TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 23 de Septiembre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2011-000054
ASUNTO : OP01-R-2011-000088

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: DELIS RAFAEL MATOS CHAVEZ, quien es Venezolano, natural de La Guaira estado Vargas nacido en fecha 09-10-1976, de 34 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio camionero, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 13.572.999, residenciado en Calle Libertad de Los Fermines casa de color amarilla sin número cerca de la estación de bomberos, a dos cuadras, Municipio Díaz, y LUÍS MANUEL CAMARGO CAMARGO, quien es Venezolano, natural de Valencia, estado Carabobo, nacido en fecha 19-11-1981, de 29 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio comerciante, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 15.418.318, residenciado en Nagua Nagua, Barrio Este, Calle Bella Vista, Casa 186-75. Valencia
.
REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): LUISA CARREYO GÓMEZ Y OMAR ARTURO SULBARAN, abogada y abogado en libre ejercicio, inscritos en el Inpre-abogado bajo el número 12.369 y 32.419 respectivamente, con domicilio procesal en esta región Neoespartana.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: MARBENYS GUILARTE Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

ORGANO RECURRIDO: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.

DELITO: DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

ANTECEDENTES

En fecha primero (01) de agosto del dos mil once (2011), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“….Por recibido el día lunes once (11) de julio del año dos mil once (2011) a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2011-000088, constante de veintinueve (29) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 2405-11, de fecha ocho (08) de julio del año dos mil once (2011), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por los Abogados OMAR ARTURO SULBARAN DAVILA y LUISA CARREYÓ GÓMEZ, en su carácter de Defensores Privados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nros. 32.419 y 12.369, respectivamente, fundado en el artículo 447 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-000054, seguido en contra de los acusados LUÍS MANUEL CAMARGO CAMARGO y DELIS RAFAEL MATOS CHAVEZ, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha quince (15) de junio del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ. Dejándose expresa constancia que se recibió compulsa del asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-000054, constante de ciento sesenta y ocho (168) folios útiles, el cual guarda relación con el presente recurso de apelación…”.

En fecha cuatro (04) de agosto del año dos mil once (2011), este juzgado colegiado deja constancia mediante auto de mero trámite de lo que a continuación se suscribe:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2011-000088, interpuesto por la abogada Luisa Carreyó Gómez, inpreabogado N° 12.369, en su carácter de Defensora Privada, fundado en el artículo 447 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha quince (15) de junio de dos mil once (2011), en el asunto principal N° OP01-P-2011-000054, seguida a los imputados Delis Rafael Matos Chávez y Luís Manuel Camargo Camargo, por estar presuntamente incursos en la comisión del delito Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, este Tribunal Colegiado lo Admite conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días siguientes, a la fecha del presente auto…”.

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2011-000088, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:
FUNDAMENTOS DE LA PARTE RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, los recurrentes en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha veintidós (22) de junio del año dos mil once (2011), contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal en fecha quince (15) de junio del dos mil once (2011), manifiestan en su escrito recursivo entre otras cosas, lo siguiente:

“… Nosotros, OMAR ARTURO SULBARAN DAVILA y LUISA CARREYO…, actuando con el carácter de Representantes de la defensa de los ciudadanos DELIS RAFAEL MATOS CHAVEZ Y LUIS MANUEL CAMARGO CAMARGO…, imputados…, por este Juzgado, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas…, ocurro (sic) para exponer:
“Procedemos en acatamiento y en amparo del artículo 447, Ordinal 7°, en concordancia con el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal a interponer RECURSO DE APELACION, a efecto de los cuales hacemos constar los particulares siguientes:
… Omissis…
PRIMERO: El presente recurso se dirige contra el auto interlocutorio dictado en fecha 15 de Junio de 2011, por el Juzgado Primero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECLARO SIN LUGAR , la solicitud de NULIDAD, que conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, interpusimos en fecha 19 de Mayo de 2011, por las irregularidades actuaciones efectuadas por los funcionarios policiales que practicaron la aprehensión de nuestros representados DELIS RAFAEL MATOS CHAVEZ Y LUIS MANUEL CAMARGO CAMARGO.
SEGUNDO: El presente recurso de apelación tiene la fecha del mismo día de su presentación por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del termino de cinco (05) días hábiles, previsto en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.
... Omissis…
El ciudadano Juez que dicto el auto que hoy recurrimos …, durante la celebración de la Audiencia Preliminar, resolvió conforme a las peticiones de las partes siguiente: PRIMERO: Declaro sin lugar la solicitud de NULIDAD interpuesta por la Defensa Privada de los imputados DELIS RAFAEL MATOS CHAVEZ Y LUIS MANUEL CAMARGO CAMARGO, y en consecuencia considera que no hubo violación de DERECHOS CONSTITUCIONALES en el procedimiento policial practicado por los funcionarios de INEPOL mediante el cual aprehendieron a dichos imputados en la vivienda de uno de ellos.
Considera esta defensa que la decisión de la recurrida se dictó, sin analizar ni advertir con detenimiento , las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se llevo a cabo el procedimiento realizado por los funcionarios aprehensores, las cuales fueron alegadas por esta defensa en forma oportuna, en el escrito de fecha 19 de Mayo de 2011, especialmente la defensa rechaza y esta inconforme con la decisión tomada, por cuanto en el inmueble que sirve de vivienda principal al ciudadano DELIS RAFAEL MATOS CHAVEZ se realizo una visita domiciliaria por parte de los funcionarios …, del INEPOL (Quien en lo adelante denominaremos DIPP), en contravención a lo pautado en el artículo 47 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en franca violación del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que ingresaron a la vivienda , sin que para ella mediara o tuviera como fundamento una ORDEN JUDICIAL DE ALLANAMIENTO expedida previamente por un Juez competente, no existiendo a criterio de esta defensa , las excepciones del articulo 210 antes citado…, por ende no se estaba perpetrando la comisión de algún hecho punible, y en consecuencia no había motivos para impedir dicha perpetración …, nos causa suspicacia la inconsistencia de las actas ya que el procedimiento policial no esta narrado tal cual como ocurrió, pues la realidad de todo fue que los funcionarios ingresaron a la vivienda en forma directa, sin la debida orden judicial, y sin que existieran personas “sospechosa” cerca de la casa de nuestros representados, es decir, se hizo un procedimiento ilegal donde resultaron aprehendidos producto de lo que hoy vulgarmente se conoce como siembra y que nosotros en el argot jurídico denominamos SIMULACION DE HECHO PUNIBLE.
… Omissis…
Al analizar el acta policial y al ser comparada con las actas de entrevistas se evidencia que ese procedimiento esta caracterizado por el abuso policial y por una vulgar siembra de drogas, ya que los funcionarios policiales llegaron antes y se mantuvieron mucho tiempo pidiendo dinero a mi representado DELIS RAFAEL MATOS CHAVEZ y como este se negó, decidieron buscar a los testigos y realizar el procedimiento.
… Omissis…
Del análisis realizado a las actas antes transcritas , observa esta defensa que en el procedimiento efectuado por los funcionarios …, en la vivienda donde fueron detenidos los ciudadanos …, no existió una orden de allanamiento emitida por un Juez de Control, bien identificada con nombre y apellido, dirección , como lo consagra el Código Orgánico Procesal Penal y no existió una averiguación previa…
… Omissis…
Observamos que del contenido del acta policial desprende claramente, que lo que dio origen a la acción policial fue supuestamente el hecho que sujetos al ver a los funcionarios salieron corriendo, ingresando uno de ellos en la residencia allanada…
… Omissis…
Así pues, la situación que dio origen al allanamiento amparado en las excepciones contenidas en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal , en criterio de esta defensa no encuadra en los supuestos que permiten su practica sin orden judicial …
… Omissis…
De lo expuesto, resulta evidente que el procedimiento policial mediante el cual se practico el allanamiento a la vivienda donde resultaron detenidos los ciudadanos DELIS RAFAEL MATOS CHAVEZ Y LUIS MANUEL CAMARGO, se ejecuto al margen de la constitucionalidad y la legalidad…(Subrayado y negrilla de esta Corte de Apelaciones).
… Omissis…
En consecuencia de lo antes expuesto y por cuanto fue indebidamente interpretado el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal , solicitamos…, se declare NULO el allanamiento efectuado, las pruebas que se derivan con ocasión de este, así como la detención de los ciudadanos DELIS RAFAEL MATOS CHAVEZ Y LUIS MANUEL CAMARGO y todos los actos subsiguientes, razón por la que pido se decrete su INMEDIATA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal …”.

