de la ciudad de Porlamar; Sur: en ciento treinta y seis metros con un centímetro (136,01 m), en línea recta con terrenos propiedad de la empresa Transporte Ferherni C.A.; y Este: en ciento veintitrés metros con treinta y un centímetros (123,31 m) en línea quebrada con terrenos que es o fue de Luis Beltrán Ramos. Dicho terreno pertenece en propiedad a la parte demandada, sociedad mercantil CONSTRUCTORA AA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 31-03-2011, anotado bajo el No. 18, Tomo 25-A, representada por su Director, ciudadano ANTONIE ARSLANIAN BEYLOUNE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 10.303.742, según se evidencia de documento de integración protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, el 01-08-2011, bajo el No. 2011-139, asiento registral No. 2 del inmueble matriculado con el No. 398.15.6.1.140 correspondiente al Libro del Folio Real del año 2.011, No. 2011.140 asiento registral 2 del inmueble matriculado con el No. 398.15.6.1.141 y correspondiente al Libro del folio real del año 2011 (…)”.

Decretada la precautelativa, el demandado hizo formal oposición con fundamentación en lo siguiente:

“I.- PRIMER MOTIVO DE OPOSICIÓN.
La legalidad estructural de las medidas preventivas requiere que se den los supuestos de (i) la existencia de un proceso, (ii) la competencia del tribunal que la decrete; y (iii) los presupuestos de procedencia prescritos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que “exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Son supuestos procesales necesarios, sin los cuales no puede decretarse medida preventiva alguna, salvo por la vía de caucionamiento que permisa el artículo 590 del mismo Código.
La doctrina tradicional y moderna siempre han hecho hincapié que deben estar llenos todos esos elementos que atienden a la legalidad estructural para que pueda darse una medida cautelar, que si bien es instrumental es restrictiva o despojante temporariamente de la propiedad.
Y recuerdo esto a propósito de acusar al decreto cautelar de prohibición de enajenar y gravar que obra sobre un bien de mi representada de estar inficionado de nulidad, al ser decretado por un tribunal que, al momento de emitir su decreto, se encontraba inhabilitado para hacerlo.
¿Por qué se encontraba inhabilitado? Revisemos las actas procesales y veamos si la conducta procesal de la Juez Primero de esta misma instancia y competencias fue cónsona con las reglas de conducta que establece el artículo 93 del Código de Procedimiento Civil, cuando regula el régimen de trámite a seguir para el conocimiento de los asuntos en los que se plantee una crisis subjetiva de competencia.
Estas reglas de trámite son muy claras, en aras de evitar –como lo dice la exposición de motivos del Código- que las crisis subjetiva de competencia fueran fuente de paralización de los juicios. Y así dice el artículo 93, (i) que planteada una recusación o inhibición se pasarán inmediatamente los autos a otro tribunal; (ii) en caso que la recusación o inhibición fuere declarada con lugar, el tribunal sustituto continuará conociendo del proceso; y (iii) en caso contrario, esto es, que se declarada la improcedencia del recusación o inhibición, PASARÁ LOS AUTOS AL INHIBIDO O RECUSADO. Significa, pues, que garantizando la pristinidad de la administración de justicia y la no paralización del juicio, la inhibición o recusación inhabilita al juez inhibido o recusado para seguir conociendo del asunto, quien debe pasar los autos a un juez sustituto para que continúe conociendo. E igualmente la declaratoria de improcedencia de la recusación o inhibición, una vez notificada, inhabilita al juez o tribunal sustituto de seguir conociendo de la causa, debiendo regresarla o pasarla al tribunal de origen, que fue declarado competente para conocer.
Esta regla de trámite fue incumplida por el Juzgado Primero de esta misma instancia y competencias, cuando estando inhabilitado para conocer decretó la medida cautelar.
De una revisión de las actas del expediente concordante con el cuaderno de medidas, se puede observar:
1.- que, a consecuencia de la inhibición de la Juez Segundo, el día 08.11.2011 (f. 332, 1ª p) el Juzgado Primero esta misma instancia y competencia recibe procedente de este Tribunal a su cargo el expediente contentivo del presente juicio, limitándose a recibirlo y ni siquiera avocarse a su conocimiento y darle continuidad al trámite.
2.- que mediante oficio No. 400-11 de fecha 14.11.2011 del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, recibido por el Juzgado Primero de esta misma instancia y competencias, el día 15.11.2011 a las 10:35 am –según nota de recibo-, le notificó que en sentencia del 14.11.2011 fue declarada sin lugar la inhibición de la juez Salmen.
3.- que el día 16.11.2011 –extrañamente- acuerda abrir una segunda pieza y el cuaderno de medidas (f. 2, 2ª p), con vista a la petición de la parte actora (sic). Y por supuesto el mismo día decreta la cautela de prohibición de enajenar y gravar del inmueble propiedad de mi mandante.
4.- que el día 28.11.2011 (f. 5, 2ª p), mostrando bastante lenidad, agrega el oficio notificatorio de la habilitación de la juez Salmen, y es sólo el 02.12.2011 que acuerda pasar los autos a este Juzgado Segundo.

