TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta

La Asunción, 24 de Octubre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2010-006868
ASUNTO : OP01-R-2010-000269

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADOS: CESAR ALEXANDER RODRIGUEZ LOPEZ, Venezolano, natural de Caracas, titular de la cédula de identidad V.-11.853.137, residenciado en Porlamar, residencias Sol de Oriente, calle Campo, piso 2, apartamento 2, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 29-06-1974, de 35 años de edad. JUAN CARLOS GARCIA AGUILERA, Venezolano, natural de Caracas, titular de la cédula de identidad V.-12.917.604, residenciado en la Urbanización Playa El Ángel, calle El Carite, Avenida Rómulo Betancourt, sede del aeropuerto viejo, sede del SEBIN, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 22-09-1976, de 33 años de edad. RICHARD ANTONIO AFANADOR ESPINOZA, Venezolano, natural de Caracas, titular de la cédula de identidad V.-12.763.222, residenciado en la Urbanización Playa El Ángel, calle El Carite, Avenida Rómulo Betancourt, sede del aeropuerto viejo, sede del SEBIN, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta, fecha de nacimiento 09-07-1976, de 34 años de edad.
DEFENSA (PARTE RECURRENTE): EFRAÍN MORENO NEGRÍN y ADRIANA PATRICIA GONZÁLEZ, defensores privados de los imputados JUAN CARLOS GARCÍA AGUILERA y RICHARD ANTONIO AFANADOR ESPINOZA; y las ciudadanas VIRGINIA BERBÍN OBANDO, MARÍA ELIZABETH GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ y ADRIANA PATRICIA GONZÁLEZ, defensoras privadas del imputado CÉSAR ALEXANDER RODRÍGUEZ LÓPEZ.
REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO: CRUZ HERMINIA PULIDO, Fiscala Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.
RECURRIDO: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.
DELITOS: VIOLACIÓN DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el artículo 184 del Código Penal, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal y EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión.
ANTECEDENTES
Se dicto auto de fecha ocho (08) de diciembre del dos mil diez (2010), en el cual se deja expresa constancia:
“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2010-000269, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 4447, de fecha dieciocho (18) de noviembre del año dos mil diez (2010), contentivo de Recurso de Apelación de Auto, interpuesto en fecha cinco (05) de noviembre del año dos mil diez (2010), por los Abogados Efraín Moreno Negrín, Virginia Berbín Obando, y Adriana Patricia González, Inpreabogados N° 65.848; N° 30.563 y N° 103.695, respectivamente y María Elizabeth Gutiérrez Fernández, en su carácter de Defensores Privados, fundado en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2010-006868, seguido en contra de los ciudadanos Juan Carlos García Aguilera, Richard Antonio Afanador Espinoza y César Alexander Rodríguez López, por estar presuntamente incursos en la comisión de los delitos Usurpación de Funciones, Violación de Domicilio, Privación Ilegitima de Libertad y Extorsión, previstos y sancionados en los artículos 213, 184, y 174 del Código Penal, y 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veinticinco (25) de octubre del año dos mil diez (2010), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente Richard José González…”.
En fecha trece (13) de diciembre del dos mil diez 2010, este Juzgado Colegiado levanta auto a tenor de lo siguiente:
“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2010-000269, interpuesto en fecha cinco (05) de noviembre del año dos mil diez (2010), por los Abogados Efraín Moreno Negrín, Virginia Berbín Obando, y Adriana Patricia González, Inpreabogados N° 65.848; N° 30.563 y N° 103.695, respectivamente y María Elizabeth Gutiérrez Fernández, en su carácter de Defensores Privados, fundado en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2010-006868, seguido en contra de los ciudadanos Juan Carlos García Aguilera, Richard Antonio Afanador Espinoza y César Alexander Rodríguez López, por estar presuntamente incursos en la comisión de los delitos Usurpación de Funciones, Violación de Domicilio, Privación Ilegitima de Libertad y Extorsión, previstos y sancionados en los artículos 213, 184, y 174 del Código Penal, y 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veinticinco (25) de octubre del año dos mil diez (2010), este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto…”.
El día veinte (20) de diciembre del dos mil diez (2010), se deja constancia en auto de mero trámite de lo que a continuación se suscribe:
“…Revisado como han sido las actas que integran el presente asunto signado con el Nº OP01-R-2010-000269, contentivo de Recurso de Apelación de Auto, interpuesto en fecha cinco (05) de noviembre del año dos mil diez (2010), por los Abogados Efraín Moreno Negrín, Virginia Berbín Obando, y Adriana Patricia González, Inpreabogados N° 65.848; N° 30.563 y N° 103.695, respectivamente y María Elizabeth Gutiérrez Fernández, en su carácter de Defensores Privados, fundado en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2010-006868, seguido en contra de los ciudadanos Juan Carlos García Aguilera, Richard Antonio Afanador Espinoza y César Alexander Rodríguez López, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veinticinco (25) de octubre del año dos mil diez (2010), y por cuanto se observa, que ha vencido el lapso que establece el artículo 450 en su Primer Aparte del Código Adjetivo Penal, para la publicación de la decisión correspondiente, en razón de que esta Alzada, se encontraba paralizada desde el día dieciocho (18) de junio de año dos mil diez (2010) hasta el día dieciséis (16) de Agosto de 2010, motivado a la falta de un Juez integrante, no obstante según Circular Nº 30 procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, se acordó la recepción de documentos a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), en días de no Audiencia o sin Juez en la ponencia en los tribunales adscritos a este Circuito, habiendo trascurrido un periodo prolongado sin que en este Tribunal Colegiado, haya dado audiencia por la razón antes indicada, recibiéndose un gran cúmulo de asuntos recursivos. En tal sentido, este Tribunal Colegiado, a los fines de garantizar al Justiciable una tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas, conforme lo dispuesto en los artículos 26 y 257 Constitucional, procederá a la publicación de la misma posteriormente…”.
En fecha, ocho (08) de febrero del dos mil once (2011) se dictó auto de mero trámite en el cual se lee lo siguiente:
“…Recibido como ha sido escrito en fecha tres (03) de febrero de dos mil once (2011), presentado por la Abogada VÍRGINA BERBÍN OBANDO, Defensora Privada, por medio del cual solicita “…la acumulación de la Apelación del Auto, de fecha veinticinco (25) de octubre de dos mil diez (2010), ejercida por esa Defensa, por guardar conexión con esta apelación…”. Ahora bien de la revisión del libro de entrada y salida de asuntos llevado por esta Alzada y del Sistema de Decisión, Gestión y Documentación del Juris 2000, se evidenció que el asunto al cual hace mención la referida abogada es el signado con la nomenclatura OP01-R-2010-000255, interpuesto por el abogado Efraín Negrín, en tal sentido este Tribunal a los fines de emitir pronunciamiento a lo peticionado por las partes deja constancia, que de la revisión de los asuntos in comentos los cuales guardan relación efectivamente con el asunto principal OP01-P-2010-0006868, llevado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, es de notar que fueron interpuestos contra decisiones dictadas en fechas diferentes y en cuanto actuaciones o actos distintos, por tal motivo la Abogada VIRGINIA BERBÍN OBANDO y los abogados EFRAÍN MORENO NEGRÍN, MARÍA ELIZABETH GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ Y ADRIANA PATRICIA GONZÁLEZ, basaron su petición en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra decisión de fecha veinticinco (25) de octubre de mil diez (2010), en relación a la Prueba Anticipada solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público (en este asunto), en cuanto que el Abogado EFRAÍN NEGRIN la basó contra decisión de fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil diez (2010), respecto a la medida de coerción aplicada a los imputados, en al asunto OP01-R-2010-000255, siendo improcedente lo solicitado por la Abogada VÍRGINA BERBÍN OBANDO en fecha tres (03) de febrero de dos mi once (2010)…”.

