TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 17 de Octubre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2010-007752
ASUNTO : OP01-R-2011-000095

Ponente: YOLANDA CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: UBENCIO JOSÉ FERNÁNDEZ VILLARROEL, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar estado Sucre nacido en fecha 01.04.81, de 19 años de edad, titular de la cédula de identidad personal Nº V-16.825.841, de estado civil soltero, residenciado Los bagres, Calle Fuentes, casa s-n, sin pintar de friso, cerca de los Jardines e Cotoperiz, Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta; ARGENIS DEL VALLE FERNÁNDEZ VILLARROEL, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, nacido en fecha 25.03.91, de 29 años de edad, titular de la cédula de identidad personal Nº V-26.243.589, de estado civil soltero residenciado Los bagres, Calle Fuentes, casa s-n, de color morado, cerca de los Jardines de Cotoperiz, Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta; y DEL VALLE JOSÉ FERNANDEZ AVILA, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar estado Sucre nacido en fecha 26.08.60, de 50 años de edad, titular de la cédula de identidad personal Nº V-7.169.102, de estado civil soltero, residenciado Los bagres, Calle Fuentes, casa s-n, sin pintar de friso, cerca de los Jardines e Cotoperiz, Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO (PARTE RECURRENTE):: Abogada Lorena Lista Fiscal Auxiliar Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.
.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA ABOGADOS: TANIA PALUMBO RODRÍGUEZ, en su condición de Defensora Privada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 38.956 con domicilio procesal Calle Milano, Quinta Victoria, Nº 18-77, de la cuidad de Porlamar del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, CARMÉN MEDRANO, en su condición de Defensora Privada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 112.724 con domicilio procesal Urbanización Yaque Alto, casa N° 2-05, Atamo Sur, Municipio Arismendi del estado Nueva Esparta y WILLIAN GONZÁLEZ, en su condición de Defensor Privado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 112. con domicilio procesal Urbanización Camino Real, Villa 86-A Municipio Tubores.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITO: DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

ANTECEDENTES

En fecha dieciséis (16) de septiembre del año dos mil once (2011), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2011-000095, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 2748-11, de fecha cinco (05) de agosto del año dos mil once (2011), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha quince (15) de julio del año dos mil once (2011), por la Abogada LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ, en su carácter de Fiscala Cuarta Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2010-007752, seguido contra los ciudadanos UBENCIO JOSÉ FERNÁNDEZ VILLARROEL, ARGENIS DEL VALLE FERNÁNDEZ VILLARROEL y DEL VALLE JOSÉ FERNÁNDEZ ÁVILA, contra la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha ocho (08) de julio del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el libro de entrada y salida de asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARÍN. Dejándose expresa constancia que se recibe compulsa de asunto principal Nº OP01-R-2010-007752, conformado por una (01) pieza. Cúmplase….”

En fecha veintiuno (21) de Septiembre del año dos mil once (2011), este Juzgado Colegiado emite auto, mediante el cual se lee lo siguiente:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2011-000095, interpuesto por la Abogada LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ, en su carácter de Fiscal Cuarta Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha ocho (08) de julio del año dos mil once (2011), en la Causa Principal N° OP01-P-2010-007752, seguida a los acusados UBENCIO JOSÉ FERNÁNDEZ VILLARROEL, ARGENIS DEL VALLE FERNÁNDEZ VILLARROEL y DEL VALLE JOSÉ FERNÁNDEZ ÁVILA, por la presunta comisión de los delitos de DRITRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Primer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se admite la contestación realizada al referido recurso, por parte de la Defensa Privada Abogada Tania Palumbo, en representación del acusado Rafael Antonio Mata Domínguez, por encontrarse ajustada a derecho. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…”

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2011-000095, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha quince (15) de julio del año dos mil once (2011), contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal en fecha ocho (08) de julio del año dos mil once (2011), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas

“….Yo, LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ, procediendo en mi carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en ejercicio de las atribuciones que me confiere el ordinal 14° del artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y encontrándome en la oportunidad procesal prevista el artículo 447 del Código Orgánico Procesal, ocurro ante su competente autoridad a fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO en contra de la decisión dictada en fecha 08 de julio de 2011, recurso éste que formalizo en los términos siguientes …”

“… De la norma prevista en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal se colige en el numeral 5° que son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

“… 1.- Las que causen un gravamen irreparable…”

“…. En tal sentido, siendo que la decisión dictada por el Juzgado Primero en funciones de control tiene como consecuencia dejar en idenfensión al Ministerio Público, pues al no admitir la experticia de Mecánica y diseño de las armas de fuego incautadas en el procedimiento policial, y admitir totalmente la acusación por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, deja al Ministerio Público en la imposibilidad de demostrar este delito, por tanto la decisión dictada por el Tribunal es totalmente contradictoria al no permitir llevar a juicio elementos de prueba, para demostrar el cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, causando un gravamen irreparable, violatorio del debido proceso, es de la consideración de este Representante del Ministerio Público que la misma no se encuentra ajustada a derecho por ser violatoria de los preceptos normativos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, se sustenta esta Apelación en contra de la decisión recurrida en la infracción de los motivos previstos en el artículo 452, los cuales constituyen ….”

“… Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica…”

“… Ciertamente, la exigencia contenida en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone la obligatoriedad de las partes presentar hasta cinco día antes del vencimiento fijado para la celebración de la audiencia preliminar de promover las pruebas que producirán en el juicio oral, es de estricto cumplimiento, no debemos limitarnos solo a esta circunstancia, pues el artículo 352 del Código Orgánico Procesal Penal, permite la corrección de simples errores materiales o la inclusión de alguna circunstancia que no modifique esencialmente la imputación ni provoque indefensión, se podrá realizar durante la audiencia, sin que sea considerada una ampliación de la acusación o la querella…”

“…Aunado a ello el artículo 330 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, permite al Ministerio Público en caso de existir un defecto de forma en la acusación Fiscal, subsanarlo de inmediato en la misma audiencia.…”

“...Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación-los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamento serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “ pena del banquillo…”

“…Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación de Ministerio Público o del querellante u ordenar la apertura a juicio ( numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos ….”