CONTESTACIÓN FISCAL

El ciudadano Juez Primero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha veintisiete (27) de Junio del año dos mil once (2011), emplaza a la Abogada MARBENYS GISELA GUILARTE SALAZAR, en su carácter de Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que la representación fiscal dio contestación al recurso interpuesto, en los siguientes términos:

“…Yo, ELBA GONZÄLEZ DÏAZ, procediendo en mi carácter Fiscal Auxiliar Cuarto (sic) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en ejercicio de las atribuciones que me confiere el ordinal 10° del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público…, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION que interpusiere la Defensa privada Abogados LUISA CARREYO y OMAR ARTURO SULBARAN, en su carácter de Defensores de los ciudadanos DELIS RAFAEL MATOS CHAVEZ y LUIS MANUEL CAMARGO CAMARGO, en contra de la decisión dictada en fecha 15/06/2011, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal …
…Omissis…
En fecha 15 de Junio del corriente año, tuvo lugar la Audiencia Preliminar de los ciudadanos DELIS RAFAEL MATOS CHAVEZ y LUIS MANUEL CAMARGO CAMARGO, a quien (sic) esta representación del Ministerio Publico, les imputo la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previstos y sancionados en el artículo 149-segundo aparte de la ley (sic) de Drogas, en la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 09/01/2011, por la investigación iniciada con motivo del procedimiento efectuado por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones Policiales y Penales de la Policía del Estado, quienes recibieron una llamada telefónica a esa dirección , de una persona que no quiso identificarse por temor a represalias , informado que en el segundo callejón del Sector Los Fermines de San Juan Bautista, Municipio Díaz se encontraba un ciudadano comercializando drogas desde su casa…, motivo por el cual se constituyo la comisión policial…
…Omissis…
Una vez en el lugar indicado por el informante, se encontraba un ciudadano al frente de una residencia con ante fachada sin frisar, portón de metal color negro, quien al notar la presencia de la comisión policial se introdujo velozmente en la misma, observando que llevaba en su mano un objeto semejante a un envoltorio plástico, en virtud de ello proceden los efectivos policiales a entrar en persecución del sujeto pudiendo darle captura en la sala del inmueble, saliendo otro ciudadano de una habitación siendo retenido igualmente. En virtud de ello y amparados en la excepción establecida en el artículo 210 ordinal (sic) 2° a los fines de revisarla vivienda, proceden a ubicar dos testigo, prestando su colaboración los ciudadanos EBER FRONTADO y LUIS SANCHEZ, a la revisión corporal no le localizaron ningún elemento de interés criminalístico. Una vez iniciada la revisión del inmueble, localizaron en una rinconera que se encontraba en la sala un (1) equipo electronico denominado Balanza…, en la misma sala y debajo del mesón se localizo una (01) bolsa confeccionada en material sintético transparente contentivo en su interior de: Dos (02) envoltorios de regular tamaño, uno envuelto en papel de aluminio contentivo en su interior de una sustancia compacta de color blanco , y un envoltorio confeccionado en material sintético de color azul envuelta en un pedazo de bolsa confeccionado en material sintético de color amarillo, atado en su único extremo con hilo de coser color negro, contentivo en su interior de un polvo blanco; tres (03) papeletas de Bicarbonato de Sodio y esparcido dentro de la bolsa una sustancia granulada color blanco; sobre el mesón se localizo un (1) tubito de hilo de coser de color negro y una tijera de metal; en la segunda habitación se encontró sobre el televisor la cantidad de cincuenta y nueve (59) bolívares, sobre la platabanda del inmueble se localizo varios recortes de bolsas confeccionadas en material sintético de color verde con negro y negro (sic), y cinta adhesiva transparente impregnado de un polvo blanco, no localizando ningún elemento de interés criminalístico.
En la referida Audiencia Preliminar esta Representación Fiscal, ratifico en todas y cada una de sus partes el escrito Acusatorio…, atribuyéndole el delito de DISTRIBUCION DE DROGA, previsto y sancionado en el articulo 149-segundo aparte- de la ley (sic) de Drogas, siendo admitido totalmente así como los medios de pruebas ofrecidos por este Despacho Fiscal, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3…, asimismo se mantuvo la Medida de Coerción Personal como es la Privación judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal …, considerando además que se encuentra lleno el ordinal (sic) 3° del referido artículo, tomando en consideración que el delito acusado a sido catalogado en reiteradas Jurisprudencias como delito de Lesa Humanidad, en perjuicio de la colectividad, atentando gravemente contra la integridad física mental y económica de un numero indeterminado de personas a nivel nacional e internacional, no siendo procedente la imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad.
…Omissis…
