TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO
EN SEDE CONSTITUCIONAL
La Asunción, dieciséis (16) de Septiembre de dos mil once (2011)
201° y 152°

ASUNTO: OP02-O-2011-000021

PARTE ACCIONANTE: FREDDY JOSE AGUILERA AVILA, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 10.880.939

DEFENSOR PÚBLICO DESIGNADO AL ACCIONANTE: Abogado DIÓGENES CARRENO RODRIGUEZ, Defensor Público Tercero de Protección del Niño, Niña y Adolescente de esta Circunscripción Judicial

PARTE ACCIONADA: MARGIORY FIORE COLMENARES, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 11.311.157

NIÑO: IDENTIDAD OMITIDA CONFORME AL 65 DE LA LOPNNA, de seis (06) años de edad.

DEFENSORA PÚBLICA DESIGNADA AL NIÑO: Abogada MARIA CELESTE DE CASTRO, Defensora Pública Segunda de Protección del Niño, Niña y Adolescente de esta Circunscripción Judicial

MOTIVO: AMPARO CONSTITUCIONAL.

Mediante escrito presentado en fecha 11 de Agosto de 2011, el ciudadano FREDDY JOSE AGUILERA AVILA, titular de la cedula de identidad Nº 10.880.939, actuando en su nombre y en representación de su hijo, el niño IDENTIDAD OMITIDA CONFORME AL 65 DE LA LOPNNA, de seis (06) años de edad; presentó por ante las taquillas de Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, escrito contentivo de Acción de Amparo a sus derechos fundamentales que serán precisados infra, los cuales, según alegó el referido accionante, fueron lesionados por la ciudadana MARGIORY FIORE COLMENARES, titular de la cedula de identidad Nº 11.311.157, quien es madre del niño anteriormente señalado.
El 17 de agosto de 2011, este Tribunal dictó despacho saneador, ordenándose la notificación de la parte presuntamente agraviada mediante exhorto librado al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, extensión Carúpano, a fin de que subsanara lo indicado.
En la misma fecha, el Coordinador de Alguacilazgo consignó Boleta de Notificación que fuere librada al ciudadano FREDDY JOSE AGUILERA AVILA, debidamente firmada por él mismo, en la sede del Palacio de Justicia de este estado; luego el referido ciudadano suscribió diligencia mediante la cual solicitó la designación de un Defensor Público para defender los derechos de su hijo, así como los propios; de igual forma solicitó aclaratoria sobre los lapsos referentes al despacho saneador. Mediante constancia de secretaría se certificó la notificación positiva del accionante.
En fecha 18 de Agosto de 2011, se dictó auto mediante el cual se acordó librar oficio a la Coordinación Regional de la Defensa Pública de este estado para que designara un Defensor (a) Público (a) que brindara asesoría jurídica, asistencia, representación técnica gratuita y defendiera los derechos del niño IDENTIDAD OMITIDA CONFORME AL 65 DE LA LOPNNA, así como su a padre, el ciudadano FREDDY JOSE AGUILERA AVILA, en la presente Acción.
Mediante constancia de secretaria suscrita en fecha 19 de Agosto de 2011, se agrego acta que fuere levantada por el Coordinador de Alguacilazgo de este Circuito Judicial cursante al folio 54 del expediente.
El 22 de agosto de 2011 se dictó auto mediante el cual se acordó ratificar el oficio que fuere librado a la Coordinación de la Defensa Pública, a los fines supra indicados, asimismo se instó a la parte actora a indicar los instrumentos que solicita fueran requeridos
En la misma fecha se recibió Oficio Nº URDP/NE-2189-11 de fecha 18/08/2011, emitida por la Coordinadora de la Defensa Pública de este estado, indicando que fue designada a la Abg. Maria Celeste de Castro, Defensora Pública Nº 02 de Protección del Niño, Niña y Adolescente, para que asistiera al niño IDENTIDAD OMITIDA CONFORME AL 65 DE LA LOPNNA, quien se dio por notificada de tal representación mediante diligencia suscrita en la misma fecha. Asimismo se indicó que no podrían asistir al ciudadano FREDDY JOSE AGUILERA AVILA por cuanto dicha defensoría solo se encuentra asignada para defender los derechos de niños, niñas y adolescentes.
Mediante auto dictado en fecha 23 de agosto de 2011, acordó librar oficio dirigido al Presidente del Colegio de Abogados de este estado, a fin de que sea designado un Defensor ad litem de la lista de los miembros de dicha Institución para que representara y asistiera a la parte actora en el presente procedimiento.

