TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 26 de Septiembre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2011-000373
ASUNTO : OP01-R-2011-000004

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADOS: Ciudadano ALIFER JOSÉ RÍVAS LÓPEZ, de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 23-02-1981, de 29 años de edad, de estado civil soltero, de oficio comerciante, titular de la cédula de identidad V-17.427.037, residenciado en la calle el Colegio cruce con Charaima, casa sin número, de color rosada, cerca de Rap-Service, Porlamar, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta y el ciudadano RAÚL MARCELO SUÁREZ LÓPEZ, de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 21-11-1989, de 21 años de edad, de estado civil soltero, de oficio vendedor, titular de la cédula de identidad V-20.324.248, residenciado en la calle el Colegio cruce con Charaima, casa sin número, de color rosada, cerca de Rap-Service, Porlamar, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta.
DEFENSA (PARTE RECURRENTE): ciudadano EFRAÍN JESÚS MORENO NEGRÍN, abogado en el libre ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 65.845.
ORGANO RECURRIDO: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.
REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO: ciudadana LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ, en su carácter de Fiscala Cuarta Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.
PRECALIFICACION FISCAL (DELITO): DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
ANTECEDENTES
En fecha diecisiete (17) de marzo del dos mil once (2011), este Juzgado Colegiado levanta auto a tenor de lo siguiente:
“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2011-000004, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 626, de fecha quince (15) de febrero del dos mil once (2011), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha veinticuatro (24) de enero del dos mil once (2011), por el defensor privado EFRAIN JESÚS MORENO NEGRIN, de conformidad con el articulo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2011-000373, seguido contra los imputados ALIFER JOSÉ RIVAS LÓPEZ Y RAÚL MARCELO SUÁREZ LÓPEZ, contra la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha diecinueve (19) de enero del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el libro de entradas y salidas de asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ…”.
El día veintidós (22) de marzo del año 2011, se deja constancia en auto de mero trámite de lo que a continuación se suscribe:
“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2011-000004, interpuesto en fecha veinticuatro (24) de enero del dos mil once (2011), por el abogado Efraín Jesús Moreno Negrín, en su carácter de Defensor Privado, fundado en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2011-000373, seguido contra los imputados ALIFER JOSÉ RIVAS Y RAÚL MARCELO SUÁREZ LÓPEZ, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha diecinueve (19) de enero del dos mil once (2011), este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto…”.
En fecha, treinta (30) de marzo del dos mil once (2011) se dictó auto de mero trámite en el cual se lee lo siguiente:
“…Revisado como han sido las actas que integran el presente asunto signado con el Nº OP01-R-2011-000004, contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha veinticuatro (24) de enero del dos mil once (2011), por el defensor privado EFRAIN JESÚS MORENO NEGRIN, de conformidad con el articulo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2011-000373, seguido contra los imputados ALIFER JOSÉ RIVAS LÓPEZ Y RAÚL MARCELO SUÁREZ LÓPEZ, contra la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha diecinueve (19) de enero del año dos mil once (2011), y por cuanto se observa, que ha vencido el lapso que establece el artículo 450 en su Tercer Aparte del Código Adjetivo Penal, para la publicación de la decisión correspondiente, en razón de que esta Alzada, se encontraba paralizada desde el día dieciocho (18) de junio de año dos mil diez (2010) hasta el día dieciséis (16) de Agosto de 2010, motivado a la falta de un Juez integrante, no obstante según Circular Nº 30 procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, se acordó la recepción de documentos a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), en días de no Audiencia o sin Juez en la ponencia en los tribunales adscritos a este Circuito, habiendo trascurrido un periodo prolongado sin que en este Tribunal Colegiado, haya dado audiencia por la razón antes indicada, recibiéndose un gran cúmulo de asuntos recursivos. En tal sentido, este Tribunal Colegiado, a los fines de garantizar al Justiciable una tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas, conforme lo dispuesto en los artículos 26 y 257 Constitucional, procederá a la publicación de la misma posteriormente…”.

En tal sentido, al constatarse las razones que justifican la publicación del fallo fuera de lapso de ley, se ordena la notificación de las partes en la dispositiva del fallo compilado los antecedentes, la Sala una vez revisadas y analizadas profusamente las actas procesales que comprende el asunto Nº OPO1-R-2010-000004, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 24 de enero de 2011, el ciudadano EFRAÍN JESÚS MORENO NEGRÍN, en su carácter de defensor privado de los imputados ciudadanos ALIFER JOSÉ RÍVAS LÓPEZ y RAÚL MARCELO SUÁREZ LÓPEZ, impugnó la decisión dictada en fecha 19 de enero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nro. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados ciudadanos, fundamentando la apelación en lo establecido en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, con base en las siguientes consideraciones:

CAPITULO IV.

