REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta La Asunción, 23 de Abril de 2012 202º y 153º ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2011-005530 ASUNTO : OP01-R-2011-000116 PONENTE: YOLANDA CARDONA MARÍN IDENTIFICACION DE LAS PARTES ACUSADOS: MICHAEL SIUR VASQUEZ RIVAS, quien es de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, nacido en fecha 09.11.89, de 29 años de edad, de estado civil Soltero, INDOCUMENTADO, residenciado en calle Virgen de Los Ángeles, sector Los Millanes, .Municipio Gaspar Marcano de este estado; EFRAIN JOSÉ HERNÁNDEZ, quien es de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, nacido en fecha 01.07.74, de 36 años de edad, de estado civil Soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-9.426.779, residenciado callejón la Perla, de la calle La Marina de JuanGriego, .Municipio Marcano de este estado; ALEJANDRO CUPERTINO VILLALBA, quien es de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, nacido en fecha 02.10.65, de 27 años de edad, de estado civil Soltero, V-INDOCUMENTADO, residenciado calle La Posa, sector El Tamarindo de la sabaneta, .Municipio Marcano de este estado, JOSÉ LUS GÓMEZ NARVÁEZ, quien es de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, nacido en fecha 09.12.87, de 27 años de edad, de estado civil Soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-22.653.023, residenciado calle San Nicolás, casa 11-31, Porlamar. Municipio Mariño de este estado, JOSÉ GREGORIO VALERIO MATA, quien es de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, nacido en fecha 08.09.70, de 36 años de edad, de estado civil Soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-15.203.193 residenciado calle EL Lago, sector La Salina de Juangriego, Municipio Marcano de este estado. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE) : Abg. ROMULO ENRIQUE RIVERO ORTEGA, Abogado en ejercicio, Inscrito en el Inpre- Abogado bajo el Nº 24.832, con domicilio procesal en la Calle Lárez, Quinta La Victoriana, Nº 1-54, La Asunción, Municipio Arismendi del Estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. MARBENYS GUILARTE, Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. TRIBUNAL RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA DELITO: DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas ANTECEDENTES Esta Alzada, dicta auto de fecha veintiuno (21) de marzo de 2012 donde se deja constancia de lo que sigue: “…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2011-000116, constante de treinta y tres (33) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 250, de fecha siete (07) de febrero del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abogado ROMULO RIVERO, en su carácter de Defensor Privado, fundado en el artículo 447 numeral 4, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2011-005530, seguido en contra de los imputados MICHAEL SIUR VASQUEZ RIVAS, EFRAIN JOSE HERNANDEZ, ALEJANDRO CUPERTINO VILLALBA, JOSE LUIS GOMEZ NARVAEZ Y JOSE GREGORIO VALERIO MATA, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSATNCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veintiséis (26) de Agosto del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARÏN. Dejándose expresa constancia que se recibió compulsa del asunto principal signado con el Nº OP01-P-2011-005530, constante de ciento cincuenta y cuatro (154) folios útiles, y un cuaderno separado constante de diecinueve (19) folios, el cual guarda relación con el presente recurso de apelación…” En fecha veintisiete (27) de Marzo del 2012, se dicta auto, el cual expresa lo siguiente: “…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el Nº OP01-R-2011-000116, interpuesto en fecha dos (02) de septiembre del año dos mil once (2011), por el Abogado ROMULO RIVERO, en su carácter de Defensor Privado, fundado en el artículo 447 numeral 4, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2011-005530, seguido en contra de los imputados MICHAEL SIUR VASQUEZ RIVAS, EFRAIN JOSE HERNANDEZ, ALEJANDRO CUPERTINO VILLALBA, JOSE LUIS GOMEZ NARVAEZ Y JOSE GREGORIO VALERIO MATA, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSATNCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, contra la Decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha veintiséis (26) de Agosto del año dos mil once (2011), este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto…” Este Despacho Judicial Superior, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2011-000116, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones. FUNDAMENTO DEL RECURRENTE En este sentido el Ciudadano Abogado ROMULO ENRIQUE RIVERO ORTEGA, en su condición de Defensora Privada Penal, suscribe escrito de Apelación en tales términos: “…El Suscrito, ROMULO ENRIQUE RIVERO ORTEGA, Abogado en ejercicio Inscrito en el Inpre- Abogado bajo el Nº 24.832, con domicilio procesal en la Calle Larez, Quinta La Victoriana, Nº 1-54, La Asunción, Municipio Arismendi del Estado Nueva Esparta, actuando en éste acto en mi carácter de Defensor Penal Privado de los imputados MICHEL SIUR VASQUEZ RIVAS, EFRAIN JOSE HERNANDEZ, ALEJANDRO CUPERTINO VILLALBA, JOSE LUIS GOMEZ NARVAEZ Y JOSE GREGORIO VALERIO MATA, plenamente identificado en las actas de investigación penal llevado por la Fiscalía Cuarta, signado con el numero 17-F4-606-11,asunto OP01-P-2011-005530, llevado por el Tribunal de Control número 03 del circuito Judicial penal de esta entidad federal, se les procesa por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÖN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Primer Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, antes usted con el debido respeto ocurro para interponer Formal Recurso de Apelación, en contra de la decisión (Auto) dicta en fecha 26-08-2.011, dictada por este Tribunal en el acto de la Audiencia Oral de Presentación, con fundamente en los motivos siguientes: CAPITULO I DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO “… El presente recurso se fundamenta en lo contenido en el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en los numerales 4°, 5° y 7° del Artículo en cuestión, a saber: “…4° Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva… “…5° Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código… “…7° Las señaladas expresamente por la Ley… “… En consecuencia con lo dispuesto en los Artículos 9, 243, 244, 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan lo concernientes a la afirmación de libertad, Estado de Libertad, Proporcionalidad, a la Interpretación Restrictiva, a la Privación Judicial Preventiva de Libertad y las cuales, valga señalar no expresan la prohibición de apelación a la decisión de esta incidencia… “… Según lo señalado en el Artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal: “ Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables “, y como bien podemos notar, la decisiones que aquí se impugna es evidentemente desfavorable para mi defendidos, es por lo que este orden de ideas, esta defensa ha considerado oportuno invocar en el presente escrito de apelación el contenido del ordinal 7° del aludido Artículo 447, que en concordancia con lo pautado en el Artículo 8.2 Letra H, del Pacto de San José de Costa Rica y el Artículo 14.5 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de Diciembre de 1.966 (O.N.U), consagran el derecho fundamental de Recursos de impugnación de las decisiones judiciales contrarias. Y es por este razón y fundamento que se hace procedente y pertinente en el presente caso, el recurso de Apelación aquí contenido… CAPITULO II PUNTOS DE LA DECISION DEL TRIBUNAL DE CONTROL QUE SE IMPUGNA “… En fecha 26 de Agosto del año 2.011, el Tribunal Tercero en Funciones de Control de éste Estado, mediante auto expreso decretó la medida Cautelar privativa de libertad en contra de MICHEL SIUR VASQUEZ RIVAS, EFRAIN JOSE HERNANDEZ, ALEJANDRO CUPERTINO VILLALBA, JOSE LUIS GOMEZ NARVAEZ Y JOSE GREGORIO VALERIO MATA, plenamente identificado en las actas de investigación penal, desestimando los argumentos esgrimidos por la defensa en el acto de presentación, todo lo cual hizo en los siguientes términos: “…Oídas Como han sido Las Partes y Vistas las Presentes Actuaciones, Este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta pasa a pronunciarse , Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley los hace en los siguientes términos… PRIMERO: con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es para los ciudadanos MICHAEL SIUR VASQUEZ RIVAS, EFRAIN JOSE HERNANDEZ, JOSE LUIS GOMEZ NARVAEZ, ALEJANDRO CUPERTINO VILLALBA y JOSE GREGORIO VALERIO MATA, el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas SEGUNDO De conformidad con lo establecido en el artículo articulo 250 Ordinal 2º existen suficientes elementos de convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que los hoy imputados son los posible autos o participes del delito que le imputa el Ministerio Público, como son los elementos de convicción que consigna la representación fiscal los cuales fueron analizados por la Juez y que cursan en el presente asunto…. TERCERO: Considera este juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículos 250 en su ordinal tercero y el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe peligro de fuga, de obstaculización en la búsqueda de la verdad y pro el quantum de la pena que se llegara a imponer, es por lo que en este caso en particular esta Juzgadora decreta una medida privativa judicial preventiva de libertad en contra de los imputados la cual será de cumplimiento en el internado Judicial de la Región Insular. QUINTO: Vista la solicitud por el Fiscal del Ministerio Público, este despacho judicial ordena de conformidad con el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la FLAGRANCIA y se ordena continuar la investigación por la Vía ORDINARIA… “… Los puntos de la decisión señalada en éste aparte, constituyen las razones que motivan éste recurso de apelación, por cuanto si bien, es una decisión de una Juez de Justicia Penal que respeto como tal, no es compartida por esta parte recurrente, ya que además de agraviar a la parte que represento, considero que la misma no se encuentra ajustada a derecho… “… De acuerdo con estas aseveraciones se plantean los argumentos que en el capítulo que a continuación se exponen y explican detalladamente… CAPITULO III DE LOS ALEGATOS Y ARGUMENTOS DE LA APLEACION PRIMERA DENUNCIA INMOTIVACIÓN MANIFIESTA O FALTA DE MOTIVACIÓN DEL FALLO RECURRIDO: “… Denuncio en este acto, que la decisión que por medio del presente recurso se impugna, se encuentra manifiestamente infundada, es decir, incurre en el vicio de falta de motivación, conforme a lo previsto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el juez A Quo para emitir una decisión sus fundamentos deban ser argumentaciones no simplemente enunciados abstractos y enunciaciones de elementos. Debe expresarse, tal elementos prueba la existencia del hecho punible, y tales hechos señalan la participación del imputado a los imputados; y a t les indican la posibilidad real de fuga, en la decisión impugnada no emite un pronunciamiento categórico o definitivo en cuento a las razones de hecho y de derecho que sirvieron al sentenciador, en Primer Lugar para dar por demostrado le hecho punible precalificado como el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 Primer Aparte de la Ley Orgánica de Droga, en segundo lugar, para llegar la conclusión o a su plena convicción que mis defendidos son los responsables o autores del delito indicado, que le fue atribuido por el Fiscal del Ministerio Público, con lo cual se evidentemente que el juez incurrió tal y como aquí se ha sostenido, en el vicio de falta de motivación de la decisión que por medio del presente escrito se impugna, con lo cual surge dudas sobre el alcance probatorio que la juez, le asigna a los elementos del proceso que ha acogido para dar por acreditado el hecho punible, así como los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes del hecho demostrado, pues que no aparecen expresados con la debida claridad, precisión y análisis, los fundamentos jurídicos de la decisión recurrida, tal como lo requiere la Ley… “… Para el establecimiento de los hechos demostrativos de la responsabilidad criminal, el sentenciador tiene que proceder de acuerdo con el resultado suministrado por el proceso (Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal) ya que no se puede establecer probados los hechos, sino mediante el análisis de todas y cada una de las pruebas incorporadas legalmente al debate, todo lo cual, pro exigencias de nuestro sistema procesal penal, debe ser reflejado por