TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 16 de Septiembre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2011-002355
ASUNTO : OP01-R-2011-000049

Ponente: YOLANDA CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: KENNY JOSÉ MARÍN ALFONZO, quien es de nacionalidad venezolano, natural de Porlamar, titular de la cédula de identidad Nº V-18.113.745, residenciado en la fuente, Sector el Rincón, casa S/N, de color morada, cerca de auto repuestos TC, Municipio Antolin del Campo del estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 03-08-1985, de 25 años de edad, y GABRIEL ALEXANDER INDRIAGO, quien es de nacionalidad venezolano, natural de Porlamar, titular de la cédula de identidad Nº V-20.113.285, fecha de nacimiento 28-04-1990, de 20 años de edad, residenciado en la Polvorosa, sector La Fuente, calle Flandes, casa S/N de color amarillo, en la entrada hay un puesto de verdura, al lado de un Kiosco de Pepsi Cola, entre el Salado y la Fuente, Municipio Antolín del Campo del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abogado JUAN PAULO MOLINA MARTÍNEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.332.176, inscrito en Inpreabogado bajo el N° 61.457, Defensor Público Séptimo Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en su carácter de Defensor Público del ciudadano KENNY JOSÉ MARÍN ALFONZO.-

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA PRIVADA (PARTE RECURRENTE): Abogada JULIANNE MARCANO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 149.280, venezolana, mayor de edad, con domicilio Procesal en el Centro Comercial Caribean Mall, Oficina 7, edificio 2, Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano GABRIEL ALEXANDER INDRIAGO.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. ERMILIO DELLAN COTUA, Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITO: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con relación al imputado KENNY JOSÉ MARÍN ALFONZO y con respecto al imputado GABRIEL ALEXANDER INDRIAGO por la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 Numeral 1 del Código Penal.-

ANTECEDENTES

En fecha diecinueve (19) de julio del año dos mil once (2011), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2011-000049, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 1982-11, de fecha dos (02) de junio del año dos mil once (2011), contentivo de Recurso de Apelación de Auto, interpuesto en fecha ocho (08) de abril del año dos mil once (2011), por el Abogado Juan Paulo Molina, en su carácter de Defensor Público Séptimo Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, del ciudadano Kenny José Marín, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-002355, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha cuatro (04) de abril del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente Yolanda del Valle Cardona Marín….”

En fecha veintiséis (26) de julio del año dos mil once (2011), este Juzgado Colegiado ADMITE, conforme Ha Lugar en Derecho, los Recursos de Apelaciones interpuesto por la parte recurrente Abogado JUAN PAULO MOLINA MARTÍNEZ, en su carácter de Defensor Público del ciudadano KENNY JOSÉ MARÍN ALFONZO y por la Abogada JULIANNE MARCANO, actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano GABRIEL ALEXANDER INDRIAGO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha tres (03) de Agosto de 2011, se dicto auto, mediante el cual, este Tribunal Colegiado, observa, que ha vencido el lapso que establece el artículo 450 en su Tercer Aparte del Código Adjetivo Penal, para la publicación de la decisión correspondiente, en razón de que esta Alzada, se encontraba paralizada desde el día dieciocho (18) de junio de año dos mil diez (2010) hasta el día dieciséis (16) de Agosto de 2010, motivado a la falta de un Juez integrante, no obstante según Circular Nº 30 procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, se acordó la recepción de documentos a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), en días de no Audiencia o sin Juez en la ponencia en los tribunales adscritos a este Circuito, habiendo trascurrido un periodo prolongado sin que en este Tribunal Colegiado, haya dado audiencia por la razón antes indicada, recibiéndose un gran cúmulo de asuntos recursivos. En tal sentido, este Tribunal Colegiado, a los fines de garantizar al Justiciable una tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas, conforme lo dispuesto en los artículos 26 y 257 Constitucional, procederá a la publicación de la misma posteriormente.-

En tal sentido, al constatarse las razones que justifican la publicación del fallo fuera del lapso de Ley, se ordena la notificación de las partes en el dispositivo del fallo.

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2011-000049, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE ABOGADO JUAN PAULO MOLINA MARTÍNEZ, EN SU CARÁCTER DE DEFENSOR PÚBLICO DEL CIUDADANO KENNY JOSÉ MARÍN ALFONZO

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha ocho (08) de abril del año dos mil once (2011), contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal en fecha dos (02) de abril del año dos mil once (2011), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas

“…Con fundamento en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la recurrida es contraria a derecho por cuanto no se materializa el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad por parte del justiciable, en consecuencia, procedía medidas cautelares sustitutivas….
…Omissis…
…Conforme a los principios de afirmación de la libertad y de presunción de inocencia establecidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal y al principio de estado de libertad consagrado en el artículo 243 ejusdem. Ahora bien, esa regla solamente puede ser relajada si se acreditan de manera concurrente los (03) numerales del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal; En (sic) otras palabras, si alguno de los numerales de dicho artículo no se acredita, procede la libertad plena o restringida por ser el canon a seguir en materia procesal penal.…
…Omissis…
…En nuestro caso en estudio se evidencia que el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal no se acredita puesto que el justiciable tienen su domicilio en Venezuela (La Fuente, Sector El Rincón, casa s/n, cerca de auto-repuestos TC, Antolin del Campo) no tienen dinero suficiente como para esconderse mucho tiempo o huir del país por lo que se acredita el arraigo en el país y carece de oportunidades para entorpecer el proceso, por lo que ciertamente no se acredita peligro en las nociones previstas en los artículos 251 y 252 de la Ley Adjetiva Penal, procediendo por consiguiente una medida menos gravosa que la privación de libertad.…
…Omissis…
…Como solución se requiere que se anule la medida privativa de libertad en contra del imputado y en su lugar se otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad…
…Omissis…
…. En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra la decisión recurrida, se anule la medida judicial privativa de libertad, por no estar conforme a derecho su motivación y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutita de libertad a favor del procesado….
Omisiss….

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE ABOGADA JULIANNE MARCANO, ACTUANDO EN SU CARÁCTER DE DEFENSORA PRIVADA DEL CIUDADANO GABRIEL ALEXANDER INDRIAGO.

Ahora bien, la recurrente Julianne Marcano, en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha doce (12) de abril del año dos mil once (2011), contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal en fecha cuatro (04) de abril del año dos mil once (2011), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