“… Resulta entonces contradictoria la decisión del Juez de Control que ADMITIENDO TOTALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL por el delito de PORTE OLICITO DE ARMA DE FUEGO, no admitiera como prueba la experticia de Mecánica y Diseño de la Armas incautadas, se pregunta entonces el Ministerio Público cual fue el análisis de los requisitos de fondo, realizado por el ciudadano Juez, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permiten vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria, mas si embargo al no admitirse la experticia de las armas, deja en estado de indefensión al Ministerio Público respecto a la demostración de este Tipo Penal, tomando en cuenta que dicha promoción es completamente lícita, ya que la misma fue incorporada al proceso de forma legal, sin causar ninguna violación al derecho a la defensa, como ya se dijo antes, el delito de Porte Ilícito de Arma fue imputado en primera fase y posteriormente acusado, no causando ningún gravamen a los imputados…”

“… Tanto es así, que este hecho no causa indefensión que la referida audiencia preliminar hoy apelada, fue diferida por parte de esta Representación Fiscal en dos oportunidades previas, por cuanto no se había recabado el resultado de esta experticia la cual se encontraba en el órgano Policial, no habiendo oposición por parte de la defensa sobre estos pedimentos, es decir al no haber ninguna oposición se entiende convalidado y estipulado este hecho, siendo del conocimiento tanto de la defensa como del Tribunal la existencia de esta prueba, y que oralmente en la audiencia fue promovida corrigiendo en este sentido la omisión de ella en el libelo acusatorio…”

“…En la recurrida que no se observó lo establecido en el artículo 197 del texto adjetivo penal que establece:”… Los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio Ilícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de éste Código…”al no admitir como prueba documental esta experticia y el testimonio del experto que la suscribe, determinando esta representante la pertinencia y la necesidad de las mismas, y habiéndolas promovidas legalmente, razón por la cual el tribunal con su decisión violó los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso…”

“… En tal sentido la solución que pretende el Ministerio Público es la incorporación de esta prueba al proceso, revocando la decisión del Tribunal Primero de Control…”

“… A los fines de sustentar todos los argumentos expresados y esgrimidos en el presente Recurso esta representación del Ministerio Público promueve como documental las actas que comprenden la Audiencia Preliminar de fecha (08) de julio del año dos mil once (2011) y demás actas que reposan en el asunto principal, y es por lo que solicito muy respetuosamente al ciudadano Juez Primero en funciones de Control se sirva remitir la causa original signada con el Asunto N° EO01-P-2005-003833, llevado por ese Tribunal para que sea remitido conjuntamente con este escrito de apelación a la honorable Corte de Apelaciones a los fines de probar lo alegado en el presente recurso…”

“…En mérito de lo antes expresado es por lo que solicito de este Tribunal se admita la Apelación interpuesta por ser conforme a derecho e igualmente solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de este Recurso que por el presente escrito se interpone, sea declarado con lugar y, en consecuencia se declare la nulidad de la decisión y se ordene llevar a cabo nueva audiencia preliminar en virtud de las flagrantes violaciones incurridas a las normas previstas en el texto adjetivo penal…”

CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA

El ciudadano Juez Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha dieciocho (18) de julio del año dos mil once (2011), emplaza a los abogados TANIA PALUMBO, CARMEN MEDRANO y WILLIAM GONZÁLEZ, observándose que en fecha primero (01) de agosto de dos mil once (2011) dio contestación al recurso interpuesto, manifiesta en su escrito entre otras cosas:

“….Quien suscribe, TANIA PALUMBO RODRÍGUEZ, abogado en ejercicio, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 38.956, con domicilio procesal en la Calle Milano, Quinta Victoria, Nº 18-77, de la cuidad de Porlamar del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta procediendo en este acto con el carácter de Defensa Penal Privada del ciudadano: RAFAEL ANTONIO MATA DOMINGUEZ, ampliamente identificados en el expediente N° OP01-P-2010-007752, de nomenclatura llevada por el Despacho a su cargo; ante usted respetuosamente ocurro y expongo: Encontrándome dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dar contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, en ocasión a la decisión dictada en fecha 08 de Julio de 2011, mediante la cual se declaró INADMISIBLE LA INCORPORACIÓN DE LA PRUEBA DE EXPERTICIA DE MECÁNICA Y DISEÑO DE LAS ARMAS PRESUNTAMENTE INCAUTADAS…”

“… Al respecto se ha de señalar que la falta de ofrecimiento de los medios de probatorios no constituye un error material, y mucho menos puede ser considerado como circunstancia que no modifica la imputación ni provoca indefensión alguna, por el contrario, el proceso penal necesita de la prueba porque es el medio idóneo y suficiente para sostener una valoración, ya que ha de tener fuerza para demostrar un hecho y la culpabilidad del procesado, por lo tanto la prueba es la columna vertebral del proceso…” Omissis…