En fecha veinticuatro (24) de mayo del 2011 se deja constancia en auto a tenor de lo siguiente:
“…Por cuanto de la revisión de las actuaciones que sustentan el Recurso de Apelación en estudio, signado bajo el N° OPO1-R-2010-000269, se observa, que no consta en la presente compulsa de la audiencia oral de presentación de detenidos, celebrada en fecha diecisiete (17) de octubre del año dos mil diez (2010) ante la sede del Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nro. 1 de este mismo Circuito Judicial Penal; ni de la decisión recurrida de fecha veinticinco (25) de octubre del años dos mil diez (2010), así como tampoco boletas de notificación que se libraron a tal efecto y acuse recibo de las mismas; acta en la cual el imputado ciudadano CESAR ALEXANDER RODRÍGUEZ LÓPEZ, revoca a uno de sus defensores y en su lugar designa a la ciudadana Abogada VIRGINIA BERBIN OBANDO; acta de juramentación de la ciudadana Abogada VIRGINIA BERBIN OBANDO, en su condición de Defensora Privada del mencionado imputado, razón por la cual esta Corte de Apelaciones, acuerda librar oficio dirigido al Tribunal A quo, a los fines que remita a esta Alzada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la presente solicitud, las siguientes actuaciones, contenidas en el Asunto Principal bajo el alfanumérico N° OPO1-P-2010- 006868:
1. Copia certificada de la audiencia oral de presentación de detenidos, celebrada el día diecisiete (17) de octubre del año dos mil diez (2010) ante la sede del Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nro. 1 de este mismo Circuito Judicial Penal.
2. Copia certificada de la decisión dictada en fecha veinticinco (25) de octubre del año dos mil diez (2010), es decir, auto impugnado.
3. Copia certificada de las Boletas de Notificación, libradas a las partes como consecuencia del auto dictado en fecha veinticinco (25) de octubre del año dos mil diez (2010) así como el acuse recibo de las mimas, donde conste que efectivamente las partes estaban debidamente notificadas.
4. Copia certificada de la diligencia en la cual el imputado ciudadano CESAR ALEXANDER RODRIGUEZ LÓPEZ, revoca a uno de sus defensores y en su lugar designa a la ciudadana Abogada VIRGINIA BERBIN OBANDO.
5. Copia certificada del acta de juramentación donde la ciudadana Abogada VIRGINIA BERBIN OBANDO, acepta la designación de defensor privado del imputado ciudadano CESAR ALEXANDER RODRIGUEZ LÓPEZ.
Solicitud que se realiza de conformidad con lo establecido en el artículo 449 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal…”.

En fecha primero (01) de junio del año 2011, se deja constancia en auto de lo siguiente:
“…Revisadas como han sido las actas que conforman el presente asunto Nº OP01-R-2010-000269, se observa que resulta útil, necesario y pertinente para quien ejerce la ponencia del mismo, conocer de las actuaciones que cursan en el asunto principal Nº OP01-P-2010-006868, a objeto de resolver el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados EFRAÍN MORENO NEGRÍN, VIRGINIA BERBÍN OBANDO, MARÍA ELIZABETH GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ y ADRIANA PATRICIA GONZLEZ, en su carácter de Defensores Privados de los imputados JUAN CARLOS GARCÍA AGUILERA, RICHARD ANTONIO AFANADOR ESPINOZA y CÉSAR ALEXANDER RODRÍGUEZ LÓPEZ, y visto que el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito no dio acuse al oficio Nº 446-11 de fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil once (2011), mediante el cual se solicitó las copias certificadas de una serie de diligencias relacionadas con la presente acción recursiva. En virtud de ello, este Tribunal Colegiado, ordena ratificar el contenido íntegro del oficio antes mencionado…”.

Siendo el día seis (06) de junio del 2011, fecha en la que se deja constancia en auto de lo siguiente:
“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, compulsa del asunto Nº Nº OP01-R-2010-000269, emanada del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 1937, de fecha treinta (30) de mayo del año dos mil once (2011), previa solicitud de este Tribunal Colegiado, mediante oficio N° 462-11, de fecha 1° de junio del año en curso, a los fines de emitir pronunciamiento en el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha cinco (05) de noviembre del año dos mil diez (2010), por los Abogados Efraín Moreno Negrín, Virginia Berbín Obando, y Adriana Patricia González, Inpreabogados N° 65.848; N° 30.563 y N° 103.695, respectivamente y María Elizabeth Gutiérrez Fernández, en su carácter de Defensores Privados, fundado en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2010-006868, seguido en contra de los ciudadanos Juan Carlos García Aguilera, Richard Antonio Afanador Espinoza y César Alexander Rodríguez López, por estar presuntamente incursos en la comisión de los delitos Usurpación de Funciones, Violación de Domicilio, Privación Ilegitima de Libertad y Extorsión, previstos y sancionados en los artículos 213, 184, y 174 del Código Penal, y 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veinticinco (25) de octubre del año dos mil diez (2010), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado…”.

En fecha veintiocho (28) de julio del dos mil once (2011), se deja constancia en auto de lo siguiente:
“…Por recibido en fecha veintiséis (26) de julio del año dos mil once (2011), a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto principal N° OP01-P-2010-006868, conformado de dos pieza, la primera constante de seiscientos veintitrés (623) folios útiles, la segunda constante de ciento setenta y seis (176) folios útiles, dos cuaderno de prueba anticipada, el primero constante de setenta y cuatro (74) folios útiles y el segundo constante de quince (15) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante oficio N° 2.534, de fecha veintiuno (21) de julio del año dos mil once (2011), a los fines de resolver el asunto signado con el N° OP01-R-2010-000269, contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por los Abogados EFRAIN MORENO NEGRIN, VIRGINIA BERBIN OBANDO, MARIA ELIZABETH GUTIERREZ FERNÀNDEZ y ADRIANA PATRICIA GONZÀLEZ, en su carácter de defensor privado los ciudadanos Juan Carlos García Aguilera, Richard Antonio Afanador Espinoza y César Alexander Rodríguez López, por estar presuntamente incursos en la comisión de los delitos Usurpación de Funciones, Violación de Domicilio, Privación Ilegitima de Libertad y Extorsión, previstos y sanciona dos en los artículos 213, 184, y 174 del Código Penal, y 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, todo ello, en virtud de haber dado cumplimiento al oficio N° 462-11, de fecha uno (01) de noviembre del año dos mil once (2010), librado por esta Corte de Apelaciones; se ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado…”.