“…En fecha 04 del presente mes y año, el Ciudadano Fiscal Tercero del Ministerio Público, presentó por ante el tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal a mi defendido ut supra, imputándole la comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, solicitando entre otras cosas se decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad, se decrete la flagrancia y la aplicación del procedimiento ordinario, esta representación de la defensa se opone a tal solicitud y en contrario solicita la libertad sin restricción alguna tomando en consideración que a criterio de la defensa, no se acreditaba la circunstancias de flagrancia prevista en el artículo 248 del Código Orgánico procesal Penal, en su pronunciamiento el Tribunal acuerda lo solicitado por el Representante del Ministerio Público bajo las siguientes consideraciones:
“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el ministerio público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal, no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del código Penal, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del ministerio público a la presente audiencia. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su 2° ordinal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en la actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo que el hoy imputado es el posible autor o participe del delito que se les imputa, lo cual se fundamenta en el acta policial N° CR7-D76-2011-018, de fecha 31 de Marzo de 2.001, suscritas por funcionarios adscritos al comando regional N° 07, Destacamento 76, Segunda Compañía de La Encrucijada de La Guardia Nacional Bolivariana, Acta de Denuncia de fecha 31 de Marzo de 2.011, realizada por la Ciudadana FELICIDAD DEL VALLE FARIAS GIL, realizada por ante funcionarios adscritos al comando regional N° 07, Destacamento 76, Segunda Compañía De La Guardia Nacional Bolivariana, Acta de entrevista realizada al Ciudadano JULIO CESAR LUNA ESPINOZA de fecha 31 de Marzo de 2.011, realizada por ante funcionarios adscritos al comando regional N° 07, Destacamento 76, Segunda Compañía De La Guardia Nacional Bolivariana y Oficio N° 9700-103-479, de fecha 01 de abril de 2011 suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este estado, contentiva de Certificación de Registros policiales del imputado de autos.- TERCERO: Se observa y a criterio de este Tribunal que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 en su ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual, se acuerda una Medida Privativa Preventiva de Libertad, tomando en consideración la declaración de la víctima y la sentencia N° 458 de la Sala de Casación Penal, de fecha 19-07-2.005, considerando este delito como uno de los más ofensivo en contra de la sociedad, todo de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se ordena su reclusión en la sede de la Comisaría de Ciudad Cartón del Instituto Neoespartano de Policía. CUARTO: Se Declara sin lugar la Solicitud de Libertad Plena solicitada por la Defensa Privada, así mismo, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la Vía Ordinaria.”…
“…De esta decisión se infiere que el Tribunal a quo, considero que la aprehensión de defendido se ajustaba a las exigencia del artículo 44 Constitucional y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que excepcionalmente autoriza la aprehensión de un ciudadano, sin que medie una orden judicial emanada de un Tribunal Competente…”
“…En principio debemos tener claro que existe en torno a la flagrancia, dos figuras distinta la flagrancia y cuasiflagrancia (llamada así por la doctrina). Hay flagrancia cuando se sorprende al imputado en el momento mismo de cometer el delito, y cuasiflagrancia cuando se sorprende con objetos o elementos con los cuales se ha cometido el delito o cuando se persigue por las autoridades o por particulares…”
“…A criterio de este Defensa Técnica, y con fundamento en posiciones doctrinarias y jurisprudenciales, para que se dé la flagrancia se ha exigido los requisitos concurrentes:
Actualidad del hecho. Es decir, que la observación que se hace corresponda al momento que se está ejecutando o agotando el hecho delictuoso. La observación puede realizarse por un Funcionario público, por un funcionario judicial, por un funcionario policial, por un particular e inclusive por la víctima. Lo importante es que se haya observado directamente la comisión del hecho.
Individualización del causante. Para que haya flagrancia, la persona sorprendida en el momento de la ejecución del hecho punible debe ser individualizada, identificada plenamente, es decir, se debe tener certeza de que esa persona cometió el delito y no otra.
Que el hecho por sí solo demuestre ilicitud: Es necesario que el hecho en el cual es sorprendido el causante sea delictuoso por sí solo, es decir, que son necesarias otras circunstancias para configurar el delito.
“…Así las cosas, la flagrancia se condiciona a que el auto sea sorprendido en el momento de cometerlo o posteriormente, cuando es perseguido por las autoridades o por los particulares, sin que lo hayan perdido de vista, o le encuentre cercano al lugar de los hechos, en su poder elementos utilizados para la comisión del delito o que provengan de su ejecución…”
“…Cuando se dan las anteriores circunstancias, se ha aceptado que hay flagrancia, para todos los efectos procesales y con ese criterio debe valorarse ese fenómeno jurídico…”
“…La importancia de la fragancia, en el campo procesal, se traduce en el diferente tratamiento que se pretende dar a las personas que jurídicamente se encuentran en flagrancia y las que no están en este estado…”
“…El robo es un delito contra el patrimonio, consistente en el apoderamiento de bienes ajenos, con intención de lucrarse. Dentro del robo hay modalidades distintas, estas se distinguen por el empleo de la fuerza en las cosas y otra por la violencia o intimación en las personas. El robo con violencia o intimación en las personas es aquel caracterizado porque se ejerce una fuerza vis física o una intimación vis impulsiva para vencer la resistencia del dueño o poseedor de las cosas a su entrega…”
“…Según Acta policial N° CR7-D76-2011-018 de fecha 31 de Marzo de 2.011 suscrito por funcionarios adscritos al comando regional N° 07, Destacamento 76, segunda Compañía De La Guardia Nacional Bolivariana, Acta De Denuncia de fecha 31 de Marzo de 2.011, realizada por la Ciudadana FELICIA DEL VALLE FARÍAS GIL, realizada por ante funcionarios adscritos al comando regional N° 07, Destacamento 76 Segunda Compañía De La Guardia Nacional Bolivariana, Acta de entrevista realizada al Ciudadano JULIO CESAR LUNA ESPINOZA de fecha 31 de Marzo de 2.011, realizada por ante funcionarios adscritos al comando regional N° 07, Destacamento 76, segunda Compañía De La Guardia Nacional Bolivariana y Oficio N° 9700-103-479 de fecha 01 de Abril de 2011 suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado, contentiva de Certificación de Registros policiales del imputado…”
“…Es evidente por las actas anteriormente mencionadas que mi defendido no perpetro el delito del cual se le acusa puesto que ninguno de los testigos manifiesta haberlos visto bajarse de la moto, amenazar física o Psicológicamente, robar a la víctima la ciudadana FELICIA DEL VELLE FARÍAS GIL; por tanto es inexcusable por parte de este tribunal atribuya tal delito al ciudadano a mi defendido GABRIEL ALEXANDER INDRIAGO…”
“DEL PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO
Previsto y sancionado el mismo en el artículo 277 de la norma adjetiva penal el cual expone taxativamente:
“El porte la detención o el ocultamiento de las armas se castigara con pena de prisión de tres a cinco años”
Como consta en las acta según acta policial N° CR7-D76-2011-018 de fecha 31 de Marzo de 2.011 suscrito por funcionarios adscritos al comando regional N° 07, Destacamento 76, segunda Compañía De La Guardia Nacional Bolivariana, Acta De Denuncia de fecha 31 de Marzo de 2.011, realizada por la Ciudadana FELICIA DEL VALLE FARÍAS GIL, realizada por ante funcionarios adscritos al comando regional N° 07, Destacamento 76 Segunda Compañía De La Guardia Nacional Bolivariana, Acta de entrevista realizada al Ciudadano JULIO CESAR LUNA ESPINOZA de fecha 31 de Marzo de 2.011, realizada por ante funcionarios adscritos al comando regional N| 07, Destacamento 76, segunda Compañía De La Guardía Nacional Bolivariana y Oficio N° 9700-103-479 de fecha 01 de Abril de 2011 suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de este Estado, contentiva de Certificación de Registros policiales del imputado…”
“…Ahora bien ciudadano Juez según las actas de entrevistas a los testigos antes citados en ningún momento ellos manifiestan ver a mi defendido con un arma de fuego en sus manos y mucho menos haciendo uso de ella además en el momento en que según acta policial N° CR7-D76-2011-018, donde efectivos de la Guardía Nacional exponen que mi defendido acciono el arma de fuego queriendo disparar a uno de ellos, dejo constar que no hay ni un solo testigo que lo haya visto ejecutar dicha acción….”
PETITORIO
PRIMERO: SOLICITO SE TRAMITE EL PRESENTE RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN, SEA ADMITIDO POR ESTAR AJUSTADA A DERECHO.
SEGUNDO: SEA DECLARADO CON LUGAR Y REVOCADA LA DECISIÓN RECURRIDA ACORDANDO LA LIBERTAD INMEDIATA DE MÍ DEFENDIDO.

CONTESTACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN POR LA DESTINATARIA DE LA ACCIÓN PENAL

El ciudadano Juez Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha once (11) de abril del año dos mil once (2011), emplaza al Abogado ERMILIO DELLAN COTUA, en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, visto el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado Juan Pablo Molina; asimismo en fecha doce (12) de Abril del 2011, el Tribunal A quo, dicta auto ordenando notificar a la Fiscalia Tercera del Ministerio Público, del recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Privada Dra. Julianne Marcano; observándose que no dio contestación a los recursos interpuestos, tal como se evidencia del folio cuarenta y cinco (45) que corre en el respectivo Recurso, donde el Secretario señala que el Ministerio Público, no dio contestación.

DE LAS RESOLUCIONES RECURRIDAS

En fecha dos (02) de Abril del año dos mil once (2011), el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión y entre otras cosas expuso:

“….Oídas como han sido las exposiciones de las partes así como la declaración de los ciudadanos imputados, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes términos: Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera este Juzgador que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que la Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado KENNY JOSÉ MARÍN ALFONZO Y GABRIEL ALEXANDER INDRIAGO , es autor o participe del hecho imputado por la Fiscal del Ministerio Público, tales elementos se desprenden del acta policial suscrita por funcionarios adscritos al destacamento Nº 76 de la Guardia Nacional Bolivariana de fecha 31 de marzo de 2011, Acta de Entrevista realizada a la Ciudadana FELICIDAD DEL VALLE FARIAS, de fecha 31 de marzo de 2011, realizada por ante funcionarios adscritos al destacamento Nº 76 de la Guardia Nacional Bolivariana, Acta de Entrevista realizada al Ciudadano JULIO CESAR LUNA ESPINOZA, de fecha 31 de marzo de 2011, realizada por ante funcionarios adscritos al destacamento Nº 76 de la Guardia Nacional Bolivariana, Acta de Entrevista realizada al Ciudadano MOISES EDUARDO LOPEZ FARIAS, de fecha 31 de marzo de 2011, realizada por ante funcionarios adscritos al destacamento Nº 76 de la Guardia Nacional Bolivariana, oficio Nº 9700-103-479, emitida por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, contentivo de registros policiales, asimismo los Oficios CR7.D76-2DA CIA.DIBISE.DIAZ.SI:092, librados al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado, solicitando la solicitud de mecánica y diseño del arma incautad y oficio CR7.D76-2DA CIA.SI: 093, contentiva de solicitud de experticia legal al vehiculo tipo moto incautada, la cual demuestra la corporeidad de las circunstancias traídas por el Ministerio Público. Tercero: Considera este Juzgador que la Fiscal del Ministerio Público ha solicitado una medida privativa por los hechos imputados, por lo que en este caso en particular y tomando en consideración la declaración de la víctima y la sentencia Nº 458 de la Sala de Casación penal, de fecha 19-07-2005, considerando este delito como uno de los más ofensivos en contra de la sociedad y en virtud del delito precalificado por el Ministerio publico, por la pena que podría llegar a imponerse, por lo que este Juzgador considera que se puede garantizar las demás fases del proceso con una Medida Privativa decretándose contra el imputado KENNY JOSÉ MARÍN, una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en la Comisaría de san Juan Bautista, conforme a lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que se haga mas fácil el traslado del mismo al momento del reconocimiento en rueda de individuos el cual será fijado por auto separado. Cuarto: Se acuerda expedir copias simples de la presente acta a las partes. Quinto: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinaria. Líbrese la Boleta y los correspondientes Oficios. Quedan notificadas las partes de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal de la presente decisión. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procesales, Derechos y Garantías Constitucionales al ciudadano imputado…”

En fecha cuatro (04) de Abril del año dos mil once (2011), el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión en el acto de la Audiencia de Presentación y entre otras cosas expuso:

“…Oídas como han sido las exposiciones de las partes así como la declaración de los ciudadanos imputados, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes términos: Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera este Juzgador que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que la Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 ordinal 1° del Código Penal. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado GABRIEL ALEXANDER INDRIAGO, es autor o participe del hecho imputado por la Fiscal del Ministerio Público, tales elementos se desprenden del acta policial suscrita por funcionarios adscritos al destacamento Nº 76 de la Guardia Nacional Bolivariana de fecha 31 de marzo de 2011, Acta de Entrevista realizada a la Ciudadana FELICIDAD DEL VALLE FARIAS, de fecha 31 de marzo de 2011, realizada por ante funcionarios adscritos al destacamento Nº 76 de la Guardia Nacional Bolivariana, Acta de Entrevista realizada al Ciudadano JULIO CESAR LUNA ESPINOZA, de fecha 31 de marzo de 2011, realizada por ante funcionarios adscritos al destacamento Nº 76 de la Guardia Nacional Bolivariana, Acta de Entrevista realizada al Ciudadano MOISES EDUARDO LOPEZ FARIAS, de fecha 31 de marzo de 2011, realizada por ante funcionarios adscritos al destacamento Nº 76 de la Guardia Nacional Bolivariana, oficio Nº 9700-103-479, emitida por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, contentivo de registros policiales, asimismo los Oficios CR7.D76-2DA CIA.DIBISE.DIAZ.SI:092, librados al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado, solicitando la solicitud de mecánica y diseño del arma incautad y oficio CR7.D76-2DA CIA.SI: 093, contentiva de solicitud de experticia legal al vehiculo tipo moto incautada, la cual demuestra la corporeidad de las circunstancias traídas por el Ministerio Público. Tercero: Considera este Juzgador que la Fiscal del Ministerio Público ha solicitado una medida privativa por los hechos imputados, por lo que en este caso en particular y tomando en consideración la declaración de la víctima y la sentencia Nº 458 de la Sala de Casación penal, de fecha 19-07-2005, considerando este delito como uno de los más ofensivos en contra de la sociedad y en virtud del delito precalificado por el Ministerio publico, por la pena que podría llegar a imponerse, por lo que este Juzgador considera que se puede garantizar las demás fases del proceso con una Medida Privativa decretándose contra el imputado GABRIEL ALEXANDER INDRIAGO, una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en la Comisaría de San Juan Bautista, conforme a lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en la comisaría de Puerto Fermín ordenando a la referida comisaría realizar el traslado del mismo hasta la sede de la medicatura Forense cada vez que sea necesario debido a su estado de salud ya los fines de que se haga mas fácil el traslado del mismo al momento del reconocimiento en rueda de individuos el cual será fijado por auto separado. Cuarto: Se acuerda expedir copias simples de la presente acta a las partes, así como copia de la totalidad de las actas a la Defensa Privada Penal. Quinto: se acuerda el traslado del imputado de autos GABRIEL ALEXANDER INDRIAGO, hasta la sede de la medicatura Forense el día 05 de Abril de 2011, a las 8:00 horas de la mañana a los fines de realizar una evaluación medico forense para determinar el estado de salud del mismo, por lo que se ordena librar oficio a la comisaría de Puerto Fermín informando el traslado del mismo el día y la hora indicada y a la medicatuira Forense. Sexto: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinaria. Líbrese la Boleta y los correspondientes Oficios. Quedan notificadas las partes de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal de la presente decisión. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procesales, Derechos y Garantías Constitucionales al ciudadano imputado…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada Colegiada pasa a resolver en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JUAN PAULO MOLINA MARTÍNEZ, en su condición de Defensor Público Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en representación del Ciudadano KENNY JOSÉ MARÍN ALFONZO y lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

Del contenido del escrito recursivo se evidencia que la defensa, impugna principalmente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que fue decretada en contra del ciudadano KENNY JOSÉ MARIN, por considerar la Defensa Pública, que tal pronunciamiento vulnera los principios básicos de nuestro Sistema Procesal Garantista, referidos principalmente a La libertad del imputado durante el desarrollo del proceso penal, conforme a los principios de afirmación de la libertad y de presunción de inocencia establecidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal y al principio de estado de libertad consagrado en el artículo 243 ejusdem; y que no está acreditado el peligro de fuga a que aduce los Artículos 251 y 252 de la Ley Adjetiva Penal.

Así pues, tenemos que efectivamente el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 9, establece uno de los principios y garantías del sistema penal, como lo es la afirmación de Libertad, indicando este artículo que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta en la definitiva, principio éste que debe necesariamente concatenarse con el Estado de Libertad y Proporcionalidad señalados en los artículos 243 y 244 de la ley adjetiva penal vigente, en los que se indica la excepcionalidad de la privación de libertad y su procedibilidad cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, así como las circunstancias que deben tomar en cuenta los operadores de justicia para decretarla.

Así pues, se desprende del Sistema Juris 2000 y de la lectura de la recurrida de fecha 02 de Abril del 2011, que la Juez de Control Nº 01 de esta sede Judicial, al momento de decretar la medida Judicial Privativa de libertad, ponderó cada uno de los elementos aportados por la vindicta pública, considerando que es lo ajustado a derecho, en aras de garantizar las resultas del proceso penal, ya que los Jueces estamos llamados a garantizar no sólo los derechos de las víctimas sino de los imputados.

En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 250 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio, este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.

El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico. El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa.

Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 231 de fecha 10-03-05, al considerar:

“… el derecho a la libertad ha sido considerado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…”

En ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una Medida Privativa de Libertad y si bien es cierto que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado, también es cierto que aún en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una Medida Cautelar Privativa de Libertad al imputado, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño.
Se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la Medida de Privación Preventiva de Libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el Juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los Jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.
Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una Medida de Coerción Personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si están o no, cumplidos los extremos de Ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso.
El Juez de Control cuya obligación procesal es, en primer lugar, decidir acerca de la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público, y luego, de haber ocurrido previamente violaciones a los derechos constitucionales del imputado, restituir los que hayan sido transgredidos siempre que esto sea procesalmente posible; sin que ello lo habilite para subvertir el orden procesal dictando una Medida Sustitutiva como resultado de la consideración de presuntas o reales irregularidades previas a la presentación, sin atender al fondo de lo que le corresponde conocer.
Al respecto resulta oportuno señalar que el proceso lo constituyen una serie de actos que se dirigen a un acto final (decisión), que se desarrolla en etapas determinadas y pueden definirse como el medio que tiene el Estado para resolver los conflictos de las personas en el contexto de la legalidad, para garantizar la armonía, la convivencia y la paz social, es decir, para la realización de la justicia, y ésta es la aplicación del derecho, a cuya finalidad debe atenerse el Juez al adoptar sus decisiones con las garantías del debido proceso, según las formas preestablecidas en la Constitución y en la Ley; y bajo esa perspectiva deben realizarse los actos procesales y las actuaciones de los sujetos procesales, por lo que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, en la que el Juez o Jueza es el garante de la justicia, de los derechos fundamentales y responsable de la tutela que emerge en el contexto social.
En ese sentido, el proceso penal, constituido por el conjunto de actos destinados a comprobar la ocurrencia o no de los hechos punibles y determinar la pena a imponer, debe desarrollarse conforme al debido proceso, atendiendo a los principios que integran los derechos fundamentales, para alcanzar decisiones justas y válidas, que están llamados a dictar los administradores de justicia. Así en el sistema acusatorio, contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal, se consagra como principio la libertad a la cual se contrapone el derecho del Estado a investigar los delitos e imponer las sanciones cuando ello sea procedente, supuesto en el cual, para no ver frustrada la justicia, puede acordarse medidas precautelativas de restricción a la libertad, denominadas en el referido Código, Medidas de Coerción Personal, por razones determinadas en la Ley y apreciadas por el Juez; lo que constituyen las excepciones al principio de juzgamiento en libertad, atendiendo los extremos previstos.
En cuanto a lo expuesto por el recurrente, al referirse que:
“…En nuestro caso en estudio se evidencia que el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal no se acredita puesto que el justiciable tienen su domicilio en Venezuela (La Fuente, Sector El Rincón, casa s/n, cerca de auto-repuestos TC, Antolin del Campo) no tienen dinero suficiente como para esconderse mucho tiempo o huir del país por lo que se acredita el arraigo en el país y carece de oportunidades para entorpecer el proceso, por lo que ciertamente no se acredita peligro en las nociones previstas en los artículos 251 y 252 de la Ley Adjetiva Penal, procediendo por consiguiente una medida menos gravosa que la privación de libertad…”

En este caso en particular, es de notar que le corresponde al Juez al momento de dictar la decisión judicial contentiva de la medida sustentarla, que la misma debe estar fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir plasmar los presupuestos que justifica la medida, razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de exigencias constitucionales y proporcionada, si se han ponderado los derechos e intereses en conflictos de modo menos gravoso para la libertad, evitando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el mando de la arbitrariedad.
Del análisis de la recurrida, esta Superioridad Penal observa que, el Juez de Control N° 01, se pronunció sobre los diversos tópicos alegados tanto por la Fiscalía como por la Defensa, toda vez que la recurrida, en dicha Audiencia Presentación, dictó su fallo, con los elementos de convicción traídos al proceso por el regente de la acción penal, tal como lo sugiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, apreciamos taxativamente lo siguiente: “3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.”…Omissis…

Nos encontramos que es, el Juez A quo, conforme a los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, quien determinó decretar la Privación Preventiva y no la posibilidad de una medida menos gravosa; con ello se buscó por parte del Juez de la recurrida evitar la aflicción del proceso, siendo la mencionada Privativa Instrumental, Provisional y Jurisdiccional.

Tenemos, entonces, que el proceso penal rige el principio de la legalidad procesal de la privación de la libertad que nos indica que sólo es constitucionalmente admisible cuando se sigue el procedimiento previamente establecido, de manera que la privación de libertad que no cumpla el principio de legalidad (reserva legal), el principio de orden judicial (reserva judicial) y el principio procesal del procedimiento (procedimiento preexistente) implica vulneración del derecho de libertad, lo cual significa un menoscabo de los derechos garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad contra el imputado; pues en estos casos, el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

Así entonces, los Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos.

En atención a los fundamentos de la investigación, el Juez de la recurrida consideró suficientes los elementos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público para decretar la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad, por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Se ha determinado incansablemente, que esta etapa del proceso penal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes.

Se colige entonces, que en el presente asunto penal, se cumplen con todos los presupuestos previstos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, para que sea posible el decreto de la Medida Privativa de Libertad apelada, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias y justificación material que llevaron al Juez de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, cumpliendo con lo establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado.

Atendiendo lo expresado tanto por el Recurrente como por el juzgador, la Sala pudo constatar, que el Juez A quo sí analizó, las razones de hecho y derecho que la llevaron a concluir que los extremos exigidos en el artículo 250 del citado Código Adjetivo Penal, estaban satisfechos, así como la apreciación de los elementos de convicción, que logran satisfacer los extremos a que se contrae el artículo 254 ibidem, si se toma en cuenta que dicha motivación se encuentra dentro de las reglas de excepción al principio de exhaustividad de las decisiones judiciales, según lo ha dictaminado la Sala de Casación Penal, por lo que no le asiste la razón a la parte Recurrente.