“… En el caso que nos ocupa, tenemos que la prueba de Experticia de Reconocimiento Legal, Mecánica y Diseño signada con el N° 9700-073-LRC-1062-B-494-10 data de fecha 15 de Noviembre de 2010, fecha en la cual fue realizada la Audiencia Oral de Presentación de imputados ante el Tribunal Correspondiente, posterior a ello transcurrió el lapso previsto para la culminación de la investigación, siendo presentado en fecha 15 de Diciembre el correspondiente acto conclusivo, obviando en ese momento, la inclusión como fundamento de la imputación y como medio de prueba de la cuestionada experticia, la cual había sido practicada y elaborada en su oportunidad legal. No obstante pudiendo nuevamente el Ministerio Público ofrecerla al termino (sic) del lapso previsto en el señalado y transcrito (sic) artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuanta que la misma fue ordenada y practicada durante la fase de investigación. Más no puede pretender, el Ministerio Público, incluirla seis (6) meses después del lapso previsto por la ley, violentando de esa manera normas de carácter procesal vigente, tomando en cuanta que los lapsos a los cuales se ha hecho referencia son de carácter preclusivo, en fundamento al principio de preclusión de la prueba, el cual señala que transcurrido el lapso procesal para proponer las pruebas ya no pueden ofrecerse, salvo en el caso que el mismo código lo establezca, como lo hemos señalado anteriormente, con ello se trata de regular el orden de intervención de las partes…” Omissis…

“…. Por las razones antes expuestas, tanto de hecho como de derecho, esta defensa solicita de la Corte de Apelaciones que al momento de pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso propuesto contra la decisión de fecha 08 de Julio de 2011 dictada por el Tribunal Primero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de este Estado, NO ADMITA y declare SIN LUGAR el recurso interpuesto, por no encontrarse ajustado a derecho y estar fundado en argumentos desprovistos de lógica y legalidad jurídica. Y en consecuencia de ello, se pronuncie ratificando la decisión dictada en la Audiencia Preliminar, la cual fue dictada conforme a derecho, en respeto al debido proceso, certeza y seguridad jurídica e igualdad de las partes. Queda así contestado el Recurso de Apelación que fuere interpuesto por la Representación Fiscal, en fecha 15 de Julio de 2011…” Omissis…

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

En fecha ocho (08) de julio del año dos mil once (2011) el Juzgado de instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, celebró Audiencia Preliminar y dictó decisión y entre otras cosas expuso:

