REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta La Asunción, 16 de Abril de 2012 201º y 153º ASUNTO PRINCIPAL : OP01-S-2011-001730 ASUNTO : OP01-R-2011-000161 PONENTE: RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ACUSADO: ARGENIS SABINO MALAVE GONZÁLEZ, quien es de nacionalidad venezolana, de 39 años de edad, natural de Carúpano, estado Sucre, titular de la cédula de identidad Nº 12.885.852, residenciado detrás de la Clínica del Espinal, casa S/n de color rosada, Barrio EL Progreso, Municipio Díaz del estado Nueva Esparta, de 12.08.1972,. PARTE RECURRENTE: ABG. JUAN PAULO MOLINA, Defensor Público Segundo con Competencia en Materia de Violencia Contra de la Mujer, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. REPRESENTACIÓN FISCAL: ABG. ADRIANA GÓMEZ, en su carácter de Fiscala Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. DELITO: ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1, de la Ley Orgánica Sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con el agravante del 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente. ANTECEDENTES Según Listado de Distribución, de fecha veintitrés (23) de noviembre de 2011, llevado a las actas por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, le correspondió el conocimiento de la presente, al Juez RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ, tal como consta al folio trece (13) de las presentes actuaciones. Se dictó auto de fecha veintiocho (28) de noviembre de 2011, en el cual se deja constancia de lo que a continuación se transcribe: “…Por recibido el día miércoles veintitrés (23) de noviembre del año dos mil once (2011) a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto recursivo Nº OP01-R-2011-000161, emanado del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante oficio Nº C1-1268-11-VCM, de fecha dieciocho (18) de noviembre del año dos mil once (2011), contentivo de Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el abogado Juan Paulo Molina Martínez, en su carácter de Defensor Público Segundo con Competencia en Materia de Violencia en contra de la Mujer, inscrito en el Instituto de Previsión social del abogado bajo el N° 61.457, fundado en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-S-2011-001730, seguido contra el ciudadano Argenis Sabino Malavé González, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 ordinal 1° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con el agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha diez (10) de octubre del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Dejándose expresa constancia que se recibió con la compulsa del asunto principal signado con el N° OP01-S-2011-001730. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente Richard José González…” En fecha primero (1°) de diciembre de 2012, este Juzgado Colegiado dicto auto mediante el cual señaló: Revisado como ha sido recurso de apelación identificado bajo la nomenclatura N° OP01-R-2011-000161 interpuesto por el abogado Juan Paulo Molina Martínez, en su carácter de Defensor Público Segundo con Competencia en Materia de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha diez (10) de noviembre de dos mil once (2011), en el asunto N° OP01-S-2011-001730 instruido al imputado ARGENIS SABINO MALAVÉ GONZÁLEZ; contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha diez (10) de octubre del año dos mil once (2011), y por cuanto considera útil y necesario quien ejerce la ponencia en la presente acción recursiva, conocer los días hábiles transcurridos desde el día trece (13) de octubre de dos mil once hasta el día cuatro (04) de noviembre de dos mil once (2011), por cuanto no se especifica en el computo realizado; es por lo que este Tribunal ordena su devolución al Tribunal A Quo a objeto que realice nuevo cómputo, y posterior envío utilizando la herramienta de devolución de origen para completar a objeto de mantener la ponencia. Se dictó auto de fecha dos (2) de febrero de 2012, en el cual se deja constancia de lo que a continuación se transcribe: “…Por recibido el día, trece (13) de Diciembre del año dos mil once (2011), a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2011-000161, constante de diecinueve (19) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de delitos de Violencia contra la Mujer de la circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha diez (10) de noviembre del año dos mil once (2011), por el Abogado JUAN PAULO MOLINA MARTINEZ, en su carácter de Defensor Público adscrito a la Unidad de Defensa Pública de este Circunscripción Judicial, fundado en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-S-2011-001730, seguido en contra el acusado ARGENIS SABINO MALAVE GONZALEZ, por la presunta comisión del delito ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previstos y sancionados en el artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, contra la Decisión Dictada por el Tribunal A Quo, en fecha diez (10) de Octubre del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle reingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado, asimismo dejar constancia que se recibe con compulsa del asunto OP01-S-2011-001730, conformado por una pieza. …” En fecha seis (6) de febrero de 2012, este Juzgado Colegiado dicto auto mediante el cual señaló: “…Revisado el presente asunto, se evidencia que el mismo fue distribuido en fecha veintitrés (23) de Noviembre de dos mil once (2011), con ponencia del Juez RICHARD JOSE GONZALEZ, y visto que en fecha 01 de Diciembre de 2011, se ordenó la devolución del presente asunto al tribunal A quo, a objeto de que se realice nuevo computo, y por cuanto se evidencia en el Sistema Juris 2000, que la Ponencia pertenece a la Juez EMILIA URBAEZ SILVA, siendo lo correcto al Juez RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ, en tal sentido a los fines de seguir con las actuaciones correspondientes en este asunto, se acuerda realizar por secretaria el cambio de ponencia correspondiente al Sistema Juris 2000…” En fecha siete (7) de febrero de 2012, este Juzgado Colegiado dicto auto mediante el cual se deja constancia de lo siguiente: “…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2011-000161, interpuesto por el Abogado JUAN PAULO MOLINA MARTÍNEZ, en su carácter de Defensor Público Segundo con Competencia en Materia de Violencia Contra la Mujer, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha diez (10) de octubre del año dos mil once (2011), en la Causa Principal N° OP01-S-2011-001730, seguida al imputado ARGENIS SABINO MALAVE GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto…” En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2011-000161, antes de decidir, hace las siguientes observaciones: FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE Observa esta Alzada que el representante de la Defensa Pública en el escrito de interposición del Recurso de Apelación, fundamenta su denuncia en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha diez (10) de octubre de dos mil once (2011), mediante la cual, decretó la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad, en contra de ARGENIS SABINO MALAVE GONZALEZ, en los siguientes términos: “…Con fundamento en el numeral 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión recurrida no se encuentra ajustada a derecho por no acreditarse el tipo penal de Acto Carnal con Victima Especialmente Vulnerable tipificado en el artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia con el agravante del artículo 217 ejusdem de la Ley Orgánica de Protección del Niño Niña y Adolescente; es decir, no es una conducta típica. De esta manera la sentencia afecta el derecho al debido proceso establecido en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución y el derecho a la Tutela Judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 ejusdem …Omissis… …Al respecto, es necesario analizar el numeral 1 del artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que expresa: Artículo 44.- Incurre en el delito previsto en el artículo anterior y será sancionado con pena de quince a veinte años de prisión, quien ejecute el acto carnal, aun sin violencias o amenazas, en los siguientes supuestos: 1. En perjuicio de mujer vulnerable, en razón de su edad o en todo caso con edad inferior a trece años. (Resaltado de quien suscribe)… …Omissis… …Referente al acto sexual realizado mediante el coito, se es oportuno señalar lo expresado en la sentencia de fecha 18-12-2003, exp. 030023, sent. N° 845, con ponencia del Dr. Rafael Pérez Perdomo, que indicó: Del criterio jurisprudencial queda claro pues, que en aquellos delitos sexuales que impliquen penetración genital u anal, bien sea de forma manual, con algún objeto o con copula, la prueba idónea es el informe médico forense en tiempo oportuno. De no existir tal informe médico o existir pero no practicado en tiempo oportuno, no se puede demostrar cualquier delito que implique acto carnal… En el proceso penal seguido en contra del imputado de autos, se desprende, de acuerdo a los elementos que incriminan al justiciable, dos grandes premisas, Primero: que el acto carnal que se le atribuye es el que se realiza mediante el coito o cópula sexual y Segundo: que la victima (adolescente), se negó y no pudo ser examinada por el médico forense para que le practicara experticia ano-genital a los fines de determinar acto carnal. En base de lo anterior el delito de acto carnal con victima especialmente vulnerable tipificado en el artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no se puede demostrar por falta de prueba esencial que es el examen médico forense… Siguiendo al hilo lo expuesto, no existe perfecta adecuación entre el acto atribuido al justiciable y el tipo penal previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1 de la la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, al no acreditarse acto carnal que es una de las bases para que se configure dicho delito. Por consiguiente, la sentencia aquí objetada, se encuentra reñida con el ordenamiento legal, causando un gravamen irreparable al vulnerar el numeral 6 del artículo 49 Constitucional, que prevé el principio nulla poena sine lege, y cercenar el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 ibidem, por falta de una de los elementos del delito conocido como tipicidad. Como solución se requiere que se anule la medida privativa de libertad en contra del imputado y en su lugar se otorgue la libertad ambulatoria, por ausencia de tipicidad. …Omissis… …En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra del fallo recurrido y en consecuencia se anule la medida judicial privativa de libertad en contra del justiciable, por no estar conforme a derecho y en su lugar se decrete la libertad plena por no ser un hecho típico la conducta acreditada al mismo…” Omissis… DE LA CONTESTACIÓN DE RECURSO La ciudadana Jueza del Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha once (11) de noviembre del año dos mil once (2011), emplazó a la abogada Adriana Gómez, en su carácter de Fiscala Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al referido recurso, tal como consta en el cómputo practicado por secretaria, inserto al folio diez (10) de los autos. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha diez (10) de octubre de dos mil once (2011), el Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, concluyó el debate, dictó decisión y entre otras cosas expuso: “...Oídas como han sido las exposiciones de las partes, este Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes términos: Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera este Juzgador que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como los delitos ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMEMTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo en el artículo 44 ordinal 1, de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia con el agravante del 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente y tomando en consideración que existen indicios de la existencia de un hecho punible en contra de la victima, tomando en cuanto que la victima no se dejo hacer el examen ginecológico y que pudo haber sido el ciudadano Argenis Malave. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado ARGENIS SABINO MALAVE GONZALEZ, ya identificado, es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos son: Acta Policial de fecha 09.10.2011, realizada por Funcionarios adscritos a la Comisaría del Espinal, Acta de Denuncia de fecha 09.10.2011 realizada por Funcionarios adscritos a la Comisaría del Espinal, Acta de Entrevista al ciudadano DERVIS JOSE DIAZ, de fecha 11.10.2011, Examen Psicológico Nº 9700-159-1063, de fecha 10.10.2011, a la adolescente MICHEL ADRIANA MALAVER FARIAS, realizada por la Psicóloga Forense Lisette Marcano. Tercero: esta Juzgadora solicita a la Representación Fiscal se adecue a la realización del examen vagino rectal a la victima. Cuarta: Vista la solicitud Fiscal del Ministerio Público, en virtud del delito atribuido se acuerda otorgar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual cumplirá en la sede de la Comisaría del Espinal. Quinto: se ordena la Evaluación Integral ante el Equipo Interdisciplinario de la victima, así como la Evaluación del ciudadano ARGENIS SABINO MALAVE GONZALEZ. Sexto: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinaria..…” Omissis… RESOLUCIÓN DEL RECURSO Este Despacho Judicial Colegiado observa del análisis de la decisión reclamada, que la Jueza del Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, se pronunció con los elementos de convicción que proporcionó la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, para decretar la Medida Judicial Privativa de Libertad, en contra del indagado de autos. Del análisis de la decisión recurrida, se evidencia que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, se dictó conforme a la apreciación de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público a la Jueza de la recurrida, teniendo en cuenta que los derechos fundamentales de la libertad, no son ilimitados, pues todo derecho tiene su limite y este es determinado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomando además en cuenta que el encontrar la verdad es el único fundamento de las restricciones a la libertad durante esa fase a los fines de garantizarle el debido proceso y que se haga efectivo el mismo. Que quiere decir esto, que dentro de nuestro proceso penal debe considerarse que, la restricción a la libertad, tiene exclusivamente fines procesales, ya que lo que se debe perseguir efectivamente es preservar el proceso, no siendo este un medio de prisión ó de sanción anticipada, tal como lo ha señalado la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal cuando expresó en Sentencia Nro. 714 del expediente A08-129 de fecha dieciséis (16) de diciembre del año dos mil ocho (2008), lo siguiente: “(…) las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tiene el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal).”…Omissis… Así mismo nuestro Máximo Tribunal en Sentencia Nro. 744 de Sala de Casación Penal, expediente Nro. A07-0414 de fecha 18-12-2007, claramente ha determinado: “(…) la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.”, refiere además la Sala de Casación Penal en Sentencia N° 099 de fecha once (11) de febrero del año dos mil (2000), con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en relación a la Privación de Libertad como excepción lo siguiente:“(…) en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares (…) sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso(…)”.…Omissis… En el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, apreciamos taxativamente lo siguiente: “3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.”