En efecto, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en la citada disposición legal, habida cuenta que, tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal.

Por otra parte, esta Alzada no puede dejar de establecer que la motivación de la decisión judicial, no solo constituye un instrumento de garantía de orden constitucional que permite el ejercicio del derecho a la defensa de las partes, sino también garantiza el principio de la tutela judicial efectiva al que tiene derecho el imputado como sujeto activo del delito, y que en suma le va a permitir el ejercicio legítimo de los derechos y garantías que le corresponde como parte del hecho criminoso.

Una decisión inmotivada, sea que perjudique o favorezca a alguna de las partes, no solo allana el camino de la impunidad, sino que frustra el sentir de justicia que clama el ciudadano común; por ello corresponde a esta Sala en cumplimiento de su función revisora verificar la certeza o falsedad de la imputaciones formuladas por la parte recurrente, las cuales convergen hacia un mismo objetivo: la falta de motivación del fallo recurrido.

Con fundamento a las anteriores consideraciones, este Despacho Superior Penal estima, que en el presente asunto penal, se cumplen con todos los presupuestos previstos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, para que sea posible el decreto de la Medida Privativa de Libertad apelada, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias y justificación material que llevaron al Juez de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada existiendo en criterio de esta Corte, la motivación y fundamentación adecuada, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación que intercalara el profesional del derecho JUAN PAULO MOLINA MARTÍNEZ, en su condición de Defensor Público Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en representación del Ciudadano KENNY JOSÉ MARÍN ALFONZO, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal de esta Entidad Federal, en fecha dos (02) de Abril de 2011, todo de conformidad con lo establecido expresamente en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones, en segundo lugar, a efectos de decidir el recurso de Apelación interpuesto por la Abogada JULIANNE MARCANO, actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano GABRIEL ALEXANDER INDRIAGO; hace las siguientes consideraciones:

Cabe mencionar Jurisprudencia emanada de nuestro Máximo Tribunal, en Sala Constitucional, en relación a la Medida Privativa Judicial de Libertad, que señala:
“…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio (Sic) pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. (Sic) Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”Omissis… (Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ).
Es por ello, que esta Corte considera necesario destacar, que ni la privación de libertad ni las otras medidas sustitutivas de libertad previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son puniciones que se imponen a una persona por el delito cometido, se trata simplemente, de instrumentos o medios cautelares que se consideran imprescindibles a los fines de la determinación de una verdad procesal que establecerá la inocencia o culpabilidad de un encausado.
Es evidente que la labor de la Corte de Apelaciones, al conocer con relación a los recursos de apelación interpuestos por las partes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal.

La Sala advierte, que la parte recurrente, en primer lugar, fundamenta su escrito de apelación en el numeral 4 del Artículo 447 del Texto Procesal Penal el cual se refiere, a las decisiones que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva.

En efecto, esta Sala, establece que es necesario detallar sobre la acción de la parte recurrente y de la decisión impugnada dictada por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta y de seguida pasa a hacer algunas cotas antes de resolver.

Con el presente recurso, la defensa técnica pretende que se revoque la Medida Privativa Preventiva de Libertad y se acuerde a favor de su defendido Libertad, debido a que (dice la Defensa) “…se infiere que el Tribunal a quo, considero que la aprehensión de mi defendido se ajustaba a las exigencias del artículo 44 Constitucional y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que excepcionalmente autoriza la aprehensión de un ciudadano, sin que medie una orden judicial emanada de un Tribunal competente…la flagrancia se condiciona a que el autor sea sorprendido en el momento de cometerlo o posteriormente, cuando es perseguido por las autoridades o por los particulares…

Nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión, así como también, otorgar Medidas Cautelares Sustitutivas conforme a la norma procesal contenida en el artículo 256 Eiusdem.

Ahora bien, como ya se dijo, esgrime la recurrente que, la importancia de la flagrancia, en el campo procesal, se traduce en el diferente tratamiento que se pretende dar a las personas que jurídicamente se encuentran en flagrancia y las que no están en este estado.

Al respecto, esta Alzada observa, que se desprende del Acta de Audiencia de Presentación de fecha 04 de Abril del 2011, lo siguiente: “…Fiscal Tercero (A) del Ministerio Público, ejercida en este acto por el ciudadano Abg. OBEL MORENO, quien presentó al ciudadano supra identificado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al GABRIEL ALEXANDER INDRIAGO el cual fue detenido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en las actas cursantes en el presente asunto, cuya conducta se subsume en el supuesto que esta representación Fiscal precalifica el delito como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 ordinal 1° del Código Penal, en tal sentido, considera esta representación fiscal que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el imputado es autor o partícipe del hecho punible y el mismo no se encuentra evidentemente prescrito, asimismo de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente es aplicar es una medida de privación judicial preventiva de libertad, igualmente solicito así mismo se continúe con el procedimiento por la vía Ordinaria…”

Esta Corte de Apelaciones señala, la flagrancia en el campo procesal, se traduce en diferente tratamiento que se pretende dar a las personas que jurídicamente se encuentran en flagrancia y las que no están en este estado, tal como lo expresa la recurrente.