Previa solicitud de la parte actora, este Tribunal insistió en la solicitud realizada a la Coordinación Regional de la Defensa Pública de este estado, a fin de que nombraran un defensor judicial al actor, del mismo modo, se ratificó la solicitud que fuere realizada al Presidente del Colegio de Abogados de este estado.
En fecha 07 de septiembre de 2011, se recibió Oficio Nº URDP-NE-2358-11, emitido por la Coordinación Regional de la Defensa Pública mediante el cual designaron al abogado Diógenes Carreño Rodríguez, como defensor del ciudadano Freddy José Aguilera Ávila. Dicho abogado aceptó el cargo y juró fielmente cumplir la labor encomendada.
Mediante acta de secretaría suscrita en fecha 07 de septiembre de 2011 se dejó expresa constancia del nombramiento del defensor judicial del actor, indicando lo relativo a los lapsos procesales.
En fecha 13 de septiembre de 2011, el actor debidamente asistido por el abogado Diógenes Carreño Rodríguez supra identificado, consignó escrito contentivo de la subsanación requerida por este despacho.

DE LA PRETENSIÓN DEL ACCIONANTE

La parte accionante en su escrito libelar subsanado expuso:
1. Que se encuentra casado con la ciudadana MARGIORY FIORE COLMENARES;
2. Que es padre del niño IDENTIDAD OMITIDA CONFORME AL 65 DE LA LOPNNA, actualmente de seis (06) años de edad;
3. Que su cónyuge, solicitó por ante el Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Anzoátegui una Autorización de Separación Temporal del Hogar Conyugal por el periodo de un mes, y Autorización para ceder la guarda y custodia del niño a sus abuelos paternos; que promovió dos testigos “que aportaron falsos testimonios”; y que dicho tribunal solo acordó la Autorización de Separación Temporal del Hogar Conyugal en fecha 28/06/2006 en la causa número BP02-S-2006-003130.
4. Que desde el 19/06/200 y antes de la autorización señalada la “agraviante” se fue a vivir permanentemente en compañía del niño al estado Nueva Esparta, indicando la dirección donde fijó su residencia; que para ese momento la madre delego de hecho la guarda y custodia del niño a sus abuelos paternos y que para esa oportunidad compartían la guarda y custodia
5. Que inmediatamente posterior a “su abandono del hogar conyugal”, el 10/07/2006 inicio procedimiento de Divorcio Contencioso ante el Tribunal Segundo de Protección del niño, Niña y Adolescente del Estado Anzoátegui, señalado con el número BP02-V-2006-001245
6. Que en la causa BP02-V-2006-001245, se apertura un cuaderno de medidas signado con el número BH02-X-2006-000173 “donde (entre otras medidas)” se comisiono a este Circuito Judicial de Protección del estado Nueva Esparta la supervisión del cumplimiento de la Convivencia Familiar a favor del niño, señalando el expediente número OP02-C-2007-000013;
7. Que el expediente OP02-C-2007-000013 se encuentra en el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, a cargo de la Dra. Liz López.
8. Que actualmente el expediente BP02-V-2006-001245, y su cuaderno de medidas BH02-X-2006-000173 se encuentran suspendidos por cuanto las dos juezas del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Anzoátegui, se inhibieron de seguir conociendo tal causa y se encuentra a la espera de la designación de un juez accidental por la Comisión Judicial
9. En relación a los hechos señala que “Durante los años 2006, 2007 y 2008 la AGRAVIANTE le violo con una conducta OMISIVA y CONTUMAZ a mi hijo (i) su Derecho Humano (DDHH) y Constitucional a mantener relaciones personales, contacto directo y de modo regular con su PAPA y su familia paterna aun cuando no viva con el (ii) su Derecho Humano (DDHH) y Constitucional, compartido e irrenunciable a ser criado, formado, educado, mantenido y asistido por su PAPA, y (iii) su Derecho Humano (DDHH) y Constitucional a que las decisiones judiciales que garanticen el disfrute de sus derechos sean ACATADAS y CUMPLIDAS y a la OBLIGACION del estado para hacerlas cumplir (TUTELA JUDICIAL EFECTIVA), cuando no cumplió con la Convivencia Familiar establecida en sentencia interlocutoria aquí identificada y vigente en su oportunidad por espacio de UN AÑO (1), CINCO (5) MESES y OCHO (08) días, es decir desde el fin de semana que comenzó el Viernes 20 de Octubre de 2006, hasta el pasado Jueves 28 de Febrero de 2008”. Indica además que esta situación es reiterada en ciertas ocasiones que señala fueron ocurridas durante los años 2009, 2010 y 2011.