Sin entrar a subjetivizar la inconducta procesal asumida por el Juzgado Primero de esta misma instancia y competencia, me limito a afirmar que al día 15.11.2011, siendo las 10:35 am –cuando se recibe el oficio del Juzgado Superior-, por imperio del artículo 93, la Juez sustituta quedó inhabilitada para seguir conociendo de este asunto, y su conducta procesal debida era pasar los autos a este Juzgado, sin poder proveer sobre pedimento alguno y menos sobre una cautela de un inmueble. Luego, la consecuencia procesal es que sus proveimientos posteriores a la fecha en que se inhabilitó están viciados de nulidad, como es el caso del decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar dictado el 16.11.2011 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial y ejecutada mediante oficio No. 0970-13241 de la misma fecha, sobre un bien inmueble propiedad de mi mandante constituido por “una parcela de terreno con una extensión aproximada de Ocho Mil Quinientos Treinta Metros Cuadrados con Sesenta y Seis Centímetros Cuadrados (8.530,66 m²), ubicado en la Avenida Circunvalación Norte, sector Achípano de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, el cual está comprendido dentro de las siguientes medidas y linderos, Noroeste: En ciento setenta y cinco metros con ochenta y cuatro centímetros (175,84 m), en línea recta con la Avenida Circunvalación Norte de la ciudad de Porlamar; Sur: en ciento treinta y seis metros con un centímetro (136,01 m), en línea recta con terrenos propiedad de la empresa Transporte Ferherni C.A.; y Este: en ciento veintitrés metros con treinta y un centímetros (123,31 m) en línea quebrada con terrenos que es o fue de Luis Beltrán Ramos”.
En consecuencia, en aplicación de lo reglado por el artículo 93, solicito de este Juzgado declare la nulidad del decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar dictada el 16.11.2011 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en vista de que al momento de dictarlo dicho Juzgado se encontraba inhabilitado para hacerlo.

II.- SEGUNDO MOTIVO DE OPOSICIÓN.
El decreto cautelar y su motivación ha sido fuente de criterios doctrinales que han tratado de establecer los límites de la motivación.
Así el doctor Ricardo Henríquez La Roche, en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, tomo IV, p. 300, dice que: “OMISSIS”.

