REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta La Asunción, 19 de Octubre de 2011 201º y 152º ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2011-003682 ASUNTO : OP01-R-2011-000059 Ponente: EMILIA URBÁEZ SILVA IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO: JAIRO RAFAEL ROJAS HERNÁNDEZ, venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, titular de la cédula de identidad N° V-14.109.379, nacido en fecha cuatro (04) de mayo de mil novecientos setenta y siete (1977), 34 años de edad, de profesión u oficio taxista, estado civil soltero, residenciado en la Calle Las Acacias, casa s/n, de color rosado, cerca de la Iglesia Los Testigos de Jehová, Sector Apostadero, Municipio Maneiro, estado Nueva Esparta. REPRESENTANTES DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abg. LUÍS GABRIEL ROMERO GAVIDIA, venezolano, mayor de edad, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 123.371, con domicilio procesal en: Calle Narváez con Calle Marcano, Escritorio Jurídico Romero y Asociados, al lado de Distribuidora Masinca, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DE LA FISCALÍA: Abg. ERMILO DELLÁN COTUA, Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el Artículo 406 numeral 1° en relación con el artículo 84 numerales 1 y 2, todos del Código Penal. TRIBUNAL RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA ANTECEDENTES En fecha catorce (14) de julio del año dos mil once (2011), este Despacho Superior Penal, mediante auto de mero trámite deja constancia, que se da: “Por recibido el día miércoles seis (06) de julio del año dos mil once (2011) a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2011-000059, constante de doscientos ochenta y siete (287) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 2709-11, de fecha veintitrés (23) de junio del año dos mil once (2011), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abogado LUÍS GABRIEL ROMERO GAVIDIA, en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión social del abogado bajo el N° 123.371, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-003682, seguido en contra del imputado JAIRO RAFAEL ROJAS HERNÁNDEZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 84 numerales 2 y 3 del Código Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha treinta (30) de abril del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado…” Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente a quien suscribe con tal carácter la actual decisión EMILIA URBÁEZ SILVA, tal como consta al folio doscientos ochenta y ocho (288) de las respectivas actuaciones. En fecha diecinueve (19) de julio del año dos mil once (2011), esta Corte de Apelaciones, mediante auto señala lo que a continuación sigue: “Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2011-000059, interpuesto por el Abogado LUÍS GABRIEL ROMERO GAVIDIA, en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo en N° 123.371, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha treinta (30) de abril del año dos mil once (2011), en la Causa Principal N° OP01-P-2011-003682 seguida al imputado JAIRO RAFAEL ROJAS HERNÁNDEZ, por la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 84 numerales 2 y 3 del Código Penal, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto…” En fecha veintinueve (29) de julio del año dos mil once (2011), esta Corte de Apelaciones, mediante auto expresa lo que a continuación sigue: “…Revisado como han sido las actas que integran el presente asunto signado con el Nº OP01-R-2011-000059, contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abogado LUÍS GABRIEL ROMERO GAVIDIA, en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión social del abogado bajo el N° 123.371, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-003682, seguido contra el imputado JAIRO RAFAEL ROJAS HERNÁNDEZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 84 numerales 2 y 3 del Código Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha treinta (30) de abril del año dos mil once (2011), y por cuanto se observa, que ha vencido el lapso que establece el artículo 450 en su Tercer Aparte del Código Adjetivo Penal, para la publicación de la decisión correspondiente, en razón de que esta Alzada, se encontraba paralizada desde el día dieciocho (18) de junio de año dos mil diez (2010) hasta el día dieciséis (16) de Agosto de 2010, motivado a la falta de un Juez integrante, no obstante según Circular Nº 30 procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, se acordó la recepción de documentos a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), en días de no Audiencia o sin Juez en la ponencia en los tribunales adscritos a este Circuito, habiendo trascurrido un periodo prolongado sin que en este Tribunal Colegiado, haya dado audiencia por la razón antes indicada, recibiéndose un gran cúmulo de asuntos recursivos. En tal sentido, este Tribunal Colegiado, a los fines de garantizar al Justiciable una tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas, conforme lo dispuesto en los artículos 26 y 257 Constitucional, procederá a la publicación de la misma posteriormente…” En tal sentido, al constatarse las razones que justifican la publicación del fallo fuera del lapso de Ley, se ordena la notificación de las partes en el dispositivo del fallo. En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto N° OP01-R-2010-000059, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones: DE LOS REQUERIMIENTOS DEL IMPUGNANTE En el presente asunto recursivo, la defensa técnica interpone escrito de apelación contra el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha treinta (30) de abril del año dos mil once (2011), que decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado JAIRO RAFAEL ROJAS HERNÁNDEZ, basado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto el Impugnante, esgrimen como primera denuncia la violación del derecho a la Libertad Personal: “…Se evidencia claramente que las actuaciones realizadas por este juzgado en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal violan categóricamente EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL del ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ, consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez, que a pesar de haber sido capturado nuevamente en fecha 27 de Abril de año 2.011, en virtud de una orden de aprehensión legalmente expedida por un Tribunal de Control su privación judicial privativa preventiva de libertad decretada en fecha 30 de Abril del año 2.011, luego de que la Juez a cargo del Juzgado Segundo en Funciones de Control, Abogada Thaís Aguilera, pudiese escuchar los alegatos de la defensa quien señaló que existía una doble persecución penal que se denunciaba un fraude procesal propiciado por el Ministerio Público, consignándose en dicha audiencia oral de presentación COPIA CERTIFICADA del asunto OP01-P-2011-003641, la Juez de Control Thaís Aguilera obviando estos alegatos esgrimidos por esta Defensa Técnica y en contravención la Constitución Nacional, a criterios Jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a lo dispuesto en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal y en contravención a una orden de LIBERTAD PLENA expedida por un Tribunal de su misma Jerarquía, procedió a decretar la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad la cual a todas luces es ILEGAL…” Segunda denuncia: violación flagrante del artículo 49 de nuestra carta magna. “…Se puede evidenciar fehacientemente y de manera categórica y contundente la DOBLE PERSECUCIÓN PENAL de la que es víctima el ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNÁNDEZ, al estar imputado dos veces por los mismo hechos y con los mismos elementos en los asuntos distinguidos con los números OP01-P-2011-003461 y OP01-P-2011-003682 derivado de una actuación violatoria al debido proceso por parte del Fiscal del Ministerio Público, quien de manera caprichosa solicita nuevamente una orden de aprehensión en contra del ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ, el día 27 de Abril del año 2.011, luego de haber celebrado la audiencia oral de presentación en donde se decreto su libertad plena, a sabienda de que no existía ningún peligro de fuga ya que el prenombrado ciudadano había comparecido de manera voluntaria y por sus propios medios a la sede del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas de la Sub- delegación Porlamar… …Omissis…. “…En el mismo orden de ideas, es evidente que la doble persecución penal en contra del ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNÁNDEZ, permite palpar violaciones de Derecho y Garantias de Rango Constitucional, tales, como, el Debido Proceso, y el principio Non Bis In Idem, que no es más que la afirmación que realiza nuestra Carta Magna a la imposibilidad de que una persona sea Juzgada dos (2) veces por la misma causa, quedando expresamente entendido que el ciudadano imputado actualmente es Juzgado por los mismos hechos, con los mismos elementos en dos asuntos distintos, es decir en los asuntos OP01-P-2011-003641 y OP01-P-2011-003682…” …Omissis… “…Así las cosas, se hace evidente que el ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ, se encuentra sometido a una doble persecución penal, toda vez que no se encuentra ajustado a Derecho la actuación realizada por el Fiscal Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, ni la actuación