el sentenciador en la parte motiva de su fallo, pues de no ser así, evidentemente nos encontramos en una absoluta falta de motivación de la decisión, o dicho en otros términos, no encontraríamos en presencia del vicio inmotivación de la decisión, y con ello en presencia de una sentencia ineficaz e improcedente y que en definitiva no se ajusta a la función judicial de la misma, pues siendo la motivación un elemento propio de dicha función judicial, que tiene por norte la interdicción de la arbitrariedad y que permite constatar los razonamientos del sentenciador necesarios para que el acusado y las demás partes conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos, es obvio que la misma no podrá en ningún momento ser omitida bajo ninguna circunstancia por el juez, pues de hacerlo así estaría violentando impunemente la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela jurídica (Artículo 49 de la Constitución Nacional)… “… Esta defensa privada hace el señalamiento siguiente, en cuento a la Esta falta de motivación viola lo contemplado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se señala: las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad. Por esta razón, solicito se tome en consideración ésta denuncia, se anule la decisión dictada, y en consecuencia se ordene la libertad de mis representados… SEGUNDA DENUNCIA “… En fecha 26 de Agosto del 2011, el Tribunal en Funciones de Control Tercero de este Circunscripción Judicial, dicto Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad en contra de mis defendidos pro la presenta comisión del delito de Distribución de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, sin determinar el grado de participación de cada uno de mis patrocinados ene. Mencionado delito, en virtud de que los funcionarios policiales actuantes adscrito a la Guardia Nacional de Venezuela, en la respectiva acta de levantada dejando expresa constancia de que parte el momento en que se entraban realizando patrullaje de seguridad ciudadana, en el vehículo asignado al DIBISE por el sector de la salina de Juan Griego del Municipio Gaspar Marcano, específicamente por la calle el Lago, avistaron a un grupo de personas que estaban agrupadas en el canal de la Salina, que al notar la presencia de la comisión trataron de eludir la misma realizando disparos en contra de la comisión y pudieron observar que estas lanzaron algunos objetos extraños al suelo, tratando de huir del lugar utilizando como vía de escape, la melaza, ocultándose dentro de la canal de la salina y dentro de una vivienda adyacente a la canal, no localizándoles a ninguno de mis patrocinados elementos de interés criminalisticos ni sustancias prohibidas, en sus ropas ni adherido a sus cuerpos, aunado a ello que ni siquiera en el lugar donde dicen los funcionarios estaban reunidos o agrupados la personas localizaron los elementos u objetos extraños que supuestamente lanzaron al suelo. Con tal proceder al juez Aquo, violo el derecho a la defensa de mis patrocinados, debido que estableció un principio de unidad de los fundamentos de la imputación y los medios de pruebas en la decisión de la cual se recurre, sin establecer pro separados los medios de pruebas o elementos de convicción con l os cuales pretende demostrar la participación de mis representados en el hecho atribuido, es decir, la coincidencia en la culpabilidad no quiere decir que esta sea colectiva o sea comunique, antes por el contrario, como señala JIMENEZ DE ASUA, demanda la individualidad de cada responsabilidad, respondiendo cada quien según su propia culpa; o como nos dice SEBASTIAN SOLER, nadie es cu loable por la culpa de otro, sino por la propia; cada cual paga su culpa. Asimismo, señalo que la Juez Aquo, no tomo en consideración u omitió revisar que en el punto referente en los medios de prueba se limitó a englobar en un único punto los elementos demostrativos de la participación de los imputados de autos en los hechos atribuidos, no individualizado la responsabilidad penal de mis patrocinados, lo cual sin duda alguna, puede obstaculizar la circunstancias de determinar con exactitud cuáles son los elementos de convicción tomadas en consideración por la Juez de Instancia que hacen reprochable determinada conducta y en consecuencia procede atribuirle a cada uno de ellos su responsabilidad penal en los hechos investigados, de allí que es importante tener presente el Principio de individualización de la responsabilidad penal a los fines de mantenerlo incólume. De allí, que la Doctrina de la Dirección de Revisión y Doctrina de la Fiscalía General de la República, ha señalado que: Es obligación del Fiscal del Ministerio Público, individualizar la responsabilidad de cada uno de los imputados en relación con los elementos de convicción y medios probatorios idóneos para constatar la participación de dichos sujetos. La falta de cumplimientos de esta exigencia puede resultar atentoria del derecho a la defensa. Ahora bien, la atribución a una persona de la comisión de un hecho delictuoso determinado, es la razón de ser acusado penalmente aquel de quien existen fundados razones para suponer que ha cometido un delito, por tanto, la imputación, entendida en su sentido estático es decir, como mera atribución del hecho punible, es el contenido esencial de la acusación, y por lo tanto es el documento esencial del proceso penal acusatorio, del cual despende tanto el desarrollo del debate Oral y público y el contenido de la sentencia, en razón al principio fundamental de este sistema de enjuiciar, o sea, el de correspondencia del hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado, lo que vician la nulidad la imputación conforme a lo previsto en el artículo 190 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen: “ No podrá ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el código, la constitución… etc. “ y “ los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados el proceso conforme a las disposiciones de este código, al mismo tiempo emergen los vicios que hacen inadmisibles y pro consiguientes desestimable la imputación en donde se le atribuyen a mis defendidos la comisión del delito indicado en el acto de la presentación, acusando a mis patrocinados por la comisión de un hecho cuya existencia no fue acreditada, y más aun con ausencia absoluta de los fundados elementos de convicción, referidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello que, La ciudadana Juez da por acreditado los hechos en su decisión con fundamento a las diligencias realizadas pro Funcionarios Adscritos a La Guardia Nacional Bolivariana, a pesar que en dicha actuaciones se deja expresa constancia de una persona imposibilitada fisicamente y con problema mentales, con lo que se viola lo establecido en los artículos 280 y 281 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en los que se le impone como obligación la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, así mismo, que en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan. Por cuanto se incumplió con la obligación impuesta de hacer constar todos los hechos y circunstancias que sirven para exculpar a mis representados de los hechos atribuidos. Que durante la celebración de la audiencia de presentación solicitó la defensa, de conformidad con lo señalado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, “ … la nulidad del acto jurisdiccional que dio origen a la orden de aprehensión según la cual mis representados fueron privados de libertad.. “… Que pronunciándose en ese oportunidad la accionado, de manera negativa respecto a lo solicitado, bajo una argumentación peregrina, respetada pero no compartida y confrontada verticalmente, ya que le misma deslice de la interpretación integral y teleológica que debe dársele a la Norma Constitucional, sobre manera, cuando se trata de derechos fundamentales, así como desconocedora del corte Principista que gobierna nuestro sistema preponderantemente acusatorio… “… Aunado a ello, que mis patrocinado fueron detenidos no estando cometiendo delito alguno ni en posesión de sustancias prohibidas, en virtud que sus personas fueron objeto de una requisa por los funcionarios policiales y no encontraron ningún elemento de interés criminalística ni sustancia estupefacientes, y no como falsamente señalan los funcionarios aprehensores, todas estas circunstancias nos hacen afirmar que no han concurrido los supuestos elementos de la flagrancia. De lo anteriormente señalado, claramente se desprende, que no existe, la flagrancia decretada pro el Juez de Control, pues si bien es cierto, que señala la existencia del acta policial donde se señala las circunstancias de modo tiempo y lugar donde es localizada una sustancia que luego de ser sometida a la experticia química botánica resulto ser sustancia prohibida, no es menos cierto, que en la referida acta policial suscrita pro los funcionarios actuantes adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana de fecha 24 de AGOSTO del 2011, no dejan constancia en el acta policial de los motivos que determinaron realizar la revisión de mis representados, ni de las circunstancias por las cuales no utilizaron testigos para que presenciaran el procedimiento como la detención de mis representados conculcándose así lo previsto en el Artículo 44 de nuestra carta Magna. Además, no se subsume el hecho de que a mis representados LE FUERAN PRACTICADAS UNA REVISIÖN CORPORAL SIN Y EN AUSENCIA DE TESTIGOS PRESENCIALES, Acarrea como consecuencia inmediata flagrancia en la comisión del mencionado delito. Por las razones anteriormente manifestadas, debe denunciarse la falta de una motivación lógica por parte del Juez de Control, en su señalamiento de que existe la flagrancia en la comisión del señalado delito por la se decretó la privativa de libertad a mis patrocinados. Denunció la falta de motivación en el señalamiento por parte la Juez, donde establece que concurren los extremos de los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 1, 2 y 3, 251 ejusdem. Al respecto debemos señalar, el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, señala: “fundados elementos de convicción de un hecho punible” Se aprecia en la decisión recurrida, al falta de los elementos de convicción que pudieran determinar que mis representados han sido autores o participes en al comisión del delito que le es atribuido, Pues si bien es cierto, que la Juez Aquo, señala en la decisión que se recurre, que existen fundados elementos de convicción que los imputados han sido participe en la comisión del precitado delito, tal como se evidencia del acta policial de investigación que cursa en la presente causa penal, no es menos cierto que en ninguna parte de esa acta policial o en l as investigaciones realizadas, se hace referencia alguna que terceras personas aparte de los funcionarios policiales hallan visto la actuación policial, o que hayan presenciados la requisa corporal a la que supuestamente fueron sometidos, o que visualizaron y presenciaron el momento cuando fueron supuestamente localizado tales envoltorio de regular tamaño especificado en la actuación policial. El único hecho por el cual se relaciona a mis representados, según lo expuesto en la decisión apelada, con el delito investigado, tiene como motivo lo sostenido por los funcionarios actuante en el acta policial suscrita, lo que motivo se lograra aprehenderlos, amen de no haber dejado constancia en el acta policía que trataron de ubicar a un ciudadano con la finalidad de que sirviera de testigo y le fue imposible ubicarlo, no es menos cierto, que no indicaron los motivos que le imposibilitaron esa ubicación, tales como por ejemplo, lo avanzado de la hora, la peligrosidad del lugar, lo apartado de la residencia del resto de la población, o que para ese momento que estaban realizando el procedimiento comenzaran a lanzarle objetos contundentes (piedras) los habitantes a al comisión policial. Ahora bien se puede decir que se obtuvo como resultado una decisión en contra de mi representado solamente con lo sostenido por los funcionarios actuantes en el acta policial, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada pro la Sala Penal del tribunal Supremo de Justicia, que expresa “ EL SOLO DICHO POR LOS FUNCIONARIOS POLICIALES NO ES SUFICIENTE PARA INCULPAR AL PROCESADO, PUES ELLO SOLO CONSTITUYE UN INDIICO DE CULPABILIDAD”, en tal sentido que el mismo no es suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia ni el principio del debido proceso, en virtud, de que al ser valorada la prueba, hay que respetar el debido proceso el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una revisión corporal o en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos, aunado a ello que los funcionarios policiales no dejaron constancia de los motivos que tuvieron para efectuar la revisión corporal de mis defendidos, ni la imposibilidad de ubicación de los testigos en le acta, lo que vicia de nulidad absoluta el procedimiento. En este sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVERO en sentencia N° 3 publicada en fecha 19 de enero del año 2000, establecido “… Es evidente que la declaración del ciudadano José Humberto García Rico es una prueba relevante del proceso puesto que es el único testigo presencial; y se ha indicado en jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad …” Criterio Ratificado en sentencia N° 345 publicada el 28 de septiembre del año 2004, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEON, en los términos siguientes; “… El Tribunal de Alzada consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia y el principio al debido proceso el aceptar como prueba contundente lo dicho por los funcionarios policiales por el hecho de que ello generó convicción en la decisión tomada por los ciudadanos escabinos, si bien es cierto que ellos aprecian las pruebas sin mayor conocimiento del derecho porque así lo establecen las leyes, no es menos cierto que al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...”