Como primer punto, refiere la defensa de autos, que el recurso se dirige contra el auto interlocutorio dictado en fecha 15 de junio de 2011, por el Juzgado Primero en Funciones de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECLARO SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD, que conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual interpusieron en fecha 19 de Mayo de 2011, por las irregulares actuaciones efectuadas por los funcionarios policiales que practicaron la aprehensión de sus representados DELIS RAFAEL CHAVEZ y LUIS MANUEL CAMARGO CAMARGO, fundamentándose en la presunta violación al mandato legal contemplado en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, sostiene la defensa técnica que se realizo una visita domiciliaria sin mediar una orden de allanamiento y tampoco actuaron bajo las excepciones establecidas por el legislador.
…Omissis…
El artículo 49 Constitucional establece lo siguiente: “El debido Proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas…”, efectivamente tanto el constituyente como el legislador ha consagrado excepciones a esta orden emanada de un tribunal competente que autoriza la vistita domiciliaria o allanamiento, en el caso que nos ocupa se trata de la actuación en flagrancia de los ciudadanos DELIS RAFAEL MATOS CHAVEZ y LUIS MANUEL CAMARGO CAMARGO, quienes previa información que reciben los funcionarios policiales al llegar al sitio en el cual habitan, uno de ellos trata de ingresar en forma veloz a la vivienda, llevando un objeto en una de sus manos, siendo capturado por los funcionarios y en ese sale el otro individuo de una de las habitaciones, cometiendo en el interior de su residencia el delito de Distribución de Drogas, razón por la cual actúan los funcionarios, perfectamente amparados por la Constitución de la Republica y la ley (sic) adjetiva penal , practican la aprehensión de estos dos ciudadanos, siendo la única forma de evitar la perpetración de este delito, el ingreso al inmueble donde se cometía flagrantemente por parte de los imputados, y practicar su detención encuadrando pues esta actuación policial en uno de los supuestos excepcionales previstos en la ley procesal penal en la Constitución de la República, casos en los cuales no requiere expresa orden del juez para allanar, cuando en este lugar se esta cometiendo un delito, y así evitar que se siga cometiendo, por tal razón no existen violación al derecho constitucional a la privacidad del hogar domestico o el incumplimiento de las formas previstas en la ley adjetiva penal que regula el allanamiento de morada, no se puede en consecuencia, considerar nula la actuación policial, ya que al estar enmarcado en el marco legal es valido con pleno efectos jurídicos y procésale, no solo de esta actuación sino de todo lo emanado de la misma.
…Omissis…
Como se ha señalado anteriormente no se evidencia violación de la norma procesal penal al actuar en el supuesto de excepción, no estamos ante un supuesto de irregularidad sustancial que tiene como consecuencia la violación de derechos consagrados a favor de los sujetos procesales, como alega la defensa , efectivamente no esta comprobada su existencia en el proceso , pues desde su inicio se ha observado y actuado dentro del marco constitucional y legal, sin menoscabar derecho alguno consagrado a favor de los imputados, para pretender alegar violación al debido proceso.
…Omissis…
Es importante destacar que el ejercicio de la acción penal corresponde al estado a través del Ministerio Público, siendo por ello el único facultado para perseguir un delito…, de manera pues, que la decisión tomada por el Tribunal a-quo, no es permisiva, en el sentido de poner en peligro las resultas de un proceso ya que el norte del Legislador sobre la cual se inspiran los principios de justicia son aquellos que se inclinan en la razón , la equidad y la verdad y en el presente caso a juicio de quien suscribe se apega el juez a estos principios , porque si se inclina por la percepción subjetiva de la defensa, la suerte arrastraría a los demás casos por venir, produciendo esta circunstancia una suerte de precedente inadmisible por imperio de la Ley .
…Omissis…
El Tribunal de Control motivo para declarar sin lugar la solicitud de nulidad de la defensa, por el hecho de estar en presencia de delitos Criminis Magestatis, y por el hecho de estar en presencia de uno de los delitos considerados por nuestro máximo tribunal como de lesa humanidad o lesa patria.
Considera quien aquí suscribe, que la nulidad de las actuaciones policiales en el presente caso en estudio, no es procedente por cuanto estamos en presencia de un delito contemplado en la ley Orgánica de Drogas, acreditándose en el presente caso la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad… El Juez al momento de pronunciarse, mantuvo las razones de derecho por las que declaro sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la Defensa privada y en consecuencia considero que no hubo violación de derechos constitucionales en el procedimiento policial practicado por los funcionarios de INEPOL.
…Omissis…
Por lo antes expuesto…, solicito sea CONFIRMADA la decisión tomada por el Tribunal Primero en Funciones de Control en fecha 15/06/2011, en contra de los ciudadanos DELIS RAFAEL MATOS CHAVEZ y LUIS MANUEL CAMARGO CAMARGO, a quienes se les sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de Distribución de Drogas.
…Omissis…
En merito a lo antes expuesto, es por lo que solicitamos …, admita la presente Contestación al Recurso de Apelación … , por ser conforme a derechos e igualmente…, sea declarado SIN LUGAR y en consecuencia Confirme la decisión en comento…”.