DE LA MOTIVACIÓN DEL RECURSO

“…El artículo 447, Ordinal 4° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, señala las decisiones que son recurribles ante la Corte de Apelaciones. En este sentido, la defensa técnica de los ciudadanos ALIFER JOSÉ RIVAS LÓPEZ Y RAÚL MARCELO SUAREZ LÓPEZ, considera que la decisión de fecha 19 de enero de 2011, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, no se encuentra ajustada a derecho, por lo siguiente:
Efectivamente, en fecha 19 de enero de 2011, se llevó a cabo por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, la audiencia de presentación, conforme a lo previsto en los artículos 250 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por la ciudadana Fiscal Cuarta del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta, en razón de la aprehensión que realizaran los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de los ciudadanos ALIFER JOSÉ RIVAS LÓPEZ Y RAÚL MARCELO SUAREZ LÓPEZ. En la referida audiencia, la ciudadana Fiscal Cuarta del Ministerio Público, atribuyó a los referidos ciudadanos, la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 -segundo aparte- de la Ley Orgánica contra Drogas, solicitando asimismo la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Para tal imputación, la ciudadana representante del Ministerio Público, se apoyó en el procedimiento policial que fuese practicado por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que se encuentra reflejado en el Acta Policial de fecha 17 de enero de 2011, en donde se indica en líneas generales, que siendo aproximadamente las 11:20 horas de la mañana, al momento de encontrarse realizando labores de investigación en razón al expediente 1-620.546, iniciado por uno de los delitos Contra las Personas, al momento que se desplazaban por la Calle Charaima de Porlamar, presuntamente avistaron a un ciudadano que se desplazaba en un vehículo tipo moto, quien al ver la comisión policial se introdujo en una residencia, mostrando una supuesta actitud esquiva, por lo que se acercaron a la referida residencia, en donde se encontraba en la entrada de la misma el ciudadano Raúl Marcelo Suarez López, que ingresan a la residencia y al hacer varios llamados, como nadie respondió, salieron a la calle para tratar de ubicar testigos y al ser infructuosa tal misión, deciden ingresar al inmueble, que le realizan la revisión corporal a los ciudadanos y no le localizaron ninguna evidencia, por lo que optan a realizar la revisión del inmueble, amparados en la excepción contenida en el segundo aparte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, localizando presuntamente, en la habitación ocupada por el ciudadano Alifer José Rivas López, una balanza, contigua a ella un envoltorio contentivo de restos vegetales, una pipa y dos celulares, en una gaveta de una mesa que se encontraba allí, observan un pantalón de niño que les llamo la atención por el peso que mostraba, al revisarlo localizan en un comportamiento oculto, treinta (30) envoltorios contentivos de una sustancia de polvo de color blanco y retazos de material plástico.
Una vez oída la imputación del Ministerio Público, los ciudadanos ALIFER JOSÉ RIVAS LÓPEZ Y RAÚL MARCELO SUAREZ LÓPEZ, al estar impuestos de sus derechos y garantías, así como del precepto constitucional, tomaron la palabra e indicaron, el primero de ellos, que se encontraba en su residencia cocinando, con su hijo en los brazos, cuando llego una comisión policial, preguntaron por él, salió y los atendió, les hicieron una preguntas a los cuales respondió que desconocía lo que le interrogaban y luego los sacaron a la parte del frente de la residencia y ellos posteriormente ingresaron a realizar la revisión del inmueble, cuando salieron, le indicaron que habían conseguido una supuesta droga y otras cosas dentro de la casa, indicó igualmente que ese día en la mañana no salió de la residencia en la moto, que siempre se mantuvo en su casa, siendo falso el señalamiento de los funcionarios; el segundo de mis representados señaló, que se encontraba en la parte del frente de su residencia realizando (sic) lijando unas vigas, cuando llego la comisión policial, que lo pararon al frente de su casa y luego se lo llevaron detenido, desconociendo el hecho de la presunta droga localizada en su residencia.
Posterior a los argumentos del Ministerio Público y la declaración de los imputados, en ejercicio del derecho a la defensa, la representación de la defensa técnica, argumentó, conforme a lo recogido en el acta, entre otras cosas lo siguiente:
"...la fiscal trae un procedimiento donde solo se cuenta como elemento de convicción acta policial elaborada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, los cuales por el rango que ostentan tienen experiencia en investigación, y su forma de actuar debería estar preparada por el procedimiento, asimismo...el acta policial señala que estaban haciendo una investigación en el expediente I-620546 por un delito Contra las Personas y se trasladaron al sector de llano adentro y presuntamente solo lo saben ellos y la fiscal se base en eso, observan a Alifer según ellos iba entrando a su casa en motocicleta, en actitud sospechosa, no sé cómo es la actitud sospechosa, pero ya oímos la declaración de que estaba en su casa cocinando, ellos ingresan hablan y sin ninguna orden ni autorización previa, mucho menos sin excepción del artículo 210, cuando se trate de persecución de imputado, en este caso, en ningún momento estaba siendo perseguido y esta clarito en el acta policial, no hay constancia de que estaban en persecución de un delito no hay delito previo para iniciar persecución, ese procedimiento preparado, inventan la excepción del 210 y si alegaran que está mal encuadrada en el Ordinal 2° y es el Ordinal 1º, tampoco, porque no están impidiendo; hecho punible ya que ellos no conocían la supuesta perpetración del delito, existe elemento de que nos da la certeza de que los funcionarios actuaron violentando la inviolabilidad del domicilio y no se configuran las excepciones, revisan a mis defendidos y no le incautan nada, y además los testigos se burlan, ya que no quisieron ser testigos y es verdad que en la práctica estamos rodeados de violencia, pero también si unos funcionarios policiales por cierto temor siempre acceden a la petición, es inverosímil que porque sean azotes deciden no colaborar y ellos no ejercen presión o autoridad, cuando el sistema procesal autorizado actúa de excepciones y no de reglas, dichas excepciones deben ser salvaguardadas los lineamientos por los operadores de justicia, ellos tenían que cumplir con el legislador que era ubicar los testigos, el procedimiento es ilegal carece de sustento jurídico, en este sentido de conformidad con el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y la violación del domicilio, ingresaron sin previa autorización ni amparados en las actas policiales, asimismo el lugar de los hechos dice que fue en un pantalón para bebe y se dieron cuenta que por la pieza tenía un peso no acorde, como una pieza tan pequeña tenía un comportamiento oculto, ponen el hecho magnificado y más cuando la experticia en esa muestra dice estaba oculto no está impregnada de sustancia estupefacientes, que quiere decir que nunca estuvieron en ese pantalón, es diferente para la pipa y la balanza, en este sentido la defensa estima que el procedimiento está viciado de nulidad absoluta, está en contravención de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e inobservancia de normas jurídicas, ingresan al domicilio sin orden, los hechos no corresponden con el acta, no están amparados en excepción de los ordinales 1 y 2, no estaban en persecución de ellos, ni impedían la perpetración de un hecho delictivo, no hay elementos para acreditar petición del Ministerio Público, si el fiscal se quiere amparar de los elementos como son las experticias eso demuestra el delito pero no la participación, y en cuanto al acta policial no es suficiente para presumir participación, ratifico la nulidad absoluta y se declare la libertad sin restricciones, no hay elementos de convicción en contra de mis defendidos...".
Al concluir la audiencia correspondiente, el ciudadano Juez Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, estableció lo siguiente:
“…PUNTO PREVIO: Vista la solicitud de la defensa en cuanto a la nulidad del procedimiento conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto el procedimiento no cumple con las exigencias establecidas por el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que no encuadran las excepciones del artículo 210 ejusdem, en razón de ello, el Tribunal analizadas el acta policial en la cual los funcionarios dejan constancia que al trasladarse en la vía observan a un ciudadano que se trasladaba en moto, introduciéndose de manera repentina a una residencia si bien es cierto la forma como se ingresa a la residencia de su propiedad no es menos cierto en mismo opto una actitud sospechosa, lo que motivo entrar en la excepción del ordinal 2° del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por tales fundamentos considera el tribunal que dichas actuaciones son licitas y oportunas careciendo de la nulidad solicitada por la defensa y fueron obtenidas de manera legal, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa. PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en consideración la sustancia incautada y la forma en que se encontraba distribuida, hace presumir que los mismos estaban preparados para la distribución de la sustancia, lo que configura el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, aunado a que existen otros elementos los cuales se presumen fueron utilizados para la perpetración y distribución de la sustancia. SEGUNDO: De las actas se desprenden que existen suficientes elementos de convicción en contra de los imputados... TERCERO: Existiendo suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado podría ser autor o participe del hecho investigado por el Ministerio Público, así como el delito atribuido, tomando en cuenta la sustancia como se encontraba y como fue localizada, se decreta una medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251, 252 y 253 todos del Código Orgánico Procesal Penal...".
Se desprende de la trascripción anterior, que el ciudadano Juez de Control, sin realizar un debido análisis esgrimidos por la defensa técnica en relación con el vicio de nulidad que presenta el acta policial que da origen al procedimiento, toda vez que realizaron una visita domiciliaria sin tener la orden emanada de la autoridad judicial y tampoco actuaron bajo las excepciones establecidas por el legislador, consideró que el acta no contenía tales vicios de nulidad, estimó que de los elementos de convicción llevados a la audiencia por la representante del Ministerio Público, emergen elementos suficientes para estimar y presumir que se encuentra acreditado el delito DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, y luego de hacer solo una enunciación de los elementos de convicción dados por el Ministerio Público -Acta Policial y Experticias Técnicas- y sin estimar ni valorar los argumentos dados en la audiencia por la defensa de los imputados, estimó que habían elementos de convicción para comprometer la participación en el referido hecho punible, de los ciudadanos ALIFER JOSÉ RIVAS LÓPEZ Y RAÚL MARCELO SUAREZ LÓPEZ.
La decisión tomada en la audiencia celebrada en fecha 19 de enero de 2011, por el ciudadano Juez Tercero de Control, es totalmente inmotivada y violatoria del derecho a la defensa, contrariando lo dispuesto en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala que toda decisión judicial debe ser debidamente motivada, explicarse por sí sola y no ser una simple enunciación o señalamiento de los elementos de prueba que cursan en el expediente, lo cual también contraviene lo señalado reiteradamente por el Máximo Tribunal de la República, tal y como se evidencia del contenido de la sentencia de fecha 16 de abril de 2007, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves de Bastidas (Expediente AVOC07-179), en donde se expuso:
".. En efecto, se reitera que los juzgadores están obligados a expresar suficiente y razonadamente los motivos por los cuales concurren los extremos que justifican dictar una medida cautelar sustitutiva y un auto de privación judicial preventiva de libertad, porque de lo contrario, resultaría una imposición arbitraria. A juicio de la Sala Penal, las partes tienen el derecho de conocer las razones que justifican la medida judicial preventiva de libertad, así como también la medida cautelar sustitutiva de libertad, para así ejercer con eficacia los recursos que la ley le otorga para su impugnación. Es oportuno transcribir a continuación la jurisprudencia de la Sala Constitucional relativa a la motivación de todo tipo de fallo: "...Es criterio vinculante de esta Sala que, aun cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento éste que atañe al orden público...". (Cfr. s.S.C. n° 150/24.03.00, caso José Gustavo Di Mase Urbaneja y Carmen Elisa Sosa Pérez). (Omissis) La obligación de motivación de los fallos es uno de esos requisitos y constituye una garantía contra el atropello y el abuso, precisamente porque, a través de aquélla, es posible la distinción entre lo que es una imposición arbitraria de una decisión y lo que es una sentencia imparcial...". (Sentencia N° 891 del 13 de mayo de 2004. Ponente: Magistrado Doctor Pedro Rafael Rondón Haaz)...".
Partiendo de la trascripción anterior, se evidencia entonces, que la decisión tomada en fecha 19 de enero de 2011, por el ciudadano Juez Tercero de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Estado Nueva Esparta, es inmotivada, violatoria del derecho a la defensa y parcializada, por lo siguiente:
Al momento de resolver la solicitud de nulidad absoluta que le fuera planteada, conforme a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se limitó a señalar que los funcionarios argumentaron en el acta policial haber visto en uno de mis patrocinados un actitud sospechosa, pero no analizó la circunstancia de que en primer lugar no había orden judicial y en segundo lugar, los funcionarios policiales no dejan constancia expresa en el acta que estaban tratando de impedir la perpetración de un hecho punible en esa residencia, ni tampoco dejan constancia de que venían en persecución de los ciudadanos Alifer José Rivas López y Raúl Marcelo Suárez López, por haberse evadido de una detención luego de cometer un hecho punible, que son las excepciones permitidas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 210 del Código Orgánico Procesal Penal; lo que demuestra una falta de análisis detallado del Acta Policial de fecha 17 de enero de 2011, que le da origen al presente procedimiento.
En efecto, la defensa técnica de los ciudadanos ALIFER JOSÉ RIVAS LÓPEZ Y RAÚL MARCELO SUAREZ LÓPEZ, reconoce las excepciones establecidas, tanto desde el punto de vista legal como jurisprudencial, con relación a la inviolabilidad del hogar domestico desarrollado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; para lo cual se deben cumplir estrictamente con los lineamientos establecidos para ello, como lo son, que se trate de evitar la comisión de un hecho punible, cuando se trate del imputado que es objeto de una persecución; y, en ambos casos es necesario que los funcionarios que están haciendo uso de esa excepción expresen motivadamente el hecho por el cual proceden así y que estén en presencia de testigos que acrediten tal circunstancia.
El Acta Policial de fecha 17 de enero de 2011, suscrita por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que da origen al presente procedimiento, no hace referencia a tales exigencias, de cómo ellos estaban en la persecución de los imputados, mas cuando reflejan en la propia acta que Raúl Marcelo Suárez López, se encontraba dentro de la residencia al ellos ingresar y tampoco que tenían información de que en esa residencia se estaba cometiendo un hecho delictivo que trataban de impedir. Señores Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones del Estado Nueva Esparta, quiero hacerles una acotación, acerca de la violación del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual nos señala lo siguiente:
Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez. El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud. La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Ahora bien, dicho artículo contiene dos excepciones cuales (sic) son las siguientes:
1.-Por impedir la perpetración de un delito.
2.-Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.
Como podemos observar estas dos excepciones no se configuran en el procedimiento donde fueron aprehendidos mis representados, porque en el primero de los casos no se estaba cometiendo delito alguno. En segundo lugar, mis defendidos no eran imputados ni señalados como autores o participes de delito cometido previamente.
A mis defendidos al momento de realizarse la presunta revisión del inmueble sin testigos, lo esposaron y lo dejaron en un lugar determinado en la parte de afuera de la residencia, sin que pudieran presenciar lo que estaban realizando en su casa. Es decir, hicieron lo que ellos quisieron dentro de la casa, incluso muy importante, sin testigos. De igual manera el acta policial que toma en cuenta el ciudadano Juez, para dictar la medida de Privación de Libertad de mis defendidos, la misma adolece de fundamento jurídico y la misma es violatoria de los más elementales principios de derecho.
Es evidente, que los funcionarios policiales incurrieron en la violación flagrante de la garantía constitucional de la inviolabilidad del hogar domestico (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), aunque tratan de justificar tal hecho argumentando que se estaba en persecución del imputado evadido de la comisión de un hecho punible, sin señalar cual era ese hecho delictivo y prohibido cometido por ellos, excepción contenida en el Ordinal 2º del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, el acta policial de fecha 17 de enero de 2011, en ningún momento deja claro cual fue el hecho punible que ellos trataban de evitar, cuando decidieron introducirse en el domicilio donde se encontraban residenciados mis representados.
Estas circunstancias conllevan a establecer que la supuesta excepción alegada por los funcionarios policiales, para proceder a ingresar sin autorización al inmueble viola la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, toda vez que no se encuentra acreditada en la referida acta policial y por tanto la vicia de nulidad absoluta, bajo los postulados de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
Aunado a ello a la circunstancia de que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, actuaron fuera del contexto de la Ley, por cuanto no utilizaron los testigos instrumentales necesarios para dar fe del procedimiento que estaban realizando y así dejan constancia en el Acta Policial de fecha 17 de enero de 2011.
Así pues, conforme a los análisis anteriores, estima la defensa técnica de los ciudadanos ALIFER JOSÉ RIVAS LÓPEZ Y RAÚL MARCELO SUAREZ LÓPEZ, que el Acta Policial que dio origen al procedimiento, esta viciada de nulidad absoluta, por haberse violado la garantía constitucional contenida en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que los supuestos alegados por los funcionarios policiales para sostener la excepción, no se encuentran ajustado a derecho ni a los hechos.
No obstante al hecho de haber sido alegado estos vicios de nulidad en el acto de presentación, el ciudadano Juez de Control, actuando en forma arbitraria y apartado desde todo punto de vista, con relación a su obligación de referirse a todos los hechos que le sean planteados para su conocimiento y que en la resolución de los mismos, tiene que expresar en forma clara y precisa los fundamentos de su decisión, no lo hizo, ya que se puede extraer del acta de presentación, que al momento de tomar la decisión, con respecto a la solicitud de nulidad absoluta planteada, solo se limito a señalar que le daba valor a la misma, por cuanto los funcionarios señalaron que observaron al ciudadano Alifer José Rivas López, ingresar en forma sospechosa en una moto a su residencia, pero no hizo el análisis obligado y que le es exigido, del Acta Policial impugnada, para que en forma clara, precisa y circunstancias, las partes que se encontraban presentes en la audiencia verificaran que esa decisión no era producto de un acto arbitrario del Juez.
Por otra parte, en el punto tercero de la decisión, recogida en el acta de la audiencia oral de presentación, la ciudadana (sic) Juez Segundo de Control, para referirse a los fundados elementos de convicción existentes en las actas en contra de ALIFER JOSÉ RIVAS LÓPEZ Y RAÚL MARCELO SUAREZ LÓPEZ, hace una enunciación de los elementos de convicción, que en su criterio, conllevan a establecer la presunta participación de mis patrocinados en los hechos; el ciudadano Juez de Control, solo indica los elementos de prueba en los que fundamenta su decisión y que fueran aportados por el Ministerio Público, pero no hace ni siquiera una mínima relación de los hechos contenidos en cada uno de ellos y que permitan inferir que ALIFER JOSÉ RIVAS LÓPEZ Y RAÚL MARCELO SUAREZ LÓPEZ han tenido una participación en el delito que le ha sido imputado, no existen una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos contenidos en cada uno de esos elementos de convicción; si se analizan claramente los elementos llevados a la audiencia de presentación por el Ministerio Público, se obtiene que efectivamente se cometió un hecho punible, pero esos elementos de convicción no arrojan elemento alguno que vinculen a mi defendido con el hecho punible que consideró el ciudadano Juez acreditado en las actas; de haber realizado ese análisis habría encontrado que solo existía como elemento incriminatorio el Acta Policial, la cual por los razonamientos anteriores se encuentra viciada de nulidad absoluta, porque los demás elementos de convicción son pruebas técnicas que permitirían acreditar el hecho punible, toda vez que no hubo testigos instrumentales del procedimiento realizado en una calle concurrida de Porlamar y en horas de la mañana.
La decisión del ciudadano Juez Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, es violatoria del derecho a la defensa, toda vez que al ser inmotivada y carente principalmente de los fundamentos de hecho, no pueden saber los ciudadanos ALIFER JOSÉ RIVAS LÓPEZ Y RAÚL MARCELO SUAREZ LÓPEZ, si la misma fue tomada con apego a las leyes, respetando los derechos y garantías procesales que lo asisten, o, si por el contrario fue un acto arbitrario del Juez y por ende, no conocen las razones que justifican su restricción a la libertad.
Además, el ciudadano Juez no tomó ni hizo ninguna referencia con respecto a los alegatos esgrimidos en la audiencia por la Representación de la Defensa Técnica, todo lo cual, le hubiese permitido inferir, que solo existe en las actas para incriminar a Alifer José Rivas López y Raúl Marcelo Suárez López en los hechos, un acta policial que estaba viciada de nulidad absoluta.
Los Jueces de Control, no deben convertirse en convidados de piedra en las audiencias, actuando con miedo y temor a un posible cuestionamiento sin fundamento, acogiendo solo los argumentos esgrimidos por el Ministerio Público, sin valorar y apreciar los medios de pruebas llevados a las audiencias y sin tomar en cuenta los argumentos de las otras partes que intervienen en ellas, que se ajustan a derecho, sobre la base de las actas que son incorporadas en el asunto penal.
Al no motivar adecuadamente la decisión como requisito fundamental de la misma, al no valorarse los elementos de convicción, ponen en reflejo una vez mas el atropello y el abuso de los operadores de justicia al tomar deliberadamente, en forma arbitraria y parcializada una decisión, tan grave como la privación judicial preventiva de libertad de una persona; lo cual ha tratado de ser corregido por el Máximo Tribunal de la República a través de las decisiones que emanan de las Salas Constitucional y Casación Penal.
Siendo así, la decisión dictada en fecha 19 de enero de 2011, por el ciudadano Juez Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, por medio de la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de mis representados ALIFER JOSÉ RIVAS LÓPEZ Y RAÚL MARCELO SUAREZ LÓPEZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es inmotivada y carente de los fundamentos necesarios para explicar esa medida, basada además en una prueba ilícita, viciada de nulidad absoluta, generando así un total estado de indefensión, razón por la cual debe ser anulada, partiendo de los criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia...”.