…Omissis… En el presente caso, tomando en consideración la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado, así como el delito atribuido “ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE”, previsto y sancionado en el artículo en el artículo 44 numeral 1, de la Ley Orgánica Sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia con el agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debemos tener presente, que tal como lo establece el artículo 1° de dicha ley, tiene por objeto garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes, que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral que el estado, la sociedad y la familia deben brindarles desde el momento de su concepción. Dicha ley se encuentra sustentada sobre la base de una serie de principios dentro del marco de los Derechos Humanos, fundamentándose en la Doctrina de la Protección Integral, que a su vez se encuentra apoyada en cuatro principios, como son la igualdad o no discriminación, pilar fundamental sobre el cual se edifica la filosofía de los Derechos Humanos; el interés superior del niño, consagrado en el artículo 3° de la Convención Sobre los Derechos del Niño; la efectividad y prioridad absoluta, previsto en el artículo 4° de dicha convención, y el principio de solidaridad, previsto en el artículo 5° de la citada convención. Partiendo entonces sobre la base de esos principios, nos vamos a encontrar con una ineludible situación, que es la integración al estado de esos niños y adolescentes, a quienes la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los considera sujetos de derechos y obligaciones, reconociéndoles la capacidad de autodeterminación y de autonomía en el ejercicio de sus derechos civiles, sin dejar a un lado la presunción de su incapacidad, ya que ese reconocimiento de autonomía, va ligado a las etapas de maduración de la conciencia, el cual se va adquiriendo progresivamente. Es así como los niños van madurando y con el tiempo logran un desarrollo cada vez mayor de la capacidad de decisión y evolución de las consecuencias de sus actos. Y en los años previos al reconocimiento de la mayoría de edad, -adolescencia- el individuo ha adquirido y goza de alguna de las capacidades reconocidas para el adulto, tales como regirse por principios individuales y entender las responsabilidades e implicaciones de sus actos. Tales consideraciones previas al punto que nos atañe, son propias al estimarse que la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no solamente tiene como objeto garantizar los derechos de los niños y adolescentes, en el aspecto familiar, bien sea en educación, o alimentación, sino que también, le garantiza a los niños y adolescentes, la protección debida a aquellas infracciones penales cometidas en su contra. En el caso que nos ocupa, se encuentra involucrada como víctima una adolescente, de trece años de edad, por presunto Abuso Sexual, y en cuyo proceso el Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha diez (10) de octubre de dos mil once (2011), decretó la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad, en contra del ciudadano ARGENIS SABINO MALAVE GONZÁLEZ, por considerársele presuntamente incurso en la comisión del delito de “ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE”, previsto y sancionado en el artículo en el artículo 44 numeral 1, de la Ley Orgánica Sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia con el agravante del 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Al respecto la Defensa interpuso Acción Recursiva, señalando que: “…Con fundamento en el numeral 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión recurrida no se encuentra ajustada a derecho por no acreditarse el tipo penal de Acto Carnal con Victima Especialmente Vulnerable tipificado en el artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia con el agravante del artículo 217 ejusdem de la Ley Orgánica de Protección del Niño Niña y Adolescente; es decir, no es una conducta típica. De esta manera la sentencia afecta el derecho al debido proceso establecido en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución y el derecho a la Tutela Judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 ejusdem …Omissis… …Al respecto, es necesario analizar el numeral 1 del artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que expresa: Artículo 44.- Incurre en el delito previsto en el artículo anterior y será sancionado con pena de quince a veinte años de prisión, quien ejecute el acto carnal, aun sin violencias o amenazas, en los siguientes supuestos: 1. En perjuicio de mujer vulnerable, en razón de su edad o en todo caso con edad inferior a trece años. (Resaltado de quien suscribe)… …Omissis… …Referente al acto sexual realizado mediante el coito, se es oportuno señalar lo expresado en la sentencia de fecha 18-12-2003, exp. 030023, sent. N° 845, con ponencia del Dr. Rafael Pérez Perdomo, que indicó: Del criterio jurisprudencial queda claro pues, que en aquellos delitos sexuales que impliquen penetración genital u anal, bien sea de forma manual, con algún objeto o con copula, la prueba idónea es el informe médico forense en tiempo oportuno. De no existir tal informe médico o existir pero no practicado en tiempo oportuno, no se puede demostrar cualquier delito que implique acto carnal… En tal sentido es oportuno considerar lo que ha bien la doctrina refiere en cuanto al consentimiento y mas especifico a aquel que