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

En fecha quince (15) de junio del dos mil once (2011), el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión y entre otras cosas expuso:

OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: : PUNTO PREVIO: En cuanto a la solicitud de la defensa en cuanto a la nulidad de las Actuaciones observa este juzgador que de las actuaciones los funcionarios, haciendo unos de lo establecido en el artículo 210 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal por lo que no existe violación alguna de la norma por lo que se declara sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta de la actuaciones. Asimismo en cuanto a la Revisión de la Medida Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, estamos frente a un delito que es considerado como un delito pluriofensivo y como de lesa humanidad y que no es merecedor de medida cautelar alguna por lo que se niega la solicitud de revisión de medida, solicitada por la defensa. En cuanto al solicitud del Ministerio Público en que no se admitan las testimoniales ofrecidas por la defensa observa que tales declaraciones fueron solicitadas por la defensa ante el Ministerio Público y las mismas fueron negadas por no demostrar la necesidad y pertinencia pero considera este juzgador que tales testimoniales son útiles legales y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos por lo que se admiten las testimoniales y se declara sin lugar la solicitud del Ministerio Público de no admitir tales testimóniales. PRIMERO: De conformidad con lo que establece el artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, por cuanto cumple con los requisitos de fondo y de forma exigidos por el legislador, por la comisión del delito para la imputada LUIS MANUEL CAMARGO CAMARGO y DELIS RAFAEL MATOS CHAVEZ, en el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Este tribunal admite las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, a saber: Testimoniales: Declaración de los expertos Profesionales MIRIAN MARCANO y JOSE MARCANO, Adscritos al laboratorio de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado, Declaración de la experto ALEX VELÁQUEZ, Adscrito al División de investigaciones Penales y Científicas de la Policía del estado Nueva Esparta, declaración de los Funcionarios ELSY RODRÍGUEZ, ANAICA PEINADO, JORGE MATA, WILL CEDEÑO, JOSE ALFONZO, MAIDKEL RODRÍGUEZ, WILLIAMS SERRANO, AUGUSTO VÁSQUEZ, JESÚS RIVAS, ELVIS ZABALA, JESÚS ZABALA, FRANKLIN TORRES, LUIS PEINADO, LISMERLY AGUILERA, RONNY RÁMIREZ, AURELIO GIL, EMILIO RODRÍGUEZ, JOSÉ RONDON, ANGHIE CARMONA y JUAN DIAZ, Adscritos al División de investigaciones Penales y Científicas de la Policía del estado Nueva Esparta, asimismo declaración de los Ciudadanos LUIS SANCHEZ y EBER FRONTADO, como testigos presénciales de los hechos, igualmente se promuevan las pruebas documentales como lo son Experticia Química de fecha 08 de Enero de 2011, Nº 9700-073-008, realizado por los expertos Profesionales MIRIAN MARCANO y JOSE MARCANO, Adscritos al laboratorio de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado, Experticia Toxicologica de fecha 10 de febrero de 2011, Nº 9700-073-025 Y N° 9700-073-026, realizado por los expertos Profesionales MIRIAN MARCANO y JOSÉ MARCANO, Adscritos al laboratorio de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado, Acta de vista Domiciliaria de fecha 07 de Abril de 2011, suscrita por los funcionarios actuantes ELSY RODRÍGUEZ, ANAICA PEINADO, JORGE MATA, WILL CEDEÑO, JOSE ALFONZO, MAIDKEL RODRÍGUEZ, WILLIAMS SERRANO, AUGUSTO VÁSQUEZ, JESÚS RIVAS, ELVIS ZABALA, JESÚS ZABALA, FRANKLIN TORRES, LUIS PEINADO, LISMERLY AGUILERA, RONNY RÁMIREZ, AURELIO GIL, EMILIO RODRÍGUEZ, JOSÉ RONDON, ANGHIE CARMONA y JUAN DIAZ y EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL, de fecha 07 de Enero de 2011, suscrito por el experto ALEX VÁSQUEZ, Adscrito a la División de investigaciones Penales y Científicas de la Policía del estado Nueva Esparta. Asimismo se admiten las pruebas ofrecidas por la defensa como lo es el testimonial de los ciudadanos DIOGENES JOSÉ BALDAN, RAFAEL VELÁSQUEZ MARCANO, MARITZA AMAYA SANTANA, ORLANYS MENESES AMAYA y DUSTYN MATOS MENESES, por ser útiles necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos. Es todo.- Seguidamente se le informó al imputado, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, así como el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se le impuso del Derecho que tiene de estar asistido por un abogado de confianza, ya mencionado en actas. Seguidamente el ciudadano Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado: LUIS MANUEL CAMARGO CAMARGO, quien expuso: “No deseo acogerme al procedimiento especial por admisión de los hechos. Es todo. Seguidamente el ciudadano Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado: DELIS RAFAEL MATOS CHAVEZ, quien expuso: “No deseo acogerme al procedimiento especial por admisión de los hechos. Es todo. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. TERCERO: Ahora bien, como quiera que los imputados LUIS MANUEL CAMARGO CAMARGO y DELIS RAFAEL MATOS CHAVEZ, no ha hecho uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que los imputados y su defensor desean demostrar su inocencia en los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 331 de la ley adjetiva Penal. Igualmente, se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública. Remítanse al Tribunal de Juicio competente la documentación de las presentes actuaciones, ordenándose el enjuiciamiento del ciudadano imputado y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio, tal como lo dispone el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se mantiene la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad que se impuso al mismo en la audiencia de presentación en contra del imputado LUIS MANUEL CAMARGO CAMARGO y DELIS RAFAEL MATOS CHAVEZ, negando la solicitud de revisión de medida de la defensa en virtud de que los delitos de Droga son considerados para el legislador como delitos pluriofensivos y de lesa humanidad. Se deja constancia que siendo las 2:00 horas de la tarde, se declara concluido el acto…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Los recurrentes, basan el presente asunto recursivo amparados en el artículo 447 numeral 7°, en concordancia con el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que motivó a esta Corte a la correspondiente admisión, ello de conformidad con el último aparte del artículo 437 ejusdem, toda vez que: los recurrentes tienen cualidad; fue ejercido el recurso respetando los lapsos legales y, no está dentro de las decisiones inimpugnables o recurribles que indica el mencionado artículo.

En tal sentido consideran los recurrentes en su escrito, entre otro, lo que sigue:

“… Nosotros, OMAR ARTURO SULBARAN DAVILA y LUISA CARREYO…, actuando con el carácter de Representantes de la defensa de los ciudadanos DELIS RAFAEL MATOS CHAVEZ Y LUIS MANUEL CAMARGO CAMARGO…, imputados…, por este Juzgado, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas…, ocurro (sic) para exponer:
“Procedemos en acatamiento y en amparo del artículo 447, Ordinal 7°, en concordancia con el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal a interponer RECURSO DE APELACION…”.

