TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 17 de Octubre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2007-001590
ASUNTO : OP01-R-2011-000007

Ponente: EMILIA URBÁEZ SILVA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PENADOS: VÍCTOR JOSÉ BETANCOURT, quien es natural de Cumaná, estado Sucre, titular de la cédula de identidad Nº V-13.630.115, nacido en fecha 18-04-1977, de 34 años de edad , residenciado en la calle las delicias, Altagracia, casa Nº 37 de color verde, cerca de la casa de siciliano en Cumaná, estado Sucre; YUSMER HERMENEGILDO SUCRE, quien es natural de Caripe, estado Monagas, titular de la cédula de identidad Nº V-6.517.394, nacido en fecha 13-04-1967, de 44 años de edad , residenciada en Punto Fijo, Antiguo Aeropuerto, calle 21-C, casa Nº 47, de color verde estado Falcón; MONICO UCIRE RAUSSEO GARCÍA, quien es natural de Guiria, estado Sucre, titular de la cédula de identidad Nº V-9.941.761, nacido en fecha 04-05-1971, de 40 años de edad , residenciado en Punto Fijo, Barrio Libertador, calle Arauco, casa Nº 122 y RODRÍGO PARRA HENAO, quien es natural de San Alberto del Cesar, Colombia, titular de la cédula de identidad Nº E-84.386.823, nacido en fecha 20-01-1967, de 44 años de edad, residenciado en Río Caribe Barrio la Gloria, cerca de la bodega la primavera, casa S/N, de color azul, estado Sucre.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abogada CINZIA DI FRANCESCANTONIO, Defensora Pública Octava Penal en Fase de Ejecución, adscrita a la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada MARBENY GUILARTE SALAZAR, Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

CALIFICACIÓN FISCAL: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos.

ANTECEDENTES

En fecha seis (06) de junio del año dos mil once (2011), se recibe constante de treinta y dos (32) folios útiles, asunto contentivo de Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada CINZIA DI FRANCESCANTONIO, en su carácter de Defensora Pública Octava Penal en Fase de Ejecución, adscrita a la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, plenamente identificadas en el presente asunto penal.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos recayó el conocimiento de la presente, al Abogado JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ, tal como consta al folio treinta y uno (31) de las presentes actuaciones, pero en virtud del acta N° 02 levantada en fecha diez (10) de junio del año dos mil once (2011), en el Libro de Acta llevado por este Tribunal Colegiado, mediante el cual se deja constancia de la comparecencia de la nueva Jueza integrante Emilia Urbáez, en sustitución del Juez Titular JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ, a quien la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha trece (13) de octubre del año dos mil diez (2010), le acordó concederle el beneficio JUBILACIÓN ESPECIAL, mediante Resolución N° J-0014 de conformidad con lo establecido en las normas de jubilaciones especiales, aprobadas en la resolución N° 2009-0010, del dieciocho (18) de marzo de 2009, publicada en la gaceta Oficial extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 5915, de fecha dos (2) de abril del año dos mil nueve (2009), es por lo que le corresponde a quien suscribe con tal carácter EMILIA URBÁEZ SILVA.

En fecha nueve (09) de junio del año dos mil once (2011), este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto Ha Lugar en Derecho el recurso de apelación interpuesto por la defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, este Despacho Judicial indicó que resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, a la fecha del presente auto.

En fecha dieciséis (16) de junio de dos mil once (2011), se realizó la siguiente actuación:
“…Designada como he sido, Jueza Provisoria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, según reunión realizada en fecha seis (06) de mayo del año dos mil once (2011), y juramentada a tal efecto, en fecha ocho (08) de junio de dos mil once (2011), ante la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, y en virtud de haber tomado posesión del cargo en el día diez (10) de junio de dos mil once (2011), me aboco al conocimiento del presente asunto, dada mi condición de Jueza Ponente del mismo. Provéase lo conducente…”

En fecha primero (01) de julio de dos mil once (2011), se realizó la siguiente actuación:
“…Revisadas las actas que conforman el presente asunto N° OP01-R-2011-000007, instruido contra los ciudadanos Víctor José Betancourt, Yusmer Hermenegildo Sucre, Monico Ucire Rausseo García y Rodrigo Parra Henao, por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su Modalidad de Transporte, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se evidencia que, en fecha dieciséis (16) de junio de dos mil once (2011), se abocó la Jueza Ponente Emilia Urbáez Ortiz, al conocimiento del presente asunto recursivo, en su condición de Jueza Integrante de este Órgano Jurisdiccional, y fueron libradas las respectivas boletas de notificaciones a las partes; Asimismo se indica que, han sido consignadas las resultas de las notificaciones in comento en el presente asunto, igualmente denota está Alzada, que ha transcurrido el lapso establecido para ejercer Incidencia de Recusación; En consecuencia, a partir de la presente fecha, correrá el lapso legal, para la publicación de la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el articulo 450 del Código Orgánico Procesal Penal…”