Seguidamente, en el Capitulo III del escrito subsanado del accionante, denominado “De las Convivencias Familiares” indica que: “…Desde la creación de la COMISION en Agosto de 2007 se han establecido tres (03) Convivencia Familiar (antes Régimen de Visitas) que incumple la AGRAVIANTE (…) No se ha MOFICADO en las Convivencias Familiares lo relativo a los periodos vacacionales escolares desde el 10 de julio 2006 al presente, es decir, SIN VARIACION en ninguno de los 3 Convivencia Familiar “
En el capítulo V denominado y “De las inhibiciones” el actor, en sus palabras “Documenta las incidencias de las inhibiciones de las juezas del Circuito Judicial de Protección COMITENTE, que no pueden actuar para RESTITUIR INMEDIATAMENTE el DDHH y Constitucional de mi hijo a crecer en contacto permanente y recibir el amor de su papa que le violenta la AGRAVIANTE, lo cual sería HACER CUMPLIR la sentencia interlocutoria de la Convivencia Familiar vigente y que es en definitiva el objetivo de esta acción de Amparo…”
En este orden, señala el actor en su capitulo VI denominado “De las Garantías Constitucionales Violadas” el accionante señala una serie de normas constitucionales, y procesales adjetivas en las que basa su pretensión, realizando una serie de afirmaciones al respecto de los hechos anteriormente narrados.
Continúa expresando el accionante en el capitulo IX de su escrito libelar, denominado “De la admisibilidad” solicitando textualmente: (…) sea ADMITIDO el presente recurso de amparo por cuanto en este caso no operan las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales ante la evidencia de que no obstante a existir la vía judicial ordinaria y preexistente y haberse hecho uso de ella para delatar las lesiones a los derechos fundamentales de mi menor hijo en el caso concreto y en virtud de su URGENCIA, no dará satisfacción a la pretensión deducida, produciendo actualmente INJURIA constitucional, esto es, que la lesión o vulneración humana y constitucional puede tornarse irreparable dado que mi hijo tiene más de un (01) año calendario sin compartir con su PAPA ni con su FAMILIA PATERNA, por lo que está OLVIDANDO la figura paterna y esto va a afectarle en el desarrollo psicológico equilibrado y pleno, y de su personalidad futura. La vía ordinaria para resolver este tipo de incidencia seria solicitar la “Ejecución Forzosa” de la sentencia interlocutoria de la “Convivencia Familiar VIGENTE” y/o solicitar la “Privación de la Guarda y Custodia por Incumplimientos Reiterados de la Convivencia Familiar” ante el Tribunal primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Niñas, Niños y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui quien administra justicia en el cuaderno de medidas BH02-X-2006-000173 del asunto principal BP02-V-2006-001245, lo cual oportunamente realice y que consta en las actuaciones en el expediente de la COMISIÓN (…) Ahora bien, una vez activada la vía ordinaria para resolver la conducta OMISIVA y CONTUMAZ de la AGRAVIANTE, tuve conocimiento de una serie de irregularidades que me llevaron a ejercer mi derecho a recusar a la juez de la causa el pasado 09 Julio 2009, lo cual devino en su inhibición tal como lo desarrolle en el CAPITULO V –De las Inhibiciones en este escrito, en consecuencia esta causa se encuentra paralizada desde este fecha y se está a la espera de la designación de un juez accidental por parte de la Comisión Judicial, esta situación no tiene límite en el tiempo para que sea resuelta. Configurándose la situación de hecho que aun existiendo la vía judicial ordinaria y preexistente para la protección de los DDHH y constitucionales de mi menor hijo, la misma no es idónea, ni expedita, ni breve, ni eficaz para restituir el derecho constitucional aquí infringido.