De igual forma alegan los reclamantes en su escrito recursivo:

“El presente recurso se dirige contra el auto interlocutorio dictado en fecha 15 de Junio de 2011, por el Juzgado Primero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECLARO SIN LUGAR , la solicitud de NULIDAD, que conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, interpusimos en fecha 19 de Mayo de 2011, por las irregularidades actuaciones efectuadas por los funcionarios policiales que practicaron la aprehensión de nuestros representados DELIS RAFAEL MATOS CHAVEZ Y LUIS MANUEL CAMARGO CAMARGO...”.

Hay que destacar que, en el acto de audiencia preliminar, los acusados y sus respectivos defensores podrán oponer cuanto hechos fueren necesarios para desvirtuar la acusación (fiscal-querellante), así como cada una de las irregularidades y/o ilegalidad que estimen se han cometido en la fase preparatoria e intermedia; en el caso en particular, se observa de manera explícita, que los recurrentes en el acto de audiencia preliminar, expusieron entre otras:

“…Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Defensa Privada Penal, ABG. LUISA CARREYO GÓMEZ, en su condición de Defensor Privado Penal de los Imputados, quien expuso esta defensa escuchada la exposición realizada por el Ministerio Público, en la cual acusa a mi defendido por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, esta defensa considera mi defendido esta fundamentado con la presunción de Inocencia y ratifico escrito de nulidad en al cual solicitamos la nulidad del procedimiento por considerar que hubo violación al artículo 210 de Código Orgánico Procesal Penal para ingresar a la vivienda y ellos manifiestan ver una persona corriendo y entrar a la vivienda donde vive mi representado y de la declaración de los mismos manifiestan que ellos fueron buscados temprano y luego los llevan a ese sector y practican el allanamiento y luego de media hora los sacan a ellos y los llevan al procedimiento y esto esta viciado por cuanto ellos no persiguen a nadie por lo que solicito la nulidad de las actuaciones y consigne denu8ncia (sic) por ante la Fiscalía ge3neral (sic) de la república (sic) a los funcionarios que actuaron en el procedimiento en fecha 30 de mayo de 2011, por todo ellos es que solicito la nulidad del procedimiento realizado por los funcionarios de la policial (sic) del estado nueva (sic) esparta (sic) y se solicita al Tribunal se le revise la Medida Privativa de Mi (sic) representado y se le otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y se le modifique el sitio de reclusión a mi defendido desde la comisaría de Porlamar a su residencia, asimismo me adhiero a la comunidad de la prueba presentadas por el Ministerio Público siempre y cuando favorezcan a mi defendido…”.

Así mismo el Juez de la causa, da el derecho de palabra al Abg. Abg. OMAR ARTURO SULBARAN, quien expuso: “Se solicita la nulidad de las actuaciones ya que según el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el hogar es inviolable y solo se podrá realizar un allanamiento en una residencia si existe una orden emitida por un tribunal (sic) de Control de la República Bolivariana de Venezuela y debió la policía solicitar la misma para poder practicar tal orden de allanamiento y no basarse en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal la cual no es procedente en este caso y en muchos casos hasta el Ministerio Público es sorprendido por la acción de los funcionarios delincuentes e inescrupulosos que realizan este tipo de acto todo el tiempo y los que dan fe de esto son personas externas al procedimiento que llegan dos horas después al procedimiento y le solicitan una cierta cantidad de dinero a mis defendidos para darles su libertad y mis defendidos ya tiene cinco meses detenidos por este caso por lo que se denuncio a los funcionarios actuantes ante la Fiscalia general, asimismo la defensa anterior le solicito al Ministerio Público declarara a unos ciudadanos y la misma no lo realizo por lo que solicito al juez se inste al Ministerio Público a los fines de que consigne la negativa de declarar a los testigos solicitados, igualmente solicitamos una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y nos oponemos a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público sobre todo a las documentales y ofrecemos para el debate del juicio oral y público el testimonial de los ciudadanos DIOGENES JOSÉ BALDAN, RAFAEL VELÁSQUEZ MARCANO, MARITZA AMAYA SANTANA, ORLANYS MENESES AMAYA y DUSTYN MATOS MENESES, y solicitamos por ultimo una inspección judicial en el sitio donde se realiza el allanamiento…”.

De igual forma se desprende que la Jueza a-quo, al momento de decidir, señalo entre otro:

“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: : PUNTO PREVIO: En cuanto a la solicitud de la defensa en cuanto a la nulidad de las Actuaciones observa este juzgador que de las actuaciones los funcionarios, haciendo unos (sic) de lo establecido en el artículo 210 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal por lo que no existe violación alguna de la norma por lo que se declara sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta de la actuaciones. Asimismo en cuanto a la Revisión de la Medida Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, estamos frente a un delito que es considerado como un delito pluriofensivo y como de lesa humanidad y que no es merecedor de medida cautelar alguna por lo que se niega la solicitud de revisión de medida, solicitada por la defensa…”.

Los recurrentes, fundamentan el presente recurso, amparados en el numeral 7 Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual alude: “Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones… 7. Las señaladas expresamente por la ley…”.. Concatenado con el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere: “… La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, solo tendrá efecto devolutivo”.

Corresponde a este Tribunal de Alzada, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida, se encuadra en los aludidos dispositivos legal y, a tal fin considera necesario quienes aquí deciden analizar los elementos que exponen los recurrentes en su escrito recursivo, en tal sentido es valido extraer lo siguiente:

“Procedemos en acatamiento y en amparo del artículo 447, Ordinal 7°, en concordancia con el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal a interponer RECURSO DE APELACION, a efecto de los cuales hacemos constar los particulares siguientes:
… Omissis…
PRIMERO: El presente recurso se dirige contra el auto interlocutorio dictado en fecha 15 de Junio de 2011, por el Juzgado Primero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECLARO SIN LUGAR , la solicitud de NULIDAD, que conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, interpusimos en fecha 19 de Mayo de 2011, por las irregularidades actuaciones efectuadas por los funcionarios policiales que practicaron la aprehensión de nuestros representados DELIS RAFAEL MATOS CHAVEZ Y LUIS MANUEL CAMARGO CAMARGO...”.