Y de la necesidad de la motivación del decreto, como garantía del derecho a la defensa, ha precisado la Sala Constitucional en sentencia del 18.11.2004, exp. No. 04-1796, que: -----“OMISSIS”------.
E igualmente la Sala Civil, st. No. 976 del 12.12.2006, ha señalado: -----“OMISSIS” ------.
Bajo esta predica doctrinal, a todo evento y en el supuesto de que se desestime el cuestionamiento anterior, debo denunciar la ausencia de motivación en el decreto cautelar dictado el 16.11.2011 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial y ejecutada mediante oficio No. 0970-13241 de la misma fecha, sobre un bien inmueble propiedad de mi mandante constituido por “una parcela de terreno con una extensión aproximada de Ocho Mil Quinientos Treinta Metros Cuadrados con Sesenta y Seis Centímetros Cuadrados (8.530,66 m²), ubicado en la Avenida Circunvalación Norte, sector Achípano de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, el cual está comprendido dentro de las siguientes medidas y linderos, Noroeste: En ciento setenta y cinco metros con ochenta y cuatro centímetros (175,84 m), en línea recta con la Avenida Circunvalación Norte de la ciudad de Porlamar; Sur: en ciento treinta y seis metros con un centímetro (136,01 m), en línea recta con terrenos propiedad de la empresa Transporte Ferherni C.A.; y Este: en ciento veintitrés metros con treinta y un centímetros (123,31 m) en línea quebrada con terrenos que es o fue de Luis Beltrán Ramos”.
En efecto, ciudadana Juez, si se lee el decreto cautelar se observa claramente que la juez decretante de la medida se limita a señalar que “revisado los recaudos traídos a los autos por la parte interesada; este Tribunal observa que surgen elementos suficientes (sic) que hacen presumir la apariencia de buen derecho (..) y al verificar, dada la insistencia de la parte actora (sic) de peticionar la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre dicho bien inmueble, que por el transcurso del juicio puede quedar ilusoria la ejecución del fallo. Igualmente suficientes elementos que hacen presumir la existencia del periculum in mora”. Hay que concluir que, además de incongruente y superfluo, no está motivado por cuanto no expone “las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió”; y al no hacerlo violenta el derecho a la defensa, dado que “es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional)”.
Y es claro que hay una ausencia de motivación, por cuanto la juez decretante no explica cuáles son esos elementos suficientes que, por insistencia de la parte actora, le formaron la convicción para decretar la medida. Inmotivación que niega a mi representada su derecho constitucionalizado a la defensa.
Luego, solicito de este Juzgado declare la nulidad del decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar dictado el 16.11.2011 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en vista de estar ausente de motivación y consecuentemente violentar el derecho a la defensa de mi representada.

III.- TERCER MOTIVO DE OPOSICIÓN.
Con la permisión de la ciudadana Juez, me permito copiar en extenso la sentencia No. 407 del 21.06.2005 de la Sala Civil, por ser tan pedagógica en cuanto a los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en especial el referente al peligro en la mora.
Bajo este predicamento, a todo evento y para el supuesto negado que no se considere procedente mis anteriores cuestionamientos, solicito del tribunal que revoque el decreto cautelar dictado el 16.11.2011 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial y ejecutada mediante oficio No. 0970-13241 de la misma fecha, sobre un bien inmueble propiedad de mi mandante constituido por “una parcela de terreno con una extensión aproximada de Ocho Mil Quinientos Treinta Metros Cuadrados con Sesenta y Seis Centímetros Cuadrados (8.530,66 m²), ubicado en la Avenida Circunvalación Norte, sector Achípano de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, el cual está comprendido dentro de las siguientes medidas y linderos, Noroeste: En ciento setenta y cinco metros con ochenta y cuatro centímetros (175,84 m), en línea recta con la Avenida Circunvalación Norte de la ciudad de Porlamar; Sur: en ciento treinta y seis metros con un centímetro (136,01 m), en línea recta con terrenos propiedad de la empresa Transporte Ferherni C.A.; y Este: en ciento veintitrés metros con treinta y un centímetros (123,31 m) en línea quebrada con terrenos que es o fue de Luis Beltrán Ramos”. Y lo revoque por cuanto no obra en autos elementos comprobatorios, aportados por la parte actora, que existe el riesgo de la ilusoriedad de la ejecución del fallo; y el de no haber la verosimilitud del buen derecho.
En efecto, si se lee el peticionar de la parte actora de medida cautelar contenido en su escrito libelado, éste se limita a señalar, como apoyo a la presunción de buen derecho su título de propiedad. Ahora la pregunta es, ¿si por el solo hecho de la acreditación titulativa se da la presunción de buen derecho?. Se cierne la duda, (i) cuando el título deviene de una integración de parcelas y de terrenos de mayor extensión, porque en esas integraciones y desprendimientos de parte de propiedad, los linderos pueden caminar. Y (ii) cuando reconoce que mediante un acto unilateral de una anterior compradora-propietaria se confirma su propiedad. ¿Qué acto jurídico es ese, que pretende validar una doble venta?. Sin embargo no quiero profundizar en este punto, que será materia de mérito, para evitar la incurrencia en prejuzgamiento por parte de la ciudadana Juez.
Pero si quiero incidir, sobre el peligro en la mora que, de acuerdo a la doctrina judicial citada, debe comprobar la parte actora, sin que pueda el juez suplir la carencia de aportaciones probatorias. Dice la parte actora, en su escrito libelado peticionante de la medida, que mi representada “pueda optar por enajenar a un tercero los bienes objeto de la presente acción, haciendo la misma nugatoria y resultando un daño al eventual tercer adquiriente”. Ante tal afirmación, de la actora peticionante de la medida, cabe preguntarse: ¿cuáles son las pruebas de sus dichos?. No aportó ninguna. El Juez no se la puede suplir y a mi representada le niega el derecho al contradictorio. Y además de no aportar ese temor se destruye con lo dispuesto por el primer aparte del artículo 548 del Código Civil que prescribe que “si el poseedor o detentador después de la demanda judicial ha dejado de poseer la cosa por hecho propio, está obligado a recobrarla a su costa por cuenta del demandante”. Es decir, que en los juicios de reivindicación el legislador precavé una garantía satisfactiva ante la posibilidad de ulteriores ventas o traspasos de la propiedad. Por lo que en las acciones de reivindicación, la prohibición de enajenar y gravar no es el mecanismo expedito, salvo que el reclamo devenga por una doble titularidad.
De tal suerte, que al no acreditar la parte actora pruebas que creen la convicción del juez del peligro en la mora, y adicionalmente al considerar que el riesgo estaba en las posibles ventas, cuya respuesta se encuentra en el artículo 548 del Código Civil, se impone solicitar a este Tribunal revoque el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar dictado el 16-11-2011 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por no estar llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”.