realizada por el Juzgado Segundo en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, ya que en el primer acto de audiencia oral de presentación, es decir, en la primera captura solicitada por esa representación Fiscal el Tribunal era competente haciendo la observación que el asunto OP01-P-2011-003461, nomenclatura del Juzgado Tercero de Control del Estado Nueva Esparta, no ha concluido el procedimiento, toda vez que se decreto la LIBERTAD PLENA del ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNÁNDEZ, pero se acordó seguir por el procedimiento ordinario, es decir, es una causa abierta y pendiente en donde el prenombrado ciudadano fue imputado de un hecho punible…” Omissis… “…La Juez Thaís Agujera (sic) al motivar su irrita y contradictoria decisión deja asentado expresamente que si, que existen dos procedimientos ya que al haberse decretado la libertad plena en el primero se hace irrisoria la acción del Estado, vulnerando expresamente el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente su numeral 7° y transgredido de manera aberrante el Debido Proceso en incumplimiento de lo establecido en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo esto claramente un ERROR DE DERECHO INEXCUSABLE en perjuicio de un justiciable….” “…De igual manera es importante hacer notar a tenor de lo establecido en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal que la primera persecución penal intentada por el Ministerio público (Sic) no fue desestimada por defectos de su promoción o ejercicio por el contrario existe un pronunciamiento judicial expreso de la decisión de fecha 27 de Abril del año 2.011, dictada por el Juzgado Tercero de Control de esta Circunscripción Judicial… Omissis… En su tercera denuncia señala que la decisión recurrida (auto de fecha 30 de Abril del año 2.011) adolece del vicio de inmotivación exteriorizado por la incongruencia negativa en la decisión así como incongruencia positiva en la misma. “…En primer lugar es de hacer notar en VICIO DE INCONGRUENCIA POSITIVA EN LA MOTIVACIÓN que adolece la decisión recurrida al establecer entre otras cosas: “…solicita a otro Tribunal de Control ya este de guardia o no tiene la facultad para decretar una medida y el sistema juris en (sic) un sistema solo para balancear la carga de expediente en cada Tribunal y no es violación al debido proceso…” en este sentido es importante señalar que ninguna de las partes, ni el Ministerio Público ni la Defensa Técnica alegaron nada en relación a si un Tribunal de Control esta facultado para decretar una medida, tampoco las partes adujeron nada en relación al sistema juris (sic) y mucho menos se alego que estas circunstancias violaran el debido proceso… Omissis. “…En segundo lugar la decisión recurrida adolece del VICIO DE INCOGRUENCIA NEGATIVA EN LA MOTIVACIÓN por cuanto esta Defensa Técnica solicito la libertad plena nuevamente del ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ, así mismo solicito de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad y el Tribunal Segundo en Funciones de Control a cargo de la Abogado Thais Aguilera no emitió ningún tipo de pronunciamiento en relación a lo solicitado por la Defensa Técnica transgrediéndose de esa manera el derecho de Petición consagrado en el artículo 51 de la Constitución Nacional y el derecho a una Tutela Judicial Efectiva, evidenciando a su vez el VICIO DE INCONGRUENCIA NEGATIVA EN LA MOTIVACIÓN…” “…Con relación al tercer punto que se refiere a la inmotivación de la decisión, es importante señalar que el Juzgado recurrido no realizo su labor propia y lógica de motivar la decisión, ya que si bien es cierto señaló una serie de elementos de convicción traídos por el Ministerio Público no expreso los fundamentos de hecho ni de derecho utilizados para llegar a determinar que mi defendido JAIRO RAFAEL ROJAS HERNENDEZ, (sic) es cómplice en la comisión del Delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal en relación con el artículo 84 ordinales 1° y 2° del Código Penal, por haber exteriorizado una conducta no punible (alquiler de un vehículo) el día siguiente (31-03-2.011) al que el ciudadano ROBERTO DI CARLO IGLESIA perdiera la vida, al alquilarle un vehículo a un ciudadano que presuntamente estuvo involucrado en ese hecho punible, acaecido el día 30 de Marzo del año 2.011. Lo antes expuesto denota claramente una trangreción flagrante al derecho que tiene el ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNÁNDEZ a una TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ( Art. 26 C.R.B.V)…” “…Por todo lo anteriormente expuesto, solicito respetuosamente que el tribunal Colegiado competente, declare con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA del asunto signado con el numero OP01-P-2011-003682, en donde existe en ambas causas identidad de sujeto, hechos y fundamento, evidenciándose así la transgresión flagrante del principio Non Bis In Idem y la contravención del contenido del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, consecuencialmente restituya la situación jurídica infringida del ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNÁNDEZ, decretándose con carácter de inmediatez su LIBERTAD PLENA…” CONTESTACIÓN A LA ACCIÓN RECURSIVA La Ciudadana Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, por auto de fecha trece (13) de mayo del año dos mil once (2011), emplaza al representante de la Fiscalia Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al referido recurso, tal como consta al computo practicado por secretaría del tribunal A quo, en fecha veintitrés (23) de junio del año dos mil once (2011). DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL APELADA En resolución de fecha treinta (30) de abril del año dos mil once (2011), el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, pronunció lo que a continuación sigue: “...Seguidamente el Tribunal hace del conocimiento de las partes que se trata de una solicitud de orden de aprehensión vía excepcional y el Ministerio Público consigna todos y cada uno de los elementos y el juez rarifica o no la medida de privación y en este caso en la primera oportunidad, la juez aparte de que decretó u ordenó la orden de aprehensión, ratificó la medida y luego dicta una libertad plena y eso es contradictorio por cuando la ratifica ya que existen elementos y se llenan los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en esta segundo oportunidad, al ser irrisorio la acción del estado en mano del Ministerio Público solicita a otro Tribual de Control ya esté de guardia o no tiene la facultad para decretar una medida y el sistema juris en un sistema solo para balancear la carga de expediente en cada Tribunal y no es violación al debido proceso. Al haber una orden del tribunal de control que consideró que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal solo corresponde es esta oportunidad imponerlo de los hechos, el tipo penal y por último mantener o nó la medida. En cuando a la nulidad de las actuaciones por doble persecución o cosa juzgada aquí no hay cosa juzgada, por cuanto no hay sentencia firme, ya que así lo conceptualiza el artículo 21 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este caso no hay cosa juzgada ya que aun cuando a criterio de una juez que libro una libertad plena la cual es contradictorio por cuanto ratificó la orden de aprehensión por considerar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta situación no se puede tener como doble persecución, por lo que no es causal para decretar la nulidad de las actuaciones, siendo declarada sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a este particular. Es hoy cuando se realiza la audiencia para notificar al imputado de los hechos, en cuanto, si existe elemento o no, ya una juez de control lo consideró así en la ratificación de su ratificación de la orden de aprehensión y la cual esta facultada esté o no de guardia, y existen elementos de convicción como lo son 1.-Acta de investigación Penal suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo sucedieron los hechos en los cuales falleció el ciudadano ROBERTO DI CARLO IGLESIAS. 2.-Actas de inspección Técnica números 793 y 794, de fecha 31-3-2011, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas , en las cuales se inspecciona el cadáver del occiso y el sitio donde ocurrieron los hechos. 3.- Acta de Entrevista de fecha 31 de marzo del 2011, tomadas al hermano de la víctima, GIANCARLO DI CARLO. 4.-Acta e Entrevista a la ciudadana MOLLY FLOR RAYMON FLOREZ. 5- Experticia médico Forense de esta misma fecha relacionada con el reconocimiento forense efectuado al cadáver del hoy occiso ROBERTO DI CARLO IGLESIAS en la cual indica que la muerte fue causada por heridas de arma de fuego. 6.- Protocolo de autopsia realizada al cadáver de ROBERTO DI CARLO IGLESIAS en la cual se indica que la muerte fue causada por heridas de arma de fuego 7.- Registros de Cadena de custodia de evidencias físicas numeros 241, 242, 243 y 244 en la cual se deja constancia de los objetos colectados en el sitio del suceso: un celular marca black berry modelo peral 810 color negro, serial IMEI 357493006351585; dos conchas calibre nueve milímetros ; un celular marca black berry modelo 9700 serial ID L6ARCM70UW, pin 225OFB62, y prendas de vestir pertenecientes al occiso. 8.-Acta de entrevista a CATHERINE TERESA RAYMON FLOREZ. 9- Acta de entrevista a ELKIN FERNANDO BARRERA SEQUERA. 