“…En el día de hoy, ocho (08) de Julio del año Dos Mil Once (2011), siendo las 11:15 horas de la mañana, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, para que tenga lugar la Audiencia Preliminar en el asunto seguido en contra del imputado UBENCIO JOSE FERNANDEZ VILLARROEL, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar estado Sucre nacido en fecha 01.04.81, de 19 años de edad, titular de la cédula de identidad personal Nº V-16.825.841, de estado civil soltero, residenciado Los bagres, Calle Fuentes, casa s-n, sin pintar de friso, cerca de los Jardines e Cotoperiz, Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta; ARGENIS DEL VALLE FERNANDEZ VILLARROEL, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, nacido en fecha 25.03.91, de 29 años de edad, titular de la cédula de identidad personal Nº V-26.243.589, de estado civil soltero residenciado Los bagres, Calle Fuentes, casa s-n, de color morado, cerca de los Jardines de Cotoperiz, Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta; DEL VALLE JOSE FERNANDEZ AVILA, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar estado Sucre nacido en fecha 26.08.60, de 50 años de edad, titular de la cédula de identidad personal Nº V-7.169.102, de estado civil soltero, residenciado Los bagres, Calle Fuentes, casa s-n, sin pintar de friso, cerca de los Jardines e Cotoperiz, Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, debidamente asistido por la Defensa Privada penal Abg. WILLIANS GONZÁLEZ, y RAFAEL ANTONIO MATA DOMINGUEZ, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar estado Sucre nacido en fecha 01.03.91, de 19 años de edad, titular de la cédula de identidad personal Nº V-24.318.803, de estado civil soltero, residenciado Los bagres, Calle Fuentes, casa s-n, sin pintar de friso, cerca de los Jardines de Cotoperiz, Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta asistido por la Abg. TANIA PALUMBO RODRÍGUEZ. Hizo acto de presencia el Abg. MANUEL ENRIQUE GUILLEN COVA en su carácter de Juez en Funciones de Control Nº 01 y el Secretario Abg. LUIGGY DÍAZ NARANJO. Seguidamente ciudadano Juez verificó la presencia de las partes, estando presentes el imputado de autos, la Fiscal Cuarto del Ministerio Publico ABG. LORENA LISTA VELÁSQUEZ, la Defensa Privada Penal Abg. TANIA PALUMBO y Abg. WILLIAMS GONZÁLEZ. Seguidamente el ciudadano Juez declaró abierto el acto concediéndole el derecho de palabra a la Fiscal Cuarto del Ministerio Público, presenta formal acusación de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, contra del ciudadano imputado UBENCIO JOSE FERNANDEZ VILLARROEL, ARGENIS DEL VALLE FERNANDEZ VILLARROEL, DEL VALLE JOSE FERNANDEZ AVILA y RAFAEL ANTONIO MATA DOMINGUEZ, en el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, asimismo esta representación del Ministerio Público Corrige de conformidad con lo establecido en el artículo 352 del Código Orgánico Procesal Penal un error material ya que no se promovió el testimonio del agente JESÚS FARIAS, quien realiza la experticia de mecánica y diseño a las armas de fuego ya que tal inclusión no viola norma alguno por cuanto los mismos se les imputo el delito de Porte ilícito de arma de fuego pero por error materia no se plasmo en el escrito acusatorio y solcito se incluya como prueba documental la experticia de mecánica y diseño realizada a las armas de fuego signado con el N° 9700-073-LRC-1062-B-494-10 para ser evacuada en el juicio oral y Público y la cual consigno en este acto, detallando de manera sucinta los medios de prueba con los que va a demostrar la comisión del hecho por el cual acusa al imputado de autos, todo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 330 numerales 2 y 9 de la Ley Adjetiva Penal, y por último solicitó el enjuiciamiento del mencionado imputado y que sea ordenado el pase a juicio oral y público conforme al contenido del artículo 326 ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal, dichos elementos son Testimoniales: Testimoniales: Declaración de los expertos Profesionales CARLOS RODRÍGUEZ y DEMIS VÁSQUEZ, Adscritos al laboratorio de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado, declaración de los expertos JOHN VILLALBA y FREDDY GONZÁLEZ, Adscritos a la División de investigaciones Penales y Científicas de la Policía del estado Nueva Esparta, asimismo declaración de los funcionario Inspector JESÚS ROJAS, C/2do ANGEL HERNADEZ, Sargento Mayor SILVERIO ESPINOZA, Distinguido JHOAN GÓMEZ, Cabo 1ero JOSE BASTIDAS y Distinguido JESÚS RODRÍGUEZ BERBÍN, adscritos a la Comisaría de san Juan Bautista de la Comisaría del Estado Nueva Esparta, así como las documentales como lo son Experticia Química Botánica de fecha 12 de Noviembre de 2011, Nº 9700-073-004, realizado por los expertos Profesionales CARLOS RODRÍGUEZ y DEMIS VÁSQUEZ, Adscritos al laboratorio de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado, Asimismo experticias Toxicologicas de fecha 12 de Noviembre de 2011, Nº 9700-073-047, 9700-073-048, 9700-073-049 y 9700-073-050, realizado a los imputados por los expertos Profesionales CARLOS RODRÍGUEZ y DEMIS VÁSQUEZ, Adscritos al laboratorio de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado, RECONOCIMIENTO LEGAL REALIZADO AL DINERO INCAUTADO, N° 915-11-10, de fecha 12 de Noviembre de 2011, realizada por el experto Jhon Villalba, Adscrito a la División de investigaciones Penales y Científicas de la Policía del estado Nueva Esparta, INSPECCIÓN TECNICA con fijación Fotográfica N° 918-10-2010, de fecha 13 de Noviembre de 2011, realizada por el Cabo Segundo FREDDY GONZÁLEZ, ahora bien si los mismos desean acogerse a una de las medidas alternativas a la prosecución del Proceso como lo es la admisión de los hechos, se le imponga la pena de manera inmediata y se mantenga la medida privativa de libertad de los referidos acusado ya que los delitos de droga son considerados como pluriofensivos o de lesa humanidad y los cuales no son merecedores de medidas cautelares algunas. Es todo. Seguidamente se le impuso a los imputados de sus derechos previstos en el Artículo 125 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se le impuso del Derecho que tiene de estar asistido por un abogado de confianza, ya mencionado en actas. Seguidamente el ciudadano Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado: UBENCIO JOSE FERNANDEZ VILLARROEL, quien expuso: “No deseo declarar. Es todo. Seguidamente el ciudadano Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado: ARGENIS DEL VALLE FERNANDEZ VILLARROEL, quien expuso: “No deseo declarar. Es todo. Seguidamente el ciudadano Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado: DEL VALLE JOSE FERNANDEZ AVILA quien expuso: “No deseo declarar. Es todo. Seguidamente el ciudadano Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado: RAFAEL ANTONIO MATA DOMINGUEZ quien expuso: “No deseo declarar. Es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Defensa Privada Penal, ABG. TANIA PALUMBO RODRÍGUEZ, en su condición de Defensora Privada Penal del Imputado RAFAEL ANTONIO MATA DOMINGUEZ, quien expuso esta defensa escuchada la exposición realizada por el Ministerio Público, en la cual acusa a mis defendidos RAFAEL ANTONIO MATA DOMINGUEZ por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en su condición de Defensora Público Penal del Imputado, quien expuso esta defensa escuchada la exposición realizada por el Ministerio Público, en la cual acusa a mi defendido por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, esta defensa considera en primer lugar de conformidad 49 ordinal 1° del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por lo que se observa que la acusación presentada es ambigua ya que al inicio de la misma se nombr4a a las personas que están en sala pero al momento de adoptar la conducta solo se menciona como estaban vestido los ciudadanos y no se dice la conducta desplegada por cada uno de ellos y el Ministerio Público incurre en el mismo error al reflejarlo de ese modo en el escrito de acusación, por otro lado en cuanto a la situación que se nos presenta referente a la inclusión de las experticia de mecánica y diseño y la inclusión en el escrito acusatorio de este delito esto no corresponde a esta fase ya que el mencionado artículo 352 invocado por el Ministerio Público es correspondiente a la fase del Juicio Oral y Público y es solo sobre errores materiales y en este caso estamos en al (sic) fase intermedia y a este Tribunal le corresponde controlar los medios de prueba y el Ministerio Público no cumplió con lo establecido en la norma ya que las copias que trae el Ministerio Público en este acto son certificada por la Comisaría de San Juan y la Comisaría Obvio entregarlas al Ministerio Público y el Ministerio Público obvio presentarlas al Tribunal y el lapso para presentar tal prueba es de carácter preclusiva y en el presente caso es como la quinta vez que se fija la audiencia preliminar y tal prueba no es una prueba nueva por lo que no se puede se considerar como un error material ya que el Ministerio Público mal podría subsanar en este fecha el Ministerio Público y la única salvedad que podría presentar el Ministerio Público seria conforme al artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal y lo cual tampoco es procedente y el Ministerio Público pudo haberlas ofrecido e incluir las experticias en este acto y por lo traigo a colación dos jurisprudencia una N° 510 de fecha julio de 2010, referente a las nuevas pruebas y otra que establece que el lapso para presentar las pruebas es de cinco días antes de la celebración de la audiencia Preliminar por lo que esta defensa se opone a la inclusión de tal delito y las pruebas ofrecidas, asimismo visto que los hechos no individualiza la participación de los mismos por lo que solicito la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal ya que los hechos en este caso no están claros y existe una incongruencia en nuestro máximo tribunal y es por ello que queda en manos del juzgador determinar si los ciudadanos pueden dar cumplimientito bajo una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, igualmente mi defendido esta fundamentado con la presunción de Inocencio y será en la fase del Juicio oral y público que se demostrara la inocencia de mi defendido, asimismo me adhiero a la comunidad de la prueba presentadas por el Ministerio Público siempre y cuando favorezcan a mi defendido. Es todo.- Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Defensa Privada Penal, ABG. WILLIAMS GONZÁLEZ, en su condición de Defensor Privado Penal de los Imputados UBENCIO JOSE FERNANDEZ VILLARROEL, ARGENIS DEL VALLE FERNANDEZ VILLARROEL y DEL VALLE JOSE FERNANDEZ AVILA, quien expuso esta defensa escuchada la exposición realizada por el Ministerio Público, en la cual acusa a mis defendidos UBENCIO JOSE FERNANDEZ VILLARROEL, ARGENIS DEL VALLE FERNANDEZ VILLARROEL y DEL VALLE JOSE FERNANDEZ AVILA por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, esta defensa comparte la opinión de mi colega de la defensa ya que no se individualiza los hechos sino que se habla solo de la vestimenta y no se demuestra quien realizo el hecho punible, asimismo comparte al opinión de la defensa en cuanto a la inclusión de un nuevo delito así como la promisión de la experticia, así mismos en cuanto al ciudadano DELVALLE FERNANDEZ, se ha solicitado en varias oportunidades la solicitud de un cambio de sitio de reclusión ya que el mismos padece de una enfermedad la cual se ha visto evolucionada y tal arresto es equiparado por el Tribunal Supremo de Justicia como una medida privativa de Libertad y con ello poder cumplir el tratamiento y ser intervenido quirúrgicamente lo antes posible, asimismo esta defensa considera mi defendido esta fundamentado con la presunción de Inocencio y será en la fase del Juicio oral y público que se demostrara la inocencia de mi defendido. Es todo.- OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: En cuanto a la solicitud de la Defensa Privada Penal con respecto a que no se admita la prueba ofrecida en este acto por el Ministerio Público por considerar que la misma no es admisible conforme a lo establecida en el artículo 352 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal considera que se evidencia que el acto conclusivo fue presentado en fecha 15 de diciembre de 2010 y la experticia de mecánica y diseño es de fecha 15 de noviembre de 2010, siendo que la misma fue omitida en el respectivo escrito acusatorio teniendo la vindicta publica oportunidad de haberla presentado mucho antes de la Audiencia Preliminar y siendo que el Artículo 352 del Código Orgánico Procesal Penal solo permite subsanar errores materiales en la fase del juicio Oral y Público, la misma es considerada extemporánea ya que el artículo 352 es referente a la fase del juicio oral y publico, igualmente en cuanto a que se le revise la Medida Privativa de su defendido este tribunal considera que los delitos establecido en la ley de drogas son considerado por nuestro máximo Tribunal como de Lesa Humanidad y que no son merecedores de medidas cautelares ni beneficios procesales, por lo que se declara sin lugar lo solicitado por la defensora en cuanto a la solicitud de revisión de medida de su defendido. Ahora bien en cuanto a la solicitud del Abg. WILLIAMS GONZALEZ, en cuanto a la solicitud de una revisión de la Medida Privativa de Libertad que pesa sobre su defendido DELVALLE FERNANDEZ VILLARROEL, y se le otorgue una medida ,menos gravosa, este Tribunal considera que se evidencia de las actuaciones que existen varios informes médicos realizados al ciudadano así como un informe de la medicatura Forense, donde hacen del conocimiento de este Tribunal del estado de Salud del Ciudadano DELVALLE FERNANDEZ, el cual presenta un tumor renal Izquierdo y que el mismos debe ser evaluado nuevamente por el departamento de Urología del Hospital Dr. Luís ortega de Porlamar a los fines de ser intervenido quirúrgicamente, y aun cuando los delito de Drogas son considerados como de lesa humanidad y que no son merecedores de medidas cautelares nuestra carta magna establece el derecho a la salud, establecido en su artículo 83,por lo que se acuerda una medida de arresto domiciliario y el cual es considerado por jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia como una mediad privativa de libertad, de igual manera se hace expresa mención que no es una revisión permanente de la medida privativa puesto que una vez intervenido quirúrgicamente se le deberá con carácter obligatorio practicar una nueva medicatura forense a los fines de determinar la evolución del estado de salud del mismo. PRIMERO: De conformidad con lo que establece el artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, por cuanto cumple con los requisitos de fondo y de forma exigidos por el legislador, por la comisión del delito para los imputados UBENCIO JOSE FERNANDEZ VILLARROEL, ARGENIS DEL VALLE FERNANDEZ VILLARROEL, DEL VALLE JOSE FERNANDEZ AVILA y RAFAEL ANTONIO MATA DOMINGUEZ, en el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. SEGUNDO: Este tribunal admite las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, a saber: Testimoniales: Declaración de los expertos Profesionales CARLOS RODRÍGUEZ y DEMIS VÁSQUEZ, Adscritos al laboratorio de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado, declaración de los expertos JOHN VILLALBA y FREDDY GONZÁLEZ, Adscritos a la División de investigaciones Penales y Científicas de la Policía del estado Nueva Esparta, asimismo declaración de los funcionario Inspector JESÚS ROJAS, C/2do ANGEL HERNADEZ, Sargento Mayor SILVERIO ESPINOZA, Distinguido JHOAN GÓMEZ, Cabo 1ero JOSE BASTIDAS y Distinguido JESÚS RODRÍGUEZ BERBÍN, adscritos a la Comisaría de san Juan Bautista de la Comisaría del Estado Nueva Esparta, así como las documentales como lo son Experticia Química Botánica de fecha 12 de Noviembre de 2011, Nº 9700-073-004, realizado por los expertos Profesionales CARLOS RODRÍGUEZ y DEMIS VÁSQUEZ, Adscritos al laboratorio de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado, RECONOCIMIENTO LEGAL N° 915-11-10, de fecha 12 de Noviembre de 2011, realizada por el experto Jhon Villalba, Adscrito a la División de investigaciones Penales y Científicas de la Policía del estado Nueva Esparta, INSPECCIÓN TECNICA con fijación Fotográfica N° 918-10-2010, de fecha 13 de Noviembre de 2011, realizada por el Cabo Segundo FREDDY GONZÁLEZ. Asimismo se Admiten las pruebas ofrecidas por la defensa Privada Penal, por ser útiles necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, no admitiendo la experticia de mecánica y diseño N° 9700-073-LRC-1062-B-494-10, no el testimonio del Funcionarios JESÚS FARIAS Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado. Es todo.- Seguidamente se le informó al imputado, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, así como el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se le impuso del Derecho que tiene de estar asistido por un abogado de confianza, ya mencionado en actas. Seguidamente el ciudadano Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado UBENCIO JOSE FERNANDEZ VILLARROEL, quien expuso: “No deseo acogerme al procedimiento especial por admisión de los hechos. Es todo. Seguidamente el ciudadano Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado ARGENIS DEL VALLE FERNANDEZ VILLARROEL, quien expuso: “No deseo acogerme al procedimiento especial por admisión de los hechos. Es todo. Seguidamente el ciudadano Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado DEL VALLE JOSE FERNANDEZ AVILA, quien expuso: “No deseo acogerme al procedimiento especial por admisión de los hechos. Es todo. Seguidamente el ciudadano Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado RAFAEL ANTONIO MATA DOMINGUEZ, quien expuso: “No deseo acogerme al procedimiento especial por admisión de los hechos. Es todo. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. TERCERO: Ahora bien, como quiera que los imputados UBENCIO JOSE FERNANDEZ VILLARROEL, ARGENIS DEL VALLE FERNANDEZ VILLARROEL, DEL VALLE JOSE FERNANDEZ AVILA y RAFAEL ANTONIO MATA DOMINGUEZ, no ha hecho uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que los imputados y su defensor desean demostrar su inocencia en los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 331 de la ley adjetiva Penal. Igualmente, se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública. Remítanse al Tribunal de Juicio competente la documentación de las presentes actuaciones, ordenándose el enjuiciamiento del ciudadano imputado y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio, tal como lo dispone el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se mantiene la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad que se impuso a los mismos en la audiencia de presentación en contra del imputado UBENCIO JOSE FERNANDEZ VILLARROEL, ARGENIS DEL VALLE FERNANDEZ VILLARROEL, DEL VALLE JOSE FERNANDEZ AVILA y RAFAEL ANTONIO MATA DOMINGUEZ…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ, en su condición de fiscal Cuarto Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta y lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