En relación a lo que el actor señala como objeto del presente recurso, señala expresamente lo siguiente “comparezco ante su competente autoridad a los fines de interponer formalmente RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL en contra de la ciudadana MARGIORY FIORE COLMENARES ( …) identificada como la “AGRAVIANTE por su conducta OMISIVA, contumaz, lesiva y violadora del PLENO DISFRUTE del Derecho Humano (DDHH) y Constitucional de mi hijo a mantener relaciones personales, contacto directo y de modo regular con su PAPA y FAMILIA PATERNA, IMPIDIÉNDOLE recibir su AMOR Y CARIÑO, y en desacato a la sentencia interlocutoria de fecha 09 Octubre 2008 emanada por el “TRIBUNAL COMITENTE” dictada a favor de mi menor hijo que establece los términos en que se debe cumplir la Convivencia Familiar en la COMISIÓN signada con el numero OP02-C-2007-0000013, que es de OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO y así debe ser garantizado por la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA del estado venezolano”
Finalmente en el capitulo XI del escrito libelar denominado “Petitorio” la parte actora solicitó de este Tribunal ordenara a la parte agraviante lo siguiente: “…1. Convenga en cumplir estrictamente y de manera inmediata la convivencia familiar vigente a favor de mi menor hijo supervisada en la COMISION número: OP02-C-2007-0000013, llevado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. 2.Dado que la AGRAVIANTE NO compareció con el niño de marras el pasado lunes veintidós (22) de Agosto a las 09:00 AM en las instalaciones del equipo multidisciplinario de este Circuito Judicial a los fines de hacer entrega para que disfrute con su padre la segunda mitad de las vacaciones escolares año 2011, según lo establece la Convivencia Familiar Vigente, respetuosamente solicito se ORDENE la entrega INMEDIATA de mi único hijo a los fines que disfrute lo que resta de las vacaciones escolares.3. De acuerdo con los artículos 29 y 30 de la Ley Orgánica de Amparo sobre derechos y Garantías Constitucionales y dad la urgencia del cumplimiento de la Convivencia Familiar a favor de mi menor hijo y a los fines de restituir la situación jurídica infringida, Vista la actitud premeditada, sostenida y contumaz de incumplimiento de la AGRAVIANTE, ruego a este juzgador, tome la previsión de establecer en la sentencia el procedimiento para la ejecución INMEDIATA e incondicional en caso de incumplimiento del expediente contentivo de la COMISIÓN en la entrega del niño de marras, consistente en ORDENAR a la Policía del Estado Nueva Esparta se sirva acompañar con una comisión policial al padre del niño de marras junto con funcionarios del equipo multidisciplinario a los fines de ubicar al niño de marras en el estado Nueva Esparta y hacer la entrega a su padre . 4. Se indique a la AGRAVIANTE que debe cumplir con estrictamente y de manera regular con la Convivencia Familiar a favor del niño de marras una vez concluidas las vacaciones escolares, empezando con el viernes 30 de Septiembre de 2011. 5 Se establezcan las sanciones correspondientes a la AGRAVIANTE por su DESACATO reiterado e injustificado a las Sentencias Interlocutorias referidas a cómo debe cumplirse con la Convivencia Familiar contenidas en el Expediente COMISIÓN numero: OP02-C-2007-0000013, llevado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Niñas, Niños y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Además de lo expuesto solicitó medida cautelar innominada preventiva y “hasta la decisión final de la presente acción” contentiva de la misma solicitud del petitorio anteriormente señalado.