10- Acta de Investigación Penal de fecha 05 de Abril del 2011, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, 11.- Registros de Cadena de custodia de evidencias físicas numero 033, en la cual se evidencia la colección de un proyectil de plomo. 12.-Acta policial de fecha 02 de Abril del 2011 suscrita por funcionarios de la Policía Municipal de Mariño. 13.- Registros de Cadena de custodia de evidencias físicas numero 071-4-2011, en la cual se evidencia la colección de una pistola calibre nueve milímetros y su cargador, emanada del despacho de la Policía Municipal de Mariño. 14.- Dictamen Pericial emanado de la experticia balística de fecha 05 de Abril de 2011, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, 15.-Acta de Inspección Técnica de fecha 5-4-2011, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sobre un vehículo MARCA TUCSON MODELO HYUNDAY AÑO 2007, COLOR AZUL, TIPO SPORT WAGON PLACAS QQ27H0O. 16- Registros de Cadena de custodia de evidencias físicas numero 264 que evidencia la colección de Copia Fotostática de una factura de compra emitida por OFICINA AUTOMOTORES ORIENTAL, C.A 17.- Acta de investigación Penal de entrevista al ciudadano LUIS CORREIA GONCALVES, suscrita por funcionarios de Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 18- Contrato de alquiler de vehículo realizado por JAIRO RAFAEL ROJAS, por el cual le fue entregado el vehiculo MARCA TUCSON MODELO HYUNDAY AÑO 2007, COLOR AZUL, TIPO SPORT WAGON PLACAS QQ27H0O. 19.- Acta de entrevista realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al ciudadano DAMIAN CORREIA GONCALVES. 20.- Copia del Certificado de Registro de vehículo numero 24464283 acreditando la propiedad del vehículo antes descrito a la empresa BAKHOS, C.A 21.- Acta de Entrevista de fecha 13-4-2011 realizada ante funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a EDUIN JESUS HERNANDEZ MARQUEZ. 22-Orden de allanamiento numero 031, de fecha 16 de abril del 2011, emanada del Tribunal Segundo de Control de esta circunscripción judicial. 23.- Acta de visita Domiciliaria de fecha 19-4-2011 suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 24.-Acta Policial de fecha 19 de Abril del 2011, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia de la visita domiciliaria ordenada por el tribunal Segundo de Control y estos son los elementos que la ciudadana juez considera para ratificar la orden de aprehensión. Negada las solicitudes de la defensa, seguidamente el Tribunal emite los siguientes pronunciamientos, EN ESTE OIDAS LAS PARTES, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera este Juzgador que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito para el ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ como HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el Artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 84 ordinales 2° y 3° del Código Penal. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ, es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos se desprenden 1.-Acta de investigación Penal suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo sucedieron los hechos en los cuales falleció el ciudadano ROBERTO DI CARLO IGLESIAS. 2.-Actas de inspección Técnica numeros 793 y 794, de fecha 31-3-2011, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas , en las cuales se inspecciona el cadáver del occiso y el sitio donde ocurrieron los hechos. 3.- Acta de Entrevista de fecha 31 de marzo del 2011, tomadas al hermano de la víctima, GIANCARLO DI CARLO. 4.-Acta e Entrevista a la ciudadana MOLLY FLOR RAYMON FLOREZ. 5- Experticia médico Forense de esta misma fecha relacionada con el reconocimiento forense efectuado al cadáver del hoy occiso ROBERTO DI CARLO IGLESIAS en la cual indica que la muerte fue causada por heridas de arma de fuego. 6.- Protocolo de autopsia realizada al cadáver de ROBERTO DI CARLO IGLESIAS en la cual se indica que la muerte fue causada por heridas de arma de fuego 7.- Registros de Cadena de custodia de evidencias físicas números 241, 242, 243 y 244 en la cual se deja constancia de los objetos colectados en el sitio del suceso: un celular marca black berry modelo peral 810 color negro, serial IMEI 357493006351585; dos conchas calibre nueve milímetros ; un celular marca black berry modelo 9700 serial ID L6ARCM70UW, pin 225OFB62, y prendas de vestir pertenecientes al occiso. 8.-Acta de entrevista a CATHERINE TERESA RAYMON FLOREZ. 9- Acta de entrevista a ELKIN FERNANDO BARRERA SEQUERA. 10- Acta de Investigación Penal de fecha 05 de Abril del 2011, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, 11.- Registros de Cadena de custodia de evidencias físicas numero 033, en la cual se evidencia la colección de un proyectil de plomo. 12.-Acta policial de fecha 02 de Abril del 2011 suscrita por funcionarios de la Policía Municipal de Mariño. 13.- Registros de Cadena de custodia de evidencias físicas numero 071-4-2011, en la cual se evidencia la colección de una pistola calibre nueve milímetros y su cargador, emanada del despacho de la Policía Municipal de Mariño. 14.- Dictamen Pericial emanado de la experticia balística de fecha 05 de Abril de 2011, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, 15.-Acta de Inspección Técnica de fecha 5-4-2011, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sobre un vehículo MARCA TUCSON MODELO HYUNDAY AÑO 2007, COLOR AZUL, TIPO SPORT WAGON PLACAS QQ27H0O. 16- Registros de Cadena de custodia de evidencias físicas numero 264 que evidencia la colección de Copia Fotostática de una factura de compra emitida por OFICINA AUTOMOTORES ORIENTAL, C.A 17.- Acta de investigación Penal de entrevista al ciudadano LUIS CORREIA GONCALVES, suscrita por funcionarios de Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 18- Contrato de alquiler de vehículo realizado por JAIRO RAFAEL ROJAS, por el cual le fue entregado el vehiculo MARCA TUCSON MODELO HYUNDAY AÑO 2007, COLOR AZUL, TIPO SPORT WAGON PLACAS QQ27H0O. 19.- Acta de entrevista realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al ciudadano DAMIAN CORREIA GONCALVES. 20.- Copia del Certificado de Registro de vehículo numero 24464283 acreditando la propiedad del vehículo antes descrito a la empresa BAKHOS, C.A 21.- Acta de Entrevista de fecha 13-4-2011 realizada ante funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a EDUIN JESUS HERNANDEZ MARQUEZ. 22-Orden de allanamiento numero 031, de fecha 16 de abril del 2011, emanada del Tribunal Segundo de Control de esta circunscripción judicial. 23.- Acta de visita Domiciliaria de fecha 19-4-2011 suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 24.-Acta Policial de fecha 19 de Abril del 2011, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia de la visita domiciliaria ordenada por el tribunal Segundo de Control. Tercero: Este Tribunal mantiene la medida privativa de Libertad decretada por el tribunal tercero de Control en fecha 28 de Abril de 2011, mediante decisión fundada, por lo que esta Juzgadora considera que se puede garantizar las demás fases del proceso con la ratificación Medida Privativa de Libertad, en contra del imputado JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ, en la sede del Internado Judicial Región Insular, conforme a lo establecido en el artículo 250, 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal en virtud del peligro razonable de fuga, el daño causado y la pena a imponer. Cuarto: Se acuerda las copias certificadas solicitas por la Defensa de la totalidad de las actuaciones y su anexo. Quinto: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinario. Líbrese la Boleta y los correspondientes Oficios. Quedan notificadas las partes de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal de la presente decisión. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, Derechos y Garantías Constitucionales al i ciudadano imputado…” …Omissis… (Subrayado y resaltado de la Corte) REFLEXIONES PARA DECIDIR En primer termino, esta Alzada Colegiada indica, que la parte impugnante, fundamenta su escrito de apelación en el numeral 4 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere, a las decisiones que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva. En consecuencia, esta Corte, establece que es necesario especificar sobre la actuación del recurrente y de la decisión impugnada dictada en fecha treinta (30) de abril del año dos mil once (2011), por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta y de seguida pasa a hacer algunas explicaciones antes de resolver. Se requiere ratificar el criterio doctrinal de esta Corte de Apelaciones, en torno a la interpretación del artículo 250 de la norma adjetiva penal, y las circunstancias que deben ser consideradas por el Juzgador, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, así se tiene, que, el artículo 250 de la norma adjetiva Penal, señala que: “El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado siempre que se acredite la existencia de: 1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un Juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia. De lo anteriormente trascrito, se evidencia que de haber alguna violación de derechos al imputado de autos, la misma cesó desde el momento en que su Juez Natural le dictó Medida Judicial Privativa de Libertad; asimismo se debe destacar que con respecto al principio de presunción de inocencia, y derecho a la libertad personal, este Tribunal Colegiado considera que si bien es cierto que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como el Código Orgánico Procesal Penal, establecen como Principios y Garantías Constitucionales, los antes mencionados, no es menos cierto que tales derechos aun cuando son la regla, tienen su excepción, establecidas en el propio Dispositivo Constitucional como en la Normativa Legal. Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante lo anterior, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicha norma establece: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1° Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. …”Omissis… “… Será juzgada en Libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso. …”…Omissis… En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual: “Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”. Y en este orden de ideas reza el Artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…”.Omissis… En correspondencia al derecho fundamental de presunción de inocencia, el mismo está supeditado al propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad es demostrada. El artículo 49, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. De esta manera, el constituyente ha reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental. Sin embargo, este es un derecho iuris tántum, que implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario y rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el imputado en esa condición durante toda la tramitación del proceso, hasta que se dicte la sentencia definitiva. De igual forma, se ha dicho que ésta se mantiene vigente en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como consecuencia de la investigación llevada a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla. No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional. Por otro lado, no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares de coerción personal -como la medida privativa preventiva de libertad-, sin que ello signifique su afectación, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho investigado y, en algunos casos son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de racionabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presunción de inocencia se vincula también, con que dicho derecho incorpora una presunción relativa y no una presunción absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria. Es menester resaltar, a modo de introducción, que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (sentencia nro. 1.744/2007, de 9 de agosto Sala Constitucional). En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva. Así las cosas, los Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública. La Jueza A quo, fundamentó su decisión cumpliendo con las proposiciones que nos indica el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observó de las actas, la comisión de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción para estimar la participación de los imputados en el hecho que se investiga y con ello, procedió facultada para ello, a decretar Medida de Prisión Provisional al encausado de autos. Se ha establecido que, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal: lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la Ley. Así mismo, estas medidas han sido consideradas por la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal de la República como “…un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines…” (Sentencia 1212 del 14 de junio de 2005). El Texto Adjetivo Penal establece, que previa solicitud Fiscal, el Juez de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión. Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita, y tal como se desprende de la decisión recurrida, el Tribunal A quo, estableció lo siguiente: “…Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera este Juzgador que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito para el ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ como HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el Artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 84 ordinales 2° y 3° del Código Penal…(omissis); En segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posibles autores o partícipes del hecho investigado y como se desprende de la decisión dictada por el Tribunal A quo, los mismos están señalados en el siguiente particular: “…Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ, es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos se desprenden 1.-Acta de investigación Penal suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo sucedieron los hechos en los cuales falleció el ciudadano ROBERTO DI CARLO IGLESIAS. 2.-Actas de inspección Técnica numeros 793 y 794, de fecha 31-3-2011, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas , en las cuales se inspecciona el cadáver del occiso y el sitio donde ocurrieron los hechos. 3.- Acta de Entrevista de fecha 31 de marzo del 2011, tomadas al hermano de la víctima, GIANCARLO DI CARLO. 4.-Acta e Entrevista a la ciudadana MOLLY FLOR RAYMON FLOREZ. 5- Experticia médico Forense de esta misma fecha relacionada con el reconocimiento forense efectuado al cadáver del hoy occiso ROBERTO DI CARLO IGLESIAS en la cual indica que la muerte fue causada por heridas de arma de fuego. 6.- Protocolo de autopsia realizada al cadáver de ROBERTO DI CARLO IGLESIAS en la cual se indica que la muerte fue causada por heridas de arma de fuego 7.- Registros de Cadena de custodia de evidencias físicas números 241, 242, 243 y 244 en la cual se deja constancia de los objetos colectados en el sitio del suceso: un celular marca black berry modelo peral 810 color negro, serial IMEI 357493006351585; dos conchas calibre nueve milímetros ; un celular marca black berry modelo 9700 serial ID L6ARCM70UW, pin 225OFB62, y prendas de vestir pertenecientes al occiso. 8.-Acta de entrevista a CATHERINE TERESA RAYMON FLOREZ. 9- Acta de entrevista a ELKIN FERNANDO BARRERA SEQUERA. 10- Acta de Investigación Penal de fecha 05 de Abril del 2011, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, 11.- Registros de Cadena de custodia de evidencias físicas numero 033, en la cual se evidencia la colección de un proyectil de plomo. 12.-Acta policial de fecha 02 de Abril del 2011 suscrita por funcionarios de la Policía Municipal de Mariño. 13.- Registros de Cadena de custodia de evidencias físicas numero 071-4-2011, en la cual se evidencia la colección de una pistola calibre nueve milímetros y su cargador, emanada del despacho de la Policía Municipal de Mariño. 14.- Dictamen Pericial emanado de la experticia balística de fecha 05 de Abril de 2011, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, 15.-Acta de Inspección Técnica de fecha 5-4-2011, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sobre un vehículo MARCA TUCSON MODELO HYUNDAY AÑO 2007, COLOR AZUL, TIPO SPORT WAGON PLACAS QQ27H0O. 16- Registros de Cadena de custodia de evidencias físicas numero 264 que evidencia la colección de Copia Fotostática de una factura de compra emitida por OFICINA AUTOMOTORES ORIENTAL, C.A 17.- Acta de investigación Penal de entrevista al ciudadano LUIS CORREIA GONCALVES, suscrita por funcionarios de Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 18- Contrato de alquiler de vehículo realizado por JAIRO RAFAEL ROJAS, por el cual le fue entregado el vehiculo MARCA TUCSON MODELO HYUNDAY AÑO 2007, COLOR AZUL, TIPO SPORT WAGON PLACAS QQ27H0O. 19.- Acta de entrevista realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al ciudadano DAMIAN CORREIA GONCALVES. 20.- Copia del Certificado de Registro de vehículo numero 24464283 acreditando la propiedad del vehículo antes descrito a la empresa BAKHOS, C.A 21.- Acta de Entrevista de fecha 13-4-2011 realizada ante funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a EDUIN JESUS HERNANDEZ MARQUEZ. 22-Orden de allanamiento numero 031, de fecha 16 de abril del 2011, emanada del Tribunal Segundo de Control de esta circunscripción judicial. 23.- Acta de visita Domiciliaria de fecha 19-4-2011 suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 24.-Acta Policial de fecha 19 de Abril del 2011, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia de la visita domiciliaria ordenada por el tribunal Segundo de Control… (omissis).. Y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible imputado por el Ministerio Público, lo cual constata esta Alzada, que la Medida Privativa de Libertad fue decretada al encartado de autos, una vez que la Jueza A quo tomó en consideración que: “…Tercero: Este Tribunal mantiene la medida privativa de Libertad decretada por el tribunal tercero de Control en fecha 28 de Abril de 2011, mediante decisión fundada, por lo que esta Juzgadora considera que se puede garantizar las demás fases del proceso con la ratificación Medida Privativa de Libertad, en contra del imputado JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ, en la sede del Internado Judicial Región Insular, conforme a lo establecido en el artículo 250, 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal en virtud del peligro razonable de fuga, el daño causado y la pena a imponer.