Ahora bien, entiende esta juzgadora que ha sido solicitada una medida preventiva de enajenar y gravar de un inmueble, medida que es de las llamadas protecciones cautelares nominadas o típicas y se encuentra contemplada en nuestro Código Adjetivo Civil, en su artículo 588, ordinal 3º, cuando prescribe:
“En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
(…)” (Subrayado de este Tribunal)

Para el decreto de estas medidas nominadas o típicas se requiere del cumplimiento de los extremos legales previstos en el artículo 585 del Código Adjetivo Civil, el cual refiere:
“(…) Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Comenta el procesalista patrio Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Pág. 297, lo siguiente:
“… Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádese la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. Aunque en algunos países la ley autoriza el decreto anticipado de la medida, sujetando a un lapso perentorio la deducción de la demanda donde es postulada la pretensión cuyo cumplimiento precave la medida avanzada ya de antes, en nuestro ordenamiento jurídico tal posibilidad no es viable, pese al transcrito texto del artículo 1.930 del Código Civil, toda vez que el artículo 588, circunscribe a la causa –cualquiera sea el estado o grado en que ésta se encuentre- el decreto de las medidas típicas e innominadas…
…Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo – ab initio o durante la secuela del proceso del conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda (…)
…Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo: No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <>. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento…
…Las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en manos de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. En ello consiste la función privada del proceso cautelar…”

Luego, por imperio del artículo 585 del Código Adjetivo, dos son los extremos legales de procedencia que deben llenarse para el decreto de una medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble: (a) la presunción del buen derecho; y (b) el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Sin que pueda adminicularse otro requisito o exigencia, salvo que por vía legal así sea exigido.
Se tiene que la presunción del buen derecho, consiste en una suposición de certeza del derecho invocado, es decir, que la existencia del derecho sea verosímil, que de acuerdo a un cálculo de posibilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho a favor de aquel que solicita la protección cautelar.
Y, en segundo lugar, también debe cumplirse con el requisito de la ilusoriedad del cumplimiento, el cual no solo se determina al igual que el anterior, de una mera suposición, sino la certeza del temor al daño por violación del derecho que pudiese existir, esto es, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Ahora bien, el Juez cautelar, en análisis de tales requisitos, debe revisar los recaudos o elementos presentados junto al libelo de la demanda, o mandar a ampliar los elementos probatorios, a los fines de indagar sobre el derecho que se reclama, para formarse así su convicción, siendo de su discrecionalidad, aun cuando reglada, el decretar las medidas solicitadas. Su criterio no ahonda, ni prejuzga sobre el fondo del problema, pero si al decretarlas debe exponer las razones de hecho y derecho que llevan a decretar la medida o a negarla. O sea debe ser un decreto motivado. Y como bien lo ha dicho la Sala Constitucional, al hablar de la motivación del decreto cautelar, en sentencia del 18.11.2004, exp. No. 04-1796, “significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional)”.
Las medidas preventivas por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 del mismo Código, que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código mencionado, “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; no niega que el Juez debe actuar con especial prudencia para evitar incurrir en prejuzgamiento al motivar su decreto o negativa y limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para las resultas del juicio y decretar aquellas que por las características de los bienes sobre los cuales se solicita, resultan idóneas para preservar los mismos y evitar de esta manera que se deterioren o extingan.