nos trae la norma prevista en el artículo 260 de Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y, es así como la Real Academia de la Lengua, define que el consentimiento es la acción y efecto de consentir, en tanto que consentir, es permitir una cosa o condescender en que se haga. La norma en comento exige el libre consentimiento del adolescente para que el hecho no sea punible, consentimiento éste que debe ser examinado minuciosamente, ya que no solamente existe manipulación por la fuerza, intimidación o resistencia, que es la que visiblemente deja huellas, sino que existe la manipulación psicológica, que no deja huellas, pero que también causa daño al adolescente, por ser de mas fácil manipulación por el mismo hecho de que el proceso psicológico de la madurez no ha sido alcanzado. Se hace absolutamente necesario, que al aplicar el numeral 1 del artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, imperativamente, tanto el Ministerio Público como el Órgano Jurisdiccional, deben escudriñar acerca de si tal consentimiento del adolescente fue libre o manipulada psicológicamente, pues ello tiene que ser mirado a la luz de las situaciones sociales y del hecho que se pretenda regular, ya que si bien es cierto que la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, le reconoce suficiente capacidad y autonomía para consentir o no en un asunto tan delicado como su vida sexual y así determinar las directrices de orden moral que guiarán su propio destino, no es menos cierto, que esa “plena autonomía”, se adquiere en forma evolutiva, dada la naturaleza del ser humano, producto de un proceso, en el que el individuo avanza paulatinamente en el conocimiento de sí mismo y en el reconocimiento y uso de sus potenciales, por lo cual puede mas fácilmente ser manipulado por una persona mayor que él, bajo engaños, corrientes usados para despertar el lujo, la vanidad, comodidades y otros. No basta con aplicar dicha norma, basándose en el hecho de que en el proceso no se probó la falta de consentimiento del adolescente, sin la necesaria verificación por parte del Estado representado por el Ministerio Público y de que dicho consentimiento este sustentado en la libertad de decidir, sin la perturbación provocada por cualquier manipulación ejercida con el objeto de conseguirlo. Es por ello que se hacen necesarias las indicadas observaciones para que de esta manera al momento de encontrarnos con un caso similar, se pondere la situación al momento de emitir su pronunciamiento, porque de no hacerlo así, estaríamos en presencia de una norma muerta y ante un hecho impune. La Jueza del Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, fundamentó su decisión cumpliendo con las exigencias del artículo 250 del Código Órgano Procesal Penal, observó de las actas, la presunta comisión de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se investiga y procedió a decretar Medida de Privación Preventiva de Libertad, al encausado de autos. En atención a los fundamentos de la investigación, la Jueza de la recurrida consideró suficientes los elementos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público para ordenar la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad solicitada por el Órgano Fiscal, por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 ordinal 1, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia con el agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se ha determinado persistentemente, que esta etapa procesal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes. El Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en la audiencia de individualización, decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad contra el ciudadano ARGENIS SABINO MALAVE GONZÁLEZ, por considerársele incurso en la presunta comisión del delito de “ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE”, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia con el agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica Para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ello por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que: “… De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado ARGENIS SABINO MALAVE GONZALEZ, ya identificado, es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos son: Acta Policial de fecha 09.10.2011, realizada por Funcionarios adscritos a la Comisaría del Espinal, Acta de Denuncia de fecha 09.10.2011 realizada por Funcionarios adscritos a la Comisaría del Espinal, Acta de Entrevista al ciudadano DERVIS JOSE DIAZ, de fecha 11.10.2011, Examen Psicológico Nº 9700-159-1063, de fecha 10.10.2011, a la adolescente MICHEL ADRIANA MALAVER FARIAS, realizada por la Psicóloga Forense Lisette Marcano.. …”Omissis… A los fines de resolver, esta Alzada observa que el auto de Privación de Libertad, fue fundamentado de forma eficiente, completa, contundente y de el se desprenden los suficientes elementos que consideró la Jueza A quo para la procedencia de tal Medida, a saber: -Un Hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. -Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en el hecho. -Una presunción razonable por la apreciación del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación. Es pertinente señalar, que la doctrina enumera dos elementos para la procedencia de tal