Esta Alzada, cree conveniente, transcribir algunas normas adjetivas penales, cuyos contenidos guardan relación con lo que se tratará en la presente resolución, a saber:

“Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la victima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado podrán realizar por escrito los actos siguientes: (omissis)
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.

“Artículo 330: Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: (Omissis)

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

De seguidas, procede esta Corte a puntualizar el argumento recursivo admitido en auto de fecha 21-09-2011, en los siguientes términos:

Arguye la apelante, entre otras cosas “...Ciertamente, la exigencia contenida en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone la obligatoriedad de las partes presentar hasta cinco día antes del vencimiento fijado para la celebración de la audiencia preliminar de promover las pruebas que producirán en el juicio oral, es de estricto cumplimiento, no debemos limitarnos solo a esta circunstancia, pues el artículo 352 del Código Orgánico Procesal Penal, permite la corrección de simples errores materiales o la inclusión de alguna circunstancia que no modifique esencialmente la imputación ni provoque indefensión, se podrá realizar durante la audiencia, sin que sea considerada una ampliación de la acusación o la querella…”

“…Aunado a ello el artículo 330 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, permite al Ministerio Público en caso de existir un defecto de forma en la acusación Fiscal, subsanarlo de inmediato en la misma audiencia.…”

“...Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación-los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamento serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “ pena del banquillo…”