…”, (Subrayado y resaltado de la Corte) En atención a los fundamentos de la investigación, la Jueza de la recurrida consideró suficientes los elementos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público para decretar la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad, por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el Artículo 406 numeral 1° en relación con el artículo 84 numerales 2° y 3° del Código Penal. Se deduce entonces, que en el presente asunto penal, se cumplen con todos los presupuestos previstos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, para que sea posible el decreto de la Medida Privativa de Libertad apelada, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias que le llevaron a la Jueza de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, existiendo en criterio de esta Corte, la motivación y fundamentación adecuada, por ello, esta Superioridad Penal no comparte el criterio esgrimido por la defensa técnica, en cuanto se decrete a su defendido la Libertad Plena. ASI SE DECIDE.- Ahora bien, con el presente recurso, la defensa técnica pretende que se decrete la nulidad absoluta del presente asunto, y consecuencialmente la Libertad Plena del Ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNÁNDEZ. La Defensa solicita que se decrete la nulidad absoluta del asunto signado con el número OP01-P-2011-003682, por existir un asunto signado con el número OP01-P-2011-003461, en donde existe en ambas causas identidad de sujeto, hechos y fundamento, refiriéndose así la trasgresión flagrante del principio “Non Bis In Idem” y la contravención del contenido del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, es conveniente realizar la siguiente aclaratoria, la nulidad no es un recurso, no es una apelación, ni por su naturaleza, ni de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal, aunque los efectos puedan ser los mismos, por lo que puede plantearse en todo tiempo y en todo estado del proceso, porque no esta afecto a la preclusión, es por ello, que la nulidad y la apelación son figuras jurídicas diferentes, es decir, la nulidad pretende la corrección de un acto viciado por incumplimiento de ciertos requisitos que afecta gravemente la relación jurídico procesal, la apelación es una forma de impugnación que expresa una insatisfacción por un tema resuelto y que busca la revisión por otro Tribunal en grado de conocimiento (LINO ENRIQUE PALACIO, “Los recursos en el proceso penal”, Pág. 11 Abeledo-Perrot Buenos Aires, 1998). Por otra parte, recibe legalmente un tratamiento diferente cada institución, como por ejemplo: La Preclusividad, que es propia de los recursos, ausentes en las nulidades. La nulidad, sobre todo si se trata de una nulidad absoluta, no esta sometida a plazos y puede ser invocada en cualquier momento (CARMELO BORREGO “Nuevo Proceso Penal”. Actos y Nulidades Procesales, Pág. 212, Livrosca Y Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1999). De la nulidad de los actos procesales. En este sentido es importante tomar en consideración lo distinguido por el DR. CARMELO BORREGO, en su libro Nuevo Proceso Penal Actos y Nulidades Procesales; señala entre otras cosas. “…Desde una óptica constitucional y a propósito del tema del debido proceso, es esencial que el análisis de la nulidad parta de la importancia que la carta fundamental le da. Al respecto, La Constitución de la República de Venezuela aun cuando nada dice en relación al debido proceso en forma expresa, sin embargo, las normas que postulan a los derechos individuales, sí establecen un conjunto de roles que preservan la libertad de las personas, la prohibición de detención sin el cumplimiento de los requisitos legales... la protección a la integridad física, la prontitud en la solución de la controversia, …la defensa en todo estado y grado del proceso, el juez natural, garantía del juzgamiento. Omissis… El mismo autor, citando a Hernando Devis Echandia, señala en su texto sobre Teoría General del Proceso: …, que hay dos niveles de errores de los actos; el primero se ubica en el aspecto sustancial o de fondo, vale indicar la legalidad y la justicia del acto, en que pueden incurrir las partes y el juez; este tipo de error afecta la eficacia de la actuación; mientras que el segundo error, en un vicio de forma que eventualmente puede afectar la validez…” Omissis… La nulidad específicamente se refiere a los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio. La Nulidad se rige por principios, entre estos se puede mencionar el Principio de Trascendencia Aflictiva, el Dr. Carmelo Borrego, doctrinario señalado en relación a éste principio en la obra citada lo siguiente: “…Este principio resulta de la máxima de que no hay cabida a la nulidad sin la constatación del perjuicio…La violación formal debe trascender a la violación de los derechos de las partes (o de una parte)…No se debe olvidar que los actos procesales tienen un cometido en el todo integral del proceso. Es decir, el acto se ha previsto con una finalidad para el proceso en el marco de las garantías de las partes. En el acto procesal debe determinarse si la forma es sustancial constitutiva de éste, o si solo representa la corporeidad objetiva del acto, básicamente como su aspecto externo, sin que represente la esencia. En este sentido cuando se omite o distorsiona una forma de un acto procesal, deberá averiguarse si la forma omitida es esencial (resguarda derechos fundamentales); también, deberá mirarse si la omisión o la irregularidad han impedido al acto alcanzar su fin, porque entre la forma y el fin del acto existe una relación de correspondencia, toda vez que la forma es un instrumento de manifestación de un contenido para la obtención del fin, de manera, que si logró el fin previsto no hay afectación de derechos procesales de las partes…” Omissis… Se observa que el principio de la finalidad, también denominado de la instrumentalidad de las formas o de la finalidad incumplida contiene la idea que no basta la sanción legal, sino que es necesario que el acto no haya cumplido el fin al cual iba dirigido. De modo, que no deriva la nulidad del acto procesal, no obstante la anomalía que pueda presentar, si se ha logrado la finalidad a que estaba destinado. La nulidad procesal, precisamente, tiene lugar cuando el acto refutado vulnera gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está destinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto. El Jurista HUGO ALSINA, considera que la misión de la nulidad, en efecto, no es propiamente asegurar la observancia de las formas procesales, sino el cumplimiento de los fines a ellas confiados por la ley. Las formas son el medio o instrumento de que el legislador se vale para hacer efectiva la garantía constitucional de la defensa en juicio, lo cual constituye el fundamento de los llamados derecho procesales de las partes. Agregaba el autor Alsina, que en cualquier supuesto en que esa garantía aparezca violada, aunque no haya texto expreso en la ley, la declaración de nulidad se impone; en cambio, no obstante la existencia de un texto expreso, la nulidad es improcedente si a pesar del defecto que el acto contiene el fin propuesto ha sido alcanzado. El problema radica que debe entenderse por finalidad, no puede interpretarse la finalidad desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntado a la función del acto. La finalidad está referida, pues, a las garantías contenidas en el debido proceso. Igualmente el Dr. ORLANDO MONAGAS RODRÍGUEZ, en el libro Ciencias Penales Temas Actuales, Homenaje al R.P. Fernando Pérez LLantada, Universidad Católica Andrés Bello, 2003, señala: “…El acto procesal es una manifestación de voluntad que se produce en la realidad y consta de dos elementos a saber: forma y contenido…Omissis… Como sostiene Francesco Carnelutti en cita de Luís Alberto Maurino, la forma es el corpus del acto, la descripción anticipada que la ley hace de él, no trazando el retrato, sino su modelo, ya que ella no describe un acto cumplido sino a cumplirse. Considera Maurino, que sin esa sustancia plástica que recubre exteriormente los actos, sería difícil calificarlos, ya que incluso se hundirían, como dice Couture, en el tiempo, en la multitud de acontecimientos intrascendentes… Para Fernando De La Rúa, procesalista Uruguayo, dice: “El acto procesal es una declaración de voluntad con incidencia directa en el proceso, que consta de un elemento subjetivo (contenido) y de un elemento objetivo (formal). Teniendo en cuenta los sujetos de quienes emanan, los actos procesales pueden distinguirse en: a) Actos procesales del juez (sentencia, autos, resoluciones). b) Actos procesales de las partes (interrogatorio del imputado, declaración de la víctima, interposición de la querella, etc.). c) Actos de los terceros (testimonios, pericias, etc.). Teniendo en cuenta su fin: a) Actos que tienen por fin instituir el proceso (denuncia, querella, acusación fiscal). b) Actos que tienen por fin instruir el proceso (solicitud de informaciones, testimonios, pericias, inspecciones, etc.). c) Actos que tienen por fin definir el proceso (sentencias, autos). d) Actos que tiene por fin ejecutar la sentencia y con los cuales ésta realiza su actuación práctica, aplicando el Derecho penal al caso concreto…” Omissis... Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en sent. N° 1228, con ponencia de Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 16-06-05, ha establecido lo siguiente: “…La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad. La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso. En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad. En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto irrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado añadido). De lo antes transcrito se evidencia que si bien la Sala estableció que las nulidades no están concebidas como un medio recursivo como lo es la apelación, si constituyen un medio de impugnación para aquellas actuaciones procesales acaecidas con infracción de derechos y garantías constitucionales.…” Omissis… La solicitud incidental de nulidad de un acto procesal, no puede ser concebida como un mecanismo impugnativo autónomo de decisiones judiciales. En tal sentido, esta Alzada, esta conteste con la Sala Constitucional, que ha señalado que la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el Juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal dictado en contravención del ordenamiento jurídico-procesal penal, siendo que dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto irrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. Así, la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio Juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. Siendo entonces la nulidad y el recurso de apelación dos figuras jurídicas diferentes, mal puede el apelante de autos solicitar la nulidad absoluta de la Audiencia de Presentación en el asunto signado con el N° OP01-P-2011-003682, a través del recurso de apelación, es por lo que considera este Despacho Judicial, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la denuncia contenida en el recurso de apelación interpuesto por el abogado privado Luís Gabriel Romero Gaviria, a favor del imputado Jairo Rafael Rojas Hernández, amparado en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, sin menoscabar el derecho que tiene el mismo, de solicitar la nulidad en todo tiempo y en todo estado del proceso, tal como se indico anteriormente. De igual forma, la Sala Constitucional en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace: Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal. En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas. Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos. De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales. La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad. La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso. En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad. En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala). De esta manera, ha sido interpretado recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que con carácter vinculante, el Nro. 221 de fecha 4 de marzo de 2011, expediente Nro. 11-0098, “interpreta el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad en materia penal”, indicando: “…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal. En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal…” Señalado lo antes expuesto, se establece que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley; de allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal. En cuanto a lo solicitud de Nulidad por falta de fundamentación de la decisión recurrida, expuesta por el recurrente; es menester señalar que, dentro del proceso penal que nos ocupa, nos encontramos en la Fase Preparatoria, es decir, la etapa inicial del proceso penal, donde el Juez de Control, previa solicitud del Ministerio Público, estimara o no la procedencia de los tres supuestos que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; en esta fase inicial, se estima si los elementos de convicción ventilados ante el Juzgador, despiertan suspicacia en la persuasión del A Quo respecto a la posible vinculación del imputado con el caso bajo examen, y la cual bien pudiere ser desvirtuada en posterior fase de juicio oral y público. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia patria habla de probables elementos de convicción y no certeza, lo cual se le limita al Juez de Juicio en la posible celebración de un debate oral y público, de tal manera que, los indicios apreciados por el A Quo en el caso de marras, constituyen “Elementos de Convicción”, primordialmente en esta fase del proceso. En su segunda denuncia, el Quejoso aludió en su escrito lo siguiente: “…Se puede evidenciar fehacientemente y de manera categórica y contundente la DOBLE PERSECUCIÓN PENAL de la que es víctima el ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNÁNDEZ, al estar imputado dos veces por los mismo hechos y con los mismos elementos en los asuntos distinguidos con los números OP01-P-2011-003461 y OP01-P-2011-003682 derivado de una actuación violatoria al debido proceso por parte del Fiscal del Ministerio Público, quien de manera caprichosa solicita nuevamente una orden de aprehensión en contra del ciudadano JAIRO RAFAEL ROJAS HERNANDEZ, el día 27 de Abril del año 2.011, luego de haber celebrado la audiencia oral de presentación en donde se decreto su libertad plena, a sabiendas de que no existía ningún peligro de fuga ya que el prenombrado ciudadano había comparecido de manera voluntaria y por sus propios medios a la sede del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas de la Sub- delegación Porlamar… En este sentido, esta Corte de Apelaciones, observa que la decisión del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 30 de abril de 2011, no infringió el debido proceso por cuanto la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada contra el imputado se fundamentó, una vez examinadas las actas del proceso, la jueza A quo explico las razones por las cuales estimo procedente el decreto de una Medida restrictiva de libertad en contra del encausado de marras; constatado la Alzada que se dejó asentado en el Auto de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, una tipificación que dimana en relación a un hecho ilícito que merece pena privativa de libertad, que si bien, provisionalmente le correspondería la precalificación de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el Artículo 406 numeral 1° en relación con el artículo 84 numerales 1° y 2° todos del Código Penal, cuya acción no está prescrita, así como los elementos de convicción cursantes en autos, encontrándose de tal forma los numerales 1 y 2 de los supuestos que conforman el artículo 250 en cuestión y por último el 3 supuesto, del riesgo notorio de Peligro de Fuga y obstaculización del proceso, que fundamento la recurrida en razón de la pena que pudiera llegar a imponer por tal delito. Ahora bien, cuando el recurrente señala que hubo trasgresión flagrante del principio Non Bis In Idem y la contravención del contenido del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal. Es importante señalar, que uno de los efectos de la autoridad de la cosa juzgada es la regla de no ser juzgado más de una vez por el mismo hecho: non bis in idem. Principio que constituye una garantía constitucional, consagrada en el ordinal 7 del artículo 49 de la Carta Magna, que establece: “…Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada…”. Garantía que igualmente establece el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 21, al señalar “…Concluido el juicio por sentencia firme no podrá ser reabierto excepto en el caso de la revisión conforme a lo previsto en este Código…” La cosa Juzgada tiene como finalidad la seguridad jurídica, cerrar el paso a la incertidumbre. Entonces, la cosa juzgada existe cuando hay sentencia firme y no puede ser impugnada a través de ningún recurso, ni ordinario ni extraordinario. En materia Penal se ha señalado, que la cosa juzgada es un instituto de rango constitucional, que hace posible la extinción del proceso cuando éste versare sobre un asunto ya decidido mediante una sentencia definitivamente firme. En el caso en concreto, se desprende que el Tribunal A quo, en el acto de presentación de imputación decidió lo siguiente: “…el Tribunal hace del conocimiento de las partes que se trata de una solicitud de orden de aprehensión vía excepcional y el Ministerio Público consigna todos y cada uno de los elementos y el juez rarifica o no la medida de privación y en este caso en la primera oportunidad, la juez aparte de que decretó u ordenó la orden de aprehensión, ratificó la medida y luego dicta una libertad plena y eso es contradictorio por cuando la ratifica ya que existen elementos y se llenan los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en esta segundo oportunidad, al ser irrisorio la acción del estado en mano del Ministerio Público solicita a otro Tribual de Control ya esté de guardia o no tiene la facultad para decretar una medida y el sistema juris en un sistema solo para balancear la carga de expediente en cada Tribunal y no es violación al debido proceso. Al haber una orden del tribunal de control que consideró que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal solo corresponde es esta oportunidad imponerlo de los hechos, el tipo penal y por último mantener o nó la medida. En cuando a la nulidad de las actuaciones por doble persecución o cosa juzgada aquí no hay cosa juzgada, por cuanto no hay sentencia firme, ya que así lo conceptualiza el artículo 21 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este caso no hay cosa juzgada ya que aun cuando a criterio de una juez que libro una libertad plena la cual es contradictorio por cuanto ratificó la orden de aprehensión por considerar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta situación no se puede tener como doble persecución, por lo que no es causal para decretar la nulidad de las actuaciones, siendo declarada sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a este particular. Es hoy cuando se realiza la audiencia para notificar al imputado de los hechos, en cuanto, si existe elemento o no, ya una juez de control lo consideró así en la ratificación de su ratificación de la orden de aprehensión y la cual esta facultada esté o no de guardia, y existen elementos de convicción como lo son 1.