Solicitando:

“…ADMITAN el presente recurso de apelación de autos, fundamentado en el artículo 447, Ordinal 4o (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto bajo las circunstancias de tiempo y modo exigidas en la ley y en consecuencia lo DECLAREN CON LUGAR, revoquen la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control que decretó medida la medida (sic)de privación judicial preventiva de libertad en contra de ALIFER JOSÉ RIVAS LÓPEZ Y RAÚL MARCELO SUAREZ LÓPEZ y decreten la libertad sin restricciones de mis patrocinados…”.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Emplazada la representante del Ministerio Público, consta que la ciudadana LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ, en su carácter de Fiscala Cuarta Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, consignó escrito contestando el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los imputados ciudadanos ALIFER JOSÉ RÍVAS LÓPEZ y RAÚL MARCELO SUÁREZ LÓPEZ, en los siguientes términos:
DE LOS HECHOS

“… En fecha 19 de Enero del corriente año, tuvo lugar la audiencia de presentación de los ciudadanos ALIFER JOSÉ RIVAS LÓPEZ Y RAÚL MARCELO SUAREZ, a quien esta Representación del Ministerio Público, le imputó la comisión de los delitos de Distribución de Drogas, previsto y sancionados (sic) en el artículo 149 -segundo aparte- de la Ley Orgánica de Drogas; por cuanto los mencionados ciudadanos fueron detenidos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en fecha 17 de Enero del presente año, aproximadamente a las 11:20 horas de la mañana, se encontraban realizando diligencias inherentes a la investigación N° I-620.546 iniciada ante ese Despacho, en el Sector llano adentro y en momentos en que se desplazaban por la calle Charaima cruce con Calle el Colegio, sector el Poblado, Municipio Marino de éste Estado, observaron a un individuo de trigueña contextura (sic) fuerte quien conducía una motocicleta de color negro , el cual al notar la presencia policial se introdujo en una residencia de color rosado ubicada al final del estacionamiento, mostrando una aptitud esquiva con la comisión policial, razón por la cual se acercaron hacia la mencionada residencia y en la entrada de dicho inmueble se encontraba otro ciudadano que posteriormente fue identificado como RAÚL MARCELO SUAREZ LÓPEZ, siendo atendidos por el ciudadano ALIFER JOSÉ RIVAS LÓPEZ, quienes fueron objeto de revisión corporal no incautando ningún elemento de interés criminalístico entre sus ropas u adherido en su cuerpo, posteriormente procedieron amparados en la excepción establecida en el artículo 210 proceden a ingresar en dicho inmueble, dejando constancia que solicitaron la colaboración de los ciudadanos quienes se encontraban a las afueras de las residencia a los fines de que sirvieran de testigos de la revisión a efectuar, negándose rotundamente a colaborar, alegando que son vecinos del sector y los sujetos residenciado allí son azotes del sector. Una vez realizado la revisión del inmueble logran incautar en la segunda habitación perteneciente al ciudadano ASLIFER (sic) JOSÉ RIVAS, sobre la mesa de madera un (01) dispositivo electrónico denominado "Balanza Electrónica", contiguo a éste localizaron un (01) envoltorio de regular tamaño confeccionado en material sintético transparente, contentivo de restos vegetales, un (01) fragmento de metal doblado, denominado coloquialmente como "Pipa" y dos (02) teléfonos celulares. Acto seguido se ubicó específicamente en la primera gaveta de la misma mesa, un pantalón de niño, tipo jeans, color verde el cual presentaba un peso no acorde con la prenda, y al revisarlo se localizaron treinta (30) envoltorios de regular tamaño, confeccionado en material sintético de colores amarillo y negro, contentivos todos de un polvo de color blanco. Asimismo se localizaron varios retazos de material sintético de color amarillo con negro impregnados en un polvo blanco y dos (02) facsímiles de arma de fuego fabricadas en plástico. En virtud de la incautación de las sustancias ilícitas se produjo la detención en flagrancia a ambos ciudadanos imponiéndole de sus derechos y garantías constitucionales. Los treinta envoltorios localizados en la prende (sic) de niño fueron sometidos a peritaje legal, resultando ser COCAÍNA CLORHIDRATO con un peso Neto de: veintisiete (27) gramos con novecientos (900) miligramos, los demás implementos localizados en la residencia resultaron estar impregnados en Marihuana.
En la referida audiencia de Presentación esta Representación Fiscal luego de exponer las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se desarrollo el procedimiento que dio lugar a la incautación de las sustancias ilícitas, con la consecuente la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos arriba mencionados, solicitándole al tribunal una Medida de Coerción Personal como es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, argumentando esta Representación Fiscal que se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que existen suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados son los posibles autores o participes de los delitos imputados, considerando además que se encuentra lleno el ordinal 3º del referido artículo, tomando en consideración que el delito precalificado a (sic) sido catalogado en reiteradas Jurisprudencias como delito de Lesa Humanidad, en perjuicio de la colectividad, atentado gravemente contra la integridad física mental y económica de un numero (sic) indeterminado de personas a nivel nacional e internacional, no siendo procedente la imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad; seguidamente procede le Juez previo el análisis de las actas que lleva el Ministerio Público, a decretar la Medida de Privación solicitada por la suscrita.
En fecha 28 de Enero del corriente año, la defensa técnica presentó escrito de apelación en contra del fallo, siendo emplazando el Ministerio Público según boleta de notificación recibida por ante el despacho fiscal en fecha 02/02/2011, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que formalizo en los términos siguientes:

DEL DERECHO

Refiere la defensa de los ciudadanos antes mencionados, que atendiendo el contenido del acta policial, documental en la cual los funcionarios actuantes señalan las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la detención flagrante de los imputados mencionados, la nulidad absoluta de esta actuación de los funcionarios policiales, fundamentándose en la presunta violación al mandato legal contemplado en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, sostiene la defensa técnica que estos irrumpen en una residencia, practican un allanamiento a morada, sin mediar una orden judicial correspondiente y no estar presente las excepciones que autorizan tal procedimiento policial.
A este respecto se tiene que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:"
ALLANAMIENTO: Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en un recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1.- Para impedir la perpetración de un delito.
2.- Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constatarán detalladamente en el acta.
Por su parte el articulo 49 Constitucional establece lo siguiente: "El debido Proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas...", efectivamente tanto el constituyente como el legislador ha consagrado excepciones a esta orden emanada de un Tribunal competente que autoriza la visita domiciliario (sic) o allanamiento, en el caso que nos ocupa se trata de la sorpresa en flagrancia de los imputados ALIFER JOSÉ RIVAS LÓPEZ Y RAÚL MARCELO SUAREZ, cometiendo en el interior de una residencia el delito de Distribución de Drogas, razón por la cual actúan los funcionarios, perfectamente amparados por la Constitución de la República y la ley adjetiva penal, al observar a un ciudadano quien se desplazaba en un vehículo tipo moto, y al observar a la comisión policial se introduce rápidamente en el interior del inmueble, aptitud ésta que levantó sospechas a la comisión policial, es por ellos que por vía excepcional irrumpen en la vivienda practican la aprehensión de estos ciudadanos sorprendidos en el interior de este inmueble; los agente (sic) de autoridad los sorprenden cometiendo estos delitos previsto en la Ley Orgánica de Drogas, siendo la única forma de evitar la perpetración de estos delitos, el ingreso al inmueble donde se cometían flagrantemente por estos imputados y practicar su detención, encuadra pues esta actuación policial en uno de los supuestos excepcionales previstos en la ley procesal penal y en la Constitución de la República, casos en los cuales no requiere expresa orden del juez para allanar cuando en este lugar se esta cometiendo un delito, y así evitar que se siga cometiendo, por tal razón no existen violación al derecho constitucional a la privacidad del hogar domestico (sic) o el incumplimiento de las formas previstas en la ley adjetiva penal que regula el allanamiento de morada, no se puede en consecuencia, considerar nula la actuación policial, ya que al estar enmarcado en el marco legal es valido (sic) con pleno efectos jurídicos y procesales, no solo de esta actuación sino de todo lo emanado de la misma.
La doctrina y la jurisprudencia, ha elaborado diversas teorías con el objeto de atemperar el alcance excesivo que se ha pretendido dar a la presunta violación de normas procesales, procesados y defensores acuden continuamente a este medio de dilación solicitando la nulidad de lo actuado, como se ha señalado anteriormente no se evidencia violación de la norma procesal penal al actuar en el supuesto de excepción, no estamos ante un supuesto de irregularidad sustancial, que tiene como consecuencia la violación de derechos consagrados a favor de los sujetos procesales, como alega la defensa, efectivamente no esta comprobada su existencia en el proceso, pues desde su inicio se ha observado y actuado dentro del marco constitucional y legal, sin menoscabar derecho alguno consagrado a favor de los imputados, para pretender alegar violación al debido proceso, es decir, con esta actuación policial practicada, se evito la comisión flagrante de un delito de Distribución de Drogas.
Al respecto, se tiene decisión emanada de La Sala de Casación Penal, ponente Mag. Eladio Aponte Aponte, de fecha 11 de Agosto de 2005.
"...Aduce el formalizante que el allanamiento practicado en el edificio Bombona, apartamento PH-1 (donde residía su defendido), fue realizado sin la debida orden, lo que constituye una 'prueba ilícita'.
Al respecto es importante tomar en cuenta las disposiciones siguientes:
Artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
"El hogar doméstico, el domicilio, y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano. Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarías que las ordenen o hayan de practicarlas".
Artículo 225 del Código Orgánico Procesal Penal:
"Morada. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez. Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1°. Cuando se denuncie que personas extrañas han sido vistas mientras se introducían en el lugar y existan sospechas manifiestas de que cometerán un delito; 2º. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; 3º.Para evitarla comisión de un hecho punible. La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta".
De las normas transcritas se desprende, que la regla para la práctica de un allanamiento, es la orden del juez de control, previa autorización del Ministerio Público, y ésta tiene su excepción, siendo que se realice con el único fin de evitar la comisión de un delito, en el presente caso, tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que se podría omitir dicha orden por la premura del caso, siempre y cuando lo presencien testigos imparciales, que garanticen la licitud de la misma.
A fin de constatar la existencia o no de la orden de allanamiento practicado en la residencia del acusado Rafael Armando Cádiz Bustamante, la Sala revisó el expediente y corroboró lo alegado por el recurrente.
Igualmente corroboró que en el presente caso, se realizó el allanamiento con la presencia de los testigos José Ramón Barreto y Luís Bautista Brito Ramírez, y con el fin de evitar tanto el tráfico como el ocultamiento de sustancias estupefacientes, tal y como consta de la recurrida, en consecuencia el allanamiento realizado es lícito.
Por todo lo antes expuesto, es criterio de la Sala de Casación Penal declarar sin lugar el recurso de casación interpuesto por la defensa del ciudadano Rafael Armando Cádiz Bustamante. Así se decide.
De conformidad con los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico Procesal penal, no obstante la declaratoria sin lugar del recurso, la Sala ha revisado el fallo impugnado y considera que el mismo se encuentra ajustado a derecho. Así se hace constar.
DECISIÓN
Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR los recursos de casación interpuestos por la defensa de los ciudadanos acusados”.
Aplicando al caso de marras, se realizó el allanamiento vía excepcional con el fin de evitar la Distribución de sustancias estupefacientes, tal y como consta de las actuaciones practicadas por los funcionarios actuantes y de las evidencias colectadas, en consecuencia el allanamiento realizado es lícito, siendo que se realizó con el único fin de evitar la comisión de un delito, es decir, la distribución de sustancias estupefacientes, de modo que no existe nulidad del procedimiento, pues con la incautación de las sustancias ilícitas, es decir VEINTICINCO (25) GRAMOS CON NOVESCIENTOS(sic) (900) MILIGRAMOS DE COCAÍNA CLORHIDRATO, además de otros implementos comúnmente utilizados para la distribución de la droga, tales como el material sintético de colores amarillo y negro, una (1) balanza electrónica, varios segmentos de hilo de color blanco, una (01) tarjeta rectangular, un (01) guante quirúrgico de color beige, implementos éstos que resultaron impregnados de Cocaína, se obtienen fundados elementos de convicción para presumir inequívocamente que los ciudadanos ALIFER JOSÉ RIVAS LÓPEZ Y RAÚL MARCELO SUAREZ, se dedican a la distribución de Droga en su residencia. A criterio de esta Representante no es procedente la solicitud de nulidad absoluta del allanamiento invocada por la defensa, y la consecuente libertad de los imputados, y bien cabe destacar que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado que los delitos relacionados con el Tráfico, Venta, ocultamiento de Sustancias Ilícitas, por los cual son presentados por ante el Tribunal de control los imputados ALIFER JOSÉ RIVAS LÓPEZ Y RAÚL MARCELO SUAREZ, son pluriofensivos, ya que atenían gravemente contra la integridad física, mental y económica de un número indeterminado de personas a nivel nacional e internacional, y de igual manera generan violencia social en los países donde se despliega dicha acción delictual. Considerándose consecuencia, como delitos de lesa humanidad, cuya impunidad debe evitarse conforme a los principios y declaraciones contenidas en la Convención de las Naciones Unidas, Única de 1.961 Sobre Estupefacientes; Convenio de 1971 Sobre Sustancias Psicotrópicas, Convención de 1.988 Contra El Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas.
El Tribunal de Control consideró que en la presente causa existen Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son los presuntos autores o participes de la comisión del hecho punible atribuido por la Representación Fiscal, realizando un análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción cursante en las actas.
Por otro lado se tiene que la pena que pudiera llegar a imponerse en el delito que PRECALIFICO el Ministerio Público, es una pena que es de ocho a doce años de prisión, la cual excede de los diez años en su limite máximo, encontrándose en el presente caso latente el peligro de fuga, en atención a que estamos en presencia de la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cual es DISTRIBUCIÓN DE DROGAS.
De igual forma toma en consideración el Juzgador para decidir lo establecido en el artículo 251 ejusdem (Periculum in mora), el cual establece:
ARTICULO 251 del Código Orgánico Procesal Penal
"Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, específicamente, las siguientes circunstancias: ...2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4.- El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; 5. La Conducta predelictual del imputado.
PARÁGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años..."
De la presente cita no se requiere mayor interpretación ya que las circunstancias en el presente caso concurren, no solo por la calificación del delito hecha por el Ministerio Público, sino además por todas aquellas pruebas que adminiculadas entre si permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho a (sic) de ser la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad acordada por el recurrido, vale decir: magnitud del daño causado, siendo harto conocido que el delito imputado a los hoy imputados atenta contra un bien jurídico tutelado por nuestro ordenamiento jurídico en nuestra Carta Magna como lo es la salud y la vida misma; de manera pues, que la decisión tomada por el Tribunal a-quo, no es permisiva, en el sentido de poner en peligro las resultas de un proceso ya que el norte del Legislador sobre la cual se inspiran los principios de justicia, son aquellos que se inclinan en la razón, la equidad, y la verdad, y en el presente caso a juicio de quien suscribe se apega el Juez a estos principios, porque si se inclina por la percepción subjetiva de la defensa, la suerte arrastraría a los demás casos por venir, produciendo esta circunstancia una suerte de precedente inadmisible por imperio de la Ley.
De manera que tanto la calificación jurídica como la entidad misma del delito por la pena que podría llegar a imponerse fueron considerados responsablemente en la decisión recurrida toda vez, que el caso de marras se trata de un delito pluriofensivo que atenta contra un bien jurídico tutelado de rango Constitucional como lo es la Salud, actuando el recurrido con estricto apego al mandato legal del texto adjetivo penal y con criterio jurídico de recta aplicación de Justicia y es así como lo previene el artículo 13 ibidem el cual textualmente reza:
"El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión”.
El Tribunal de Control motivó para otorgar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, por el hecho de estar en presencia de delitos Criminis Magestatis, y por el hecho de estar en presencia de delitos considerados por nuestro máximo tribunal como de lesa humanidad o lesa patria; así mismo narró las circunstancias de tiempo modo y lugar como se desarrollo la comisión del hecho punible y conllevaron a la imputación de los mencionado ciudadanos ya identificado, circunstancias estas que no han variado hasta la presente fecha.
Considera quien aquí suscribe, que la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en el caso en estudio, no garantiza la comparecencia del imputado en las demás fases del proceso, tomando en cuenta que estamos en presencia de un delito contemplado en la Ley Orgánica de Drogas, que no es acreedor de Medidas Cautelares ni beneficios procesales, acreditándose en el presente caso la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad,a quienes esta Representación del Ministerio Público, le imputó la comisión de los delitos de Distribución de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son los presuntos autores o participes de la comisión del hecho, y que adminiculado con todos y cada uno de los elementos de convicción que rielan en las actas, aunado a la cantidad de la sustancia incautada, a criterio de esta Representación Fiscal, constituyen elementos inequívocos para presumir que estamos en presencia del delito precalificado.-
En tal sentido consideramos pues, que el Juez de Primera Instancia en Funciones de control N° 3, del Circuito Judicial Penal de este estado, realizó un análisis de cada uno de los elementos de prueba que cursan en el expediente, procedimiento, y la aprehensión del imputado. El Juez al momento de pronunciarse, señalo las razones de derecho por las que decretaba la medida de coerción personal, por lo que de conformidad con el artículo 29 ejusdem la juez logró un pleno derecho por mandato constitucional y de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al no Decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los imputados, en virtud de que estamos en presencia de un delito considerado por reiteradas jurisprudencias como de lesa humanidad, o lesa patria.
Al efecto el artículo 29 Constitucional reza:
"El Estado se verá obligado a investigar y sancionar los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves de derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán juzgados e investigados por los Tribunales Ordinarios”.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29 donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que al igual que la última norma mencionada reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción penal es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 Constitucional como un delito de lesa humanidad y así se declara. Los delitos de lesa humanidad se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la Patria y el Estado y que al referirse a la humanidad se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de estupefacientes y psicotrópicas han sido objeto de diversas Convenciones Internacionales entre otras, la Convención Internacional del Opio suscrita en la Haya en 1912, ratificada por la República el 23/12/06; La Convención Única sobre Estupefacientes suscrita en las Naciones Unidas, Nueva Cork el 30/06/61 y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas ( Convención de Viena de 1988). En consecuencia los Delitos relativos al Tráfico de Estupefacientes los considera la Sala de LESA HUMANIDAD:" ( negrilla y subrayado de la Fiscal)
Por último, visto que la decisión emanada del Tribunal en Funciones de Control N° 03 de este Estado acató los criterios jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6-6-2002, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sentencia N° 1712 del 12-09-2001 caso Rita Alcira Coy y otros criterio reiterado en sentencia N° 3421 de fecha 09-11-2005 Sala Constitucional con Ponencia del Dr. Cabrera Romero, y sentencia de fecha 06-06-2002 Magistrado Ponente Pedro Rafael Rondón Haaz, sentencia N° 1654 de fecha 13-07-2005 de la Sala Constitucional, sentencia 3167 de fecha 09-12-2002 de la Sala Constitucional Con Ponencia del Magistrado Delgado Ocando, sentencia 2502 de fecha 05-08-2005 de la Sala Constitucional…”
Solicitando:

“…sea declarado SIN LUGAR el recurso ejercido por la Defensa de autos y en consecuencia Confirme la decisión en comento…”.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 19 de enero de 2011, tuvo lugar la “audiencia oral de imputación”, ante la sede del Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nro. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, con motivo de la aprehensión de los ciudadanos ALIFER JOSÉ RIVAS LÓPEZ y RAÚL MARCELO SUÁREZ LÓPEZ, y una vez concluida la exposición de las partes, el Tribunal emitió los siguientes pronunciamientos:

PUNTO PREVIO: Vista la solicitud de la defensa en cuanto a la nulidad del procedimiento conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto el procedimiento no cumple con las exigencias establecidas por el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que no encuadran las excepciones del artículo 210 ejusdem, en razón de ello, el Tribunal analizadas el acta policial en la cual los funcionarios dejan constancia que al trasladarse en la vía observan a un ciudadano que se trasladaba en moto, introduciéndose de manera repentina a una residencia si bien es cierto la forma como se ingresa a la residencia de su propiedad no es menos cierto en mismo opto una actitud sospechosa, lo que motivo entrar en la excepción del ordinal 2° del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por tales fundamentos considera el tribunal que dichas actuaciones son licitas y oportunas careciendo de la nulidad solicitada por la defensa y fueron obtenidas de manera legal, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa.
“…PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1º del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en consideración la sustancia incautada y la forma en que se encontraba distribuida, hace presumir que los mismos estaban preparados para la distribución de la sustancia, lo que configura el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, aunado a que existen otros elementos los cuales se presume fueron utilizados para la preparación y distribución de la sustancia. SEGUNDO: De las actas se desprenden que existen suficientes elementos de convicción en contra de los imputados lo cual se evidencia de Acta de detención flagrante de fecha 17-01-2011 emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante las cuales se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, del acta policial levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 17-01-2010 contentiva de inspección técnica N° 102, donde se evidencian las diligencias practicadas, de los registros de cadena de custodia N° 13 y 56, del acta de lectura de derechos del imputado, del oficio N° 9700-103-034 de fecha 16-01-2011 donde se evidencian los registros policiales, de las experticias toxicológicas N° 9700-073-062 y 9700-073-061 de fechas 17-01-2011 practicadas a los imputados, de las experticias químicas y botánica Nº 9700-073-008 de fecha 17-01-2011, del reconocimiento legal N° 9700-103-012 de fecha 17-01-2011, practicadas a los objetos incautados, de la experticia N° 023-11 emanada del…convicción para estimar que el ciudadano imputado podría ser autor o participe del hecho investigado por el Ministerio Público, así como el delito atribuido, tomando en cuenta la sustancia como se encontraba y como fue localizada, se decreta una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251, 252 y 253 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose como sitio de reclusión el Internado Judicial de la Región Insular. Líbrese la respectiva Boleta y oficio al Internado. Se acuerda la destrucción de la droga incautada, de conformidad con los artículos 193 de la Ley Orgánica de Drogas, queda emplazada la representación fiscal, para poner en práctica el procedimiento respectivo. CUARTO: Se ordena continuar el procedimiento por la vía Abreviada. Remitiéndose las actuaciones al Tribunal de Juicio correspondiente en su oportunidad legal. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Del desarrollado escrito de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado EFRAÍN JESÚS MORENO NEGRÍN, en su carácter de defensor privado de los imputados ciudadanos ALIFER JOSÉ RÍVAS LÓPEZ y RAÚL MARCELO SUÁREZ LÓPEZ, esta Corte de Apelaciones luego de un minucioso estudio y análisis de los fundamentos del recurso, con mucha atención y detenimiento ha logrado extraer el motivo y fundamentación del recurso de apelación, que se concreta en lo siguiente:

Para tal imputación, la ciudadana representante del Ministerio Público, se apoyó en el procedimiento policial que fuese practicado por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que se encuentra reflejado en el Acta Policial de fecha 17 de enero de 2011, en donde se indica en líneas generales, que siendo aproximadamente las 11:20 horas de la mañana, al momento de encontrarse realizando labores de investigación en razón al expediente 1-620.546, iniciado por uno de los delitos Contra las Personas, al momento que se desplazaban por la Calle Charaima de Porlamar, presuntamente avistaron a un ciudadano que se desplazaba en un vehículo tipo moto, quien al ver la comisión policial se introdujo en una residencia, mostrando una supuesta actitud esquiva, por lo que se acercaron a la referida residencia, en donde se encontraba en la entrada de la misma el ciudadano Raúl Marcelo Suárez López, que ingresan a la residencia y al hacer varios llamados, como nadie respondió, salieron a la calle para tratar de ubicar testigos y al ser infructuosa tal misión, deciden ingresar al inmueble, que le realizan la revisión corporal a los ciudadanos y no le localizaron ninguna evidencia, por lo que optan a realizar la revisión del inmueble, amparados en la excepción contenida en el segundo aparte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, localizando presuntamente, en la habitación ocupada por el ciudadano Alifer José Rivas López, una balanza, contigua a ella un envoltorio contentivo de restos vegetales, una pipa y dos celulares, en una gaveta de una mesa que se encontraba allí, observan un pantalón de niño que les llamo la atención por el peso que mostraba, al revisarlo localizan en un comportamiento oculto, treinta (30) envoltorios contentivos de una sustancia de polvo de color blanco y retazos de material plástico…, el procedimiento es ilegal carece de sustento jurídico, en este sentido de conformidad con el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y la violación del domicilio, ingresaron sin previa autorización ni amparados en las actas policiales…, La decisión tomada en la audiencia celebrada en fecha 19 de enero de 2011, por el ciudadano Juez Tercero de Control, es totalmente inmotivada…
…Omissis…
En efecto, se reitera que los juzgadores están obligados a expresar suficiente y razonadamente los motivos por los cuales concurren los extremos que justifican dictar una medida cautelar sustitutiva y un auto de privación judicial preventiva de libertad…
…Omissis…
Es evidente, que los funcionarios policiales incurrieron en la violación flagrante de la garantía constitucional de la inviolabilidad del hogar domestico (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), aunque tratan de justificar tal hecho argumentando que se estaba en persecución del imputado evadido de la comisión de un hecho punible…”.

El recurrente fundamenta la apelación en lo establecido en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y solicita la declaratoria CON LUGAR del recurso de apelación, se revoque la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos ALIFER JOSÉ RÍVAS LÓPEZ Y RAÚL MARCELO SUÁREZ LÓPEZ y se decrete la libertad sin restricciones.
A tal efecto, se observa:
Consta en el acta de “Audiencia oral de imputación” celebrada en fecha 19 de enero de 2011, ante la sede del Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nro. 3 del Circuito Judicial Penal de estado Nueva Esparta, con motivo de la aprehensión de los ciudadanos ALIFER JOSÉ RÍVAS LÓPEZ y RAÚL MARCELO SUÁREZ LÓPEZ,de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que en ejercicio del derecho a la defensa, el ciudadano Abogado EFRAÍN JESÚS MORENO NEGRÍN, solicitó la nulidad del procedimiento adjunto al acta policial de fecha 17 de enero de 2011, practicado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriendo que el mismo se realizó en contravención a lo previsto en el artículo 210 eiusdem. Al respecto, fundamento lo siguiente:

“…, en primer lugar la fiscal trae un procedimiento donde solo se cuenta como elementote (sic) convicción acta policial elaborada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas los cuales por el rango que ostentan tienen experiencia en la investigación, y su forma de actuar debería estar preparada por el procedimiento, asimismo, le informo a la Fiscal que hay señalamientos en contra del funcionario Otto y considero que es a este funcionario a quien deberían tenerlo en un estrado como acusado, por la conducta que tiene, y no realiza investigación en procura de las leyes y el raya (sic) en estas actuaciones que debe hacer como funcionario, el acta policial señala que estaban haciendo una investigación en el expediente I 620546 por un delito contra las personas, y se trasladaron al sector de llano adentro y presuntamente solo lo saben ellos y la fiscal se basa en eso, observa a Alifer según ellos iba entrando a casa en motocicleta, en actitud sospechosa, no se como es la actitud sospechosa, pero ya oímos la declaración de que estaba en su casa cocinando, ellos ingresan hablan y sin ninguna orden ni autorización previa mucho menos sin excepción del artículo 210, cuando se trate de persecución de imputado, en este caso, en ningún momento estaba siendo perseguido y esta clarito en el acta policial, no hay…si alegaran que esta mal encuadrada en el ordinal 2° y es el 1º tampoco, porque no están impidiendo hecho punible ya que ellos no conocían la supuesta perpetración del delito, existe elemento de que nos da la certeza de que los funcionarios actuaron violentando la inviolabilidad del domicilio y no se configuran las excepciones, revisan a mis defendidos, y no le incautan nada, y además los testigos se burlan ya que no quisieron ser testigos, y es verdad que en la practica estamos rodeados de violencia, pero también si unos funcionarios policiales por cierto temor siempre accede a la petición, es inverosímil que porque sean azotes deciden no colaborar y ellos no ejercen presión o autoridad, cuando el sistema procesal autorizado actúa de excepciones y no de reglas, dichas excepciones deben ser salvaguardadas los lineamientos por los operadores de justicia, ellos tenían que cumplir con el legislador que era ubicar los testigos, el procedimiento es ilegal carece de sustento jurídico, en este sentido, de conformidad con los artículos 190 y 191 de la nulidades del proceso se hizo en contravención con el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y la violación del domicilio, ingresaron sin previa autorización ni amparadas en las actas policiales, asimismo, el lugar de los hechos dice que fue en pantalón para bebé y se dieron cuenta que por la pieza tenia un peso no acorde, como una pieza tan pequeña tenia compartimiento oculto, ponen el hecho magnificado, y mas cuando la experticia en esa muestra dice estaba oculto no esta impregnada de sustancia estupefacientes, que quiere decir que nunca estuvieron en ese pantalón, es diferente para la pipa y la balanza, en este sentido la defensa estima que el procedimiento esta viciado de nulidad absoluta esta en contravención de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e inobservancia de normas jurídicas, ingresan al domicilio sin orden, los hechos no corresponden con el acta, no están amparados en excepción es del ordinal 1 y 2, no estaban en persecución de ellos, ni impedían la perpetración de un hecho delictivo, no hay elementos para acreditar petición del Ministerio Publico, si el fiscal se quiere amparar de los elementos como son las experticia eso demuestra el delito pero no de la participación, y en cuanto al acta policial no es suficiente para presumir su participación, ratifico la nulidad absoluta, y se declare la libertad sin restricciones, no hay elementos de convicción en contra de mi defendido, Es todo…”.

Ante esta solicitud de nulidad, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nro. 3 del este mismo Circuito Judicial Penal, antes de emitir los pronunciamientos correspondientes, resolvió el planteamiento en los términos siguientes:

“…PUNTO PREVIO: …el tribunal analizadas el acta policial en la cual los funcionarios dejan constancia que al trasladarse en la vía observan a un ciudadano que se trasladaba en moto, introduciéndose de manera repentina en una residencia si bien es cierto la forma como se ingrese a la residencia de su propiedad no es menos cierto en (sic) mismo opto una actitud sospechosa, lo que motivó entrar (sic) en la excepción del ordinal (sic) 2º del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por tales fundamentos considera el tribunal que dichas actuaciones son licitas (sic) y oportunas careciendo de la nulidad solicitada por la defensa y fueron obtenidas de manera legal, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa…”.

De lo anteriormente expuesto, se evidencia que el Juez de la recurrida examinó los argumentos en los cuales se fundamentó la solicitud de nulidad invocada por la defensa privada, declarándola sin lugar, expresando textualmente que “… considera el tribunal que dichas actuaciones son licitas (sic) y oportunas careciendo de la nulidad solicitada por la defensa y fueron obtenidas de manera legal, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa…”.
Decisión ésta, que a partir de la reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal (G.O. 5.930 Ext. 04/09/2009) es recurrible en apelación, por expresa disposición del último aparte del artículo 196, con efecto devolutivo, esto significa, el desprendimiento de la jurisdicción por el órgano que dictó el acto y, frente a la impugnación, entrega la jurisdicción al “ad quem”, para su revisión.
En este sentido, el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:
“…La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo…”. (Subrayado y negrillas añadidos)
No obstante, el defensor recurrente no hizo uso de este mecanismo de impugnación, por el contario, optó por recurrir en apelación la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en lo establecido en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que entiende esta Corte que el defensor recurrente no manifestó su inconformidad, con lo cual la decisión adquirió firmeza.
Entonces, la actuación practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, las cuales quedaron reflejadas en el acta policial de fecha 17 de enero de 2011, donde resultaron aprehendidos en flagrancia los imputados ciudadanos ALIFER JOSÉ RÍVAS LÓPEZ y RAÚL MARCELO SUÁREZ LÓPEZ, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el Juez de Control la consideró lícita.
Aclarado lo anterior, corresponde a esta Instancia Superior, examinar lo denunciado por el defensor reclamante en relación con la cuestionada falta de motivación de la decisión recurrida, en consecuencia se observa:
Esta Corte de Apelaciones ha asentado en anteriores oportunidades, que los Jueces de Primera Instancia para llegar a la firme convicción de imponer al imputado o imputada de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en primer lugar, deben tomar en consideración los derechos fundamentales de la libertad personal, que bajo ningún pretexto son ilimitados, pues, todo derecho tiene su límite y éste es determinado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este sentido, dentro de nuestro proceso penal debe considerarse que, la restricción a la libertad, tiene exclusivamente fines procesales, ya que lo que se persigue efectivamente es preservar el proceso, no siendo éste un medio de prisión o pena anticipada.
Así, lo ha señalado la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 714, expediente A08-129, de fecha 16-12-2008, asentando:
“…las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tiene el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal...”.