La nulidad es un medio de control de los actos procesales y pruebas, que infrinjan derechos fundamentales, conforme a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y en la actualidad procede el recurso si la solicitud es declarada con o sin lugar, con la diferencia que esta última, sólo tendrá efecto devolutivo, lo que significa que la apelación no impide que se continué con el juicio principal, conforme lo establece el artículo 196, parte infine, del cual se apropia la defensa para amparar su apelación.

Es así como, la Sala Constitucional en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:
Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).

De esta manera, ha sido interpretado recientemente por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que con carácter vinculante, Nro. 221 de fecha 4 de marzo de 2011, expediente Nro. 11-0098, “interpreta el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad en materia penal”, indicando:
“…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada…”

De lo anterior, se evidencia que la apelación y la nulidad son dos instituciones distintas. Por una parte, las decisiones, los fallos o sentencias se impugnan a través de la apelación y, por la otra, la nulidad es un medio de control de los actos procesales y de las pruebas que se realicen dentro del proceso penal en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución, las Leyes, Tratados, Convenios y acuerdos internacionales, suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

En cuanto a la Nulidad establecida en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, expuesta por los recurrente; es menester señalar que dentro del proceso penal que nos ocupa, nos encontramos en la Fase Intermedia, es decir, el conjuntos de actos procesales que median desde la resolución que declara el inicio de la fase preparatoria, mediante la investigación de la verdad hasta la resolución que decide la apertura o no de la causa a Juicio Oral, a saber, aquel conformado por los actos procesales encaminados a determinar si habrá juicio o no.

Señalado lo antes expuesto, se establece que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley; de allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

En razón a la queja que exponen los recurrentes en cuanto a que el domicilio de sus representados fue allanado de manera ilegal por parte de funcionarios adscritos a la División de investigaciones Penales de INEPOL, cabe destacar que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal faculta bajo la figura de excepción a la actuación policial cuando concurra alguno de los elementos que suscribe la norma los cuales se transcriben a continuación:

“… Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.
2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión
El domicilio doméstico y todo espacio privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para imposibilitar la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que pronuncien los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.
Además de su consagración constitucional, este derecho encuentra desarrollo legislativo en el artículo 210 del Código Orgánico procesal Penal, el cual establece claras limitaciones a los órganos de seguridad del Estado en garantía y protección del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Se establece así, que sólo por orden judicial con las debidas formalidades (orden escrita expedida por un juez de control) se podrá allanar un domicilio o recinto privado. Igualmente, establece que el allanamiento efectuado dentro del marco de las excepciones de ley (para impedir la perpetración de un delito o para aprehender a un imputado) deberá señalarse claramente en un acta que se levantará a tal efecto. Por su parte, en caso de que durante el allanamiento se encuentre al imputado solicitado y no se halle su defensor, se le solicitará a otra persona que lo asista y a tal efecto también se levantará un acta.
De modo que, la Carta Fundamental y el Código Orgánico Procesal Penal licencian la entrada y registro de un domicilio privativo.

Del Acta Policial Penal, de fecha 07 de enero del 2011, que cursan en el presente asunto, el funcionario Sub/Com (INP) ELSY RODRIGUEZ, deja constancia de actuación policial bajo los siguientes términos:

“… de conformidad con lo establecido en los artículos N° 112,169,y 210 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada: “Siendo aproximadamente las Nueve horas (09:00) de la mañana de hoy del año en curso , se recibió llamada telefónica a esta Dirección de Investigaciones del Inepol, donde informaba una persona que no quiso identificarse por temor a represalias , que en el segundo callejón del sector de los Fermines de San Juan Bautista, Municipio Díaz se encontraba un ciudadano comercializando drogas desde su casa, siendo visitado constantemente por vehículos y transeúntes , motivo por la cual se constituyo una comisión policial …, en los vehículos … una vez en el lugar se encontraba un ciudadano al frente de una residencia con ante fachada sin frisar, portón de metal color negro, quien al notar la presencia de la comisión judicial se introdujo velozmente en la misma llevando un objeto en sus manos que semejaba a un envoltorio plástico, por lo cual varios funcionarios de la comisión efectuaron persecución y captura en la sala del inmueble, saliendo otro ciudadano de una habitación, quien fue también retenido en la sala, por lo que procedimos a ubicar unas personas que sirvieron como testigo …, a quienes se les solicito la colaboración para que fungieran como testigos presénciales , informándoles sobre el procedimiento a practicar basándose en el artículo 210 ordinal 01 del Código Orgánico Procesal Penal …, una vez en el lugar se les manifestó que la comisión había observado en frente de la vivienda con un objeto en su mano a un sujeto, quien al percatarse de la presencia de la comisión policial emprendió veloz carrera hacia la parte interna de la misma , siendo este retenido en la sala y donde fue retenido otro ciudadano que salía de una habitación; en tal sentido en presencia de estos les explicamos el motivo de nuestra visita dando este libre acceso y procedimos a realizarle la respectiva revisión corporal … no localizándole ningún objeto de interés para la comisión judicial , procediendo a impeccionar la vivienda…, localizando en una rinconera que se encontraba en la sala un equipo electronico denominado Balanza…, en la misma sala y debajo del mesón se localizo una (01) bolsa confeccionada en material sintético transparente, contentiva de lo siguiente: dos (02) envoltorio de regular tamaño , uno envuelto en papel Aluminio conectivo (sic) en su interior de una sustancia compacta de color blancuzco presumiblemente droga un envoltorio confeccionado en material sintético de color azul …, contentivo en su interior de un polvo blanco presumiblemente Droga, Tres papeletas de Bicarbonato de Sodio y esparcido dentro de la bolsa una sustancia granulada de color blancuzco, presumiblemente droga…, sobre el mesón se localiza un (01) tubino (sic) de hilo de coser … y una tijera …, en la segunda habitación se encontró sobre el televisor la cantidad de cincuenta y nueve (59) bolívares fuertes …, sobre la plata banda (sic) del inmueble se localizo varios recortes de bolsas confeccionadas en material sintético …, así mismo cinta adhesiva transparente todo esto impregnado de un polvo blanco presumiblemente droga…, quedando detenido el (sic) ciudadano: DELIS RAFAEL MATOS CHAVEZ…, LUIS MANUEL CAMARGO CAMARGO …” . (Subrayado por esta Corte de Apelaciones).

