REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 19 de Octubre de 2011
201º y 152º
ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2010-006043
ASUNTO : OP01-R-2010-000299
Ponente: YOLANDA CARDONA MARÍN
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: CARLOS ALBERTO ÀVALO DURAN, natural de Caracas, Distrito Capital, titular de la cédula de identidad número V-5.616.231, de 48 años de edad, nacido en 30-11-1961, de profesión u oficio comerciante, de estado civil soltero, domiciliado en Urbanización Villas del Valle, Town House Nº 78, al lado de la Clínica “El Valle”, El Valle del Espíritu Santo, Municipio García del estado Nueva Esparta.
REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): GEYBELTH ALFONZO, en su condición de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 80.759, con domicilio procesal en Avenida Miranda, frente a la Plaza Ortega, sector “El Poblado”, Centro comercial La Chimenea, Segundo Piso, Oficina 7, Jurisdicción del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.
REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. CRUZ HERMINIA PULIDO, Fiscala Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.
RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL: HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal.
ANTECEDENTES
En fecha quince (15) de marzo del año dos mil once (2011), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:
“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2010-000299, constante de treinta y tres (33) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 432-11, de fecha (01) de febrero del año dos mil once (2011), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha quince (15) de diciembre del año dos mil diez (2010), por el Abogado GEYBELTH ALFONZO, en su carácter de Defensor Privado, fundado en el artículo 447 numeral 2°, 4°, 5° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2010-0006043, seguido contra el acusado CARLOS ALBERTO AVALO DURAN, por la presunta comisión del delito HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha ocho (08) de diciembre del año dos mil diez (2010), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN…” Omissis…
En fecha dieciocho (18) de marzo del año dos mil once (2011), este Juzgado Colegiado, dicta auto, el cual se lee:
“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2010-000299, en fecha quince (15) de diciembre del año dos mil diez (2010), por el Abogado GEYBELTH ALFONZO, en su carácter de Defensor Privado, fundado en el artículo 447 numeral 2°, 4°, 5° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2010-0006043, seguido contra el acusado CARLOS ALBERTO AVALO DURAN, por la presunta comisión del delito HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha ocho (08) de diciembre del año dos mil diez (2010), este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…” Omissis…
En fecha veintiocho (28) de marzo del año dos mil once (2011), se dictó auto de mero trámite mediante el cual se lee lo siguiente:
“…Revisado como han sido las actas que integran el presente asunto signado con el Nº OP01-R-2010-000299, contentivo de Recurso de Apelación ejercido por el abogado GEYBELTH ALFONZO, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano CARLOS ALBERTO ÁVALO DURÁN, titular de la cédula de identidad N° V-5.616.231, contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha ocho (08) de diciembre del año dos mil diez 2010, fundado en el artículo 447, numerales 2, 4, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto se observa, que ha vencido el lapso que establece el artículo 450 en su Tercer Aparte del Código Adjetivo Penal, para la publicación de la decisión correspondiente, en razón que esta Alzada, se encontraba paralizada, motivado a la falta de un Juez miembro que la integrara, y en virtud de Circular Nº 30 procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, donde se acordó la recepción de documentos a través de la Unidad de Recepción de Documentos (URDD), en días de no Audiencia o sin Juez en la ponencia en los tribunales adscritos a este Circuito, habiendo trascurrido un periodo prolongado sin que en este Tribunal Colegiado, haya dado audiencia por la razón antes indicada, recibiéndose un gran cúmulo de asuntos recursivos. En tal sentido, este Tribunal Colegiado, a los fines de garantizar al Justiciable una tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas, conforme lo dispuesto en los artículos 26 y 257 Constitucional, procederá a la publicación de la misma posteriormente...”Omissis…
En tal sentido, al constatarse las razones que justifican la publicación del fallo fuera del lapso de Ley, se ordena la notificación de las partes en el dispositivo del fallo.