En fecha cuatro (04) de agosto del 2011, se levanta auto de mero trámite a razón de lo siguiente:

“…Por cuanto no se hace necesaria la permanencia en esta Corte de Apelaciones del asunto principal Nº OP01-P-2010-006868, seguido a los imputados CÉSAR ALEXANDER RODRÍGUEZ LÓPEZ, JUAN CARLOS GARCÍA AGUILERA y RICHARD ANTONIO AFANADOR ESPINOZA, en virtud del recurso de apelación N° OP01-R-2010-000269 ejercido en el mismo, es por lo que se ordena remitir el referido asunto al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal…”.

En esta misma fecha se levanto oficio al Tribunal A quo bajo el N° 620-11 en el cual se remite las piezas antes mencionadas a saber N° 01 y 02 del Asunto Principal.

En tal sentido, al constatarse las razones que justifican la publicación del fallo fuera de lapso de ley, se ordena la notificación de las partes en la dispositiva del fallo
Compilado los antecedentes, la Sala una vez revisadas y analizadas profusamente las actas procesales que comprende el asunto Nº OPO1-R-2010-000269, hace las siguientes observaciones:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 5 de noviembre de 2010, los ciudadanos EFRAÍN MORENO NEGRÍN y ADRIANA PATRICIA GONZÁLEZ, defensores privados de los imputados JUAN CARLOS GARCÍA AGUILERA y RICHARD ANTONIO AFANADOR ESPINOZA; y las ciudadanas VIRGINIA BERBÍN OBANDO, MARÍA ELIZABETH GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ y ADRIANA PATRICIA GONZÁLEZ, defensoras privadas del imputado CÉSAR ALEXANDER RODRÍGUEZ LÓPEZ, impugnaron la decisión dictada en fecha 25 de octubre de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 de este mismo Circuito Judicial Penal, por causar ésta un gravamen irreparable, con fundamento en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando textualmente:
“…I
DEL LAPSO PARA LA APELACIÓN

El auto interlocutorio cuya impugnación se solicita fue dictado el 25 de octubre de 2010, por el Tribunal de Control N° 1 de éste Circuito Judicial Penal, las boletas de notificaciones fueron recibidas el viernes 29 de octubre de 2010, donde se notifica la celebración de prueba anticipada para el 1 de noviembre de 2010 a las 2:00 horas de la tarde, reconocimiento en rueda de individuos para el 1 de noviembre a las 2:00 horas de la tarde, por lo cual el lapso para la apelación del auto notificado comienza a correr el 1 de noviembre de 2010, hasta el 5 de noviembre de 2010.

Sin embargo, el 1 de noviembre de 2010, antes de la verificación de los referidos actos de investigación el ciudadano CÉSAR ALEXANDER RODRÍGUEZ LÓPEZ, revoca a uno de sus defensores y designa como tal, a la DRA. VIRGINIA BERBÍN OBANDO, la cual fue juramentada esa misma tarde del día 1 de noviembre de 2010, quedando notificada ese día e informada del auto del 25 de octubre de 2010 y participó en el diferimiento de las señaladas diligencias de investigación, por lo cual, la última defensa notificada, permite que el lapso para presentar la impugnación se venza (sic) el 8 de noviembre de 2010, tal como se desprende en Jurisprudencia vinculante N° 1.085, de fecha 8 de julio de 2008, Sala Constitucional.

Tal observación se realiza con el objetivo de que se verifique el cumplimiento de los cinco (5) días hábiles para presentar apelación de auto, estando ambas defensas dentro del lapso establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 175 ejusdem, por tratarse de un auto dictado fuera de audiencia oral, cuyo término se inicia cuando es notificada la última de las partes.

II
DEL AUTO IMPUGNADO

El 25 de octubre de 2010, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal, ordenó previa petición fiscal, la celebración de Prueba Anticipada para declarar a los testigos RENZO HERNÁNDEZ, RITAMARY RODRÍGUEZ, ERICK FERNANDO YÉPEZ, PABLO ROBERTO HERNÁNDEZ SILVA y PEDRO JOSÉ ESPINOZA VILLARROEL, ordenó el reconocimiento en rueda de personas teniendo como reconocedor a los mismos testigos y a reconocer a los imputados César Alexander Rodríguez López, Juan Carlos García Aguilera y Richard Antonio Afanador Espinoza, así de simple, sin motivación alguna respecto a lo que se refiere a la prueba anticipada.

El Fiscal Segundo del Ministerio Público, del mismo modo sin motivación alguna solicita el carácter urgente la practica de prueba anticipada sobre el testimonio de los ciudadanos arriba citados, reconocimiento en rueda de personas con los mismos testigos nombrados y al mismo tiempo, en la parte final de su solicitud indica que aprovechará la oportunidad de la presencia de los imputados para extraer de sus cuerpos apéndices pilosos con la ayuda de funcionarios expertos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

No obstante, el 1 de noviembre de 2010, el Fiscal del Ministerio Público estaba acompañada de tres expertos funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, siendo imposible la recolección por cuanto la defensa se negó a ello, debido a que del resultado de la investigación no se arrojó recolección de apéndices pilosos, vellos o cabellos, para comparar con los de los tres imputados, tornándose esta actividad impertinente de lo cual, sólo levantó acta el Fiscal del Ministerio Público, con la firma de los expertos y de la defensa.

El acto de práctica de diligencia de investigación tal como el reconocimiento en rueda de personas y de la celebración de Prueba Anticipada, FUE DIFERIDA PARA EL 5 DE NOVIEMBRE DE 2010 A LAS 8:30 HORAS DE LA MAÑANA, DÍA EN EL CUAL, LAS DEFENSAS EN FORMA CONJUNTA PRESENTAN LA APELACIÓN DENTRO DEL LAPSO ESTABLECIDO LEGALMENTE, PARA CADA UNO DE SUS REPRESENTADOS.

III
DE LA PRUEBA ANTICIPADA

Define el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, las características básicas de la prueba anticipada, a través de la cual, se considera una particularidad al principio fundamental de la inmediación, y excepcionalmente, la posibilidad de practicar una PRUEBA DEFINITIVA en la fase preparatoria.

El tratamiento a esta prueba diseñada por el Código Orgánico Procesal Penal, implica dos presupuestos necesarios para que pueda acordarse la práctica anticipada, en primer lugar: la imposibilidad de practicar la prueba en el acto de juicio oral y en segundo lugar: la previsibilidad de dicha imposibilidad.

La prueba anticipada es aquella que se practica previo al juicio oral y público, ante la dificultad de realizarlas en este. Pero esa imposibilidad a criterio de Magaly Vásquez, (2003) DEBE ESTAR ACREDITADA POR ELEMENTOS OBJETIVOS QUE JUSTIFIQUEN EL ADELANTO DE SU CELEBRACIÓN.

En la fase preparatoria sólo se llevan a cabo actividades de investigación que inician la formación de la prueba, pero en nada son pruebas definitivas, por ello, se denominan elementos de convicción, con los cuales, el Juez de Control y el Fiscal formarán un criterio inicial (una simple convicción) si se está en presencia de un hecho punible y si existen suficientes sospechas de la probabilidad que el imputado participó en ese hecho punible, ya sea como autor o cómplice.

Así, cabe señalar, los elementos de convicción tienen como efecto jurídico, el impedimento de destruir la presunción de inocencia, en cambio las pruebas definitivas presentadas en el juicio oral y público, con la intervención de los actores del proceso, incluyendo al público controlador de una justicia pública y transparente, tienen el efecto jurídico contrario, son aptas para destruir la presunción de inocencia del acusado.