DE LA COMPETENCIA

Debe este Tribunal, en forma preliminar, determinar su competencia para conocer de la presente acción y a tal efecto observa:
Señala el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparos y Garantías Constitucionales que son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de las garantías constitucionales violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo. La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes prescribe en su artículo 177, el marco legal que establece la competencia especifica del Tribunal de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes; además, todos los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela tienen la competencia de amparar a las personas en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, de conformidad a lo establecido en el Artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Conforme a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia desde su decisión Nº 1/2000, del 20 de Enero de 2000, caso: Emery Mata Millán, expediente Nº 00-0002; y por cuanto el actor ha manifestado que la presente acción de amparo va dirigida contra la ciudadana MARGIORY FIORE COLMANRES, supra identificada; le corresponde a este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial en sede constitucional, conocer de la presente acción. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia corresponde a este Tribunal pronunciarse respecto de la admisibilidad de la pretensión, analizando los requisitos previstos en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y al efecto observa lo siguiente:
Primero: Solicita el actor a este Tribunal ordene a la presunta agraviante, convenga en cumplir estrictamente y de manera inmediata la convivencia familiar vigente a favor de su hijo supervisada en la COMISIÓN OP02-C-2007-0000013, llevado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Niñas, Niños y Adolescentes de la Circunscripción Judicial de este estado.
Al respecto, observa este Tribunal que la sentencia de que se trata corresponde a un Régimen de Convivencia Familiar Supervisado, dictado como medida provisional sobre las instituciones familiares dentro de un proceso de Divorcio, y la misma fue decretada por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Anzoátegui.
En conocimiento de ello, se indica que para agotar el cumplimiento de una sentencia o acto que tenga fuerza de tal; en nuestra ley especial, se transforma en la instauración de la ejecución voluntaria (previa solicitud de la parte) y agotada esta, en forzosa. Ahora bien, el articulo 523 del Código de Procedimiento Civil indica que la ejecución de la sentencia o de cualquier otro acto que tenga fuerza de tal, corresponderá al Tribunal que haya conocido de la causa en primera instancia, por lo que la ejecución de las sentencias dictadas en los procedimientos contenciosos bien sea de estado y capacidad de las personas o sobre las instituciones familiares, o cualquier medida que se dicte, salvo disposición en contrario, deberán ser solicitadas de manera voluntaria y forzada.
Luego el articulo 180 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma supletoria aplicable a los procedimientos llevados por ante los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señala el procedimiento para la ejecución forzosa de la sentencia o un acto equivalente a ella, siempre que no haya habido cumplimiento voluntario e incluso indica que deberá fijarse nueva oportunidad para la ejecución. Se observa que estas disposiciones no fueron debidamente agotadas por el actor.
Aún cuando se trata en el presente caso de dos Tribunales con la misma competencia en Mediación, Sustanciación y Ejecución para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no debe pasarse por alto que la Jurisdicción que es un tema de orden publico en todo procedimiento judicial; esto al verificarse que los Tribunales de los cuales se hace mención, poseen distinta jurisdicción, por lo tanto se debe distinguir que uno de ellos solo funciona como comisionado para la supervisión del régimen de convivencia familiar provisional que fuere fijado dentro del Juicio de Divorcio (conforme a la competencia en casos de Divorcio establecido en el Articulo 453 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente) , y mientras el Tribunal Comitente (Juez Natural de la causa) no modifique su decisión interlocutoria o dicte una sentencia definitiva, no puede el comisionado extralimitarse en la misión encomendada al acordar, modificar u ordenar algo diferente a lo remitido, sin que ello signifique que no deba poner en conocimiento del comitente sobre lo que pudiere acontecer en el transcurso de tal comisión a fin de que aquel tome las previsiones del caso.
En este punto deviene la preocupación del actor sobre las inhibiciones de las juezas del Tribunal de Protección del estado Anzoátegui, lo que le imposibilita realizar solicitudes hasta que no sea nombrado Juez accidental que conozca de la causa, en este sentido, este tribunal difiere de la denuncia del actor cuando señala que ”esta situación no tiene limite en el tiempo” deduciendo del capitulo sexto de su libelo subsanado que se han realizado los procedimientos de inhibición y recusación correspondientes y se han hecho las diligencias pertinentes para poner en conocimiento a dicho tribunal de lo ocurrido en el tribunal comisionado; correspondiéndole a la Comisión Judicial la pronta designación de un juez accidental, una vez agotado el procedimiento correspondiente; lo cual no se verifica de la subsanación requerida y en caso de existir un retardo en tal procedimiento por dicho organismo, este Tribunal no es competente para conocer tal situación.
Sin embargo, y en virtud de lo expuesto, aunado al criterio jurisprudencial establecido en casos análogos, a saber:
• Decisión de la Sala Constitucional, Ponencia: Carmen Zuleta de Merchán, de fecha 27 de Abril de 2007:
“…Estima la Sala que los jueces y demás órganos del sistema de Protección del niño y del adolescente se encuentran formados en la doctrina de protección integral del niño yo adolescente y por tanto, son los funcionarios más aptos e idóneos para el cumplimiento de la restitución de la guarda, producto de un fallo que la ordene. Y dentro de estos, considera la Sala que específicamente y en principio, debe ser el mismo juez de la causa, esto es, la Sala de Juicio que ha dado la orden de restitución, la que practique dicha ejecución, siempre que las circunstancias territoriales lo permitan. Por otra parte, es preciso indicar que naturalmente la ejecución solo se circunscribe a decisiones de esta naturaleza, y no por ejemplo, aquellas que persigan garantizar obligaciones dinerarias, las cuales pueden ser ejecutadas por los jueces de municipio especializados en la ejecución de medidas, toda vez que lo que justifica la exclusión de estos para casos como el analizado es su falta de formación para medidas que poseen un carácter no económico, sino social y afectivo (…) Negritas de este tribunal.

En conocimiento de ello, no puede este Tribunal, disponer de la Jurisdicción y pretender por la vía excepcional del amparo, el cumplimiento o ejecución de una sentencia proferida por otro Tribunal de la Republica, siendo que el Juez Natural de la causa es el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Anzoátegui que solo comisiono para la supervisión del régimen de convivencia familiar al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Nueva Esparta; y así se establece.