En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2010-000299, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:
FUNDAMENTOS DE LA PARTE RECURRENTE
Observa este Tribunal Colegiado que, el reclamante en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha quince (15) de diciembre del año dos mil diez (2010), contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal en fecha ocho (08) de diciembre del año dos mil diez (2010), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas
“…cabe destacar la gran confusión que tiene el juzgado ad-quo, a valorar unos hechos provenientes de un accidente de tránsito, donde nuestro defendido por culpa, negligencia, o impericia haya causado un daño sin intencionalidad, tal como establece el artículo 409 del Código Penal venezolano, o por culpa de la victimas (sic) ocurrió tal accidente automovilístico, sin embargo; nos encontramos con este nuevo delito más grave ahora imputado por el juzgador ad-quo, donde nos señala en su sentencia que este comparte el criterio del Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 405 de la Ley sustantiva penal vigente, en este punto debemos resaltar con el debido respeto para que exista Homicidio Intencional, es menester que la muerte del sujeto pasivo sea el resultado, exclusivamente, de la acción u omisión del agente. Es decir, que la conducta positiva o negativa, del agente ha de ser, por sí sola, plenamente suficiente para causar la muerte del sujeto pasivo…
…sucedió el accidente como se puede notar no ha habido ninguna intención de causarle la muerte a nadie, ni siquiera de lesionar a nadie. Es una cuestión que encuadra perfectamente con lo que dice lo que nos establece el artículo 409 del Código Penal Venezolano…
…también denunció la violación al debido proceso y el derecho a una defensa adecuada, cuando en juzgador ad-quo, cambia la calificación jurídica al delito imputado por la representación fiscal, no le concede un lapso prudencial para preparar nuevamente la defensa técnica acorde con el nuevo delito acogido por el Juzgador ad-quo, sino lo único que hizo es preguntarle a mi defendido si se acogía a la admisión de los hechos de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal...
…Por todos los antes expuestos, ciudadanos magistrados de esta Corte de Apelaciones, en nombre de mi defendido acudimos a ustedes con el debido respeto a los fines de interponer formalmente recurso ordinario de apelación de conformidad con el artículo 447, ordinales 2, 4,5 y 7 (…) en contra de la decisión emitida por el juzgado de Primera Instancia en funciones de control Nro 3 (…) por violentar el debido proceso y el derecho a la defensa, y por haber valoración de unos hechos provenientes de una (sic) accidente de tránsito no ajustada a derecho, privando de libertad a nuestro defendido sin justa causa…
… Por último, solicitamos que el presente escrito del Recurso ordinario de apelación, sea admitido, tramitado, sustanciado conforme a derecho y declarado con Lugar en la definitiva de conformidad con el artículo 447 deñ Código Orgánico Procesal Penal…” …Omissis…
CONTESTACIÓN FISCAL
El ciudadano Juez Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha diecisiete (17) de enero del año dos mil once (2011), emplaza a la Abogada CRUZ HERMINIA PULIDO, en su carácter de Fiscala Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto.
DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA
En fecha ocho (08) de diciembre del año dos mil diez (2010), el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión y entre otras cosas expuso:
“….OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: Analizadas las actas que conforman el expediente tanto el escrito acusatorio presentado por la fiscal como escrito de oposición realizado por la defensa en primer lugar pasa a exponer este Juzgador y de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal que le permite al Juez de Control realizar un control de las pruebas presentadas en escrito de imputación, pasa a admitir parcialmente la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público en cuanto a la calificación dada a los hechos apartándose así del delito imputado en cuanto al Título de Dolo Eventual, por cuanto si bien es cierto como lo dijo la representación Fiscal ha sido criterio de la fiscalía del Ministerio Público mantener esa calificación este Tribunal de Control en atención a lo establecido en el artículo 1° del Código Penal, no comparte dicha calificación jurídica por cuanto la misma no está tipificada en la Ley, igualmente existiendo recientes jurisprudencias emanadas de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a este tipo de calificación Jurídica, es por ello que comparte lo solicitado por la defensa en su escrito de descargo a la acusación del Ministerio Público; ahora bien, en cuanto al delito imputado como lo es el de Homicidio Intencional, este Tribunal comparte la calificación ya que si bien es cierto, no pudo existir dolo por parte del imputado en relación a la primera victima, se evidencia de las actuaciones que si existió para las otras victimas, ya que el mismo no previó las consecuencias posteriores al primer impacto, mas aun cuando según lo manifestado por el Ministerio Público en ese instante se encontraban gran cantidad de personas en el sitio, por tal razón se comparte el criterio del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, mas no a TITULO DE DOLO