Razón por la cual, es excepcionalísimo que en la etapa preparatoria se lleven a cabo pruebas definitivas, justamente lo regular es que se prepare el camino a piso del debido proceso a través de la recolección de los elementos de convicción, en garantía que el Estado logré definitivamente una sentencia justa con apego al respeto de los derechos fundamentales y los principios esenciales del sistema acusatorio penal.

Esta es la justificación legal, que abraza las formalidades esenciales propias partiendo de esa excepcionalidad, se regula con mucho celo y cuidado el trámite de su pertinencia que exista certeza de los requisitos para decretar el anticipo de la prueba de testigos.

El citado artículo 307 de la ley orgánica procesal, define la prueba anticipada de esta forma: "...Cuando sea necesario practicar un reconocimiento o experticia, que por su naturaleza y características deban ser considerados como actos definitivos o irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o alguna de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración..."

Cuando se trata del anticipo de prueba de testigos, la norma requiere la certeza de la existencia objetiva de un obstáculo difícil de superar, el cual deviene según la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, cuando el testigo se encuentra en una situación difícil, verbigracia, gravemente enfermo, en enfermedad terminal, o que por motivo de trabajo, negocio, viaje largo o mudanza fuera del país en forma definitiva o temporal, hagan imposible la presencia de éste en el contradictorio público, o un obstáculo difícil de superar verificable que por su naturaleza sea quimérico la recepción de una prueba testimonial relevante para los intereses u objeto del juicio, es decir, no es cualquier testigo sino aquel que resulte esencial para probar hechos punibles de esta investigación.

Gimeno Sendra, (1997 p.375) señala que la prueba anticipada debe cumplir con tres requisitos o garantías: a) El material: la irrepetibilidad del hecho, pues se trata de actos que por la fugacidad del objeto sobre el cual recaen, no han de poder ser reproducidos el día de la celebración del juicio, b) El Subjetivo: La independencia del Juez que la practica y la posibilidad de contradicción por las partes, c) El Formal: La prueba anticipada debe ser introducida en el juicio oral a través de su lectura.
IV
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.436 de fecha 3-11-2009, establece que las partes pueden interponer recurso de apelación cuando el resultado de la decisión le sea adversa, por lo que hay que recurrir al contenido del artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que es una norma que contiene, en forma general las decisiones recurribles dentro del proceso penal, dentro de la cual encontramos aquellas que producen un gravamen irreparable.

Del mismo particular y en forma vinculante sentencia N° 2.299, con ponencia de Jesús Eduardo Cabrera Romero, en fecha 21-08-03, indicó lo siguiente: "...En materia de apelación, el texto adjetivo penal divide el recurso en apelación de autos y de sentencia definitiva. Para la apelación de autos, el legislador adoptó la tendencia restrictiva en cuanto a establecer a texto expreso cuales son los autos apelables, incluyendo no solo los interlocutorios con fuerza de definitiva y; otras decisiones que resuelven incidencias durante el transcurso del proceso, SINO TODA AQUELLA QUE CAUSA GRAVAMEN IRREPARABLE...El perjuicio o gravamen es lo que mide el interés que se requiere como presupuesto esencial para apelar, el cual debe ser ACTUAL Y NO EVENTUAL".

En el año 2004, según sentencia N° 720, la Sala Constitucional, advierte que: "...Por tanto si en perjuicio, la actividad recursiva exige el perjuicio, así como el carácter trascendente o relevante de la decisión en cuanto a su injusticia e ilegalidad, resulta también esencial que el acto impugnativo se resuelva en esa etapa del proceso en la cual se desmejora o contradice la expectativa de la parte en relación a la pretensión deducida. Solo así se puede obtener un correctivo que haga justicia...".

Se puede entender como gravamen irreparable, aquel que afecte directamente a la parte cuya providencia desmejora o le es contraria, siendo que dicho perjuicio o lesión, sea actual, presente y no pasado, y que durante el avance del proceso no pueda ser subsanada o reparada, eso es precisamente lo que mide el interés que se requiere ciertamente como presupuesto para apelar, dentro de la fase donde se produce, es inminente el daño y no puede ser reparado sino a través de la apelación.

El auto cuya impugnación se solicita, tiene las características propias de afectar de manera inminente, actual y presente derechos fundamentales de los tres imputados CÉSAR ALEXANDER RODRÍGUEZ LÓPEZ, JUAN CARLOS GARCÍA AGUILERA y RICHARD ANTONIO AFANADOR ESPINOZA, el cual, causa un gravamen irreparable en esta etapa del proceso, por las siguientes razones:

La orden de realizar la prueba anticipada, recaída sobre el testimonio de RENZO JOSÉ HERNÁNDEZ NATERA, RITAMARY RODRÍGUEZ ERICK FERNANDO YÉPEZ, PABLO ROBERTO HERNÁNDEZ SILVA y PEDRO JOSÉ ESPINOZA VILLARROEL, es totalmente inmotivada, niega el Juez la posibilidad de comunicación del cumplimiento del requisito primordial, como lo es el obstáculo difícil de salvar a la presencia de ellos en el debate oral y público, no existe análisis alguno de la pertinencia y necesidad de la recepción como prueba anticipada.

Siendo derecho fundamental de los imputados y de sus defensores, conocer si está o no, cabalmente cumplido este requisito que afecta e principio de legalidad procesal, tal como lo dispone el artículo 49.6 de la Constitución, en armonía con el desarrollo que exige la legalidad de la prueba anticipada contenida en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esto no solo afecta derechos importantes de los imputados sino que, desglosa el gravamen irreparable, el realizar una prueba definitiva que daña en forma determinante el principio de presunción de inocencia, la inmediación, el derecho a la defensa y que como prueba definitiva irreproducible en juicio, pueden ser condenados con la sola lectura de estas, sin cumplir las formalidades legales para su incorporación en el proceso, de allí el gravamen irreparable pues al celebrarse la prueba el viernes 5 de noviembre de 2010, es actual el gravamen, y relevante siendo imposible su subsanación con el avance del proceso.

La ausencia de las formalidades esenciales no verificadas para ordenar su celebración, la convierte en una prueba ilícita, la cual será usada en forma definitiva en el juicio, produciendo el gravamen irreparable de riesgo de una condena.
La carencia de esta formalidad esencial que nace ilícita la prueba se vincula directamente a que el obstáculo difícil de superar como requisito insoslayable, previo a la celebración de la prueba anticipada, no solo debe quedar satisfecho en el marco del proceso, sino que debe ser comunicado a las partes cumpliendo con la publicidad, es decir, como asegura la tratadista Magalys Vásquez, acreditarse con elementos objetivos, caso contrario los imputados y sus defensores quedan en total estado de indefensión, en desmedro del debido proceso.

Si el escrito de petición Fiscal adolece de la exigencia prevista en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, en la misma situación se encuentra el auto impugnado que acuerda la celebración de la prueba anticipada, carece del examen y análisis de los presupuestos válidos a la celebración de una prueba anticipada, cayendo en el extremo previsto en el artículo 447.5 ejusdem, un pronunciamiento interlocutorio que ACARREA UN GRAVAMEN IRREPARABLE PARA LOS TRES IMPUTADOS.