“…Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación de Ministerio Público o del querellante u ordenar la apertura a juicio ( numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos ….”.
Para dar respuesta al presente planteamiento, esta Corte al revisar la decisión recurrida, observa que el juez del Tribunal a quo al momento de emitir la resolución, expresó:
“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: En cuanto a la solicitud de la Defensa Privada Penal con respecto a que no se admita la prueba ofrecida en este acto por el Ministerio Público por considerar que la misma no es admisible conforme a lo establecida en el artículo 352 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal considera que se evidencia que el acto conclusivo fue presentado en fecha 15 de diciembre de 2010 y la experticia de mecánica y diseño es de fecha 15 de noviembre de 2010, siendo que la misma fue omitida en el respectivo escrito acusatorio teniendo la vindicta publica oportunidad de haberla presentado mucho antes de la Audiencia Preliminar y siendo que el Artículo 352 del Código Orgánico Procesal Penal solo permite subsanar errores materiales en la fase del juicio Oral y Público, la misma es considerada extemporánea ya que el artículo 352 es referente a la fase del juicio oral y publico, igualmente en cuanto a que se le revise la Medida Privativa de su defendido este tribunal considera que los delitos establecido en la ley de drogas son considerado por nuestro máximo Tribunal como de Lesa Humanidad y que no son merecedores de medidas cautelares ni beneficios procesales, por lo que se declara sin lugar lo solicitado por la defensora en cuanto a la solicitud de revisión de medida de su defendido. Ahora bien en cuanto a la solicitud del Abg. WILLIAMS GONZALEZ, en cuanto a la solicitud de una revisión de la Medida Privativa de Libertad que pesa sobre su defendido DELVALLE FERNANDEZ VILLARROEL, y se le otorgue una medida ,menos gravosa, este Tribunal considera que se evidencia de las actuaciones que existen varios informes médicos realizados al ciudadano así como un informe de la medicatura Forense, donde hacen del conocimiento de este Tribunal del estado de Salud del Ciudadano DELVALLE FERNANDEZ, el cual presenta un tumor renal Izquierdo y que el mismos debe ser evaluado nuevamente por el departamento de Urología del Hospital Dr. Luís ortega de Porlamar a los fines de ser intervenido quirúrgicamente, y aun cuando los delito de Drogas son considerados como de lesa humanidad y que no son merecedores de medidas cautelares nuestra carta magna establece el derecho a la salud, establecido en su artículo 83,por lo que se acuerda una medida de arresto domiciliario y el cual es considerado por jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia como una mediad privativa de libertad, de igual manera se hace expresa mención que no es una revisión permanente de la medida privativa puesto que una vez intervenido quirúrgicamente se le deberá con carácter obligatorio practicar una nueva medicatura forense a los fines de determinar la evolución del estado de salud del mismo. PRIMERO: De conformidad con lo que establece el artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, por cuanto cumple con los requisitos de fondo y de forma exigidos por el legislador, por la comisión del delito para los imputados UBENCIO JOSE FERNANDEZ VILLARROEL, ARGENIS DEL VALLE FERNANDEZ VILLARROEL, DEL VALLE JOSE FERNANDEZ AVILA y RAFAEL ANTONIO MATA DOMINGUEZ, en el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. SEGUNDO: Este tribunal admite las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, a saber: Testimoniales: Declaración de los expertos Profesionales CARLOS RODRÍGUEZ y DEMIS VÁSQUEZ, Adscritos al laboratorio de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado, declaración de los expertos JOHN VILLALBA y FREDDY GONZÁLEZ, Adscritos a la División de investigaciones Penales y Científicas de la Policía del estado Nueva Esparta, asimismo declaración de los funcionario Inspector JESÚS ROJAS, C/2do ANGEL HERNADEZ, Sargento Mayor SILVERIO ESPINOZA, Distinguido JHOAN GÓMEZ, Cabo 1ero JOSE BASTIDAS y Distinguido JESÚS RODRÍGUEZ BERBÍN, adscritos a la Comisaría de san Juan Bautista de la Comisaría del Estado Nueva Esparta, así como las documentales como lo son Experticia Química Botánica de fecha 12 de Noviembre de 2011, Nº 9700-073-004, realizado por los expertos Profesionales CARLOS RODRÍGUEZ y DEMIS VÁSQUEZ, Adscritos al laboratorio de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado, RECONOCIMIENTO LEGAL N° 915-11-10, de fecha 12 de Noviembre de 2011, realizada por el experto Jhon Villalba, Adscrito a la División de investigaciones Penales y Científicas de la Policía del estado Nueva Esparta, INSPECCIÓN TECNICA con fijación Fotográfica N° 918-10-2010, de fecha 13 de Noviembre de 2011, realizada por el Cabo Segundo FREDDY GONZÁLEZ. Asimismo se Admiten las pruebas ofrecidas por la defensa Privada Penal, por ser útiles necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, no admitiendo la experticia de mecánica y diseño N° 9700-073-LRC-1062-B-494-10, no el testimonio del Funcionarios JESÚS FARIAS Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado…”
Se desprende de la recurrida, que el juez de Control, decide de conformidad con lo que establece el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, admitir totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, por cuanto cumple con los requisitos de fondo y de forma exigidos por el legislador, por la comisión del delito para los imputados UBENCIO JOSÉ FERNÁNDEZ VILLARROEL, ARGENIS DEL VALLE FERNÁNDEZ VILLARROEL, DEL VALLE JOSÉ FERNANDEZ AVILA y RAFAEL ANTONÍO MATA DOMINGUEZ, en el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal; es decir no desconoce el tipo Penal de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal; el cual inicialmente en la etapa de Investigación (Preparatoria) le fuera atribuida a los imputados, en la Audiencia Oral de Presentación, tal como consta en la compulsa; por lo tanto, la defensa estaba al conocimiento de los Tipos Penales imputados. Es decir en todo momento se garantizó el respeto al derecho a la defensa y al debido proceso. Cada parte ha de tener la posibilidad real de conocer los materiales de hecho afirmados por la contraria y de poder alegar en contra de ellos.
Ahora bien, aún cuando ha considerado esta Alzada que la razón le asiste a la recurrente, en cuanto a que le resulta contradictorio del Juez de Control que admitida totalmente la acusación fiscal por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, no admitiera como prueba la experticia de Mecánica y Diseño de las Armas incautadas y la declaración del experto; en consecuencia estimamos que no es necesaria la reposición de la causa al estado de realizar nueva Audiencia Preliminar donde se emita los señalados pronunciamientos, en virtud que, el error incurrido puede ser subsanado y asumido por este Tribunal de Alzada, todo a los fines de la garantizar la celeridad en el proceso, evitando dilaciones indebidas; en consecuencia se Niega la solicitud de la Representación Fiscal respecto a que sea ordenada la reposición de la causa. ASÍ SE DECLARA.