En ese orden, se continúa indicando la disposición jurídica establecida en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales:
Articulo 6: No se admitirá la acción de amparo:
…omisis…
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado
…”
Mas el criterio jurisprudencial determinado por la Sala Constitucional en sentencia Nº 2.369 de fecha 23 de noviembre de 2001, caso: Parabólicas Services Maracay; así como la sentencia Nº 2.094 de fecha 10 de septiembre de 2004, caso José Vicente Chacon Gozaine; igualmente contenidas en la sentencia dictada en fecha 13 de Agosto de 2008, con ponencia de la Magistrado Dra., Carmen Zuleta de Merchán en el expediente Nº 08-0431, los cuales concuerdan en inadmitir las acciones de amparo si el actor pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente.

De ahí que en el presente caso, este Tribunal observa que con respecto al requisito del agotamiento de las vías ordinarias de cumplimiento voluntario o ejecución de sentencia, aunado al agotar la solicitud de designación de Juez Accidental que actúe como Juez Natural en su caso, en su jurisdicción; y por otro lado, el pretender constituir mediante la acción extraordinaria del amparo una vía de cumplimiento de sentencias o su ejecución, no configura causal para admitir la presente acción, al disponer, el actor de otros medios ordinarios establecidos en la Ley para el cumplimiento de la sentencia proferida y no haberlos agotado, así como de insistir en la solicitud de designación de Juez Natural Accidental por ante el organismo competente. La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere este Tribunal no va dirigida a que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles, en consecuencia, en relación a este punto la pretensión de amparo constitucional interpuesta es inadmisible, de conformidad con lo establecido en el ordinal 5 del articulo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y así se decide.

Segundo: Solicita el actor que en virtud de que la presunta agraviante no compareció con el niño de marras el pasado lunes veintidós (22) de Agosto a las 09:00AM en las instalaciones del equipo multidisciplinario de este Circuito Judicial a los fines de hacer entrega para que disfrute con su padre la segunda mitad de las vacaciones escolares año 2011, según lo establece la Convivencia Familiar Vigente, se ordene la entrega inmediata del niño a los fines que disfrute lo que resta de las vacaciones escolares, cabe señalar que aun cuando no ha sido imputable al actor o a este Tribunal, que el procedimiento de amparo se haya extendido hasta la presente fecha, es evidente que al día de hoy en que existe pronunciamiento judicial se encuentra muy próximo al reintegro del nuevo año escolar, lo que constituye una situación irreparable al no poder esta juzgadora retroceder a fin de hacer cumplir la convivencia familiar para el periodo vacacional, si tuviere la competencia y la jurisdicción para ello, pudiendo haber quedado configurada la causal de inadmisibilidad de la acción conforme a lo establecido en el ordinal 3 del articulo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y así se establece.

Tercero: Solicita el actor, a este Tribunal que de acuerdo con los artículos 29 y 30 de la de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y dada la urgencia del cumplimiento de la Convivencia Familiar a favor de su hijo y a los fines de restituir la situación jurídica infringida, vista la actitud premeditada, sostenida y contumaz de incumplimiento de la presunta agraviante, requiere tome las previsión de establecer en la sentencia el procedimiento para la ejecución inmediata e incondicional por el incumplimiento del expediente contentivo de la comisión en la entrega del niño de marras, consistente en ordenar a la Policía del Estado Nueva Esparta se sirva acompañar con una comisión policial al padre del niño de marras junto con funcionarios del equipo multidisciplinarios a los fines de ubicar al niño de marras en el estado nueva Esparta y hacer la entrega a su padre.

En relación a este particular, y señalado como fue lo relativo al cumplimiento y ejecución voluntaria y forzosa de régimen de convivencia familiar en el punto primero de este aparte; corresponde hacer énfasis en lo que la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente solo prevé específicamente, en relación al incumplimiento, lo siguiente:
Artículo 389-A. Incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar.
Al padre, la madre, o a quien ejerza la Custodia, que de manera reiterada e injustificada incumpla el Régimen de Convivencia Familiar, obstaculizando el disfrute efectivo del derecho del niño, niña o adolescente a mantener relaciones y contacto directo con su padre o madre, podrá ser privado o privada de la Custodia. (Subrayado nuestro)

En conocimiento de ello, deviene que el procedimiento a seguir por incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar, se traduce en iniciar una demanda autónoma por Privación de Custodia, lo cual no consta que el actor haya agotado; configurándose nuevamente la consecuencia de inadmisibilidad de conformidad con lo establecido en el ordinal 5 del articulo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, al existir otros medios ordinarios establecidos en la Ley para el cumplimiento de la sentencia proferida y no haberlos agotado, y así se decide.