En este sentido, observa este Tribunal Colegiado, que del acta policial que cursa en los folios 3 y 4 de las presentes actuaciones, el procedimiento policial devino, como ha sido expuesto durante el desarrollo de la presente decisión, por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones Policiales y Penales de este estado Neoespartano, donde una persona que no quiso identificarse por temor a represalias informaba: “que en el segundo callejón del sector de los Fermines de San Juan Bautista, Municipio Díaz se encontraba un ciudadano comercializando drogas desde su casa, siendo visitado constantemente por vehículos y transeúntes…”. Lo cual ocasiona que la comisión policial se traslade al lugar a verificar la información, y una vez en el mismo y al realizar una minuciosa inspección, se colectó una determinada sustancia e implementos relacionados con la presunta comercialización de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, circunstancia ésta que permitió al órgano policial la excepción para practicar el aludido allanamiento y así, ingresar a la vivienda descrita en el expediente, motivo por el cual a criterio de este Tribunal, no hay violación de la garantía constitucional, establecida en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, habida cuenta se respetó el debido proceso establecido en el artículo 49 de la carta fundamental.

De las aristas preconcebidas, se demuestra que, en el interior de la vivienda allanada, se encontró elementos de convicción para configurar la existencia de un presunto hecho punible, merecedor de una investigación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público.

En el caso en estudio, se observa que la diligencia de investigación fue presenciada por dos ciudadanos quienes estando en el procedimiento in comento dejan constancia de la misma mediante las entrevistas recogidas en Acta de fecha 07 de enero del 2011 vista al folio 05 y 06 de la compulsa signada bajo el N° OPO1-P-2011-000054 anexa al recurso de apelación en estudio.

Es indispensable observar que con la prueba testimonial, se cumple con el requisito de la premura, puesto que la ubicación geográfica del inmueble podía permitir la movilización de la sustancia y los elementos propios para la materialización comercial de lo incautado.

Efectivamente se encontró en el registro del inmueble objetos provenientes presuntamente ilícitos, que al ser sometidos a experticias y peritaje se comprobó que eran:

Experticia de reconocimiento a doce piezas llamadas comúnmente billetes con las características explanadas y cuyo resultado fue la autenticidad de la moneda como de uso comercial en la Republica Bolivariana de Venezuela, seguidamente se practica experticia a las sustancias incautadas dejándola suscrita bajo la experticia N° 9700-073-008, de fecha 08-01-11, en la cual concluyen que la muestras analizadas son: “…
COCAINA BASE.
COCAINA CLOHIDRATO
BICARBONATO DE SODIO
IMPREGNADO DE COCAINA…”.

Así mismo, se observa al folio veinte (20) y (22) de la compulsa en mención que en fecha 08-01-11 se realiza Experticia Toxicologica en Vivo, a los ciudadanos DELIS RAFAEL MATOS CHAVEZ y LUIS MANUEL CAMARGO CAMARGO, la cual se explica a la investigación y resultado plasmado en la misma.
De igual manera, observa esta Corte de Apelaciones, que del derecho constitucional alegado como violentado, existe como regla general, para los funcionarios policiales, que el ingreso al domicilio debe realizarse con previa orden emanada de un Tribunal de la República, de allí el carácter de inviolable; sin embargo, también se prevé en la norma la excepción a esta regla, señalándose que se permitirá el allanamiento sin orden judicial, solamente en dos casos, los cuales están previstos en el artículo antes suscrito, a saber Artículo 210 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal
Esta Alzada, observa de la disposición transcrita, que la Norma Adjetiva Penal, establece las reglas que deben atenderse a los fines de la práctica lícita del registro de morada o allanamiento, requiriéndose la orden escrita emitida por el Juez de Control, así como la presencia de dos testigos durante el registro, a fin de dejar constancia de lo realizado y la forma como se cumplieron los actos.

Pero de igual manera, la citada norma establece excepciones a las reglas señaladas por razones de necesidad y urgencia presumida por la Ley, las cuales se especifican en sus dos numerales en su parte final, no siéndoles aplicables los requisitos considerados como regla general, por disposición expresa de la Ley, al señalar, luego de aquellos, que “Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1. Para impedir la perpetración de un delito. 2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión.”.