medida, a saber: el fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho que implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que ha sido autor o participe en ese hecho. Así pues, el Juez, en su labor, debe examinar los elementos de convicción que constan en el asunto y cerciorarse de que los mismos sustenten la posición asumida por alguna de las partes. Es precisamente a este requerimiento al cual hace referencia el Legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como ya se dijo, cuando señala que la Medida de Privación de Libertad supone la acreditación de la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, entre otros. En este contexto observa esta Sala, que sólo puede decretarse la detención judicial ante la constatación de los elementos constitutivos de la materialidad del hecho típico sancionado con pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, como en efecto se encuentra demostrado en la actuación de la recurrida, lo que significa, que la Jueza al momento de pronunciarse con respecto a la Medida Privativa de Libertad solicitada por la Representante Fiscal que actuó correctamente, ya que, el Legislador al consagrar los elementos de convicción se refiere no a un simple indicio, ni con la mera sospecha sino que “se requiere la existencia de razones o elementos de juicio fundados en hechos aportados por la investigación y que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en el. El segundo extremo lo constituye el periculum in mora, el cual consiste en el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible evasión del imputado y la obstaculización del proceso. En este punto la Sala Constitucional, de nuestro más Alto Tribunal en Sentencia N°. 114 de fecha 06/02/2001, dispuso: "La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…Omissis…” (Sic). Cabe mencionar Jurisprudencia emanada de nuestro Máximo Tribunal, en Sala Constitucional, en relación a la Medida Privativa Judicial de Libertad, que señala: “…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio (Sic) pro libertatis…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. (Sic) Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”Omissis… (Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ). Es por ello, que esta Corte considera necesario destacar, que ni la privación de libertad ni las otras medidas sustitutivas de libertad previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son puniciones que se imponen a una persona por el delito cometido, se trata simplemente, de instrumentos o medios cautelares que se consideran imprescindibles a los fines de la determinación de una verdad procesal que establecerá la inocencia o culpabilidad de un encausado. Al respecto, este Despacho Judicial Superior debe señalar que dada la fase en que se encuentra el proceso penal, los elementos de convicción de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, en el entendido que en la fase preparatoria se está apenas iniciando la investigación, se está comenzando con la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o partícipe en el mismo, tendiendo siempre en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional en armonía con el artículo 8 del Código Adjetivo Penal, no pudiéndose determinar entonces a ciencia cierta, el grado de participación de algún sujeto en un hecho punible, lo que significa, que el Juez al momento de pronunciarse con respecto a la imposición de la Medida Privativa de Libertad solicitada por el Representante Fiscal actuó correctamente, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR la presente impugnación, todo de conformidad con lo establecido expresamente en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE. DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. JUAN PAULO MOLINA, Defensor Público Séptimo Penal, adscrito a la Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha diez (10) de octubre del dos mil once (2011), en la que decretó Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad, en contra del ciudadano ARGENIS SABINO MALAVE GONZÁLEZ, por considerársele presuntamente incurso en la comisión del delito de “ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE”, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1, de la Ley Orgánica Sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia con el agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ello por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: CONFIRMA LA DECISIÓN dictada por el Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha diez (10) de octubre de dos mil once (2011), que decreto decretó la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad, en contra del ciudadano ARGENIS SABINO MALAVE GONZÁLEZ. ASÍ SE DECLARA. Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia de la presente decisión y remítase el presente asunto al Tribunal de origen. Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Y trasládese al Imputado de autos para imponerlo de la presente Resolución Judicial. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES EMILIA URBAEZ SILVA JUEZA PRESIDENTA DE SALA YOLANDA CARDONA MARÍN JUEZA INTEGRANTE DE SALA RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ JUEZ INTEGRANTE DE SALA (PONENTE) Abg. FREMARY ADRIAN SECRETARIA DE SALA ASUNTO Nº OP01-R-2011-000161. 12:45 PM.