.Igualmente en sentencia dictada en Sala de Casación Penal N° 277 de fecha 14 de julio del año 2010,con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, sostuvo lo siguiente: “Lo anteriormente expuesto evidencia que el Tribunal de Juicio condenó al acusado de autos con el sólo dicho de los funcionarios policiales Jesús Gabriel Berrios Materano y Jhonny González Castellanos, no obstante este último ni siquiera estar seguro de ser el acusado de autos a quien el día 26 de febrero de 2003 le incautó un arma de fuego. Tampoco consta en autos las declaraciones de los ciudadanos Ramírez Mendoza Jesús Javier y Alexander Andrade Jorge Ramón ni su promoción por parte del Ministerio Público, como testigos presenciales de la incautación del arma en cuestión, según consta en el Acta Policial antes mencionada (Folios 2 y 3, pieza 1). Todo lo cual resulta insuficiente para inculpar al acusado de autos, pues el dicho de los funcionarios sólo constituye un indicio de culpabilidad contra aquel… La Sala de Casación Penal ha manifestado sobre el particular lo siguiente: “..De allí entonces se observa, que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra del acusado solamente con los dichos de los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”. “…El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos Nelson Bastidas Araujo e Iván José Alvarado, quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego, mientras que la otra prueba que se coteja en el expediente, correspondiente a la declaración del funcionario Experto Víctor Vivas, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, es tomada para la comprobación del cuerpo del delito, y no para demostrar la culpabilidad del acusado en el proceso… “…El sentenciador de juicio se limita a expresar, que conforme a la sana crítica, reglas de la lógica, conocimientos científicos y las máximas de experiencia da por demostrado los elementos que componen el delito, así como también la calificación del hecho demostrado, pero no alcanza a manifestar en su fallo, en qué consiste la valoración de la prueba, ni como influyen los medios de prueba sobre la decisión tomada… “…Es cierto que el sistema de la libre convicción o sana crítica, adoptado por nuestro proceso penal, significa que el juez tiene el deber y la libertad de apreciar y asignarle el valor a los elementos de prueba reproducidos en el juicio, pero no de manera arbitraria, como sucede en el presente caso, sino que debe hacerlo de forma razonada. El establecimiento de los hechos debe partir del razonamiento empleado a los medios de pruebas practicados, para lo cual se cuenta con una serie de normas señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal, que permiten al juez valerse de cualquier medio idóneo lícito para fundamentar suficientemente su decisión.” (Sent. N° 225-230604-C040123, Ponencia: Dra. Blanca Rosa Mármol) “…Se denota entonces que, en el presente caso la condena del acusado de autos no es consecuencia de la práctica de una actividad probatoria congruente tanto con los hechos objeto de la acusación y posterior condena, como respecto a la participación y responsabilidad del acusado de autos en su comisión toda vez que el referido Tribunal de Juicio se limitó a condenar al acusado de autos con el sólo dicho de los funcionarios policiales, no obstante ello resultar insuficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado de autos. Así, nuestro texto adjetivo penal establece respecto a la valoración de la prueba, el sistema de la libre convicción razonada que exige como presupuesto fundamental la existencia de la prueba, de manera que el juez sólo puede formar su convicción con las pruebas aportadas al proceso y practicadas en el Juicio oral, y es precisamente, en la prueba sobre la que descansa toda la experiencia jurídica dirigida a ratificar o desvirtuar la inocencia del justiciable… “… La Sala, de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0761 de fecha 25/10/2001, con Ponencia del Doctor Alejandro Angulo Fontivero al respecto, expresa: “…La recurrente confundió los alegatos que utilizó para fundamentar esta denuncia. Por un lado denunció error en la calificación y por el otro señaló que las pruebas no eran suficientes. La Sala ve que éstas son situaciones distintas. Hay error en la calificación cuando el juzgador califica como delito hechos que no revisten carácter penal; o por el contrario, cuando se dejan de calificar como delitos unos hechos que encuadran en un tipo penal; o cuando los hechos encuadran en una ley penal descriptiva del tipo y son calificados según otra que no le corresponde…. “…Se incurre en el mismo error cuando se confunde un delito calificado con un delito agravado en menor grado o uno atenuado; o cuando se califica un delito calificado como si se tratara de concurrencia de delitos; y cuando la tentativa y el delito frustrado son calificados como consumados y viceversa. Hay insuficiencia de pruebas cuando las que hay no son suficientes para demostrar la comisión de un hecho… “… Que lo decidido por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta”…. No se ajusta al criterio pacifico (sic) y reiterado de nuestro máximo Tribunal, señalados anteriormente, las cuales invoco, como fundamento de la violación de los Principios de Legalidad y Seguridad Jurídica, que a la postre causaron la lesión de derechos constitucionales, en el entendido que el primero, fue vulnerado al desatender la accionada la Jurisprudencia referida enarbolada por esta representación como fuente de derecho y el ultima reseñado seguridad jurídica por no existir respeto a la uniformidad de criterios, esbozados en las mismas decisiones… “… Que resulta concluyente afirmar, que la accionada incurrió en un error grave de derecho, al resolver bajo criterio desacertado y peregrinos, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de mis defendidos, obviando por completo la posición y criterio uniforme de la jurisdicción, respecto al punto procesal planteado por la defensa, referido al derecho de los justiciables… “… Que el accionar de la Titular del Tribunal de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, devino en una situación pluriofensiva de los derechos constitucionales de mis defendidos, al surgir como un obstáculo a los derechos a la Tutela Judicial Efectiva, derecho a la libertad personal y Garantía del Debido Proceso Integrada por el Derecho a la defensa y a ser oído oportunamente... “… Que la accionante invirtió pro medio de un muy particular raciocinio, la escala de valores, al establecer palabras más, palabras menos, que en el proceso penal, se puede afectar e incluso anular, la protección Constitucional del debido proceso, dependiendo del delito que se le endose al procesado, obviando absolutamente el Principio de Inocencia… “… Que el mantenimiento de una medida cautelar que involucra la restricción absoluta de la libertad individual del procesado de marras, que contraviene evidentemente los principios rectores del proceso penal venezolano, específicamente, los Principios de Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad y Respeto a la Dignidad Humana, toda vez que la accionada, en la oportunidad de la audiencia de presentación, se le informó sobre la inexistencia de algunos elementos tales como que no existen testigos presénciales del procedimiento así como la existencia de una persona no identificada con problemas físicos y mentales, que la inhabilita como testigo mencionados, en el pedimento fiscal de solicitud de Medida de Privación Preventiva de Libertad… “… En virtud del anterior fundamento, solicita el abogado accionante que se acuerde su petición consistente en restablecimiento inmediato de los derechos vulnerados, que solo pueden ser restituidos, a través de la declaración de nulidad de todos los actos procesales, incluyendo el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad… “… Así pues, en el procedimiento especial de flagrancia y como lo establece el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el aprehendido en flagrancia debe ser presentando por el Ministerio Público ante el juez de control, a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión y dependiendo de lo que se evidencia de dicha aprehensión, el fiscal solicitará al juez la aplicación del procedimiento breve o del procedimiento ordinario… “… El delito flagrante tiene como prueba el hecho de la comisión, por lo que obviamente se prescinde de la fase preparatoria o de investigación, prevista en el procedimiento ordinario… “… Así tenemos que, en el caso de un proceso que se inicio en virtud de la detención en flagrancia de la persona, la imputación fiscal cumplida en el acto de la audiencia oral establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la calificación de flagrancia comporta el procedimiento abreviado, en el cual se obvia la fase de investigación. ( vid sentencia N! 1901/08, caso: Teofil Martinovic)… “… Además, en reciente data, la Sala asentó, respecto a la presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y la imputación fiscal que realiza el Ministerio Público, lo siguiente: “.. Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución –al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece (vid. Sentencia 276/09, caso: Juan Elías Hanna Hanna)… “… En cambio, en el procedimiento ordinario, bien si se inicia al tener el Ministerio Público el conocimiento del delito por cualquier medio, la imputación fiscal ineludiblemente debe llevarse a cabo en el curso de la investigación, cumpliendo dicha imputación, con lo requisitos establecidos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal (vid sentencia Nº 1901/08, caso: Teofil Marinovic)… “… Por éstas razones, existiendo violación al deber que tienen los jueces de motivar sus decisiones tal como lo establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito que la denuncia interpuesta sea admitida, en consecuencia se anule la decisión impugnada y se ordene la libertad de mis defendidos… “… En este sentido Nuestro Máximo Tribunal en Sala Constitucional, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN , artificio los criterios de dicha sala en sentencia emitida en fecha 20 de Marzo del año 2009,en los términos siguientes: “…En ese orden de ideas, esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que un sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio). Igualmente, esta Sala ha señalado que el artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos, en el que se incluye el procedimiento de amparo. Por tanto, sólo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo, o puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6, por lo que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Además, “[e]s la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social” (vid. sentencia del 24 de marzo de 2000, caso: José Gustavo Di Mase Urbaneja y otro). Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la “verdad de los hechos”, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes, así como de las pruebas, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima, se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto, y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos. Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que abarca a todas las partes involucradas en el proceso, y así en el caso de los procesos penales tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público. Lo anterior, se corresponde con lo señalado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que “[l]as decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación (...)”. “…De manera que, “[l]a motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso” (vid. sentencia Nº 1044, del 17 de mayo de 2006, caso: Gustavo Adolfo Anzola y otros)… “… Visto y analizados como han sido por esta defensa, las circunstancias que tomo inconsideración el Juez de Control, para decretar la Medida privativa de libertad de los imputados MICHEL SIUR VASQUEZ RIVAS, EFRAIN JOSE HERNANDEZ, ALEJANDRO CUPERTINO VILLALBA, JOSE LUIS GOMEZ NARVAEZ Y JOSE GREGORIO VALERIO MATA, puesto que a juicio del aludido Tribunal de Control, “emanaban suficientes elementos de convicción para estimar que mis defendidos son los autores o participes del hecho punible que le atribuye la representación Fiscal. Haciendo un análisis de la decisión del Juez A quo, considera ésta defensa que tal decisión no se encuentra ajustada a derechos, es una decisión arbitraria, violatoria del debido proceso y de la libertad individual de mi representado, y con la que ciudadano Juez de Control, ha subvertido el orden procesal para el establecimiento de la misma, todo lo cual denuncio en éste acto. Haga tales afirmaciones fundamentados sobre la base de los siguientes argumentos: en el artículo 61 Código Penal se prevé: NADEI PUEDE SER CASTIGADO COMO REO DE DELITO NO HABIENDO TENIDO LA INTENCION DE REALIZAR EL HECHO QUE LO CONSTITUYE; EXCEPTO CUANDO LA LEY SE LO ATRIBUYE COMO CONSECUENCIA DE SU ACCIÖN U OMISION…. “… En el presente caso, podemos palpar con bastante claridad que no se ha dado el primer supuesto establecido en el artículo 250 del código orgánico procesal penal supuesto citado por esta defensa, para que se haga procedente la medida privativa de libertad por lo que la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 3, ha devenido en ilegal por no estar ajustada a derecho, por ser violatoria de las normas adjetivas antes mencionadas, lo cual conlleva a la violación del Principio del Estado de libertad que se deriva de la inviolabilidad del derecho a la libertad individual, consagrada en el Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 243 de la Ley Penal, y por ende en la violación del principio de libertad contenido en el artículo 137 de nuestra Ley Suprema y el Principio Rector del Debido Proceso, contenido en el artículo 49 ibidem… “… Al no haber atendido el Tribunal Tercero de Control, a lo establecido en las precitadas normar obviamente que al decretar la medida de privación de libertad de mi defendido, innegablemente que dicho Tribunal falto a los criterios de razonabilidad que le imponía el presente caso… “… En este mismo orden de ideas, cabe señalar que el Artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: “ El control judicial. A los jueces de estas fases les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en éste Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República… “… Es innegable que tales disposiciones, regulan todo lo concerniente a la Afirmación y Estado de Libertad y la interpretación restrictiva de toda disposición que restrinja la libertad, por lo cual no entiende este defensa como fue que privaron otras razones que son inaplicables en el presente caso, para que el Tribunal de Control no le diera cumplimiento a las garantías procesales contenidas en la citada normas… “… En síntesis, la Ciudadana juez de control no en tendió su emancipación ante la aplicación de éstas garantías procesales al caso de autos, razones que hacen de éste decisión un agravio para la parte que humildemente represente… DE LA SOLUCION PROPUESTA “… Visto los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento, dadas las circunstancias en las que dictada, solicito respetuosamente de los Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, que REVOQUEN la decisión de fecha 26-08-2011 dictada por el Juez de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 3, mediante la cual dicto la medida privativa judicial de libertad a mis representados y procedan en su lugar a decretar la nulidad absoluta DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO Y DE TODOS LOS ACTOS POSTERIORES AL MISMO, ordenando en consecuencia la libertad plena de mis representados, por encontrase inmotivadas la decisión apelada, y en consecuencia declaren la nulidad absoluta del presente procedimiento pro ser violatorio del artículo 49 constitucional, que consagran derechos fundamentales como el debido proceso y el derecho a la defensa y por no estar llenos los extremos exigido por el legislador patrio en el artículo 250 del código orgánico procesal penal decretando en consecuencia su inmediata libertad en relación con los artículos 190 y 191 de la Ley Procesal Penal… CAPITULO IV DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS “… A los fines de dar por demostrado las denuncias esgrimidas por esta defensa en el presente escrito de apelación, se ofrecen los siguientes medios de pruebas: 1. .- Copias Certificadas de todas y cada de las actuaciones que conforman el asunto signado bajo el Nº OP01-P-2011-005530. para que una vez certificadas las mismas sean anexadas al cuaderno de la presente incidencia. “… La necesidad, utilidad y pertinencia de los medios de pruebas aquí ofrecidos radica en el hecho cierto de que las mismas guardan una estrecha relación con los hechos investigados, al extremo de que en estas se encuentran contenidas muchas de las afirmaciones de esta defensa en el presente escrito de apelación, por otra partes las presentes pruebas permitirán a esta defensa demostrar de una manera clara y precisa, todas y cada uno de los argumentos y defensa aquí esgrimidos… CAPITULO V DEL PETITORIO “… Por último, considero que, para la mejor aplicación de la Justicia Penal e idóneo interpretación y aplicación del derecho, los honorables Magistrados en su delicada labor de aplicar la justicia sabiamente, deben corregir los errores presentes en la decisión en cuestión, ya que si bien, esta defensa respeta la decisión del Tribunal de Control, no la comparte por no estar conforme con el derecho procesal vigente… “… En tal sentido, esta parte recurrente muy respetuosamente solicita que sea revocada la decisión del Tribunal de Control tres que decreto la medida privativa de libertad a mis defendidos en fecha 26-08-2011, y como consecuencia de ello decrete la nulidad absoluta plena de los mismos, por ser inmotivada y violatoria del derecho de defensa, tutela judicial efectiva y del debido proceso, decretando como consecuencia de ello la nulidad de la audiencia de presentación…” CONTESTACIÓN DEL RECURSO La ciudadana Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 Circunscripción Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha dos (02) de agosto del año dos mil once (2011), emplaza a la Abogada MARBENYS GUILARTE, Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. Observándose que la Representación Fiscal, no dio contestación al recurso interpuesto tal como se evidencia en el folio veintisiete (27) del presente Asunto. DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL (AUTO) RECURRIDA El fallo apelado, es el dictado en fecha veintiséis (26) de agosto de 2011 Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, del contenido siguiente: “…El día de hoy, veintiséis (26) de agosto del año dos mil once (2011), siendo las 12:20 horas de la mañana se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, integrado por el Juez DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO y la Secretaria de sala ABG. YELITZA VELASQUEZ VASQUEZ, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación del ciudadano: MICHAEL SIUR VASQUEZ RIVAS, quien es de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, nacido en fecha 09.11.89, de 29 años de edad, de estado civil Soltero, INDOCUMENTADO, residenciado en calle Virgen de Los Angeles, sector Los Millanes, .Municipio Gaspar Marcano de este estado; EFRAIN JOSE HERNANDEZ, quien es de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, nacido en fecha 01.07.74, de 36 años de edad, de estado civil Soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-9.426.779, residenciado callejón la Perla, de la calle La Marina de JuanGriego, .Municipio Marcano de este estado; ALEJANDRO CUPERTINO VILLALBA, quien es de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, nacido en fecha 02.10.65, de 27 años de edad, de estado civil Soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-INDOCUMENTADO, residenciado calle La Posa, sector El Tamarindo de la sabaneta, .Municipio Marcano de este estado, JOSE LUIS GOMEZ NARVAEZ, quien es de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, nacido en fecha 09.12.87, de 27 años de edad, de estado civil Soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-22.653.023, residenciado calle San Nicolás, casa 11-31, Porlamar. Municipio Mariño de este estado, JOSE GREGORIO VALERIO MATA, quien es de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, nacido en fecha 08.09.70, de 36 años de edad, de estado civil Soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-15.203.193 residenciado calle EL Lago, sector La Salina de Juangriego, Municipio Marcano de este estado, asistido por el Abg. ROMULO RIVERO, en su carácter de Defensor Privado Penal. LA JUEZ DECLARÓ ABIERTO EL ACTO Y SEGUIDAMENTE SE PROCEDIÓ A VERIFICAR LA PRESENCIA DE LAS PARTES, encontrándose presentes: los imputados ya identificados, la defensa privada Dr. ROMULO RIVERO y la Dra. LORENA LISTA; Fiscal Cuarto del Ministerio Público, quien presentó en este acto, de conformidad con el artículo 373 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos antes identificados, quienes fueron detenidos por las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en las actas y encuadra la conducta de los ciudadanos imputados en el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, considerando esta Representación Fiscal, que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que solicitó la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Solicito igualmente el procedimiento por la vía ORDINARIA y finalmente solicito autorización para la destrucción de la droga incautada tal como lo establecen el procedimiento contenido en los artículos 193 y de la Ley Orgánica de Droga. Seguidamente la ciudadana Juez impone a los imputados del artículo 49 ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así como su derecho de ser asistido por un Abogado Defensor, tal como lo está en este acto, además se le informó el objeto de la presente audiencia, así como de las medidas alternativas a la prosecución del proceso. Seguidamente se le cede la palabra al imputado EFRAIN JOSE HERNANDEZ, quien expuso: “No deseo declarar”. Es todo Seguidamente se le cede la palabra al imputado ALEJANDRO CUPERTINO VILLALBA, quien expuso: “No deseo declarar”. Es todo. Seguidamente se le cede la palabra al imputado MICHAEL SIUR VASQUEZ RIVAS, quien expuso: “No deseo declarar” Es todo. Seguidamente se le cede la palabra al imputado JOSE LUIS GOMEZ NARVAEZ, quien expuso: ““No deseo declarar” Es todo. Seguidamente se le cede la palabra al imputado JOSE GREGORIO VALERIO MATA, quien expuso: “No deseo declarar”. Es todo. Se deja constancia que el imputado se acogió al precepto constitucional. Seguidamente se le cede la palabra la Defensa Privada, representada por el Dr. ROMULO RIVERO, quien expreso entre otras cosas que oída la precalificación dada por la representación fiscal, quien le imputa a mis defendidos el delito en el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, considera esta defensa que el testigo es inhábil, por cuanto el mismo tiene problemas mentales, por lo que considera la defensa que no se dan los extremos del articulo 250 de la norma adjetiva penal, es por lo que solicitó la libertad plena de mis defendidos Es todo. EN ESTE ESTADO, OIDAS LAS PARTES, ESTE TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que nos encontramos ante un hecho punible que merece pena corporal perseguible de oficio y que no se encuentra evidentemente prescrito como lo es para los ciudadanos MICHAEL SIUR VASQUEZ RIVAS, EFRAIN JOSE HERNANDEZ, JOSE LUIS GOMEZ NARVAEZ, ALEJANDRO CUPERTINO VILLALBA y JOSE GREGORIO VALERIO MATA, el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas SEGUNDO En cuanto al Ordinal 2º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Juzgador que se encuentra lleno el mismo, toda vez que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado MICHAEL SIUR VASQUEZ RIVAS, EFRAIN JOSE HERNANDEZ, JOSE LUIS GOMEZ NARVAEZ, ALEJANDRO CUPERTINO VILLALBA y JOSE GREGORIO VALERIO MATA son autores o partícipes del delito imputado por el Ministerio Público, como son los elementos de convicción que consigna la representación fiscal los cuales fueron analizados por la Juez y que cursan en el presente asunto. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad procesal para imponer al imputado de la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, en este sentido considera este Juzgador, que se encuentra acreditado el numeral 3 del articulo 250 ejusdem, como lo es la presunción razonable del peligro de fuga, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, por lo que lo procedente es una medida de privación judicial preventiva de libertad para así garantizar la comparecencia de los imputados a las demás fases del proceso, en consecuencia, se acuerda Decretar una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos MICHAEL SIUR VASQUEZ RIVAS, EFRAIN JOSE HERNANDEZ, ALEJANDRO CUPERTINO VILLALBA , JOSE LUIS GOMEZ NARVAEZ, JOSE GREGORIO VALERIO MATA la cual deberán cumplir en el internado judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose sin lugar la solicitud de la Defensa Privada y Publica. CUARTO: Se acuerda la destrucción de la droga incautada, tal como lo establece el procedimiento contenido en los artículos 193 de la Ley Orgánica de Drogas. QUINTO: Vista la solicitud por el Fiscal del Ministerio Público, este despacho judicial ordena de conformidad con el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la FLAGRANCIA y se ordena continuar la investigación por la Vía ORDINARIA, considerando este Tribunal que las actas traídas en este acto por el Ministerio Público están completas, no evidenciando que existan otro elemento que investigar. Se ordena la destrucción de la droga. Líbrese la correspondiente Boleta y remítase mediante Oficio. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Esta Corte de Apelaciones pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ROMULO ENRIQUE RIVERO ORTEGA, en representación de los ciudadanos MICHAEL SIUR VÁSQUEZ RIVAS, EFRAIN JOSÉ HERNÁNDEZ, ALEJANDRO CUPERTINO VILLALBA, JOSÉ LUÍS GÓMEZ NARVÁEZ, JOSÉ GREGORIO VALERIO MATA. Esta Sala, establece que es necesario puntualizar sobre la actuación de la parte recurrente, (Defensa Técnica), de la Fiscalía del Ministerio Público y de la decisión impugnada dictada por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta y de seguida pasa a hacer algunas acotaciones antes de resolver. El Recurso de Impugnación interpuesto por la Defensa, contiene fundamento referido a los supuestos de los numerales 4, 5 y 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. Con el presente recurso, la defensa técnica pretende que sea revocada la decisión proferida por el Juez de Control, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y consecuencialmente se acuerde a favor de sus defendidos la libertad plena, al denunciar en primer termino lo siguiente: “…Denuncio en este acto, que la decisión que por medio del presente recurso se impugna, se encuentra manifiestamente infundada, es decir, incurre en el vicio de falta de motivación, conforme a lo previsto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el juez A Quo para emitir una decisión sus fundamentos deban ser argumentaciones no simplemente enunciados abstractos y enunciaciones de elementos. Debe expresarse, tal elementos prueba la existencia del hecho punible, y tales hechos señalan la participación del imputado a los imputados; y a t les indican la posibilidad real de fuga, en la decisión impugnada no emite un pronunciamiento categórico o definitivo en cuento a las razones de hecho y de derecho que sirvieron al sentenciador, en Primer Lugar para dar por demostrado le hecho punible precalificado como el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 Primer Aparte de la Ley Orgánica de Droga, en segundo lugar, para llegar la conclusión o a su plena convicción que mis defendidos son los responsables o autores del delito indicado, que le fue atribuido por el Fiscal del Ministerio Público, con lo cual se evidentemente que el juez incurrió tal y como aquí se ha sostenido, en el vicio de falta de motivación de la decisión que por medio del presente escrito se impugna, con lo cual surge dudas sobre el alcance probatorio que la juez, le asigna a los elementos del proceso que ha acogido para dar por acreditado el hecho punible, así como los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes del hecho demostrado, pues que no aparecen expresados con la debida claridad, precisión y análisis, los fundamentos jurídicos de la decisión recurrida, tal como lo requiere la Ley… Nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión, así como también, otorgar Medidas Cautelares Sustitutivas conforme a la norma procesal contenida en el artículo 256 Eiusdem. La Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha dejado sentado en insistidos fallos que la Medida de Privación Preventiva de Libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el Juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los Jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso. Esta Corte de Apelaciones considera que resulta imposible saber cuales son los elementos que han causado el convencimiento del Juzgador de Control para tomar una determinada postura; es por ello, que resolución judicial como la apelada en este caso, por exigencia del legislador debe estar fundamentada. En este sentido, el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados (...)” ; de modo que el Operador de Justicia tiene que decir, por qué considera cubiertos los extremos legales, al momento de decretar una Medida de Privación Preventiva de la Libertad y cuáles son los elementos obrantes en las actuaciones que así lo acreditan. Por su parte en el orden irrefutable también se requiere ratificar el criterio doctrinal de esta Corte de Apelaciones, en torno a la interpretación del artículo 250 de la norma adjetiva penal, y las circunstancias que deben ser consideradas por el Juzgador, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad. El artículo 250 de la norma adjetiva Penal, señala que: “El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado siempre que se acredite la existencia de: 1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: a) El fumus boni iuris, que se traduce en la constatación de un hecho aparentemente punible y elementos de convicción procesal que hagan suponer que el imputado haya intervenido en él, como autor o partícipe. b) El periculum in mora, cuya existencia dependería de alguna de las siguientes circunstancias: 1. riesgo razonable de que el imputado evadirá el proceso; 2. temor fundado de destrucción u obstaculización de la actividad probatoria; 3.- peligro grave para la víctima, el denunciante o el testigo. c) Proporcionalidad, en el sentido de que tal medida procede sólo en los casos que, conforme a la calificación dada por el Juez, sería admisible la privación de libertad como sanción. Se observa que la Jueza de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, consideró que se encontraban llenos los extremos de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad Tenemos, entonces, que el proceso penal rige el principio de la legalidad procesal de la privación de la libertad que nos indica que sólo es constitucionalmente admisible cuando se sigue el procedimiento previamente establecido, de manera que la privación de libertad que no cumpla el principio de legalidad (reserva legal), el principio de orden judicial (reserva judicial) y el principio procesal del procedimiento (procedimiento preexistente) implica vulneración del derecho de libertad, lo cual significa un menoscabo de los derechos garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad contra el imputado; pues en estos casos, el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria. Así entonces, los Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos. En atención a los fundamentos de la investigación, la Jueza de la recurrida consideró suficientes los elementos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público para decretar la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad, por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Se ha determinado incansablemente, que esta etapa del proceso penal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes. Atendiendo lo expresado tanto por el Recurrente como por el juzgador, la Sala pudo constatar, que la Jueza A quo sí analizó, las razones de hecho y derecho que la llevaron a concluir que los extremos exigidos en el artículo 250 del citado Código Adjetivo Penal, estaban satisfechos, así como la apreciación de los elementos de convicción, que logran satisfacer los extremos a que se contrae el artículo 254 ibidem, si se toma en cuenta que dicha motivación se encuentra dentro de las reglas de excepción al principio de exhaustividad de las decisiones judiciales, según lo ha dictaminado la Sala de Casación Penal, por lo que no le asiste la razón a la parte Recurrente. En efecto, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en la citada disposición legal, habida cuenta que, tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal. Por otra parte, esta Alzada no puede dejar de establecer que la motivación de la decisión judicial, no solo constituye un instrumento de garantía de orden constitucional que permite el ejercicio del derecho a la defensa de las partes, sino también garantiza el principio de la tutela judicial efectiva al que tiene derecho el imputado como sujeto activo del delito, y que en suma le va a permitir el ejercicio legítimo de los derechos y garantías que le corresponde como parte del hecho criminoso. Una decisión inmotivada, sea que perjudique o favorezca a alguna de las partes, no solo allana el camino de la impunidad, sino que frustra el sentir de justicia que clama el ciudadano común; por ello corresponde a esta Sala en cumplimiento de su función revisora verificar la certeza o falsedad de la imputaciones formuladas por la parte recurrente, las cuales convergen hacia un mismo objetivo: la falta de motivación del fallo recurrido. Considera esta Alzada, y así lo da por demostrado que el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal, desarrolló una conducta acorde, no siendo su decisión desproporcionada, toda vez que el mismo fundamentó su dictamen en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una sucinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decretó la Medida de Privación de Libertad, cumpliendo con lo establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Libertad Plena de los imputados máxime cuando nos encontramos, en la etapa inicial del proceso y lo que se pretende impugnar es la decisión dictada durante la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados, en la que la Vindicta Pública, cuenta con un lapso relativamente corto, para presentar los elementos de convicción, bien sea para inculpar como para exculpar al encausado; por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación de la Jueza A quo, en tal sentido, considera que la decisión emanada de la referida audiencia se encuentra debidamente motivada, cumpliendo con las formalidades esenciales de un pronunciamiento. Con lo señalado en la parte final del parágrafo anterior, este Despacho Judicial, indica a la parte apelante en lo referente a la inmotivación de las decisiones proferidas por el Tribunal de Control en la fase inicial de la investigación, es decir, en la Audiencia de Individualización o de Presentación, apegado a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, al establecer: “…Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…” Omissis… (Subrayado y resaltado d la Corte) Igualmente, se hace mención de fragmento de reciente sentencia procedida de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 10-0192, de fecha treinta (30) de julio de dos mil diez (2010); entre otras: “…En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua… En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las partes, y en tal virtud debe ser declarado Sin Lugar los recursos interpuestos por los defensores de los imputados de autos respecto de este punto. Así se decide…”(Resaltado y cursivo de la Corte) Esta Alzada discurre, que de exigírsele una motivación amplia y exhaustiva al Juez de Control que conoce el asunto, en el estado inicial del proceso penal, más específicamente, en el acto de individualización para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, sería exigir que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento. Se colige entonces, que en el presente asunto penal, se cumplen con todos los presupuestos previstos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, para que sea posible el decreto de la Medida Privativa de Libertad apelada, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias y justificación material que llevaron a la Jueza de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, cumpliendo con lo establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los imputados. ASÍ SE DECIDE.