Sentadas esas bases, la presente incidencia cautelar versa sobre una oposición formulada a una medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada el 16-11-2011, sobre un bien propiedad de la parte demandada constituido por una (1) parcela de terreno con una de terreno con una extensión aproximada de Ocho Mil Quinientos Treinta Metros Cuadrados con Sesenta y Seis Centímetros Cuadrados (8.530,66 m²), ubicado en la Avenida Circunvalación Norte, sector Achípano de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, el cual está comprendido dentro de las siguientes medidas y linderos, Noroeste: En ciento setenta y cinco metros con ochenta y cuatro centímetros (175,84 m), en línea recta con la Avenida Circunvalación Norte de la ciudad de Porlamar; Sur: en ciento treinta y seis metros con un centímetro (136,01 m), en línea recta con terrenos propiedad de la empresa Transporte Ferherni C.A.; y Este: en ciento veintitrés metros con treinta y un centímetros (123,31 m) en línea quebrada con terrenos que es o fue de Luis Beltrán Ramos. Oposición que fue formulada por la parte demandada, sociedad mercantil CONSTRUCTORA AA, C.A., quien como motivo de oposición alega (1) la inhabilidad temporal subjetiva de este tribunal para decretar la medida; (2) la ausencia de motivación del decreto; y (3) la falta de acreditación probatoria de los extremos de ley para procedibilidad de la medida decretada.
No siguiendo el orden de las denuncias o motivos de oposición, quiere señalar quien sentencia que la presunción del buen derecho que se reclama, comúnmente, debe desprenderse de la sola apreciación de los instrumentos fundamentales de la demanda, y en el caso en comento de un documento o medio de prueba que haga verosímil la propiedad presuntamente existente del actor y violentada o solapada por la parte antagonista en juicio. Al pretender la medida la presunción de buen derecho debe estar originada en ese título de propiedad que haga verosímil la relación jurídica subyacente que se dice violentada o usurpada. En este caso se acreditó este extremo con (i) el documento de propiedad del terreno cuya reivindicación pretende; (ii) planos del área presuntamente usurpada; (iii) tradición legal de terreno; y (iv) tradición legal del terreno que dice se solapó en el suyo, entre otros, mencionados en el escrito libelar. Esos elementos fueron los que se tuvieron en cuenta al momento de decretar la medida y se consideraron suficiente soporte para hablar de la presunción de buen derecho. Lo malo, y así hay que reconocerlo, es que esos elementos, aun cuando formaron parte de la convicción de esta juzgadora, se omitió involuntariamente el explanar esa convicción en el texto del decreto, al momento de acordar la medida, con lo cual hay que afirmar que está inmotivado el decreto, al no contener las razones de hecho y derecho que crearon la convicción de la juzgadora y posibilitar a la parte que se considera lesionada por el mismo, la posibilidad de ejercitar mejor su derecho a la defensa, tal como ha sido el criterio de la Sala Constitucional. Una explicación posterior, como la que se hace al proveer sobre la oposición no solventa esa omisión, por cuanto no la ausencia de motivación no es subsanable por acto posterior. Luego, cuando en el decreto se dijo “que revisados como han sido los recaudos traídos a los autos por la parte interesada (…) surgen elementos suficientes para hacer presumir la presunción de buen derecho”, en verdad constituye una manifestación vacía de motivación, que nulifica el decreto de medida preventiva cuestionado. ASÍ SE DECLARA.-
Aunado a lo anteriormente expuesto, (b) el peligro en el retardo, ya es sabido que el peligro surge como consecuencia de actos del demandado tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia durante el lapso de tiempo que media entre la deducción de la demanda y la sentencia ejecutoriada. Ahora, al no haberse acreditado la presunción del derecho reclamado, más difícil es pensar en la ilusoriedad del fallo, y por lo tanto sería inoficioso su análisis.