EVENTUAL, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: Así Mismo, Admito Totalmente las Pruebas Ofrecidas Por El Fiscal Del Ministerio Público, Las Cuales Son: Declaración de los funcionarios Paúl Ilarraza y Edgar Castillo adscritos a Transito Terrestre, quienes suscriben acta policial, informe de transito y croquis, levantamiento de cadáver de la ciudadana Cris de fecha 04-09-2010, asimismo declaración del funcionario Paúl Ilarraza adscrito a Transito Terrestre del estado Nueva Esparta quien levanta acta policial de fecha 06-10-2010, de la Declaración de la médico patólogo Fanny Díaz Díaz, adscrita a la medicatura forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas quien suscribe protocolo de autopsia a los cadáveres, de la declaración de la Dra. Odalys Penott, adscrita a la medicatura del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas quien realiza levantamiento de cadáver de los occisos, de la declaración del experto Anthony Ramírez adscrito al departamento de Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas quien realiza inspección con fijación fotográfica de fecha 18-10-2010 a la camioneta involucrada, declaración de la experto Yoralys Hernández, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas quien realiza análisis hematológico de fecha 18-10-2010 en el vehiculo involucrado, declaración del experto José Rojas adscrito al Departamento de la Sala Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas quien realiza experticia de acoplamiento del retrovisor y fijación fotográfica de fecha 21-10-2010 a la camioneta relacionada con el presente caso, de la Declaración del funcionario de tránsito Carlos Alberto Rodríguez, adscrito a Transito Terrestre quien suscribe Inspección realizada a la camioneta relacionada al caso, de la declaración de la experto Sandra Pérez adscrita al Departamento del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas quien realiza levantamiento planimétrico N° 37-10 y 30-10 de fechas 21-10-2010 en el lugar de los hechos, así como levantamiento planimetrito N° 40-10 de fecha 22-10-2010, de la Declaración del experto Jospe Rojas, adscrito al Departamento de Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas quien realiza Inspección Técnica de fecha 21-10-2010al vehiculo marca Tahoe, declaración de los Ciudadanos Elibeth del Valle Pérez Fermín, Cristina del Valle Aponte García, Luís Teresa Marín López, Juan Vicente Gómez Mujica, Taimar del Valle Lugo Sánchez César Augusto Velásquez y Pedro Luís Rodríguez, quienes tienen conocimiento de las circunstancias de los hechos, asimismo, como documentales la orden de allanamiento de fecha 06-09-2010, con fijación fotográfica, y el oficio de fecha 10-09-2010 suscrito por LA EMPRESA Toyota donde informan el propietario de la camioneta allanada.- Se admiten de igual manera las pruebas presentadas por la defensa privada como lo es declaración de Alexander Evaristo, quien tiene conocimiento de los hechos, así como las documentales expresados en el escrito de la defensa, a los fines de ser evacuadas en el Tribunal de Juicio correspondiente por ser licitas útiles y pertinentes, garantizando el derecho a la defensa establecido en la Constitucional Nacional. Una vez admitida la acusación este Tribunal procede a informar al imputado, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, el Procedimiento Breve por Admisión de los Hechos, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el Artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se les impuso del Derecho que tienen de estar asistidos por un abogado de confianza, ya mencionado en actas. Seguidamente se le cede la palabra al imputado CARLOS ALBERTO ÀVALO DURAN quien expone entre otros lo siguiente: no admito los hechos, es todo. SEGUNDO: Vista la solicitud de la defensa en cuanto a la medida impuesta al ciudadano imputado CARLOS ALBERTO ÀVALO DURAN, este Tribunal acuerda mantener la misma así como su sitio de reclusión, declarándose sin lugar la solicitud de la defensa. TERCERO: Se acuerdan las copias solicitadas por la defensa. CUARTO: Este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal escuchadas las partes y visto que el imputado desea demostrar su no culpabilidad se ordena el enjuiciamiento del imputado CARLOS ALBERTO ÀVALO DURAN se encuentra dentro del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal. QUINTO: Se ordena agregar a los autos las actuaciones consignadas y se acuerda remitir el presente Asunto hasta la sede del Tribunal de Juicio correspondiente, emplazándose a las partes para que en el lapso de cinco (05) días hábiles concurran ante el Tribunal competente…
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho GEYBELTH ALFONZO, en su condición de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 80.759, en representación del Ciudadano CARLOS ALBERTO ÀVALO DURAN y lo hace basándose en las siguientes consideraciones:
Admitido como fue el recurso interpuesto bajo los parámetros de la Audiencia preliminar, consecuencia de ello se fijo la realización de una audiencia oral, la cual se fijó en fundamento al artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, y la misma se llevó a cabo en fecha 08 de diciembre de 2010; y vistos los fundamentos esgrimidos por el recurrente, lo cual converge con el trato que esta Alzada le dio al presente recurso, considera esta Corte, y bajo esas premisas ciertamente concentra sus alegatos.