Cuarto: Solicita el actor, se indique a la agraviante que debe cumplir estrictamente y de manera regular con la convivencia familiar a favor del niño de marras una vez concluidas las vacaciones escolares, empezando con el viernes 30 de septiembre 2011, solo en este particular; es un hecho futuro y no puede este tribunal adelantar opinión sobre lo que puede o no hacer una persona en un momento futuro, por lo que para establecer incumplimiento o no es necesario que el mismo se haya configurado, por lo tanto no se puede ordenar sobre hecho futuro a la presunta agraviante, sin embargo se podrán realizar las reflexiones pertinentes en beneficio del niño de autos; además este punto ratifica la solicitud de cumplimiento de sentencia que el actor requiere, y ya este Tribunal se pronuncio en los anteriores numerales sobre dicha petición, y así se decide.

Quinto: En relación al petitorio sobre que se establezcan las sanciones correspondientes a la presunta agraviante por su desacato reiterado e injustificado a las sentencias interlocutorias referidas a cómo debe cumplirse con la convivencia familiar contenidas en el expediente numero OP02-C-2007-0000013, llevado por el Tribunal Quinto de primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Niñas, Niños y Adolescentes de la Circunscripción judicial del estado Nueva Esparta; sobre este particular, observa este Tribunal que el actor se refiere nuevamente a la sentencia interlocutoria de régimen de convivencia familiar provisional que fuere fijado dentro del Juicio de Divorcio, siendo que en los procedimientos de estado de las personas debe notificarse al Ministerio Publico conforme a lo establecido en el articulo 131 del Código de Procedimiento Civil, quien es órgano integrante del Sistema Rector Nacional para la Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes; tal notificación no constituye una mera formalidad, es realmente una actuación que tiene por objeto poner en conocimiento al Misterio Publico del proceso para que el Fiscal coadyuve con el juez en la correcta aplicación del derecho y en garantizar el equilibrio del proceso.
Al respecto, indica la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en su articulo 170 las atribuciones del Ministerio Público, en conocimiento de ello, resulta indubitable inferir que dicho órgano esta dotado de facultades dentro del proceso, de tal modo que no solo se le reconoce legitimación incluso para intentar la demanda en ciertas causas, esta autorizado para apelar, y su intervención es tan relevante que su falta de notificación es sancionada con la nulidad de las actuaciones cumplidas en su ausencia; por lo tanto constituye un órgano que es llamado a advertir y alertar las ilegalidades o inconsistencias cometidas dentro de un juicio en el que pueda resultar perjudicado un niño, niña o adolescente.
Al respecto, el criterio de la Sala Constitucional establecido con ocasión a una sentencia relativa a la falta de ejecución de los fallos dictados con respecto de derechos de niños, niñas y adolescentes, destacando la importancia del aseguramiento por parte de los operadores de justicia que comportan el establecimiento de las relaciones entre padres, e hijos, quedo establecido en su sentencia numero 1046 de fecha 23 de julio de 2009; de la siguiente manera:
“…Advierte esta Sala la imposibilidad material de retrotraer los efectos de las sentencias que según la quejosa no fueron ejecutadas en su oportunidad; sin embargo, dos aspectos importantes resaltan en el caso sub. judice: el primero está referido a precisar si la representación del Ministerio Público, en tanto órgano que debe ser notificado inicialmente de todas las causas que se admitan, referidas a instituciones familiares, efectuó alguna actuación tendiente a la ejecución de las sentencias, es decir, si instó y colaboró para que se ejecutara conforme a lo ordenado y si esa –supuesta- omisión en la ejecución de los fallos comportó la posible comisión de un hecho punible, de los sancionados en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuya tipificación se mantiene vigente en la actual Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (…)
De lo expuesto se desprende que indiferentemente de las acciones que realicen las partes procesales en los juicios en que se encuentren comprometidos los derechos e intereses de niños, niñas y adolescentes –sobre quienes indudablemente pesa la carga procesal de instar al órgano judicial- corresponde a los y las Fiscales del Ministerio Público, especializados en dicha materia, velar por, entre otras cosas, el cumplimiento de las decisiones. Recuérdese que el reconocimiento de un derecho a un progenitor o a un tercero, tiene igual y paralelamente como beneficiario al niño, niña o adolescente de que se trate. En pocas palabras y para ilustrar tal afirmación: el régimen de convivencia, por ejemplo, fijado a la madre, conlleva indefectiblemente el reconocimiento del derecho del niño, niña o adolescente a disfrutar ese mismo régimen. De allí que el problema de la ejecución de la sentencia no es sólo, como si de materia civil se tratase, un problema de las partes, sino que también lo es del Estado, que a través de los órganos del Poder Público debe garantizar el cumplimiento de las sentencias dictadas en los procesos judiciales en lo que aquellos se encuentren involucrados, esto es, a través del Ministerio Público, con sus fiscales y del Poder Judicial, con los tribunales.
Quiere con ello significar la Sala que el problema de la ejecución de la sentencia en los casos en que la participación del Ministerio Público es necesaria conforme a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es también responsabilidad de dicho órgano, por tanto, corresponde a éste instar y velar por su ejecución, según se expuso supra. Así se establece.-
Otro, el segundo aspecto a considerar por la Sala, está referido a la circunstancia de que, en efecto, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 270, prevé y sanciona el delito de desacato a la autoridad cuando expresa: “Quien impida, entorpezca o incumpla la acción de la autoridad judicial, del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes o del o la Fiscal del Ministerio Público, en ejercicio de las funciones previstas en esta Ley, será penado o pena (sic) con prisión de seis meses a dos años”. Negritas de este Tribunal