- De igual manera, la Sala observa, que la defensa, quiere inmiscuir en la segunda denuncia y como solución, la solicitud de nulidad Absoluta del procedimiento y de todos los actos posteriores al mismo, al señalar lo siguiente: “…Con tal proceder al juez Aquo, violo el derecho a la defensa de mis patrocinados, debido que estableció un principio de unidad de los fundamentos de la imputación y los medios de pruebas en la decisión de la cual se recurre, sin establecer pro separados los medios de pruebas o elementos de convicción con los cuales pretende demostrar la participación de mis representados en el hecho atribuido, es decir, la coincidencia en la culpabilidad no quiere decir que esta sea colectiva o se comunique… Asimismo, señalo que la Juez Aquo, no tomo en consideración u omitió revisar que en el punto referente en los medios de prueba se limitó a englobar en un único punto los elementos demostrativos de la participación de los imputados de autos en los hechos atribuidos, no individualizado la responsabilidad penal de mis patrocinados, lo cual sin duda alguna, puede obstaculizar la circunstancias de determinar con exactitud cuáles son los elementos de convicción tomadas en consideración por la Juez de Instancia que hacen reprochable determinada conducta y en consecuencia procede atribuirle a cada uno de ellos su responsabilidad penal en los hechos investigados, de allí que es importante tener presente el Principio de individualización de la responsabilidad penal a los fines de mantenerlo incólume… Ahora bien, la atribución a una persona de la comisión de un hecho delictuoso determinado, es la razón de ser acusado penalmente aquel de quien existen fundados razones para suponer que ha cometido un delito, por tanto, la imputación, entendida en su sentido estático es decir, como mera atribución del hecho punible, es el contenido esencial de la acusación, y por lo tanto es el documento esencial del proceso penal acusatorio, del cual despende tanto el desarrollo del debate Oral y público y el contenido de la sentencia, en razón al principio fundamental de este sistema de enjuiciar, o sea, el de correspondencia del hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado, lo que vician la nulidad la imputación conforme a lo previsto en el artículo 190 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal……al mismo tiempo emergen los vicios que hacen inadmisibles y pro consiguientes desestimable la imputación en donde se le atribuyen a mis defendidos la comisión del delito indicado en el acto de la presentación, acusando a mis patrocinados por la comisión de un hecho cuya existencia no fue acreditada, y más aun con ausencia absoluta de los fundados elementos de convicción, referidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello que, La ciudadana Juez da por acreditado los hechos en su decisión con fundamento a las diligencias realizadas pro Funcionarios Adscritos a La Guardia Nacional Bolivariana, a pesar que en dicha actuaciones se deja expresa constancia de una persona imposibilitada físicamente y con problema mentales, con lo que se viola lo establecido en los artículos 280 y 281 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en los que se le impone como obligación la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, así mismo, que en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan. Por cuanto se incumplió con la obligación impuesta de hacer constar todos los hechos y circunstancias que sirven para exculpar a mis representados de los hechos atribuidos. Que durante la celebración de la audiencia de presentación solicitó la defensa, de conformidad con lo señalado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, “ … la nulidad del acto jurisdiccional que dio origen a la orden de aprehensión según la cual mis representados fueron privados de libertad… De lo anteriormente señalado, claramente se desprende, que no existe, la flagrancia decretada pro el Juez de Control, pues si bien es cierto, que señala la existencia del acta policial donde se señala las circunstancias de modo tiempo y lugar donde es localizada una sustancia que luego de ser sometida a la experticia química botánica resulto ser sustancia prohibida, no es menos cierto, que en la referida acta policial suscrita pro los funcionarios actuantes adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana de fecha 24 de AGOSTO del 2011, no dejan constancia en el acta policial de los motivos que determinaron realizar la revisión de mis representados, ni de las circunstancias por las cuales no utilizaron testigos para que presenciaran el procedimiento como la detención de mis representados conculcándose así lo previsto en el Artículo 44 de nuestra carta Magna. Además, no se subsume el hecho de que a mis representados LE FUERAN PRACTICADAS UNA REVISIÖN CORPORAL SIN Y EN AUSENCIA DE TESTIGOS PRESENCIALES, Acarrea como consecuencia inmediata flagrancia en la comisión del mencionado delito. Por las razones anteriormente manifestadas, debe denunciarse la falta de una motivación lógica por parte del Juez de Control, en su señalamiento de que existe la flagrancia en la comisión del señalado delito por la se decretó la privativa de libertad a mis patrocinados. Denunció la falta de motivación en el señalamiento por parte la Juez, donde establece que concurren los extremos de los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 1, 2 y 3, 251 ejusdem. Al respecto debemos señalar, el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, señala: “fundados elementos de convicción de un hecho punible” Se aprecia en la decisión recurrida, al falta de los elementos de convicción que pudieran determinar que mis representados han sido autores o participes en al comisión del delito que le es atribuido, Pues si bien es cierto, que la Juez Aquo, señala en la decisión que se recurre, que existen fundados elementos de convicción que los imputados han sido participe en la comisión del precitado delito, tal como se evidencia del acta policial de investigación que cursa en la presente causa penal, no es menos cierto que en ninguna parte de esa acta policial o en las investigaciones realizadas, se hace referencia alguna que terceras personas aparte de los funcionarios policiales hallan visto la actuación policial, o que hayan presenciados la requisa corporal a la que supuestamente fueron sometidos, o que visualizaron y presenciaron el momento cuando fueron supuestamente localizado tales envoltorio de regular tamaño especificado en la actuación policial. El único hecho por el cual se relaciona a mis representados, según lo expuesto en la decisión apelada, con el delito investigado, tiene como motivo lo sostenido por los funcionarios actuante en el acta policial suscrita, lo que motivo se lograra aprehenderlos… Ahora bien se puede decir que se obtuvo como resultado una decisión en contra de mi representado solamente con lo sostenido por los funcionarios actuantes en el acta policial… “…Se denota entonces que, en el presente caso la condena del acusado de autos no es consecuencia de la práctica de una actividad probatoria congruente tanto con los hechos objeto de la acusación y posterior condena, como respecto a la participación y responsabilidad del acusado de autos en su comisión toda vez que el referido Tribunal de Juicio se limitó a condenar al acusado de autos con el sólo dicho de los funcionarios policiales, no obstante ello resultar insuficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado de autos. Así, nuestro texto adjetivo penal establece respecto a la valoración de la prueba, el sistema de la libre convicción razonada que exige como presupuesto fundamental la existencia de la prueba, de manera que el juez sólo puede formar su convicción con las pruebas aportadas al proceso y practicadas en el Juicio oral, y es precisamente, en la prueba sobre la que descansa toda la experiencia jurídica dirigida a ratificar o desvirtuar la inocencia del justiciable… “… Que lo decidido por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta”…. No se ajusta al criterio pacifico (sic) y reiterado de nuestro máximo Tribunal, señalados anteriormente, las cuales invoco, como fundamento de la violación de los Principios de Legalidad y Seguridad Jurídica, que a la postre causaron la lesión de derechos constitucionales, en el entendido que el primero, fue vulnerado al desatender la accionada la Jurisprudencia referida enarbolada por esta representación como fuente de derecho y el ultima reseñado seguridad jurídica por no existir respeto a la uniformidad de criterios, esbozados en las mismas decisiones… “… Que resulta concluyente afirmar, que la accionada incurrió en un error grave de derecho, al resolver bajo criterio desacertado y peregrinos, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de mis defendidos, obviando por completo la posición y criterio uniforme de la jurisdicción, respecto al punto procesal planteado por la defensa, referido al derecho de los justiciables… Que el accionar de la Titular del Tribunal de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, devino en una situación pluriofensiva de los derechos constitucionales de mis defendidos, al surgir como un obstáculo a los derechos a la Tutela Judicial Efectiva, derecho a la libertad personal y Garantía del Debido Proceso Integrada por el Derecho a la defensa y a ser oído oportunamente...“… Que la accionante invirtió pro medio de un muy particular raciocinio, la escala de valores, al establecer palabras más, palabras menos, que en el proceso penal, se puede afectar e incluso anular, la protección Constitucional del debido proceso, dependiendo del delito que se le endose al procesado, obviando absolutamente el Principio de Inocencia… “… Que el mantenimiento de una medida cautelar que involucra la restricción absoluta de la libertad individual del procesado de marras, que contraviene evidentemente los principios rectores del proceso penal venezolano, específicamente, los Principios de Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad y Respeto a la Dignidad Humana, toda vez que la accionada, en la oportunidad de la audiencia de presentación, se le informó sobre la inexistencia de algunos elementos tales como que no existen testigos presénciales del procedimiento así como la existencia de una persona no identificada con problemas físicos y mentales, que la inhabilita como testigo mencionados, en el pedimento fiscal de solicitud de Medida de Privación Preventiva de Libertad… “… En virtud del anterior fundamento, solicita el abogado accionante que se acuerde su petición consistente en restablecimiento inmediato de los derechos vulnerados, que solo pueden ser restituidos, a través de la declaración de nulidad de todos los actos procesales, incluyendo el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad… “… Así pues, en el procedimiento especial de flagrancia y como lo establece el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el aprehendido en flagrancia debe ser presentando por el Ministerio Público ante el juez de control, a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión y dependiendo de lo que se evidencia de dicha aprehensión, el fiscal solicitará al juez la aplicación del procedimiento breve o del procedimiento ordinario… “… El delito flagrante tiene como prueba el hecho de la comisión, por lo que obviamente se prescinde de la fase preparatoria o de investigación, prevista en el procedimiento ordinario… “… Así tenemos que, en el caso de un proceso que se inicio en virtud de la detención en flagrancia de la persona, la imputación fiscal cumplida en el acto de la audiencia oral establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la calificación de flagrancia comporta el procedimiento abreviado, en el cual se obvia la fase de investigación. ( vid sentencia N! 1901/08, caso: Teofil Martinovic)… “… Por éstas razones, existiendo violación al deber que tienen los jueces de motivar sus decisiones tal como lo establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito que la denuncia interpuesta sea admitida, en consecuencia se anule la decisión impugnada y se ordene la libertad de mis defendidos… “… Visto y analizados como han sido por esta defensa, las circunstancias que tomo inconsideración el Juez de Control, para decretar la Medida privativa de libertad de los imputados MICHEL SIUR VASQUEZ RIVAS, EFRAIN JOSE HERNANDEZ, ALEJANDRO CUPERTINO VILLALBA, JOSE LUIS GOMEZ NARVAEZ Y JOSE GREGORIO VALERIO MATA, puesto que a juicio del aludido Tribunal de Control, “emanaban suficientes elementos de convicción para estimar que mis defendidos son los autores o participes del hecho punible que le atribuye la representación Fiscal. Haciendo un análisis de la decisión del Juez A quo, considera ésta defensa que tal decisión no se encuentra ajustada a derechos, es una decisión arbitraria, violatoria del debido proceso y de la libertad individual de mi representado, y con la que ciudadano Juez de Control, ha subvertido el orden procesal para el establecimiento de la misma, todo lo cual denuncio en éste acto. Haga tales afirmaciones fundamentados sobre la base de los siguientes argumentos: en el artículo 61 Código Penal se prevé: NADEI PUEDE SER CASTIGADO COMO REO DE DELITO NO HABIENDO TENIDO LA INTENCION DE REALIZAR EL HECHO QUE LO CONSTITUYE; EXCEPTO CUANDO LA LEY SE LO ATRIBUYE COMO CONSECUENCIA DE SU ACCIÖN U OMISION…. “… En el presente caso, podemos palpar con bastante claridad que no se ha dado el primer supuesto establecido en el artículo 250 del código orgánico procesal penal supuesto citado por esta defensa, para que se haga procedente la medida privativa de libertad por lo que la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 3, ha devenido en ilegal por no estar ajustada a derecho, por ser violatoria de las normas adjetivas antes mencionadas, lo cual conlleva a la violación del Principio del Estado de libertad que se deriva de la inviolabilidad del derecho a la libertad individual, consagrada en el Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 243 de la Ley Penal, y por ende en la violación del principio de libertad contenido en el artículo 137 de nuestra Ley Suprema y el Principio Rector del Debido Proceso, contenido en el artículo 49 ibidem…“… Al no haber atendido el Tribunal Tercero de Control, a lo establecido en las precitadas normar obviamente que al decretar la medida de privación de libertad de mi defendido, innegablemente que dicho Tribunal falto a los criterios de razonabilidad que le imponía el presente caso…“… En este mismo orden de ideas, cabe señalar que el Artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: “ El control judicial. A los jueces de estas fases les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en éste Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República… DE LA SOLUCION PROPUESTA “… Visto los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento, dadas las circunstancias en las que dictada, solicito respetuosamente de los Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, que REVOQUEN la decisión de fecha 26-08-2011 dictada por el Juez de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 3, mediante la cual dicto la medida privativa judicial de libertad a mis representados y procedan en su lugar a decretar la nulidad absoluta DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO Y DE TODOS LOS ACTOS POSTERIORES AL MISMO, ordenando en consecuencia la libertad plena de mis representados, por encontrase inmotivadas la decisión apelada, y en consecuencia declaren la nulidad absoluta del presente procedimiento pro ser violatorio del artículo 49 constitucional, que consagran derechos fundamentales como el debido proceso y el derecho a la defensa y por no estar llenos los extremos exigido por el legislador patrio en el artículo 250 del código orgánico procesal penal decretando en consecuencia su inmediata libertad en relación con los artículos 190 y 191 de la Ley Procesal Penal… Esta Corte Superior, constata que el defensor recurrente, denuncia una nulidad absoluta –autónoma- con fundamento en lo establecido en los numerales 5 y 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, es conveniente realizar la siguiente aclaratoria, la nulidad no es un recurso, no es una apelación, ni por su naturaleza, ni de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal, aunque los efectos puedan ser los mismos, por lo que puede plantearse en todo tiempo y en todo estado del proceso, porque no esta afecto a la preclusión, es por ello, que la nulidad y la apelación son figuras jurídicas diferentes, es decir, la nulidad pretende la corrección de un acto viciado por incumplimiento de ciertos requisitos que afecta gravemente la relación jurídico procesal, la apelación es una forma de impugnación que expresa una insatisfacción por un tema resuelto y que busca la revisión por otro tribunal en grado de conocimiento (LINO ENRIQUE PALACIO, “Los recursos en el proceso penal”, Pág. 11 Abeledo-Perrot Buenos Aires, 1998). Por otra parte, recibe legalmente un tratamiento diferente cada institución, como por ejemplo la preclusividad, que es propia de los recursos, ausentes en las nulidades. La nulidad, sobre todo si se trata de una nulidad absoluta, no esta sometida a plazos y puede ser invocada en cualquier momento (CARMELO BORREGO “Nuevo Proceso Penal”. Actos y Nulidades Procesales, Pág. 212, Livrosca Y Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1999). De la nulidad de los actos procesales. En este sentido es importante tomar en consideración lo distinguido por el DR. CARMELO BORREGO, en su libro Nuevo Proceso Penal Actos y Nulidades Procesales; señala entre otras cosas. “…Desde una óptica constitucional y a propósito del tema del debido proceso, es esencial que el análisis de la nulidad parta de la importancia que la carta fundamental le da. Al respecto, La Constitución de la República de Venezuela aun cuando nada dice en relación al debido proceso en forma expresa, sin embargo, las normas que postulan a los derechos individuales, sí establecen un conjunto de roles que preservan la libertad de las personas, la prohibición de detención sin el cumplimiento de los requisitos legales... la protección a la integridad física, la prontitud en la solución de la controversia, …la defensa en todo estado y grado del proceso, el juez natural, garantía del juzgamiento. Omissis… El mismo autor, citando a Hernando Devis Echandia, señala en su texto sobre Teoría General del Proceso: …, que hay dos niveles de errores de los actos; el primero se ubica en el aspecto sustancial o de fondo, vale indicar la legalidad y la justicia del acto, en que pueden incurrir las partes y el juez; este tipo de error afecta la eficacia de la actuación; mientras que el segundo error, en un vicio de forma que eventualmente puede afectar la validez…” Omissis… La nulidad específicamente se refiere a los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio. La Nulidad se rige por principios, entre estos se puede mencionar el Principio de Trascendencia Aflictiva, el Dr. Carmelo Borrego, doctrinario señalado en relación a éste principio en la obra citada señala: “…Este principio resulta de la máxima de que no hay cabida a la nulidad sin la constatación del perjuicio…La violación formal debe trascender a la violación de los derechos de las partes (o de una parte)…No se debe olvidar que los actos procesales tienen un cometido en el todo integral del proceso. Es decir, el acto se ha previsto con una finalidad para el proceso en el marco de las garantías de las partes. En el acto procesal debe determinarse si la forma es sustancial constitutiva de éste, o si solo representa la corporeidad objetiva del acto, básicamente como su aspecto externo, sin que represente la esencia. En este sentido cuando se omite o distorsiona una forma de un acto procesal, deberá averiguarse si la forma omitida es esencial (resguarda derechos fundamentales); también, deberá mirarse si la omisión o la irregularidad han impedido al acto alcanzar su fin, porque entre la forma y el fin del acto existe una relación de correspondencia, toda vez que la forma es un instrumento de manifestación de un contenido para la obtención del fin, de manera, que si logró el fin previsto no hay afectación de derechos procesales de las partes…” Omissis… Se observa que el principio de la finalidad, también denominado de la instrumentalidad de las formas o de la finalidad incumplida contiene la idea que no basta la sanción legal, sino que es necesario que el acto no haya cumplido el fin al cual iba dirigido. De modo, que no deriva la nulidad del acto procesal, no obstante la anomalía que pueda presentar, si se ha logrado la finalidad a que estaba destinado. La nulidad procesal, precisamente, tiene lugar cuando el acto refutado vulnera gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está destinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto. El Jurista HUGO ALSINA, considera que la misión de la nulidad, en efecto, no es propiamente asegurar la observancia de las formas procesales, sino el cumplimiento de los fines a ellas confiados por la ley. Las formas son el medio o instrumento de que el legislador se vale para hacer efectiva la garantía constitucional de la defensa en juicio, lo cual constituye el fundamento de los llamados derecho procesales de las partes. Agregaba el autor Alsina, que en cualquier supuesto en que esa garantía aparezca violada, aunque no haya texto expreso en la ley, la declaración de nulidad se impone; en cambio, no obstante la existencia de un texto expreso, la nulidad es improcedente si a pesar del defecto que el acto contiene el fin propuesto ha sido alcanzado. El problema radica que debe entenderse por finalidad, no puede interpretarse la finalidad desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntado a la función del acto. La finalidad está referida, pues, a las garantías contenidas en el debido proceso. Igualmente el Dr. ORLANDO MONAGAS RODRIGUEZ, en el libro Ciencias Penales Temas Actuales, Homenaje al R.P. Fernando Pérez LLantada, Universidad Católica Andrés Bello, 2003, señala: “…El acto procesal es una manifestación de voluntad que se produce en la realidad y consta de dos elementos a saber: forma y contenido…Omissis… Como sostiene Francesco Carnelutti en cita de Luís Alberto Maurino, la forma es el corpus del acto, la descripción anticipada que la ley hace de él, no trazando el retrato, sino su modelo, ya que ella no describe un acto cumplido sino a cumplirse. Considera Maurino, que sin esa sustancia plástica que recubre exteriormente los actos, sería difícil calificarlos, ya que incluso se hundirían, como dice Couture, en el tiempo, en la multitud de acontecimientos intrascendentes… Por su parte, la legislación procesal acoge este principio en el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 206 en su único aparte, al disponer que “En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”. En el Código Orgánico Procesal Penal de igual manera se asume el principio tal como está pautado en el numeral 3 del artículo 194, aun cuando lo trata como una forma de convalidación. El Acto procesal está concebido para cumplir un fin, en consecuencia debe reunir determinados requisitos. Para Fernando De La Rúa, procesalista Uruguayo, dice: “El acto procesal es una declaración de voluntad con incidencia directa en el proceso, que consta de un elemento subjetivo (contenido) y de un elemento objetivo (formal). Teniendo en cuenta los sujetos de quienes emanan, los actos procesales pueden distinguirse en: a) Actos procesales del juez (sentencia, autos, resoluciones). b) Actos procesales de las partes (interrogatorio del imputado, declaración de la víctima, interposición de la querella, etc.). c) Actos de los terceros (testimonios, pericias, etc.). Teniendo en cuenta su fin: a) Actos que tienen por fin instituir el proceso (denuncia, querella, acusación fiscal). b) Actos que tienen por fin instruir el proceso (solicitud de informaciones, testimonios, pericias, inspecciones, etc.). c) Actos que tienen por fin definir el proceso (sentencias, autos). d) Actos que tiene por fin ejecutar la sentencia y con los cuales ésta realiza su actuación práctica, aplicando el Derecho penal al caso concreto…” Omissis... En este sentido establecen los artículos 191, 195 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: Artículo 191: Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. Artículo 195: “Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones…” De manera que la nulidad se hace procedente cuando la finalidad del acto queda incumplida, apareciendo así el aspecto negativo del principio de finalidad del acto. De allí que se admita la validez del acto si no obstante la irregularidad que lo afecta ha cumplido su finalidad, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal. Así pues, la nulidad procesal tiene lugar cuando el acto impugnado afecta gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está predestinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto Igualmente la Nulidad la rige el principio de trascendencia. Igualmente en sentencia de fecha 11 de enero de 2002, La Sala de Casación Penal en relación a la nulidad de los actos procesales, estableció: “ …Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado… El proceso se presenta entonces como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual puede intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales… Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de esta Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso…” Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en sent. N° 1228, con ponencia de Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 16-06-05, ha establecido lo siguiente: “…La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad. La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso. En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad. En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado añadido). De lo antes transcrito se evidencia que si bien la Sala estableció que las nulidades no están concebidas como un medio recursivo como lo es la apelación, si constituyen un medio de impugnación para aquellas actuaciones procesales acaecidas con infracción de derechos y garantías constitucionales.