En tal sentido este Tribunal Colegiado pasa de seguidas a dictar su decisión en fundamento de lo alegado por las partes de este proceso.
El recurso de apelación interpuesto, por el defensor privado, lo fundamenta en el contenido del artículo 447 numerales 2, 4, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a:
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda opuesta nuevamente en la fase de juicio;
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por éste Código;
7. Las señaladas expresamente por la ley.
Tal fundamento lo esgrime por cuanto el Juez A quo, no sólo no compartió la calificación jurídica que a los hechos era dada por el Ministerio Público como titular de la acción penal, sino que al cambiarla lo hace por una de mayor entidad, sin explicar en que sustenta ese cambio de calificación. Debido a que la Defensa, considera que en el presente asunto estamos en presencia de un homicidio culposo y no frente a la presencia de un homicidio intencional como lo catalogó el Juez de la recurrida. Con ello pretende el recurrente y así lo solicita, que se declare con lugar el aludido recurso y por consiguiente se le otorgue a su defendido una Medida cautelar sustitutiva, tal como lo establece el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, ante este alegato, considera necesario como un primer punto esta Alzada, analizar el contenido del numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, dada lo a importancia y relevancia de lo que se ha planteado.
El artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“… Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
…
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima”.
De manera que ciertamente se faculta al Juzgador a la realización de un cambio de la calificación jurídica dada por el Fiscal del Ministerio Público a los hechos que se procesan, pero resulta obvio que ese cambio como lo dice el mismo artículo es “provisional”, y no podrá ser en perjuicio del acusado de autos, como ha resultado en el caso que nos ocupa; más aún al hacer el cambio provisional de calificación jurídica, hemos de atender a las siguientes circunstancias:
a) Las partes procesales que pueden presentar acusación son: el Fiscal del Ministerio Público y la Víctima;
b) Los argumentos que el Ministerio Público ha presentado como fundamentos de su acusación, son para esa calificación jurídica dada, y no para otra;
c) El Juzgador o Tribunal no puede obligar al Ministerio Público a cambiar de calificación jurídica, pues aceptarlo será también aceptar que el Juez se constituiría en parte acusadora, y ello sería un exabrupto legal y procesal, pues entonces ¿ quién juzgaría?.
En efecto, ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido doctrinas reiteradas sobre los pronunciamientos que se dictan en la audiencia preliminar, y sobre los que, tal como lo estableció en doctrina vinculante de fecha 20/06/2005, en sentencia N° 1303, en la que dispuso:
… Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.
En este sentido, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:
Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para
el juicio oral.
Por su parte, el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes.
El auto de apertura a juicio deberá contener:
1. La identificación de la persona acusada;
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;
4. La orden de abrir el juicio oral y público;
5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio;
6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.
Ahora bien, tomando en consideración que la Defensa cuestiona la calificación jurídica acogida por el tribunal de Control cuando admitió una calificación provisional; es de señalar, que es al Juez de Juicio al que corresponderá efectuar la subsunción de los hechos en el derecho, estableciendo la calificación jurídica que proceda, conforme a las facultades que le brinda el artículo 350 del texto penal adjetivo; por lo cual, no ocasiona dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.