Por consiguiente, una vez examinado este criterio jurisprudencial, así como las normas allí contenidas, y por cuanto en el presente caso, el actor solicita se apliquen sanciones correspondientes a la presunta agraviante por su desacato reiterado e injustificado a las sentencias interlocutorias que fueren dictadas, y por cuanto no consta que se haya realizado la denuncia o solicitud ante el Ministerio Publico, a los fines de que este determine la comisión o no de dicho delito, considera este Tribunal que se ha configurado nuevamente la causal de inadmisibilidad de la presente acción de amparo constitucional prevista en el ordinal 5 articulo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, al disponer, el actor de otros medios ordinarios establecidos en la Ley para determinar el desacato a una sentencia, y así se decide.
Sin detrimento de lo anterior, por cuanto se presume de los dichos y denuncias del actor que presuntamente la ciudadana MARGIORY FIORE COLMENARES, se encuentra incursa en delito de desacato este Tribunal acuerda de oficio, remitir copia de las actuaciones que indicien presunción de hecho punible, a la Fiscalia Superior del Ministerio Publico, para que sea este órgano quien determine si iniciará o no la investigación penal correspondiente, y así se decide.
Por ultimo, esta Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de todos los planteamientos efectuados por el quejoso, quien manifiesta que ha pasado mucho tiempo sin ver a su hijo, exhorta al ciudadano FREDDY JOSE AGUILERA AVILA, a que ejerza los mecanismos que dispone el ordenamiento jurídico ordinario, a los fines de hacer efectivo el régimen de convivencia familiar al que tienen derecho tanto los padres como el hijo, así se establece.
DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho que anteceden, este Tribunal Primero de Primera instancia de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, actuando en sede Constitucional, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: INADMISIBLE la acción de Amparo ejercida por el ciudadano FREDDY JOSE AGUILERA AVILA, titular de la cedula de identidad Nº 10.880.939, actuando en su nombre y en representación de su hijo, el niño IDENTIDAD OMITIDA CONFORME AL 65 DE LA LOPNNA, de seis (06) años de edad, contra la ciudadana MARGIORY FIORE COLMENARES, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 11.311.157, de conformidad con la norma prevista en el ordinal 5 del articulo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por las razones de hecho y de derecho expuestas en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO: Por cuanto se presume de los dichos y denuncias del actor que presuntamente la ciudadana MARGIORY FIORE COLMENARES, se encuentra incursa en delito de desacato este Tribunal acuerda de oficio, remitir copia de las actuaciones que indicien presunción de hecho punible, a la Fiscalia Superior del Ministerio Publico, para que sea este órgano quien determine si iniciará o no la investigación penal correspondiente. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, déjese copia certificada de la presente decisión en este Tribunal.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta; en la Ciudad de La Asunción, a los dieciséis (16) días del mes de Septiembre de dos mil once (2011). Años 201º y 152º
LA JUEZA CONSTITUCIONAL

ABG. KATTY SOLÓRZANO BECERRA
LA SECRETARIA,

ABG. MARLI LUNA LUNA

En la misma fecha, siendo las 12:15 p.m., se publicó y registró el fallo anterior.-

LA SECRETARIA,

ABG. MARLI LUNA LUNA

ASUNTO: OP02-O-2011-000021