Asimismo, en sentencia Nro. 744 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nro. A07-0414, de fecha 18-12-2007, claramente ha asentado:
“…la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer….”.

Refiere además, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 099 de fecha 11-2-2000, en relación con la privación de libertad, como excepción, lo siguiente:
“…en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares (…) sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…”.

En este mismo orden y concierto, ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el delito de TRÁFICO DE DROGAS, es un delito que atenta contra los derechos humanos (LESA HUMANIDAD O LESA PATRIA) y, se equipara a los crímenes majestatis, es decir, infracciones penales máximas, que son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado, sino por cualquier ciudadano, por ello la acción penal es imprescriptible y, en consecuencia se establece la imposibilidad para quienes están siendo juzgados por dicho delito a obtener Medidas Cautelares Sustitutivas de la Medida de Privación de Libertad. Afirma además, y con atinada razón, que no se estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el juzgamiento en libertad, dado la magnitud que causa dicho delito.
De esta forma, lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nro. 3421 dictada en fecha 9 de noviembre de 2005, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 03-1844 (caso Ninfa Esther Díaz Bermúdez). De seguida, se observa:
“…no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.
Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.
Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental.
De tal forma, que las interrogantes planteadas por la recurrente en su escrito relacionadas con los artículos 29 y 271 constitucionales, la Sala estima que lo pretendido realmente es el análisis sobre un asunto ya decidido, como se evidencia de lo expuesto, y cuyo interés deviene por la aplicación que han hecho los jueces de instancia del criterio sostenido en la sentencia parcialmente transcrita, razón por la cual se declara inadmisible el presente recurso. Así se decide…”.

De lo anteriormente expuesto, se infiere que las acciones penales que infrinjan delitos contra los derechos humanos, es decir, lesa humanidad o lesa patria, así como los crímenes de guerra, cometidos no sólo por los funcionarios del Estado, sino por cualquier otro ciudadano, son imprescriptibles y quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.
En este sentido, el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, es considerado igualmente un delito de lesa humanidad, por ello se excepciona para esos casos, el juzgamiento en libertad, dado el daño que produce dicho delito, y ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se conlleve a la impunidad.
En segundo lugar, el auto que acuerde la Privación Judicial Preventiva de Libertad, deberá contener en cada caso, los siguientes elementos, a saber:
A) El fumus boni iuris o fumus comissi delicti; que se traduce en la constatación de un hecho aparentemente punible y elementos de convicción procesal que hagan suponer que el imputado haya intervenido en él, como autor o partícipe.

B) El periculum in mora, cuya existencia dependería de alguna de las siguientes circunstancias:
• Que el imputado o imputada no tenga arraigo en el país.
• La pena que podría llegar a imponerse al caso
• La magnitud del daño causado
• El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso o en otro proceso anterior
• La conducta predelictual
• Grave sospecha que el imputado o imputada destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción
• El imputado o imputada, influirá para que los coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otro u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
c) Proporcionalidad, en el sentido de que tal medida procede sólo en los casos que, conforme a la calificación dada por el Juez o Jueza, sería admisible la privación de libertad, como pena.

Es precisamente a estos requerimientos al cual hace referencia el Legislador en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, supone la acreditación de la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible (fumus boni iuris o fumus comissi delicti); una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (periculum in mora).

Asimismo, se atiende al principio de proporcionalidad; se trata de un problema de intensidad del riesgo para el proceso y de su pertinencia para evitarlo o minimizarlo, que algunas tienen más pertinencia respecto a la evasión, otras respecto de la obstrucción de la búsqueda de la verdad y otras tienden a la protección de las víctimas.

Se parte pues, siempre de la necesidad de garantizar el proceso concreto de que se trate, con medidas proporcionales y pertinentes, menos gravosas que la privación de libertad, siempre que ésta pueda ser evitada.

En este contexto afirma y mantiene esta Corte, siguiendo los criterios jurisprudenciales, que sólo puede decretarse la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en estricto apego de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este punto la Sala Constitucional, de nuestro más Alto Tribunal en Sentencia Nro. 114 de fecha 06/02/2001, dispuso:
"…La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”.

Cabe mencionar Jurisprudencia emanada de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia Nro. 1998, de fecha 22-6-2006, en Sala Constitucional, en relación a la privación judicial preventiva de libertad, que señala:
“…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”.

Es por ello, que tanto la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en cuanto las medidas sustitutivas de estas, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, no son un medio de prisión o pena anticipada, por el contrario, se trata de instrumentos o medios cautelares que persiguen: a) la sujeción del imputado o imputada a los actos procesales siguientes y, b) preservar el proceso.
En los casos de acciones penales que infrinjan delitos contra los derechos humanos, es decir, lesa humanidad o lesa patria, así como los crímenes de guerra, cometidos no sólo por los funcionarios del Estado, sino por cualquier otro ciudadano, sus acciones penales son imprescriptibles y quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.
En tercer lugar, la resolución que acuerde la Privación Judicial Preventiva de Libertad, así como las medidas de coerción personal sustitutivas de aquella, obligatoriamente debe ser motivada, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de nulidad.

Así, lo dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en su encabezamiento: “… Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”. Pero, no se trata de un ejercicio meramente especulativo, ni de la repetición vacía de los términos de la ley, ni de la cita de las disposiciones que la autorizan, sino de una labor de valoración de las actas validamente allegadas al proceso y de la conducta del imputado o imputada, que permitan vislumbrar y apreciar su lealtad o no con el mismo.

Con lo señalado, este Despacho Judicial, indica a la parte apelante en lo referente a la inmotivación de las decisiones proferidas por el Tribunal de Control en la fase inicial de la investigación, es decir, en la Audiencia de Individualización o de Presentación, apegado a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, la cual estableció:

“Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la ante dicha audiencia, no es lo menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…” Omissis… (Subrayado y resaltado d la Corte)

Igualmente, se hace mención de fragmento de reciente sentencia procedida de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 10-0192, de fecha treinta (30) de julio de dos mil diez (2010); entre otras:

“…En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua…
En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las partes, y en tal virtud debe ser declarado Sin Lugar los recursos interpuestos por los defensores de los imputados de autos respecto de este punto. Así se decide…” (Resaltado y cursivo de la Corte)

Argumenta, el abogado defensor, que el Juez:
“…para referirse a los fundados elementos de convicción existentes en las actas en contra de ALIFER JOSÉ RIVAS LÓPEZ Y RAÚL MARCELO SUAREZ LÓPEZ, hace una enunciación de los elementos de convicción, que en su criterio, conllevan a establecer la presunta participación de mis patrocinados en los hechos; el ciudadano Juez de Control, solo indica los elementos de prueba en los que fundamenta su decisión y que fueran aportados por el Ministerio Público, pero no hace ni siquiera una mínima relación de los hechos contenidos en cada uno de ellos y que permitan inferir que ALIFER JOSÉ RIVAS LÓPEZ Y RAÚL MARCELO SUAREZ LÓPEZ han tenido una participación en el delito que le ha sido imputado, no existen una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos contenidos en cada uno de esos elementos de convicción; si se analizan claramente los elementos llevados a la audiencia de presentación por el Ministerio Público, se obtiene que efectivamente se cometió un hecho punible, pero esos elementos de convicción no arrojan elemento alguno que vinculen a mi defendido con el hecho punible que consideró el ciudadano Juez acreditado en las actas; de haber realizado ese análisis habría encontrado que solo existía como elemento incriminatorio el Acta Policial, la cual por los razonamientos anteriores se encuentra viciada de nulidad absoluta, porque los demás elementos de convicción son pruebas técnicas que permitirían acreditar el hecho punible, toda vez que no hubo testigos instrumentales del procedimiento realizado en una calle concurrida de Porlamar y en horas de la mañana…”.