Ahora bien, según esta concepción, se requieren dos elementos: a) el objetivo, que consiste en la comisión del delito y b) el subjetivo, que consiste en la presencia del responsable, que puede darse al momento de ejecutarse o en momentos posteriores, inmediatamente subsiguientes, es decir, que su aprehensión se produce no en el momento mismo de la ejecución, sino, momentos después; tal como ocurrió en el presente caso. En la flagrancia se elimina la cadena de elementos de convicción que el Juez requiere para conocer lo sucedido. Sin embargo, conforme a la norma establecida en el artículo 248 de la Ley Adjetiva Penal, y decisiones de nuestro máximo Tribunal, se ha ampliado este concepto y ha aceptado que el sindicado pueda ser sorprendido, por cualquier persona; está circunstancia autoriza al Juez a tener como flagrancia el hecho de haber sido perseguido por funcionarios; en este caso, el Juez A quo luego de oír lo expuesto por las partes y de analizar los siguientes elementos de convicción, tales como: “…acta policial suscrita por funcionarios adscritos al destacamento Nº 76 de la Guardia Nacional Bolivariana de fecha 31 de marzo de 2011, Acta de Entrevista realizada a la Ciudadana FELICIDAD DEL VALLE FARIAS, de fecha 31 de marzo de 2011, realizada por ante funcionarios adscritos al destacamento Nº 76 de la Guardia Nacional Bolivariana, Acta de Entrevista realizada al Ciudadano JULIO CESAR LUNA ESPINOZA, de fecha 31 de marzo de 2011, realizada por ante funcionarios adscritos al destacamento Nº 76 de la Guardia Nacional Bolivariana, Acta de Entrevista realizada al Ciudadano MOISES EDUARDO LOPEZ FARIAS, de fecha 31 de marzo de 2011, realizada por ante funcionarios adscritos al destacamento Nº 76 de la Guardia Nacional Bolivariana, oficio Nº 9700-103-479, emitida por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, contentivo de registros policiales, asimismo los Oficios CR7.D76-2DA CIA.DIBISE.DIAZ.SI:092, librados al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado, solicitando la solicitud de mecánica y diseño del arma incautad y oficio CR7.D76-2DA CIA.SI: 093, contentiva de solicitud de experticia legal al vehiculo tipo moto incautada..; se pronunció sobre los diversos tópicos alegados tanto por la Fiscalía como por la Defensa, en dicha Audiencia Presentación.

Tenemos, entonces, que se debe adecuar, a cada caso en concreto la situación; y aquellos actos realizados inmediatamente después de la consumación del delito, por su puesto, deben ser igualmente incluidos como flagrancia. Resulta interesante hacer la consideración que en el caso de los delitos permanentes, por no suponer riesgo inminente para bien jurídico alguno, como si ocurre en sentido contrario, por ejemplo, con los delitos de robo, incendio, lesiones, entre otros, es difícil que se configure un delito flagrante, pues la continuidad temporal elimina la necesidad de intervención inmediata; teniéndose la obligación de buscar el mandato judicial. ASI SE DECIDE.-

En atención a lo argumentado en el escrito de apelación intentado por la defensa, referida al numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto esta Alzada, observa:

Como finalidad fundamental de la norma trascrita, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible por ante esta Alzada.

De tal manera pues, corresponde al Tribunal de Alzada, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable.

Así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”. …Omissis…

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema, también, apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Estando por tanto de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales.

No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable.

En el caso bajo examen, la Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por el Juez de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del proceso y además, la recurrente no demuestra cual fue el gravamen ocasionado por el Jurisdicente en su actuar como operador de justicia. ASI SE DECIDE.

Con escenario a las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones aprecia procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por la Abogada JULIANNE MARCANO, actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano GABRIEL ALEXANDER INDRIAGO, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal de esta Entidad Federal, en fecha cuatro (04) de abril de 2011, en la cual acordó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. Quedando así confirmada la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado JUAN PAULO MOLINA MARTÍNEZ, Defensor Público Séptimo Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en su carácter de Defensor Público del ciudadano KENNY JOSÉ MARÍN ALFONZO.-

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha dos (02) de Abril del año dos mil (2011), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra del imputado KENNY JOSÉ MARÍN ALFONZO, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; al haberse demostrado cumplido los requisitos establecidos con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.-

TERCERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada JULIANNE MARCANO, actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano GABRIEL ALEXANDER INDRIAGO.

CUARTO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha cuatro (04) de Abril del año dos mil (2011), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra del imputado GABRIEL ALEXANDER INDRIAGO, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 ordinal 1° del Código Penal; al haberse demostrado cumplido los requisitos establecidos con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.-

QUINTO: ORDENA la restitución del presente asunto al Tribunal de origen.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, trasládese a los imputados para imponerlo de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ
JUEZ PRESIDENTE

EMILIA URBÁEZ SILVA
JUEZ INTEGRANTE

YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

SECRETARIA

AB. MIREISIS MATA LEÓN

Asunto Nº OP01-R-2011-000049