Habida cuenta que no podrá salvarse o subsanarse en el transcurso del proceso, convirtiendo una prueba anticipada en definitiva en detrimento de los derechos de los imputados, que podrá dar lugar una condena también anticipada.

El 17 de octubre de 2010, durante la audiencia de presentación la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, indicó: "... solicitó la prueba anticipada ponderando las circunstancias existentes en el presente hecho: de las víctimas y de los testigos Raúl José Moya, Pedro José Espinoza Villarroel y otros testigos que estaban en el momento de la detención cuyos nombres incorporaré mediante oficio..."

El Tribunal resuelve, así: ". CUARTO: En cuanto a la solicitud de prueba anticipada que fuera solicitada por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo manifestó la Vindicta Pública, se proveerá en su debida oportunidad sobre las fechas de las testimoniales de forma anticipada, cuando sea consignados mediante oficio los nombres completos, con su plena identificación y las direcciones con las correspondientes reservas de ley a los fines de tomar las mismas..."

Ambas posturas no cumplen con la exigencia prevista en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, no basta con alegarlo, pues la Fiscal del Ministerio Público, indica la ponderación de las circunstancias existentes en el presente hecho, y eso no es el requisito previsto en el artículo 307 citado.

Ponderar significa aplaudir, glorificar las circunstancias de los hechos, pero no las circunstancias personales y subjetivas de los testigos incluyendo a la víctima, que es la exigencia propia de la prueba anticipada: el obstáculo difícil de superar, sobre la posibilidad de que el testigo acuda al debate oral y público, y no la ponderación sobre las circunstancias de los hechos y calla el nombre de los testigos se reserva los mismos, ocultándole a la defensa datos de investigación que no se encuentran de modo alguno, bajo reserva legal, conforme lo prevé el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las circunstancias de los hechos siendo graves, o por tratarse de delitos de presunta delincuencia organizada, y que podría poner en riesgo la vida o integridad física de la víctima y testigos, si fuese éste presuntamente el caso, haciéndolos reticentes al llamado de la autoridad para colaborar con la justicia, tiene una solución específica en la norma procesal, que no fue usada por el Fiscal, no solicitó la solución a este tipo de situación, como lo es el peligro de obstaculización en un acto concreto de la investigación.

Para solucionar este tipo de sucesos con testigos y víctimas, procede medida de protección, y se activa la legislación sobre la materia regulada en la Ley de Protección de testigos y demás Sujetos Procesales, pero no a través de la prueba anticipada, pues ésta solo va referida a circunstancias personales del testigos, valga decir, un obstáculo personal difícil de superar, que impedirá su presencia en el debate oral y público, tales pormenores no pueden ser confundidos con las exigencias de la prueba anticipada, desnaturalizando los elementos objetivos y subjetivos del tipo procesal, que domina ambas figuras jurídicas.

Tales observaciones aquí descritas, no son las únicas que hacen impertinente, e ilícita la prueba anticipada, sino que los testigos a ser recepcionados vía anticipada, como por ejemplo ERICK FERNANDO YÉPEZ Y PABLO ROBERTO HERNÁNDEZ SILVA, NO APARECEN NOMBRADOS EN LAS ACTAS POLICIALES, COMO TESTIGOS NI COMO CONOCEDORES DE LOS HECHOS, ASÍ COMO TAMPOCO HAN SIDO ENREVISTADOS (SIC) PREVIAMENTE.

Ellos aparecen en un escrito presentado por la víctima Renzo José Hernández Natera, ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, haciendo uso del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, propuestos como diligencias de investigación, donde nada refiere acerca de la prueba anticipada y tampoco de un obstáculo difícil de superar.

El Fiscal del Ministerio Público está obligada a dar cumplimiento al contenido del citado artículo, sin embargo no fueron oídos previamente, entonces se pregunta la defensa, ¿Cómo sabe el Ministerio Público, sin haber entrevistado a estos testigos si cumplen con los principios de pertinencia, necesidad, e utilidad de la prueba? Esto origina la falta de publicidad en este aspecto para el imputado tal como lo señala el artículo 304 ejusdem, quebrantando la publicidad.

La defensa va más allá de este razonamiento lógico, el fiscal no levantó acta de entrevista, es decir no oyó, a los testigos propuestos por la víctima, y si no los oyó, De dónde deviene el conocimiento: 1) Que no podrán acudir al juicio oral y público, y 2) De donde se extrae la información que sobre ellos recae un obstáculo difícil de superar, que haga válida la prueba anticipada, ya que, el obstáculo insuperable es personal, individual de cada uno de ellos, y como se ha repetido en este escrito debe quedar acreditado e informado a las partes.

En la misma situación se encuentra la orden de practicar el reconocimiento en rueda de personas, siendo además que la presunta víctima RENZO JOSÉ HERNÁNDEZ, denunció el presunto hecho punible, amplió la denuncia, presuntamente se entrevistó con los victimarios, y acudió al procedimiento montado por la Guardia Nacional, y presuntamente entregó el dinero presuntamente extorsionado, acudió a la sede de la Guardia Nacional, conjuntamente con su esposa RITAMARY RODRÍGUEZ con el testigo PEDRO JOSÉ ESPINOZA VILLARROEL, (quien declara que es amigo íntimo de la víctima y de su esposa y que los conoce desde que nacieron) y vieron a los tres imputados esposados, fueron mostrados en la Guardia Nacional, sometidos a un reconocimiento de facto en la sede de la policía investigadora, sus nombres fueron publicados en la prensa local, es muy fácil, bajo estos paradigmas reconocer a los imputados ya vistos.

Este reconocimiento de facto sin cubrir las formalidades previstas en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, invalida un reconocimiento futuro, y así pide la defensa sea decretado por la Corte de Apelaciones, y por consiguiente también acarrea un gravamen irreparable, pues podrá ser ofrecido en el debate a través de su lectura, ya que al darse el anticipo de sus testimonios no acudirán a este, pudiendo producir una condena sobre la base de pruebas ilícitas.

Es oportuno en este punto señalar un extracto de la sentencia N° 162 de la Sala de Casación Penal, de fecha 23 de abril de 2009, cito:
"...El esclarecimiento de hechos punibles no sujeto a límite alguno entraña el peligro de destruir muchos valores colectivos e individuales. Por ello la averiguación de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal, antes bien, el propio proceso penal está impregnado por la jerarquías éticas y jurídicas de nuestro Estado. NO ES UN PRINCIPIO QUE LA VERDAD... DEBA SER AVERIGUADA A CUALQUIER PRECIO..."

Son estas las razones de hecho y de derecho mediante las cuales, la defensa técnica interpone la apelación contra el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal en fecha 25 de octubre de 2010, que ordenó la práctica de la prueba anticipada, el reconocimiento en rueda de personas de testigos que aún no han declarado en la investigación, desconociendo la pertinencia de estos, y que causan gravamen irreparable, siendo fundamental antes de decretar dicha prueba y la práctica de diligencias de investigación, el control judicial contenido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es una función esencial del Tribunal antes de decretar estas…”

Solicitando:

“…decrete vía apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
DECLARE CON LUGAR LA APELACIÓN DE AUTO, Y EN CONSECUENCIA REVOQUE EL AUTO DE FECHA 25 DE OCTUBRE DE 2010, DICTADO POR EL TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, POR CAUSAR UN GRAVAMEN IRREPARABLE A LOS IMPUTADOS CÉSAR ALEXANDER RODRÍGUEZ LÓPEZ, JUAN CARLOS GARCÍA AGUILERA y RICHARD ANTONIO FANADOR (sic) ESPINOZA….”.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Emplazado el Fiscal Segundo del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta, en fecha dieciocho (18) de noviembre de 2010, consignó escrito de contestación del recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos EFRAÍN MORENO NEGRÍN, VIRGINIA BERBÍN OBANDO, MARÍA ELIZABETH GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ y ADRIANA PATRICIA GONZÁLEZ, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 de este mismo Circuito Judicial Penal.