En estos casos se justifica la actuación policial, sin la respectiva orden de allanamiento, con el fin de evitar que desaparezcan las evidencias que acrediten la comisión del hecho punible; en este sentido estima esta Alzada que en el presente caso, la situación que impera se subsume en la excepción citada en la aludida norma y que exime a los funcionarios actuantes de cumplir con los requisitos que los recurrentes manifiestan no tomaron en consideración, los funcionarios que actuaron en el momento de la práctica del Allanamiento y que en su criterio vician de nulidad las actuaciones policiales que, incriminan a sus representados.
Estima esta Corte de Apelaciones, que de lo antes descrito se constata que los funcionarios policiales realizaron el allanamiento, debido a la información que les fue suministrada vía telefónica, en la cual se les indicó que en una vivienda ubicada en el segundo callejón del sector los Fermines de San Juan Bautista, Municipio Díaz, “…se encontraba un ciudadano comercializando droga desde su casa, siendo visitado constantemente por vehículos y transeúntes…”. Razón esta por la cual los funcionarios actuantes dejan constancia, como se dijo anteriormente de lo siguiente:
“…, una vez en el lugar se encontraba un ciudadano al frente de una residencia con ante fachada sin frisar, portón de metal color negro, quien al notar la presencia de la comisión judicial se introdujo velozmente en la misma llevando un objeto en sus manos que semejaba a un envoltorio plástico, por lo cual varios funcionarios de la comisión efectuaron persecución y captura en la sala del inmueble, saliendo otro ciudadano de una habitación, quien fue también retenido en la sala, por lo que procedimos a ubicar unas personas que sirvieron como testigo …, a quienes se les solicito la colaboración para que fungieran como testigos presénciales , informándoles sobre el procedimiento a practicar basándose en el artículo 210 ordinal 01 del Código Orgánico Procesal Penal …, una vez en el lugar se les manifestó que la comisión había observado en frente de la vivienda con un objeto en su mano a un sujeto, quien al percatarse de la presencia de la comisión policial emprendió veloz carrera hacia la parte interna de la misma , siendo este retenido en la sala y donde fue retenido otro ciudadano que salía de una habitación; en tal sentido en presencia de estos les explicamos el motivo de nuestra visita dando este libre acceso y procedimos a realizarle la respectiva revisión corporal … no localizándole ningún objeto de interés para la comisión judicial , procediendo a impeccionar la vivienda…, localizando en una rinconera que se encontraba en la sala un equipo electronico denominado Balanza…, en la misma sala y debajo del mesón se localizo una (01) bolsa confeccionada en material sintético transparente, contentiva de lo siguiente: dos (02) envoltorio de regular tamaño , uno envuelto en papel Aluminio conectivo (sic) en su interior de una sustancia compacta de color blancuzco presumiblemente droga un envoltorio confeccionado en material sintético de color azul …, contentivo en su interior de un polvo blanco presumiblemente Droga, Tres papeletas de Bicarbonato de Sodio y esparcido dentro de la bolsa una sustancia granulada de color blancuzco, presumiblemente droga…, sobre el mesón se localiza un (01) tubino (sic) de hilo de coser … y una tijera …, en la segunda habitación se encontró sobre el televisor la cantidad de cincuenta y nueve (59) bolívares fuertes …, sobre la plata banda (sic) del inmueble se localizo varios recortes de bolsas confeccionadas en material sintético …, así mismo cinta adhesiva transparente todo esto impregnado de un polvo blanco presumiblemente droga…, quedando detenido el (sic) ciudadano: DELIS RAFAEL MATOS CHAVEZ…, LUIS MANUEL CAMARGO CAMARGO …” . (Subrayado por esta Corte de Apelaciones)...”.
Situación esta que hacen presumir la comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica de Drogas, ocurriendo la detención de los presuntos autores del supuesto delito en el lugar de los hechos.
Así mismo, quedó plasmado en el Acta Policial que origina el procedimiento desplegado, que los funcionarios policiales se hicieron acompañar de dos ciudadanos que fungieron como testigos presénciales de los hechos.
De allí que, cuando el legislador justifica el registro domiciliario sin la orden expedida por el juez competente, lo que hace es propender la protección y seguridad debida por el Estado a sus habitantes, a los fines de evitar la perpetración o la continuación de un hecho punible, que de por sí, implica el quebranto, o al menos la puesta en peligro, de un bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico.
En efecto, la norma establece textualmente, que es aplicable al caso de que se trate de impedir la perpetración de un delito, lo cual debe entenderse tanto como para imposibilitar que aquel ocurra, como para evitar que el mismo continúe o incluso se produzcan otros.
Por ello, cada vez que se aprecie la existencia de un delito flagrante, sea instantáneo o permanente, y se registre un recinto privado para impedir su perpetración o su consumación según sea el caso, tal actuación está amparada legítimamente a los fines de evitar la puesta en peligro o la lesión de un bien jurídico protegido por el Estado.
Al analizar el caso sub iudice, observa la Sala que el Juez a quo decidió con los elementos traídos a la audiencia por la representación fiscal previa actuación realizada los funcionarios policiales prenombrados, es así, como se trató de un allanamiento basado en la excepción contenida en los artículos 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 210 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, tratándose de un delito flagrante; situación en la cual, como sucedió en autos, puede suceder que se establezca la existencia del punible previamente a la identificación del sujeto activo, por lo que se produce primero el registro y luego la individualización de quien supuestamente lo comete, siendo además la presunta comisión del delito flagrante, la justificación para la detención de los imputados.

Jurisprudencia reciente de nuestro Máximo Tribunal de la República, la anterior situación es permitida sin la orden judicial para el registro de una morada, así lo asentó la Sala Constitucional en fecha cinco (05) de mayo de 2005, Sentencia N° 747 Expediente N° 04-0047, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Hazz.
“…En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de libertad (artículo 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que en caso como el presente implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución- o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas…., la cual lleva a la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, una situación de flagrancia, bajo la cual era el deber de aquellos la aprehensión de los imputados…”.

En tal sentido, visto que, del allanamiento realizado por los funcionarios de la Dirección de Investigaciones Policiales y Penales de este estado, al momento de irrumpir el hogar doméstico de los ciudadanos de autos, se incautaron elementos criminalísticos que hicieron obligante a los funcionarios actuantes a dar por arrestado a los ciudadanos DELIS RAFAEL MATOS CHAVEZ Y LUIS MANUEL CAMARGO CAMARGO, quienes fueron puesto a la orden de la Fiscalia Cuarta del Ministerio Público del estado Nueva Esparta y, así la parte Fiscal, continuar las investigaciones hasta arribar a la concreción de un acto conclusivo.

Este Tribunal Colegiado en consonancia con las disposiciones de carácter constitucional y legal, obedeciendo, resguardando y garantizando la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el carácter vinculante de la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de Justicia, en relación al contenido de los artículos 334 y 335 de la Carta Fundamental y una vez observados los fundamentos de la decisión apelada, esta Alzada concluye, que la resolución judicial impugnada, no contravino preceptos legales, no violó las garantías del debido proceso, a la parte impugnante, y por ende, la recurrida se encuentra ajustada a derecho, en tal sentido, se debe confirmar la decisión judicial apelada en lo que respecta a la inviolabilidad del hogar y por ende a la solicitud de anulabilidad del acta , por las razones y motivos aquí explanados. ASI SE DECIDE.
DECISIÓN

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por los abogados privados OMAR ARTURO SULBARAN DAVILA Y LUISA CARREYO, en fecha veintidós (22) de junio del año dos mil once (2011), basado en el numeral 7 del artículo 447 en concordancia con el último aparte del artículo 196 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: RATIFICA LA DECISIÓN dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha quince (15) de Junio del año dos mil once (2011) en la cual declara sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta de las actuaciones y mantiene la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad que pesa sobre los ciudadanos DELIS RAFAEL MATOS CHAVEZ Y LUÍS MANUEL CAMARGO CAMARGO.

Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente decisión y remítase el presente asunto al Tribunal de origen.

Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal, trasládese a los ciudadanos DELIS RAFAEL MATOS CHAVEZ Y LUÍS MANUEL CAMARGO CAMARGO, a los fines de ser impuestos de lo aquí decidido.

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ.
Juez Presidente (Ponente)

YOLANDA CARDONA MARIN.
Jueza Superior.

EMILIA URBÁEZ SILVA.
Jueza Superior

Secretaria de Sala.
MIREISI MATA LEÓN.
Asunto N° OP01-R-2011-000088.
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