El Juzgador manifiesta, entre otras cosas, lo siguiente:
“…Analizadas las actas que conforman el expediente tanto el escrito acusatorio presentado por la fiscal como escrito de oposición realizado por la defensa en primer lugar pasa a exponer este Juzgador y de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal que le permite al Juez de Control realizar un control de las pruebas presentadas en escrito de imputación, pasa a admitir parcialmente la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público en cuanto a la calificación dada a los hechos apartándose así del delito imputado en cuanto al Título de Dolo Eventual, por cuanto si bien es cierto como lo dijo la representación Fiscal ha sido criterio de la fiscalía del Ministerio Público mantener esa calificación este Tribunal de Control en atención a lo establecido en el artículo 1° del Código Penal, no comparte dicha calificación jurídica por cuanto la misma no está tipificada en la Ley, igualmente existiendo recientes jurisprudencias emanadas de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a este tipo de calificación Jurídica, es por ello que comparte lo solicitado por la defensa en su escrito de descargo a la acusación del Ministerio Público; ahora bien, en cuanto al delito imputado como lo es el de Homicidio Intencional, este Tribunal comparte la calificación ya que si bien es cierto, no pudo existir dolo por parte del imputado en relación a la primera victima, se evidencia de las actuaciones que si existió para las otras victimas, ya que el mismo no previó las consecuencias posteriores al primer impacto, mas aun cuando según lo manifestado por el Ministerio Público en ese instante se encontraban gran cantidad de personas en el sitio, por tal razón se comparte el criterio del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, mas no a TITULO DE DOLO EVENTUAL, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…”. (Sentencia N° 086 del 13-04-2006, ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte).
De tal manera que en el presente caso el Juez de Control conforme a lo dispuesto en el artículo 330, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, tenía la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causó un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público y víctima), pues durante el debate el juez de juicio podrá advertir al imputado sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos (Art. 350 Código Orgánico Procesal Penal).
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679 de fecha 08 de octubre del año 2003, ha precisado:
“… no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...”.
Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.
Insiste esta Alzada, que está inmerso en las clases de pronunciamientos comprendidos en el numeral 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal referido a que, al concluir la audiencia preliminar el juez podrá “… admitir la acusación fiscal y las pruebas ofrecidas y darle a los hechos una calificación, incluso, distinta a la señalada por el Ministerio Público, calificación que tiene como característica que es “provisional”, porque corresponderá al juez de juicio subsumir los hechos en el derecho una vez que culmine el Juicio Oral y Público con la evacuación de todas las pruebas admitidas por el juez de control y las que, incluso, en esa fase del proceso, puedan ofrecerse, como lo permiten los artículos 343 (pruebas complementarias) y 359 (nuevas pruebas) del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a los cuales:
ART. 343. —Prueba complementaria. Las partes podrán promover nuevas pruebas, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar.
ART. 359. —Nuevas pruebas. Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes.
Obsérvese que en la fase del proceso correspondiente al juicio oral puede ocurrir un cambio en la calificación jurídica acordada en el auto de apertura a juicio, que el propio legislador adjetivo penal dispuso:
ART. 350—Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado o imputada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez Presidente o Jueza Presidenta inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado o imputada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.
ART. 351—Ampliación de la acusación. Durante el debate, y hasta antes de concedérsele la palabra a las partes para que expongan sus conclusiones, el Ministerio Público o el o la querellante podrán ampliar la acusación, mediante la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionado y que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate.
El o la querellante podrá adherirse a la ampliación de la acusación de el o la Fiscal, y éste o ésta podrá incorporar los nuevos elementos a la ampliación de su acusación.
En tal caso, en relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la ampliación, se recibirá nueva declaración al imputado o imputada, y se informará a todas las partes, que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa. Cuando este derecho sea ejercido, el tribunal suspenderá el debate por un plazo que fijará prudencialmente, según la naturaleza de los hechos y las necesidades de la defensa.
Los nuevos hechos o circunstancias, sobre los cuales verse la ampliación, quedarán comprendidos en el auto de apertura a juicio.
Conforme a las normas legales citadas, queda claro entonces que será en la fase del debate oral y público o de juicio donde el juez competente dará a los hechos la calificación jurídica que proceda, de acuerdo al resultado obtenido del acto de evacuación de pruebas.
En este sentido, si bien es cierto, que conforme al articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, al Juez de Control le está dada la facultad de otorgarle a los hechos una calificación jurídica distinta a la presentada, en el escrito acusatorio (Decisión No. 516 de fecha 06.11.2006, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia); ese cambio de calificación opera en criterio de este juzgador frente a hechos evidentes, donde no quede comprometida una evaluación del fondo del asunto prohibida en esta fase, situación que no ocurre en el caso de autos.