En este sentido, la representante del Ministerio Público, expresó:

“…PUNTO PREVIO

El punto sustancial sobre el cual la defensa técnica apela, se encuentra relacionado con la prueba anticipada, solicitada en Audiencia para oír al imputado, de fecha 17-10-2010, audiencia en la cual, se precalifico por los delitos mencionados ut supra, se solicito medida privativa de libertad; el procedimiento ordinario y la prueba anticipada, todo lo cual es acordado, por el Juez de Control Uno, decisión sobre la cual la defensa no realizo objeción alguna, y pretende ahora, motivado en la revocatoria de uno de los abogados y nombramiento de otro abogado, apelar de la decisión jurisdiccional.

Para fundamentar su apelación, la defensa menciona Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, pero confunde, el espíritu y propósito del texto de fecha 8 de julio de 2008 de la Sala Constitucional, ya que se evidencia de la letra del Máximo Tribunal, lo siguiente: "...Aun cuando las partes en la audiencia preliminar sean notificadas respecto de la decisión condenatoria producto de la admisión de los hechos, cuando en el texto íntegro de la decisión se ordene la notificación de las partes, el lapso legal de cinco días para la interposición de la apelación, se computa a partir del momento en que se verifique esta última notificación ordenada, de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal...".

Lo expresado, no es coincidente con el presente caso, ya que por una parte, no se trata de un sentencia, ya que apenas estamos en la etapa preparatoria y por otra parte, del Acta levantada en el Tribunal de Control, se desprende la notificación a las partes de la fecha de la prueba anticipada y no de la decisión sobre la prueba anticipada, que quedo acordada en el mismo acto y en presencia de la defensa. Sub-rayado nuestro.

La Defensa Técnica, es una sola, no importa si esta conformada por un abogado o por tres. Permitir que cada vez que haya un cambio de abogado, la defensa, solicite cambios de las decisiones acordadas, pone en riesgo la seguridad jurídica, uno de los valores primordiales del derecho.

Por lo cual la representación Fiscal solicita a la Corte de Apelación, se declare inadmisible el escrito de apelación.
No obstante, si la digna Corte de Apelaciones, considera declarar con lugar el recurso, la representación Fiscal de seguidas pasa a responder, en los siguientes términos:

DEL ACTO IMPUGNADO

El art. (sic) 307 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la Prueba Anticipada, faculta al Ministerio Público, para solicitar, cuando sea necesario, entre otros, reconocimientos o declaraciones, que por algún obstáculo difícil de superar, se presume, no podrá hacerse, durante el juicio y agrega la norma, el Juez o Juez practicara el acto, si lo considera admisible.
No expresa la norma en su letra, que ello deberá ser motivado o en auto fundado, por lo cual es obvio, estamos ante un auto de mero trámite, que en todo caso debió cuestionado mediante revocación.
En el presente caso, las personas procesadas, están adscritas a un órgano del Estado, tan importante como lo es el SEBIN antes DISIP, cuerpo por excelencia de inteligencia, en el cual están involucrados hasta ahora tres de sus funcionarios, quienes presuntamente, después de haberse llevado a la victima, de su propiedad y trasladarlo hacia un sitio desolado, lo amenazaron y lo constriñeron a que les entregara dinero.
Las victimas de estos delitos, denominado ampliamente por la doctrina y la jurisprudencia como plurisofensivo, ya que son afectados varios bienes jurídicos, a saber: la propiedad, la libertad, quedan también afectadas en su siquis, tanto, que a la presente fecha, el miedo que asalto a la victima el día que fue sacado de su residencia en construcción, y conducido por los funcionarios hasta Manzanillo y luego liberado, ha acrecentado, máximo, cuando a la fecha, ya se ha fijado la prueba anticipada en tres oportunidades, sin poder ser llevada a cabo, obvio, ninguna imputable al Ministerio Público, pero sin duda situaciones estas que acrecientan el temor de la victima, corriendo el riesgo, -de quedar determinada la responsabilidad de los imputados-, desierta, la pretensión punitiva del Estado.
De allí, que el Ministerio Público haya solicitado la prueba anticipada, es necesario asegurar las resultas del proceso, es necesario que el Estado asegure a sus ciudadanos, que ante los atropellos de sus funcionarios, se va a obtener una respuesta oportuna, clara, rigurosa, de allí que la declaración de las victimas y testigos es necesaria y aun cuando la defensa alegue que tal petitorio no fue motivado, se puede leer del acta levantada por la Secretaria del Tribunal, cuando la representación Fiscal realizo la solicitud de la prueba, la siguiente frase: "...ponderando las circunstancias existentes en el presente hecho...". Bien sabido es por todos, que en las actas levantadas no se deja plasmado todo con detalle, ya que la oralidad es uno de los principios del proceso penal, pero es evidente de la frase, que el Ministerio Público si explico el porque de la solicitud de la prueba, lo cual conllevo al Juez a acordarla y la defensa sin duda, en ese momento así también lo considero, ya que no se evidencia ninguna expresión contraria en el acto, para pretender ahora, cambiar de opinión, dejando a un lado, la decisión jurisdiccional.
Es oportuno agregar, que a la fecha, la propia defensa ha dado motivos para realizar la prueba anticipada, ya que apenas encontrándonos en la etapa de investigación, se han presentado múltiples obstáculos para la realización de la mencionada prueba anticipada, entre los cuales encontramos: el no comparecer algunos de ellos a las notificaciones del Tribunal, o simplemente el no llegar porque se ha perdido un vuelo, habiendo sido notificados con anticipación.
En otro punto, alega la defensa el respeto de los derechos fundamentales, justamente, esos derechos que les fueron transgredidos a la victima, al ser violada su residencia, y ser privado de su libertad. Si existe el atrevimiento a lesionar bienes jurídicos tan importantes como el domicilio y la libertad, el peligro que corren las víctimas y los testigos es inminente, si el obstáculo existe, el obstáculo, ya existe, el gran temor de la víctima ante unos ciudadanos con cuota de poder otorgada por el Estado para el "bien común", pero que mal utilizado, su efecto es sin duda un gran temor, para el ciudadano de a pie.
En cuanto a la fundamentación jurídica, alega la defensa, el gravamen irreparable y aun cuando no explica en que consiste el gravamen, al respecto expresa la doctrina que nos encontramos ante esta situación, cuando sus efectos son insuceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior del procedimiento. La prueba anticipada no es obstáculo para que las victimas o testigos se presenten en juicio, tanto es así, que el sabio legislador así lo expresa: "...Sí el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración..." de allí que algunos tratadistas no la consideran irrepetible, entonces, ¿porque la defensa alega que será un acto definitivo?
Acordar la diligencia en si misma no es una decisión que cause gravamen, de hecho pudiera resultar exculpatoria, va orientada a la obtención de la verdad mediante un medio lícito, por el contrario la negativa y los obstáculos a realizar estas pruebas propias de la investigación, pudieran verse como un indicio en contra de lo imputados.
No debe olvidarse que la facultad de dirigir la investigación por Mandato Constitucional, es del Ministerio Público. Lo solicitado, es un acto de investigación. Lo que ocurre, cuando se le pide al Juez de Control, es que se hace necesaria la presencia de un imparcial, no comprometido con el controvertido, quien velará por la dirección y salvaguarda de las formalidades y como colorario de ello si se observara algún vicio, el Juez podrá desecharla, más nunca, dejar de practicarla.
Jamás puede considerarse un gravamen el resultado inculpatorio de la diligencia, de ser así, ello haría nugatoria toda la actividad investigativa desplegada por el Estado, siempre que aporte elementos de culpabilidad.
Semejante desatino, no puede ser tutelado por el Derecho y el Recurso de la defensa es evidentemente obstructivo de la investigación, pues en nada contribuye a la correcta marcha de esta fase procesal.