En este mismo sentido, el Juez declaró en forma expresa, la licitad del acta policial de fecha 17 de enero de 2011, cuyo contenido se transcribe a continuación:
“…los mencionados ciudadanos fueron detenidos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en fecha 17 de Enero del presente año, aproximadamente a las 11:20 horas de la mañana, se encontraban realizando diligencias inherentes a la investigación N° I-620.546 iniciada ante ese Despacho, en el Sector llano adentro y en momentos en que se desplazaban por la calle Charaima cruce con Calle el Colegio, sector el Poblado, Municipio Marino de éste Estado, observaron a un individuo de trigueña contextura fuerte quien conducía una motocicleta de color negro , (sic) el cual al notar la presencia policial se introdujo en una residencia de color rosado ubicada al final del estacionamiento, mostrando una aptitud esquiva con la comisión policial, razón por la cual se acercaron hacia la mencionada residencia y en la entrada de dicho inmueble se encontraba otro ciudadano que posteriormente fue identificado como RAÚL MARCELO SUAREZ LÓPEZ, siendo atendidos por el ciudadano ALIFER JOSÉ RIVAS LÓPEZ, quienes fueron objeto de revisión corporal no incautando ningún elemento de interés criminalístico entre sus ropas u adherido en su cuerpo, posteriormente procedieron amparados en la excepción establecida en el artículo 210 proceden a ingresar en dicho inmueble, dejando constancia que solicitaron la colaboración de los ciudadanos quienes se encontraban a las afueras de las residencia a los fines de que sirvieran de testigos de la revisión a efectuar, negándose rotundamente a colaborar, alegando que son vecinos del sector y los sujetos residenciado allí son azotes del sector. Una vez realizado la revisión del inmueble logran incautar en la segunda habitación perteneciente al ciudadano ASLIFER (sic) JOSÉ RIVAS, sobre la mesa de madera un (01) dispositivo electrónico denominado "Balanza Electrónica", contiguo a éste localizaron un (01) envoltorio de regular tamaño confeccionado en material sintético transparente, contentivo de restos vegetales, un (01) fragmento de metal doblado, denominado coloquialmente como "Pipa" y dos (02) teléfonos celulares. Acto seguido se ubicó específicamente en la primera gaveta de la misma mesa, un pantalón de niño, tipo jeans, color verde el cual presentaba un peso no acorde con la prenda, y al revisarlo se localizaron treinta (30) envoltorios de regular tamaño, confeccionado en material sintético de colores amarillo y negro, contentivos todos de un polvo de color blanco. Asimismo se localizaron varios retazos de material sintético de color amarillo con negro impregnados en un polvo blanco y dos (02) facsímiles de arma de fuego fabricadas en plástico. En virtud de la incautación de las sustancias ilícitas se produjo la detención en flagrancia a ambos ciudadanos imponiéndole de sus derechos y garantías constitucionales. Los treinta envoltorios localizados en la prende de niño fueron sometidos a peritaje legal, resultando ser COCAÍNA CLORHIDRATO con un peso Neto de: veintisiete (27) gramos con novecientos (900) miligramos, los demás implementos localizados en la residencia resultaron estar impregnados en Marihuana.
Acto seguido, el Juez acordó decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados ciudadanos ALIFER JOSÉ RÍVAS LÓPEZ y RAÚL MARCELO SUÁREZ LÓPEZ, con base en las siguientes consideraciones:
“…PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1º del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en consideración la sustancia incautada y la forma en que se encontraba distribuida, hace presumir que los mismos estaban preparados para la distribución de la sustancia, lo que configura el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, aunado a que existen otros elementos los cuales se presume fueron utilizados para la preparación y distribución de la sustancia. SEGUNDO: De las actas se desprenden que existen suficientes elementos de convicción en contra de los imputados lo cual se evidencia de Acta de detención flagrante de fecha 17-01-2011 emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante las cuales se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, del acta policial levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 17-01-2010 contentiva de inspección técnica N° 102, donde se evidencian las diligencias practicadas, de los registros de cadena de custodia N° 13 y 56, del acta de lectura de derechos del imputado, del oficio N° 9700-103-034 de fecha 16-01-2011 donde se evidencian los registros policiales, de las experticias toxicológicas N° 9700-073-062 y 9700-073-061 de fechas 17-01-2011 practicadas a los imputados, de las experticias químicas y botánica Nº 9700-073-008 de fecha 17-01-2011, del reconocimiento legal N° 9700-103-012 de fecha 17-01-2011, practicadas a los objetos incautados, de la experticia N° 023-11 emanada del…convicción para estimar que el ciudadano imputado podría ser autor o participe del hecho investigado por el Ministerio Público, así como el delito atribuido, tomando en cuenta la sustancia como se encontraba y como fue localizada, se decreta una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251, 252 y 253 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose como sitio de reclusión el Internado Judicial de la Región Insular. Líbrese la respectiva Boleta y oficio al Internado. Se acuerda la destrucción de la droga incautada, de conformidad con los artículos 193 de la Ley Orgánica de Drogas, queda emplazada la representación fiscal, para poner en práctica el procedimiento respectivo. CUARTO: Se ordena continuar el procedimiento por la vía Abreviada. Remitiéndose las actuaciones al Tribunal de Juicio correspondiente en su oportunidad legal. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal… ”.
De lo anteriormente expuesto, se observa que no le asiste razón al recurrente por las siguientes razones:
El Juez analizó los argumentos y elementos de convicción presentados por la Representación Fiscal del Ministerio Público, la opinión libre, sin coacción y apremio de los Imputados, previamente advertidos de sus derechos constitucionales y procesales, así los alegatos de su defensa y verificó:
1. La existencia de un hecho punible, es decir, el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuya acción penal es imprescriptible, requisito exigido en el numeral 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
2. Del contenido de los siguientes elementos de convicción: “...Acta de detención flagrante de fecha 17-01-2011 emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante las cuales se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, del acta policial levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 17-01-2010 contentiva de inspección técnica N° 102, donde se evidencian las diligencias practicadas, de los registros de cadena de custodia N° 13 y 56, del acta de lectura de derechos del imputado, del oficio N° 9700-103-034 de fecha 16-01-2011 donde se evidencian los registros policiales, de las experticias toxicológicas N° 9700-073-062 y 9700-073-061 de fechas 17-01-2011 practicadas a los imputados, de las experticias químicas y botánica Nº 9700-073-008 de fecha 17-01-2011, del reconocimiento legal N° 9700-103-012 de fecha 17-01-2011, practicadas a los objetos incautados, de la experticia N° 023-11 emanada del…”, el Juez llegó a la conclusión de la presunción de que los imputados ciudadanos ALIFER JOSÉ RIVAS LÓPEZ y RAÚL MARCELO SUÁREZ LÓPEZ, podrían ser autores o participes del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, expresando:
“… tomando en cuenta la sustancia como se encontraba y como fue localizada…”; requisito exigido en el numeral 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
3. La presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en atención a la entidad y magnitud del delito, es decir, DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, ilícito considerado de lesa humanidad y que la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, excepciona para estos casos, el juzgamiento en libertad; requisito exigido en el numeral 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Aunado a lo anteriormente expuesto, se observa en el punto “CUARTO” de la decisión recurrida, el Juez de Control decretó el procedimiento abreviado, con lo cual quedó claro la calificación de la flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y con ello, la “audiencia oral de imputación” adquirió la investidura de una audiencia preliminar, evidentemente desformalizada, dado que se prescinde de la continuación de la fase preparatoria, pues, como dice Caferata, la prueba se tiene in re ipsa.
Evidentemente, en un proceso acusatorio es inadmisible el pase a juicio sin una imputación concreta y con serios caracteres de veraz; imputación esta que se concreta en el caso de examen, cuando el Fiscal del Ministerio Público presenta al Juez de Control, a los ciudadanos ALIFER JOSÉ RIVAS LÓPEZ y RAÚL MARCELO SUÁREZ LÓPEZ, porque a su juicio fueron sorprendidos cuando cometían o acababan de cometer el delito de distribución de drogas y pide, que como quiera que las prueba surgen evidentes y suficientes de las mismas diligencias de aprehensión, se acuerde el procedimiento abreviado, en cuyo caso corresponde al Fiscal consignar la acusación, que deberá cumplir las formalidades del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, directamente en el propio debate, al cual pueden oponerse las excepciones pertinentes, de conformidad con el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal y resolverse según las pautas que establece el artículo 346 eiusdem.
Entonces, los hechos objetos del proceso y su calificación provisional, quedaron perfectamente fijados en el auto del Juez de Control, elevando el asunto a juicio.
De lo anterior se concreta, que el Juez de la recurrida, conforme a los elementos de convicción presentados y debidamente fundamentados por la representación Fiscal, estimó decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad y no la posibilidad de una Medida menos gravosa, con estricto apego a las exigencias establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta además, que el delito imputado, es considerado de lesa humanidad, lo que significa que la acción penal es imprescriptible y por ello se excepciona para esos casos, el juzgamiento en libertad, dado la magnitud de dicho delito, y ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso.
De lo anteriormente expuesto, esta Corte considera que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra de los imputados ciudadanos, ALIFER JOSÉ RÍVAS LÓPEZ y RAÚL MARCELO SUÁREZ LÓPEZ al encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, está dentro de los límites de la legalidad y, no habiendo aportado la defensa recurrente por ningún medio, fundamentos que permitan establecer la posibilidad de una medida menos gravosa, esta Corte llega a la firme e inequívoca conclusión que dicha medida, es legítima y se encuentra debidamente motivada.
Por todas y cada una de las consideraciones antes expresadas, esta Corte de Apelaciones, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano EFRAÍN JESÚS MORENO NEGRÍN, en su carácter de defensor privado de los imputados ciudadanos ALIFER JOSÉ RIVAS LÓPEZ y RAÚL MARCELO SUÁREZ LÓPEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de enero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nro. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano EFRAÍN JESÚS MORENO NEGRÍN, en su carácter de defensor privado de los imputados ciudadanos ALIFER JOSÉ RÍVAS LÓPEZ y RAÚL MARCELO SUÁREZ LÓPEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de enero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nro. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 19 de enero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nro. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.
Regístrese, publíquese en el libro diario, déjese copia de la presente decisión y remítase el presente asunto al Tribunal de origen.
Notifíquese a las partes, de conformidad con el artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Trasládese a los imputados de autos para imponerlos de la presente resolución judicial.
JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ
Juez Presidente/Ponente

YOLANDA CARDONA MARIN
Jueza Superior de Sala

EMILIA URBÁEZ SILVA
Juez Superior de Sala.

MIREISI MATA LEÓN
Secretaria.

Asunto: OPO1- R- 2011- 000004
11:42 AM