-Acta de investigación Penal suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo sucedieron los hechos en los cuales falleció el ciudadano ROBERTO DI CARLO IGLESIAS. 2.-Actas de inspección Técnica números 793 y 794, de fecha 31-3-2011, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas , en las cuales se inspecciona el cadáver del occiso y el sitio donde ocurrieron los hechos. 3.- Acta de Entrevista de fecha 31 de marzo del 2011, tomadas al hermano de la víctima, GIANCARLO DI CARLO. 4.-Acta e Entrevista a la ciudadana MOLLY FLOR RAYMON FLOREZ. 5- Experticia médico Forense de esta misma fecha relacionada con el reconocimiento forense efectuado al cadáver del hoy occiso ROBERTO DI CARLO IGLESIAS en la cual indica que la muerte fue causada por heridas de arma de fuego. 6.- Protocolo de autopsia realizada al cadáver de ROBERTO DI CARLO IGLESIAS en la cual se indica que la muerte fue causada por heridas de arma de fuego 7.- Registros de Cadena de custodia de evidencias físicas numeros 241, 242, 243 y 244 en la cual se deja constancia de los objetos colectados en el sitio del suceso: un celular marca black berry modelo peral 810 color negro, serial IMEI 357493006351585; dos conchas calibre nueve milímetros ; un celular marca black berry modelo 9700 serial ID L6ARCM70UW, pin 225OFB62, y prendas de vestir pertenecientes al occiso. 8.-Acta de entrevista a CATHERINE TERESA RAYMON FLOREZ. 9- Acta de entrevista a ELKIN FERNANDO BARRERA SEQUERA. 10- Acta de Investigación Penal de fecha 05 de Abril del 2011, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, 11.- Registros de Cadena de custodia de evidencias físicas numero 033, en la cual se evidencia la colección de un proyectil de plomo. 12.-Acta policial de fecha 02 de Abril del 2011 suscrita por funcionarios de la Policía Municipal de Mariño. 13.- Registros de Cadena de custodia de evidencias físicas numero 071-4-2011, en la cual se evidencia la colección de una pistola calibre nueve milímetros y su cargador, emanada del despacho de la Policía Municipal de Mariño. 14.- Dictamen Pericial emanado de la experticia balística de fecha 05 de Abril de 2011, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, 15.-Acta de Inspección Técnica de fecha 5-4-2011, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sobre un vehículo MARCA TUCSON MODELO HYUNDAY AÑO 2007, COLOR AZUL, TIPO SPORT WAGON PLACAS QQ27H0O. 16- Registros de Cadena de custodia de evidencias físicas numero 264 que evidencia la colección de Copia Fotostática de una factura de compra emitida por OFICINA AUTOMOTORES ORIENTAL, C.A 17.- Acta de investigación Penal de entrevista al ciudadano LUIS CORREIA GONCALVES, suscrita por funcionarios de Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 18- Contrato de alquiler de vehículo realizado por JAIRO RAFAEL ROJAS, por el cual le fue entregado el vehiculo MARCA TUCSON MODELO HYUNDAY AÑO 2007, COLOR AZUL, TIPO SPORT WAGON PLACAS QQ27H0O. 19.- Acta de entrevista realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al ciudadano DAMIAN CORREIA GONCALVES. 20.- Copia del Certificado de Registro de vehículo numero 24464283 acreditando la propiedad del vehículo antes descrito a la empresa BAKHOS, C.A 21.- Acta de Entrevista de fecha 13-4-2011 realizada ante funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a EDUIN JESUS HERNANDEZ MARQUEZ. 22-Orden de allanamiento numero 031, de fecha 16 de abril del 2011, emanada del Tribunal Segundo de Control de esta circunscripción judicial. 23.- Acta de visita Domiciliaria de fecha 19-4-2011 suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 24.-Acta Policial de fecha 19 de Abril del 2011, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia de la visita domiciliaria ordenada por el tribunal Segundo de Control y estos son los elementos que la ciudadana juez considera para ratificar la orden de aprehensión…(omissis) Por lo cual, no hubo violación a esta norma de Rango Constitucional, por cuando no hay cosa juzgada y para determinar la doble persecución debe darse por concluido el procedimiento por un sobreseimiento o una sentencia definitivamente firme. ASÍ SE DECIDE.- En cuanto a la tercera denuncia con relación a la inmotivación de la decisión, este Despacho Judicial, indica a la parte apelante en lo referente a este punto que las decisiones proferidas por el Tribunal de Control en la fase inicial de la investigación, es decir, en la Audiencia de Individualización o de Presentación, apegado a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, al establecer: “…Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…” Omissis… (Subrayado y resaltado d la Corte) Igualmente, se hace mención de fragmento de reciente sentencia procedida de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 10-0192, de fecha treinta (30) de julio de dos mil diez (2010); entre otras: “…En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua… En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las partes, y en tal virtud debe ser declarado Sin Lugar los recursos interpuestos por los defensores de los imputados de autos respecto de este punto. Así se decide…”(Resaltado y cursivo de la Corte) Esta Alzada discurre, que de exigírsele una motivación amplia y exhaustiva al Juez de Control que conoce el asunto, en el estado inicial del proceso penal, más específicamente, en el acto de individualización para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, sería exigir que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento. Respecto a la presunta incongruencia planteada por e recurrente, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 790 del 04 de abril del 2002, expresa: “El vicio de incongruencia se verifica cuando el juez, omite pronunciarse sobre un alegato de las partes (incongruencia negativa), o bien cuando extiende su pronunciamiento a alegatos no formulados en el proceso (incongruencia positiva)...” A mayor abundamiento, la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución judicial de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio Sala Constitucional). Ahora bien, uno de los requisitos que debe estar presente en toda decisión judicial, es la racionalidad, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica. En efecto, la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el decisionismo o voluntarismo (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio Sala Constitucional). Considera esta Alzada, y así lo da por demostrado que el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, desarrolló una conducta acorde, no siendo su decisión desproporcionada, toda vez que el mismo fundamentó su dictamen en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una sucinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decretó la Medida de Privación de Libertad, cumpliendo con lo establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Libertad Plena del imputado máxime cuando se encontraba, en la etapa inicial del proceso y lo que se pretende impugnar es la decisión dictada durante la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados, en la que la Vindicta Pública, cuenta con un lapso relativamente corto, para presentar los elementos de convicción, bien sea para inculpar como para exculpar al encausado; por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación del Juez A quo, en tal sentido, considera que la decisión emanada de la referida audiencia se encuentra debidamente motivada, cumpliendo con las formalidades esenciales de un pronunciamiento. Con asiento a las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación, al haberse demostrado cumplido los requisitos establecidos en los artículos 250 y 251 parágrafo primero del Código Orgánico para que proceda la Medida Judicial Privativa de Libertad, y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. Quedando así confirmada la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE DECISIÓN .Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado LUÍS GABRIEL ROMERO GAVIDIA, Defensor del imputado JAIRO RAFAEL ROJAS HERNÁNDEZ, Ut Supra identificado, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha treinta (30) de abril del año dos mil once (2011), mediante la cual se decretó Medida Judicial Privativa de Libertad; al haberse demostrado cumplido los requisitos establecidos en los artículos 250, y 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión del Tribunal A quo, de fecha treinta (30) de abril del año dos mil once (2011). ASÍ SE DECLARA. Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal y trasládese al encausado para imponerlo de la decisión dictada por esta Superioridad Penal. JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES EMILIA URBÁEZ SILVA Jueza Integrante Presidenta de Sala (Ponente) YOLANDA CARDONA MARÍN Jueza Integrante de Sala RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ Juez Integrante de Sala SECRETARIA DE SALA AB. MIREISI MATA LEÓN Asunto N° OP01-R-2011-000059 12:57 PM VOTO SALVADO Quien suscribe, Richard José González, Juez Provisorio asignado a la Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta, salva su voto en la presente decisión, disintiendo de sus homólogas, en base a las razones siguientes: La decisión por la cual hoy salvo el voto, es dictada en la resolución del Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. Luís Gabriel Romero Gavidia, en representación del imputado Jairo Rafael Rojas Hernández, conforme a lo dispuesto en el artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, dictada en fecha treinta (30) de abril del dos mil once (2011), mediante la cual consideró satisfechos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del prenombrado imputado, fundamentándose para ello en una enunciación de actas presentadas por la Vindicta Pública, las cuales cumplían las exigencias del numeral 2 del señalado artículo. En tal sentido, sustento mi criterio en sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales con carácter vinculante señalan: “…En sintonía con lo anterior, esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia nro. 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala). Tal análisis debe materializarse en una resolución judicial motivada, en forma de auto, tal como lo ordena el artículo 254 del Código Orgánico Procesal, que dispone lo siguiente: “Artículo 254. Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener: 1º. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo; 2º. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen; 3º. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 260 o 261; 4º. La cita de las disposiciones legales aplicables. La apelación no suspende la ejecución de la medida”. Precisado lo anterior, esta Sala debe reiterar que al Juez Constitucional no le corresponde determinar en cada caso si concurren o no los presupuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción -o mantenimiento- de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que tal facultad le corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal ordinaria. Sin embargo, dado el papel nuclear que posee el derecho fundamental a la libertad personal en el modelo de Estado consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la medida de coerción personal antes indicada debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las Cortes de Apelaciones -vía apelación-, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada. De igual forma, advierte esta Sala que la vía por la cual la alzada penal efectuará tal revisión es fundamentalmente el recurso de apelación (sentencias 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 492/2008, del 1 de abril). En efecto, es mi criterio que no procede la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado Jairo Rafael Rojas Hernández, al no cumplirse taxativamente con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral 2, el cual refiere: “… Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible”, “bonus fomus iuris”, en relación con lo establecido en el artículo 254, eiusdem. Generalmente los Fiscales del Ministerio Público hacen recaer sobre los órganos policiales de investigación criminal el peso de la investigación conservando consigo la dirección de las mismas, comisionándolos de manera más o menos amplia, para llevar adelante el proceso investigativo, reservándose ellos la realización de la imputacion y las solicitudes que inexcusablemente deben presentar al juez de control para dar apoyo a la investigación o cuando las necesidades del procedimiento así lo imponen, tales como la realización de las visitas domiciliarias, decretos de privación judicial preventivas de libertad, evacuación de pruebas anticipadas, entre otras actuaciones, lo cual deja en manos de los órganos policiales la practica de tales elementos de la investigación y es quien proporciona al Fiscal del Ministerio Público. La Ley exige en estos casos la existencia de fundados indicios que le sirvan de fundamento al solicitado, y si de las diligencias practicadas no existen los predicados indicios, forzoso es denegar de plano lo solicitado, por cuanto la detención del imputado durante el proceso constituye una excepción que atenta contra la presunción de inocencia. En los casos en que el Juez de control no cuente por parte del Ministerio Público con los suficientes elementos que exige taxativamente el numeral 2 del artículo 250 debe negar el pedimento del fiscal en cuanto a la privativa de libertad que pudiese recaer sobre el imputado y en su defecto solicitar al Fiscal del Ministerio Público profundizar su investigación y determinar con claridad la real participación del imputado en el hecho al cual se le asocia o relaciona. De allí la prudencia con que el Ministerio Público debe actuar al solicitar la medida preventiva de privación judicial de libertad, en el entendido que, como señala el artículo 9 del citado Código, las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tiene carácter excepcional y solo podrá ser interpretado restrictivamente y además su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que puedan ser impuestas. La exigencia de acreditar una prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama, o sea el “bonus fomus juris”, esta dado en los dos primeros numerales que se contraen en la prueba del delito y de la autoría y participación del imputado (sin atender al grado de culpabilidad); lo que debe hacerse mediante la presentación al juez de control de las actas que contengan la investigaciones en la fase preparatoria. De suyo el peligro de que sea ilusorio la decisión del fallo (Periculum in Mora), esta dado por la prueba, también mediante las actas de la investigación, del peligro de fuga (lo que frustraría la ejecución de la pena corporal de la libertad) o de obstaculización de la investigación. Luego se busca garantizar dos de los fines fundamentales del proceso penal los cuales son la búsqueda de la verdad y la ejecución de l pena corporal privativa de libertad, o de obstaculización de la investigación. Luego se busca garantizar dos de los fines fundamentales del proceso penal, los cuales en la búsqueda de la verdad y la ejecución de la pena corporal privativa de la libertad. Ante la consagración meticulosa del derecho en referencias nos encontramos con su excepción, que confirmaría la regla, consistiendo su fundamento en el interés general de la sociedad de castigar los delitos, reparar el daño causado y resocializar al condenado, lo que privaría sobre el interés individual, por lo que para conservar una tutela judicial efectiva de esos fines, es preciso que se dicte medidas judiciales en la persona del imputado o acusado, bajo ciertas reglas taxativas , entre estas las descrita en el segundo numeral del articulo 250, a saber: “ …Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora , o participe en la comisión de un hecho punible…”. La Privación Judicial Preventiva de la Libertad solo puede darse previa constatación en los casos particulares de los extremos previamente establecidos por el legislador, concretamente los pautados en el artículo 250 ibídem, sin poderse considerar motivo contrario o extraños a estos. La sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido celosa en el resguardo de la Taxatividad, así vemos que en sentencia N° 229 de fecha 14 de febrero de 2.002, con ponencia del Dr. Iván Rincón Urdaneta, se dejo sentado las siguientes máximas: A este respecto, señalo la sentencia que la detención del accionante violo lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto su privación de libertad, por parte de los funcionarios policiales actuantes no obedeció a los supuestos previstos en el mencionado artículo, sino que el argumento de los funcionarios fue la presunta existencia de un ciudadano con los mismos nombres y apellidos, pero con cédula de identidad diferente a la del accionante, sin que existiera la certeza de que se trataba del mismo individuo. La pretensión cautelar debe ser fundada, de modo que el accionante debe alegar fundamentos fácticos y jurídicos de su solicitud, consistentes los primeros en los elementos positivos del delito, esto es la acción y culpabilidad del imputado, la tipicidad que dispongan penas corporales de privación de la libertad mayores de tres años, antijuricidad, imputabilidad (que las corrientes modernas las sitúan dentro de la culpabilidad), las condiciones objetivas de punibilidad y la pena; deben alegarse también aquellos hechos particulares que constituyan el peligro de fuga o la obstaculización a la investigación, con el expreso cuidado de hacer las precisiones de tiempo, lugar y modo de tales hechos. La pretensión cautelar debe estar respaldada por elementos consistentes en actas de la investigación que revelen al juez de control la ocurrencia de los extremos que estriban en la prueba de la ocurrencia de un delito no prescrito y de la posible autoría o participación del imputado (bonus fomus iuris), así como el peligro de fuga o obstaculización por parte del imputado (periculum in mora). Queda de esta manera sustentada mi opinión y salvado mi voto, sólo en cuanto a lo antes ponderado. Fecha ut supra. LOS JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES EMILIA URBÁEZ SILVA JUEZA PRESIDENTA RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ JUEZ INTEGRANTE (DISIDENTE) YOLANDA CARDONA MARÍN JUEZA INTEGRANTE MIREISIS MATA LEÓN SECRETARIA Asunto N° OP01-R-2011-000059.