Ahora, con base a lo antes pronunciado, y verificado que la recurrente de autos promovió las pruebas de experticia de Reconocimiento legal, Mecánica y diseño signada con el N° 9700-073-LRC-1062-B-494-10 DE FECHA 15 DE Noviembre del 2010, correspondiente a cuatro (04) armas de fuego, tres (03) cargadores, diecinueve (19) balas y seis (06) cartuchos y la declaración del experto AGENTE FARIAS JESÚS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, por ser el experto que suscribió dicha experticia, indicando la necesidad y pertinencia de cada uno; estima esta Corte que las pruebas en referencia, tal y como fue indicada su necesidad y pertinencia, efectivamente pudieran servir para esclarecer los hechos investigados; por lo cual, ténganse como admitidas las referidas probanzas ofrecidas por la representación Fiscal en su escrito, de conformidad con el artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia queda así, subsanado el error en que incurrió el Juez de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal. Ante el pronunciamiento anterior, se ordena la remisión de la presente incidencia al Tribunal que conoce de la misma, a los fines de que de cumplimiento a lo aquí decretado. ASÍ SE DECIDE.-.
Es de señalar, que en principio, las partes en la fase intermedia sólo podrán proponer u ofrecer para el juicio oral aquellas pruebas que tengan su fundamento o se hayan formado en la fase preparatoria, pues solo así se puede preservar el derecho al control y la contradicción de la prueba en la Audiencia Preliminar. En esto reside el equilibrio en el manejo de la prueba que demandan el derecho a la defensa y el principio de dicotomía de la prueba. Sólo de manera excepcional podría autorizarse la promoción para el juicio oral de algún medio de prueba de que se haya tenido conocimiento con posterioridad a la terminación del sumario o fase investigativa y que haya sido imposible incorporar durante dicha fase.
De lo anterior, se colige que, el criterio sostenido por el Máximo Tribunal, los cuales comparte esta Alzada; es que en primer lugar, por garantía del principio de contradicción y control, las pruebas ofrecidas deben ser desarrolladas en la fase de investigación, para que de esta forma todas las partes tengan acceso a las mismas. Sin embargo, también sostienen que; en caso de negligencia de la defensa, de promoción de pruebas cuya existencia se haya conocido con posterioridad a la culminación de la fase de investigación, si las pruebas son promovidas conforme a lo establecido en el artículo 328 del COPP, deben ser admitidas por el Juez de Control, es decir, debemos entender que, en todo caso que se promuevan pruebas conforme a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; deben admitirse las probanzas ofrecidas, lo cual converge en un solo motivo y es garantizar el derecho a la defensa y la búsqueda de la verdad como fin ultimo del proceso penal, aún cuando existió durante la investigación un pronunciamiento fiscal en relación a la no evacuación de unas diligencias solicitadas por la defensa. Y ASÍ SE ESTABLECE.
Con base a lo precedentemente expuesto, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ, en su condición de fiscala Cuarta Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en contra de la decisión emitida por el Juez de Control N° 1 del Estado Nueva Esparta en fecha 08-07-2011, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, en el Asunto Principal N° OPO1-P-2010-007752, en la cual, de conformidad con lo que establece el artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, en contra de los imputados UBENCIO JOSE FERNANDEZ VILLARROEL, ARGENIS DEL VALLE FERNANDEZ VILLARROEL, DEL VALLE JOSE FERNANDEZ AVILA y RAFAEL ANTONIO MATA DOMINGUEZ, por el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, por cuanto cumple con los requisitos de fondo y de forma exigidos por el legislador; en el sentido de que, se declara CON LUGAR el argumento analizado en este recurso, no obstante se declara SIN LUGAR la solicitud de reposición de la causa al estado de que se celebre nueva Audiencia Preliminar. ASÍ SE DECIDE.-
DECISIÓN
Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ, en su condición de fiscala Cuarta Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en contra de la decisión emitida por el Juez de Control N° 1 del Estado Nueva Esparta en fecha 08-07-2011, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, en el Asunto Principal N° OPO1-P-2010-007752, en la cual, de conformidad con lo que establece el artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, en contra de los imputados UBENCIO JOSE FERNANDEZ VILLARROEL, ARGENIS DEL VALLE FERNANDEZ VILLARROEL, DEL VALLE JOSE FERNANDEZ AVILA y RAFAEL ANTONIO MATA DOMINGUEZ, por el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, por cuanto cumple con los requisitos de fondo y de forma exigidos por el legislador; en el sentido de que, se declara CON LUGAR el argumento analizado en este recurso, no obstante se declara SIN LUGAR la solicitud de reposición de la causa al estado de que se celebre nueva Audiencia Preliminar. ASÍ SE DECIDE.
SEGUNDO: con base a lo antes pronunciado, y verificado que la recurrente de autos promovió las pruebas de experticia de Reconocimiento legal, Mecánica y diseño signada con el N° 9700-073-LRC-1062-B-494-10 de fecha 15 de Noviembre del 2010, correspondiente a cuatro (04) armas de fuego, tres (03) cargadores, diecinueve (19) balas y seis (06) cartuchos y la declaración del experto AGENTE FARIAS JESÚS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, por ser el experto que suscribió dicha experticia, indicando la necesidad y pertinencia de cada uno; ténganse como admitidas las referidas probanzas ofrecidas por la representación Fiscal en su escrito, de conformidad con el artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia queda así, subsanado el error en que incurrió el Juez de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal. Ante el pronunciamiento anterior, se ordena la remisión de la presente incidencia al Tribunal que conoce de la misma, a los fines de que de cumplimiento a lo aquí decretado. ASÍ SE DECIDE.-
TERCERO: SIN LUGAR la solicitud de reposición de la causa al estado de que se celebre nueva Audiencia Preliminar.-
CUARTO: Remítanse el presente cuaderno separado contentivo de incidencia de apelación, al Tribunal que conoce la causa, para que de cumplimiento a lo aquí decretado.
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, trasládese a los imputados para imponerlo de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-
JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

EMILIA URBAEZ SILVA
Jueza Presidente de Sala

YOLANDA CARDONA MARIN
Jueza Integrante de Sala (Ponente)

RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ
Juez Integrante de Sala

La Secretaria.

AB. MIREISI MATA LEÓN

Asunto Nº OP01-R-2011-000095