Finalmente, solicita la representación Fiscal,

“…con todo respeto a los ciudadanos Jueces que conforman la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, declaren SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de los imputados y sea confirmada la decisión dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Funciones de control Cuatro, de fecha 17 de octubre de 2010 año…”.

DEL AUTO RECURRIDO

Los defensores recurrentes, impugnaron el auto de mero trámite realizado en fecha 25 de octubre de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 de este mismo Circuito Judicial Penal, que ordenó:

“…convocar a las partes…, al Acto de Prueba Anticipada, declaraciones de Víctimas y Testigos de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se llevará a cabo el día 01 DE NOVIEMBRE DE 2010, A LA 2:00 HORAS DE LA TARDE. Asimismo se le participa que se acordó fijar la celebración del Acto del Reconocimiento en Rueda de Individuos, de conformidad con lo previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 01 de NOVIEMBRE DE 2010, A LA 2:30 HORAS DE LA TARDE. En consecuencia, líbrense las correspondientes boletas de notificaciones a las partes, y acuérdese el traslado respectivo…”.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones, considera necesario y oportuno mencionar los actos procesales cumplidos, a los fines de tener una mejor comprensión sobre el asunto cuestionado en apelación.

En este sentido, de las actas que conforman la presente compulsa, se observa:

En fecha 17 de octubre de 2010, se llevó a cabo “audiencia oral de presentación”, ante la sede del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en virtud de la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos CESAR ALEXANDER RODRIGUEZ LOPEZ, JUAN CARLOS GARCIA AGUILERA y RICHARD ANTONIO AFANADOR ESPINOZA, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido, oída las exposiciones de las partes, así como las deposiciones de los imputados, el Juez de Control Nº 1, decidió:

“…CUARTO: en cuanto a la solicitud de prueba anticipada que fuera solicitada por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código orgánico Procesal Penal, tal como lo manifestó la Vindicta Pública se proveerá en su debida oportunidad sobre la fecha para las testimoniales de forma anticipada, cuando sea consignados mediante oficio los nombres completos, con su plena identificación y las direcciones con las correspondientes reservas de ley a los fines de tomar las mismas. QUINTO: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinaria….”. (Negrillas y subrayado añadidos)

Posteriormente, en fecha 25 de octubre de 2010, la ciudadana Dra. CRUZ HERMINIA PULIDO, Fiscal Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, informó al Tribunal Primero de Control, mediante oficio NE-2-1318-10, los nombres de los ciudadanos que deben recibirse prueba anticipada y reconocimiento en rueda de individuo, a saber: ciudadanos RENZO HERNANDEZ, RITAMARY RODRIGUEZ, ERICK FERNANDO YEPEZ, PABLO ROBERTO HERNANDEZ SILVA Y PEDRO JOSE ESPINOZA VILLARROEL. Igualmente, informó al Tribunal que el día del traslado, se tomaran pruebas de apéndices pilosos a los imputados, pidiendo al Tribunal notificar al experto del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Departamento de Criminalística, a los fines de colectar lo procedente. (Folio 1. Cuaderno Prueba Anticipada)

En esta misma fecha (25-10-2010), el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, mediante auto de mero trámite, ordenó:

“…convocar a las partes…al Acto de Prueba Anticipada, declaraciones de Víctimas y Testigos de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se llevará a cabo el día 01 DE NOVIEMBRE DE 2010, A LA (sic) 2:00 HORAS DE LA TARDE. Asimismo se le participa que se acordó fijar la celebración del Acto del Reconocimiento en Rueda de Individuos, de conformidad con lo previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 01 DE NOVIEMBRE DE 2010, A LA (sic) 2:30 HORAS DE LA TARDE. En consecuencia, líbrense las correspondientes boletas de notificaciones a las partes, y acuérdese el traslado respectivo…”. (Folio 5 Cuaderno de Prueba Anticipada)

De lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones tiene la certeza clara e indubitable, que la decisión que acordó la práctica de prueba anticipada de víctimas y testigos, así como el reconocimiento en rueda de individuos, si bien no se corresponde con la normativa procesal usualmente aceptada, se trata de una decisión evidentemente desformalizada, que produce efectos jurídicos transcendentales, dado que la misma se fundamentó en tres actos distintos:

1. Decisión dictada en “audiencia oral de presentación”, en fecha 17-10-2010, en la cual el Juez expresó: “…CUARTO: en cuanto a la solicitud de prueba anticipada que fuera solicitada por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código orgánico Procesal Penal, tal como lo manifestó la Vindicta Pública se proveerá en su debida oportunidad sobre la fecha para las testimoniales de forma anticipada, cuando sea consignados mediante oficio los nombres completos, con su plena identificación y las direcciones con las correspondientes reservas de ley a los fines de tomar las mismas…”.

2. Oficio NE-2-1318-10, de fecha 25 de octubre de 2010, suscrito por la Fiscal Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, quién aportó por primera vez, los nombres de las personas a quienes deben tomarse declaración anticipada.

3. Auto de mero trámite dictado en la misma fecha (25-10-2010), por el Tribunal Primero de Control, que acordó fijar para el 1º de noviembre de 2010, la práctica de dichas pruebas.
Sentado lo anterior, queda claro que los defensores recurrentes cumplen con el principio de impugnabilidad objetiva, consagrado en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este mismo sentido, los defensores recurrentes consideran que la decisión que acordó la práctica de prueba anticipada a víctimas y testigos, así como el reconocimiento en rueda de individuos, es una decisión que causa gravamen irreparable, conforme lo establece en numeral 5, alegando principalmente:
“..El auto cuya impugnación se solicita, tiene las características propias de afectar de manera inminente, actual y presente derechos fundamentales de los tres imputados CÉSAR ALEXANDER RODRÍGUEZ LÓPEZ, JUAN CARLOS GARCÍA AGUILERA y RICHARD ANTONIO AFANADOR ESPINOZA, el cual, causa un gravamen irreparable en esta etapa del proceso, por las siguientes razones:

La orden de realizar la prueba anticipada, recaída sobre el testimonio de RENZO JOSÉ HERNÁNDEZ NATERA, RITAMARY RODRÍGUEZ ERICK FERNANDO YÉPEZ, PABLO ROBERTO HERNÁNDEZ SILVA y PEDRO JOSÉ ESPINOZA VILLARROEL, es totalmente inmotivada, niega el Juez la posibilidad de comunicación del cumplimiento del requisito primordial, como lo es el obstáculo difícil de salvar a la presencia de ellos en el debate oral y público, no existe análisis alguno de la pertinencia y necesidad de la recepción como prueba anticipada.