Empero, hay que decir que en el caso subincidencia cautelar, ninguna prueba se ha abonado o se analizó para acreditar este extremo de ley. No hay acreditación de elementos que hagan presumir conductas de los demandados tendentes a hacer ilusorio el cumplimiento del fallo. Ante la ausencia de estos elementos probatorios, con mayor razón debe considerarse como no cumplido este extremo, dado que en la tutela jurisdiccional preventiva este requisito es de necesaria demostración no bastando un simple temor, o el hecho que se incoe un juicio.
Bajo tal análisis, considera quien decide que el no acompañamiento de prueba, hace impretermitible para esta Juzgadora declarar el incumplimiento del extremo legal en comento previsto en el artículo 585 del Código Adjetivo Civil. ASI SE DECLARA.-
De consiguiente, por no encontrarse llenos ninguno de los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se declara la procedencia de Oposición a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, planteada por la parte demandada, sociedad mercantil CONSTRUCTORA AA, C.A. Y consecuencialmente se revoca la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por este Tribunal el 16-11-2011 sobre un bien propiedad de la parte demandada, compañía CONSTRUCTORA AA, C.A. constituido por “una parcela de terreno con una extensión aproximada de Ocho Mil Quinientos Treinta Metros Cuadrados con Sesenta y Seis Centímetros Cuadrados (8.530,66 m²), ubicado en la Avenida Circunvalación Norte, sector Achípano de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, el cual está comprendido dentro de las siguientes medidas y linderos, Noroeste: En ciento setenta y cinco metros con ochenta y cuatro centímetros (175,84 m), en línea recta con la Avenida Circunvalación Norte de la ciudad de Porlamar; Sur: en ciento treinta y seis metros con un centímetro (136,01 m), en línea recta con terrenos propiedad de la empresa Transporte Ferherni C.A.; y Este: en ciento veintitrés metros con treinta y un centímetros (123,31 m) en línea quebrada con terrenos que es o fue de Luis Beltrán Ramos”. ASÍ SE ESTABLECE.
La revocatoria de la medida cautelar decretada por inmotivada, torna inoficioso proveer sobre los otros alegatos sostenidos por la parte accionada en su escrito de oposición, así como analizar la aportación probatoria promovida durante esta secuela incidental de informes a los Registro Inmobiliario y Mercantil; y al Banco Plaza, ya que las mismas al no ser un complemento de las adosadas con el libelo se tornan inconducentes. ASÍ SE DECLARA.

IV.- DISPOSITIVA.-
En razón de las consideraciones expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PROCEDENTE la oposición a la medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar realizada por la parte demandada, sociedad mercantil CONSTRUCTORA AA, C.A. En consecuencia, se revoca la medida de prohibición de enajenar y gravar que obra sobre el inmueble antes descrito en el cuerpo de este fallo, decretada por este Tribunal el 16-11-2011.
SEGUNDO: Queda revocado el decreto cautelar.
TERCERO: Se ordena Oficiar lo conducente al ciudadano Registrador de la Oficina Inmobiliaria de Registro del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta.

CUARTO: Se condena en costas a la parte actora en la presente incidencia, por haber sido vencida totalmente.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en La Asunción, a los nueve (9) días del mes de agosto del año dos mil doce (2012). 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-
LA JUEZA PROVISORIA

Abg. CRISTINA BEATRIZ MARTÍNEZ.
EL SECRETARIO

Abg. NEIRO MARQUÉZ MORA.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-

EL SECRETARIO

Abg. NEIRO MARQUÉZ MORA.

Expediente Nº 24.450
CBM/NMM/oclm