Por tanto, siendo que la calificación jurídica dada a los hechos en el escrito acusatorio, es provisional dado que por la dinámica propia del debate y la práctica de las pruebas en juicio, puede ser perfectamente modificada.
De igual manera, esta Sala considera que el Juez de Control en dicha oportunidad, (Audiencia Preliminar) tiene asignada la potestad de decidir acerca de las medidas cautelares (Art. 330, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal), por lo que en el presente caso ante la solicitud de la defensa, el Juez de Control estimó: “…mantener la misma así como su sitio de reclusión, declarándose sin lugar la solicitud de la defensa…”, esto por cuanto el Juzgador de Control atribuyó a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, como es el caso de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal vigente.
El Estado debe determinar la responsabilidad penal de un imputado o imputada en un hecho punible, deberá respetarle uno de sus derechos fundamentales el cual es el Debido Proceso, debidamente garantizado en el artículo 49 Constitucional. De tal manera que el Debido proceso representa para quien sea sometido a una controversia penal como la que nos ocupa, el cumplimiento justo e imparcial de todos los derechos y garantías establecidas constitucional y legalmente, que son inherentes a todo ser humano, que además están contenidas en tratados y convenios internacionales debidamente suscritos por Venezuela, estando por tanto vigentes y siendo de aplicación prioritaria e inmediata por parte de los Tribunales de Justicia. Así, es que el Debido Proceso comportará a toda persona un trato digno y humanitario, cuando sea relacionado con la comisión de un delito.
De manera que, tampoco le asiste la razón al apelante de autos, cuando considera que, los argumentos expuestos en el referido escrito acusatorio, no son consistentes jurídicamente, puesto que, de la revisión de las actas que componen el asunto en referencia, se advierte que la decisión del Juez Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, estuvo apegada al cumplimiento jurídico de las normas contenidas en el articulado del Código Orgánico Procesal Penal, no habiendo violación de normas constitucionales, procesales, ni legales, que pudieran perjudicar al acusado, en base al Debido Proceso y Derecho a la Defensa, por cuanto se cumplió la normativa existente en el artículo 330 y 331 del Código Adjetivo Penal, basado todo ello en la argumentación jurídica necesaria para el dictamen de una decisión.
Por otra parte, corresponde al Tribunal de Alzada, igualmente determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable, debido que la defensa incluye en su escrito el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza: “las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean inimpugnables por este Código” y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente:
“...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.Omissis…
Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. Considera esta Corte de Apelaciones, que con la decisión dictada por el Juez de la recurrida, no se le a causado gravamen irreparable a ninguna de las partes, menos aún al encausado de autos, toda vez que en la proxima etapa procesal, tanto él como su defensa podrán argumentar lo que a bien tengan.
Por lo tanto, no le asiste la razón al apelante de autos, basado en las consideraciones precedentes, aunado al hecho cierto, que no le es dable al Juez en funciones de Control, valorar y apreciar pruebas, dado que tales tareas le corresponde al Juez de mérito o de Enjuicimiento en el debate oral y público y bajo las normas del contradictorio, debido a que el Juez en la Audiencia Preliminar no puede invadir funciones de Juzgamiento, toda vez, que el Juzgado de Control en este sistema acusatorio penal, solamente puede conocer sobre lo que le es indicado en los preceptos adjetivos, consagrado en la Ley Procesal Penal, anteriormente comentados, declarándose Sin Lugar la presente denuncia. ASÍ SE DECIDE
Por ello y en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Defensa Privada Abogado GEYBELTH ALFONZO y, se CONFIRMA la decisión que pronunciara el Juez JOSÉ ABELARDO CASTILLO quien dirige (para esa oportunidad) el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. ASÍ SE DECIDE
DECISIÓN
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado GEYBELTH ALFONZO, en su condición de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 80.759, a favor del imputado CARLOS ALBERTO ÀVALO DURAN.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha ocho (08) de diciembre del año dos mil diez (2010).
TERCERO: ORDENA la restitución del presente asunto al Tribunal de origen. ASÍ SE DECLARA.
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, trasládese al imputado para imponerlo de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES
EMILIA URBAEZ
JUEZA PRESIDENTE DE SALA
RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ
JUEZ INTEGRANTE DE SALA
YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE DE SALA (PONENTE)
SECRETARIA
MIREISI MATA LEÓN
Asunto N° OP01-R-2010-000299
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