Siendo derecho fundamental de los imputados y de sus defensores, conocer si está o no, cabalmente cumplido este requisito que afecta el principio de legalidad procesal, tal como lo dispone el artículo 49.6 de la Constitución, en armonía con el desarrollo que exige la legalidad de la prueba anticipada contenida en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal.

…Habida cuenta que no podrá salvarse o subsanarse en el transcurso del proceso, convirtiendo una prueba anticipada en definitiva en detrimento de los derechos de los imputados, que podrá dar lugar una condena también anticipada….”.
Ante esta situación, la cuestión se traslada, entonces, a determinar si efectivamente, la decisión dictada impugnada, causa gravamen irreparable a los imputados CÉSAR ALEXANDER RODRÍGUEZ LÓPEZ, JUAN CARLOS GARCÍA AGUILERA y RICHARD ANTONIO AFANADOR ESPINOZA, tal y como lo afirman los defensores recurrentes en el escrito de apelación.
A tal efecto se observa:
Esta Corte de Apelaciones en anteriores oportunidades, a expresado que en la mayoría de los Códigos se plantea la cuestión del gravamen irreparable, como motivo de apelación.
Así, el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “…son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:…5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…”. Sin embargo, el Código Orgánico Procesal Penal, no menciona, aclara o explica, cuándo una decisión causa o genera “gravamen irreparable”.
Por ello, las resoluciones o decisiones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues, se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez, cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva; el aspecto de si encontrará o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final, le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay quienes sostienen que no le ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez de la causa la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias, en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.
No obstante, esta duda, es aclarada por el doctrinario Enrique Vescovi, en el libro: “Los recursos Judiciales y demás medios impugnativos en Ibero América”, Ediciones De palma Buenos Aires, 1988, explicando: “…que se entiende por gravamen irreparable, el que causa una resolución que, una vez consentida, sus efectos son insuceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior del proceso”. Agregando, “…causarían, entonces, gravamen irreparable, aquellas resoluciones cuando tienen por extinguido el ejercicio de una facultad o un derecho procesal…”. (Pág. 129)
En el presente caso, la existencia de gravamen irreparable alegada por los defensores recurrentes, radica en que no podrá “…salvarse o subsanarse en el transcurso del proceso, convirtiendo una prueba anticipada en definitiva en detrimento de los derechos de los imputados, que podrá dar lugar una condena también anticipada…”; ssituación jurídica creada por la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, que acordó la práctica de prueba anticipada de víctimas y testigos, así como el reconocimiento en rueda de individuos.
Ahora bien, del estudio y análisis del escrito de apelación, así como de todas y cada unas de las actas que conforman la presente compulsa, se observa:
1. Los ciudadanos AGNEDYS MARTINEZ y ERMILO DELLAN COTUA, Fiscales Décimo Séptimo a Nivel Nacional y Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta del Ministerio Público, en fecha 1-12-2010, presentaron escrito de acusación fiscal (Folios 202 al 267 pieza 1 de la compulsa), en contra de los ciudadanos CÉSAR ALEXANDER RODRÍGUEZ LÓPEZ, JUAN CARLOS GARCÍA AGUILERA y RICHARD ANTONIO AFANADOR ESPINOZA, por encontrarlos incursos en los delitos de VIOLACIÓN DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el artículo 184 del Código Penal; PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal y, EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; promoviendo las testimoniales de la víctima y testigos, ciudadanos: RENZO HERNANDEZ, RITAMARY RODRIGUEZ, ERICK FERNANDO YEPEZ, PABLO ROBERTO HERNANDEZ SILVA Y PEDRO JOSE ESPINOZA VILLARROEL, entre otros medios de prueba, tratándose de los mismos ciudadanos a quien el Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, solicitó la práctica de prueba anticipada y reconocimiento en rueda de individuos.
2. El presente asunto se encuentra pendiente de audiencia preliminar, oportunidad legal para el control formal y material del escrito acusatorio.
3. Consta en el escrito acusatorio, la pertinencia y necesidad de esos testimonios, con lo cual los imputados conjuntamente con sus defensores, pueden defenderse y planear sus estrategias.
4. Presentado el escrito acusatorio, se da por terminada la fase preparatoria, de modo que no es posible la realización de actos de investigación, entonces, el reconocimiento en rueda de individuos solicitado, queda sin efecto.
5. Hasta la presente fecha no se han realizado las pruebas anticipadas a la víctima y testigos, lo que demuestra que no existe causa probable (actos definitivos e irreproducibles), que justifique su realización anticipada, salvo el caso de que antes de dar inicio a la audiencia preliminar o antes de dar inicio al debate oral y público, concurra una circunstancia motivada que haga necesaria su práctica.
Entonces, esta Corte de Apelaciones considera que la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, que acordó la práctica de prueba anticipada de víctimas y testigos, así como el reconocimiento en rueda de individuos, no produce el alegado gravamen irreparable a los IMPUTADOS CÉSAR ALEXANDER RODRÍGUEZ LÓPEZ, JUAN CARLOS GARCÍA AGUILERA Y RICHARD ANTONIO AFANADOR ESPINOZA, en virtud que se determinó que el asunto pudo subsanarse en el curso ulterior del proceso, razón por la cual se declara sin lugar la apelación interpuesta por los ciudadanos EFRAÍN MORENO NEGRÍN y ADRIANA PATRICIA GONZÁLEZ, defensores privados de los imputados JUAN CARLOS GARCÍA AGUILERA y RICHARD ANTONIO AFANADOR ESPINOZA; y las ciudadanas VIRGINIA BERBÍN OBANDO, MARÍA ELIZABETH GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ y ADRIANA PATRICIA GONZÁLEZ, defensoras privadas del imputado CÉSAR ALEXANDER RODRÍGUEZ LÓPEZ.
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por los ciudadanos EFRAÍN MORENO NEGRÍN y ADRIANA PATRICIA GONZÁLEZ, defensores privados de los imputados JUAN CARLOS GARCÍA AGUILERA y RICHARD ANTONIO AFANADOR ESPINOZA; y las ciudadanas VIRGINIA BERBÍN OBANDO, MARÍA ELIZABETH GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ y ADRIANA PATRICIA GONZÁLEZ, defensoras privadas del imputado CÉSAR ALEXANDER RODRÍGUEZ LÓPEZ.
Regístrese, publíquese en el libro diario, déjese copia de la presente decisión y remítase el presente asunto al Tribunal de origen.
Notifíquese a las partes, de conformidad con el artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Trasládese a los imputados de autos para imponerlos de la presente resolución judicial.
JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

EMILIA URBÁEZ SILVA
JUEZA PRESIDENTE

RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ
JUEZA INTEGRANTE / PONENTE

YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE

SECRETARIA
Abg. MIREISIS MATA LEÓN
Asunto: OPO1-R-2010-000269.
2:57 PM