…” Omissis… En este sentido, se observa, que la defensora recurrente, solicita se declare la nulidad de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, de la sentencia dictada por el Tribunal A quo, que decretó la medida privativa de libertad en contra de sus defendidos; por lo cual, lo que pretendió con tal motivo, es introducir ante esta Corte Superior, una nulidad absoluta en forma autónoma, situación que le está vedado a esta Corte de Apelaciones, con base en las siguientes razones: La nulidad es un medio de control de los actos procesales y pruebas, que infrinjan derechos fundamentales, conforme a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y en la actualidad procede el recurso si la solicitud es declarada con o sin lugar, con la diferencia que esta última, sólo tendrá efecto devolutivo, lo que significa que la apelación no impide que se continué con el juicio principal, conforme lo establece el artículo 196, parte infine. De esta manera, ha sido interpretado recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que con carácter vinculante, el Nro. 221 de fecha 4 de marzo de 2011, expediente Nro. 11-0098, “interpreta el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad en materia penal”, indicando: “…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal. En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal…” De lo anterior, se evidencia que la apelación y la nulidad son dos instituciones distintas. Por una parte, las decisiones, los fallos o sentencias se impugnan a través de la apelación y, por la otra, la nulidad es un medio de control de los actos procesales y de las pruebas que se realicen dentro del proceso penal en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución, las Leyes, Tratados, Convenios y acuerdos internacionales, suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. La solicitud incidental de nulidad de un acto procesal, no puede ser concebida como un mecanismo impugnativo autónomo de decisiones judiciales. En tal sentido, esta Alzada, esta consteste con la Sala Constitucional, que ha señalado que la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el Juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal dictado en contravención del ordenamiento jurídico-procesal penal, siendo que dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. Así, la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio Juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. Siendo entonces la nulidad y el recurso de apelación dos figuras jurídicas diferentes, mal puede la parte apelante de autos solicitar la nulidad abosoluta de los mencionados autos a través del recurso de apelación, es por lo que considera este Despacho Judicial, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, amparada en los numerales 5 y 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, sin menoscabar el derecho que tiene la misma, de solicitar la nulidad en todo tiempo y en todo estado del proceso, tal como se indico anteriormente. ASÍ SE DECIDE. Por otra parte, el Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión. Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posibles autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible imputado y atribuido por el Director de la Acción Penal, la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, para los ciudadanos MICHAEL SIUR VÁSQUEZ RIVAS, EFRAIN JOSÉ HERNÁNDEZ, ALEJANDRO CUPERTINO VILLALBA, JOSÉ LUIS GÓMEZ NARVÁEZ, JOSÉ GREGORIO VALERIO MATA. La jurisprudencia y la doctrina patria han sostenido de manera reiterada, que tales presupuestos deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Haciendo especial énfasis este Órgano Jurisdiccional de Alzada, señala que la característica principal de la privación judicial preventiva de la libertad está en su finalidad procesal, es decir, que en resguardo a las garantías constitucionales de las que goza todo ciudadano en un proceso penal como serían la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad sólo se puede privar de la libertad para asegurar el cumplimiento de los fines asignados al proceso penal los cuáles son: la averiguación de la verdad y la aplicación o realización del derecho penal sustantivo, así sólo dos situaciones justifican la aplicación de la medida privativa de libertad las cuáles serían, siguiendo a Alberto Bovino en su obra “Problemas del Derecho Penal Contemporáneo”: “… a) todo comportamiento del imputado que afecte indebida y negativamente el proceso de averiguación de la verdad, es decir que represente una obstaculización ilegitima de la investigación - por ejemplo amenazar testigos, destruir ilegalmente elementos de prueba, etcétera-, y b) toda circunstancia que ponga en peligro la eventual aplicación efectiva de la sanción punitiva prevista en el derecho penal sustantivo - por ejemplo, la posibilidad de una fuga-. Ambos supuestos no sólo son reconocidos por la doctrina, sino también recogidos en instrumentos internacionales, legislación interna, resoluciones judiciales y jurisprudencia de órganos internacionales” Todo esto siempre y cuando, se encuentre acreditada la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y fundados elementos de convicción para estimar su autoría o participación en la comisión del delito, tal como lo señala nuestro Código Adjetivo en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3. En este orden de ideas, se debe destacar que con respecto al principio de presunción de inocencia, y derecho a la libertad personal, este Tribunal Colegiado considera que si bien es cierto que tanto nuestra Carta Magna, como el Código Orgánico Procesal Penal, establecen como Principios y Garantías Constitucionales, los antes mencionados, no es menos cierto que tales derechos aun cuando son la regla, tienen su excepción, establecidas en el propio Dispositivo Constitucional como en la Normativa Legal; en consecuencia nuestra Carta Magna, en su Artículo 44, Numeral 1, establece lo siguiente: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1° Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. …”Omissis… “… Será juzgada en Libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso. …”…Omissis… Y en este orden de ideas, reza el Artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…”.Omissis… En correspondencia al derecho fundamental de presunción de inocencia, el mismo esta supeditado al propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad es demostrada. El artículo 49, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. De esta manera, el constituyente ha reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental. Sin embargo, este es un derecho iuris tántum, que implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario y rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el imputado en esa condición durante toda la tramitación del proceso, hasta que se dicte la sentencia definitiva. De igual forma, se ha dicho que ésta se mantiene vigente en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como consecuencia de la investigación llevada a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla. No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional. Por otro lado, no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares de coerción personal -como la medida privativa preventiva de libertad-, sin que ello signifique su afectación, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho investigado y, en algunos casos son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de racionabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presunción de inocencia se vincula también, con que dicho derecho incorpora una presunción relativa y no una presunción absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria. ASÍ SE DECIDE. Se considera que el Órgano Jurisdiccional, examinó y realizó un análisis de los elementos de convicción traídos por la vindicta pública, requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, obviamente tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, por cuanto de estimar el Fiscal del Ministerio Público, que debe ser presentada acusación, será en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados y de la responsabilidad del imputado, a través del proceso de valoración probatoria.- Razón por la cual esta Alzada, considera que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación de los imputados con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juico penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…” En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial. Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número. En este caso en particular, es de notar que le correspondía al Juez al momento de dictar la decisión judicial, concretamente constatar si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir valorar las exigencia del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de exigencias constitucionales y proporcionada y ponderar los derechos e intereses en conflictos. Con base a las anteriores consideraciones, este Despacho Superior Penal Colegiado estima procedente declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación intentado por la defensa, amparada en los numerales 4, 5 y 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse demostrado cumplido los requisitos establecidos en el artículo 250 y 251 del Texto Adjetivo Penal, para que proceda la Medida Judicial Privativa de Libertad, y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. Quedando así confirmada la decisión impugnada; sin menoscabar el derecho que tiene los mismos, de solicitar la nulidad en todo tiempo y en todo estado del proceso, como por la segunda denuncia. ASÍ SE DECIDE. DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado ROMULO ENRIQUE RIVERO ORTEGA, en su condición de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.832, a favor de los imputados MICHAEL SIUR VÁSQUEZ RIVAS, EFRAIN JOSÉ HERNÁNDEZ, ALEJANDRO CUPERTINO VILLALBA, JOSÉ LUIS GÓMEZ NARVAEZ, JOSÉ GREGORIO VALERIO MATA. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha veintiséis (26) de agosto del año dos mil once (2011), mediante la cual se le atribuyó la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, a los ciudadanos MICHAEL SIUR VÁSQUEZ RIVAS, EFRAIN JOSÉ HERNÁNDEZ, ALEJANDRO CUPERTINO VILLALBA, JOSÉ LUIS GÓMEZ NARVAEZ, JOSÉ GREGORIO VALERIO MATA y se les decretó una Medida Privativa de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.- TERCERO: ORDENA la restitución del presente asunto al Tribunal de origen. Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, trasládese a los imputados para imponerlo de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.- JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES EMILIA URBAEZ SILVA JUEZA PRESIDENTE RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ JUEZ INTEGRANTE YOLANDA CARDONA MARÍN JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) SECRETARIA AB. FREGMARY ADRÍAN PINO Asunto N° OP01-R-2011-000116