En fecha diecinueve (19) de julio de dos mil once (2011), se realizó la siguiente actuación:
“…Revisadas como han sido las actas que conforman el presente asunto Nº OP01-R-2011-000007, se evidencia de las mismas que resulta útil, necesario y pertinente para quien ejerce la ponencia del mismo, conocer de las actuaciones que cursan en el asunto principal Nº OP01-P-2007-001590, a objeto de resolver el recurso de apelación interpuesto por la abogada Cinzia Di Francescantonio, en su carácter de Defensora Pública Octava Penal en fase de Ejecución, en el presente asunto recursivo instruido contra los ciudadanos Víctor José Betancourt, Yusmer Hermenegildo Sucre, Mónico Ucire Rausseo García y Rodrigo Parra Henao, en tal sentido, este Tribunal Colegiado, ordena de conformidad con lo previsto en el tercer aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitar al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de este Circuito Judicial Penal, la compulsa del asunto principal Nº OP01-P-2007-001590. Líbrese el correspondiente oficio…”

En fin esta Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº 0P01-R-2011-000007, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

“…Dictada como ha sido la decisión por el Tribunal Penal en Funciones de Ejecución del Estado Nueva Esparta en fecha 12 de Enero del presente año 2011, interpongo RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, en contra de la misma, en aplicación de los artículos de los Artículo 447.5 448, 449 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal vigente…
… Tal y como consta en la sentencia publicada, a los Penados VICTOR JOSE BETANCOURT, YUSMER HERMENEGILDO SUCRE, MONICO UCIRE RAUSSEO GARCÍA Y RODRIGO PARRA HENAO, se les NEGO EL OTORGAMIENTO DE LA MEDIDA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA CONSISTENTE EN LIBERTAD ANTICIPADA BAJO REGIMEN ABIERTO solicitada por esta Defensa Pública, lo cual permite con tal negativa, la continuación de la medida de Privación de Libertad que pesa sobre ellos, es por lo que se solicito a este digno Tribunal se sirva tramitar lo concerniente a la interposición del presente RECURSO, según lo previsto por el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal…
…En este orden de ideas, considera esta Defensa importante destacar que la doctrina ha sostenido que cuando se trata de aplicar un tratamiento en libertad hay saber a quien se le aplica para asegurarse que la sociedad no será puesta en peligro. Por ello, el régimen probacionario debe atender no solo a la personalidad del penado sino también a sus posibilidades de readaptación, y de allí la necesidad de practicar un examen que permita un conocimiento profundo de su personalidad y condiciones de vida…
… En base a los resultados obtenidos en la evaluación psicosocial, el equipo técnico considera que el penado cumple con los requisitos necesarios para optar a la medida solicitada, por lo que el pronóstico resulta FAVORABLE…
… En este sentido, Ciudadanos Magistrados de la Honorable Corte de Apelaciones del Estado Nueva Esparta, esta Defensa observa con sumo asombro y tristeza al mismo tiempo como el Tribunal de Ejecución no valoró objetiva y suficientemente los resultados de las evaluaciones realizadas a mis representados...
… De lo supra explanado, Ciudadanos Magistrados, de la Resolución Judicial recurrida se evidencia claramente que quien decidió no tomo en cuenta la progresividad que han tenido los penados en el cumplimiento intra muros de la condena impuesta. Mis representados no han sido objeto de ningún tipo de sanción disciplinaria dentro del penal que hayan afectado el cumplimiento de la pena…
… Así, Ciudadanos Magistrados, tal como fue alegado por esta Defensa en su oportunidad, mis representados cumplen a cabalidad con los requisitos necesarios y exigidos por el Lesgilador para el otorgamiento del beneficio de REGIMEN ABIERTO…
… En este sentido, considera esta Defensa que los beneficios penitenciarios son procedentes en todo tipo de delito, siempre y cuando estén llenos los extremos de ley en cuanto a los requisitos exigido por el Lesgilador en los casos en concreto…
… Por todas las circunstancias de hecho y derecho expuestas a lo largo del presente escrito de apelación contra la sentencia dictada en el asunto OP01-P-2007-001590, es por lo que muy respetuosamente solicito a este Tribunal y a quién corresponda en su debido momento, que considere críticamente lo anteriormente invocado y se sirva declarar la admisibilidad del presente recurso interpuesto, dando cumplimiento a la normativa correspondiente, según lo previsto en los Artículos 447, 448 449 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, y en definitiva dictar sentencia, acogiéndolo “ Con Lugar”, anulando así la sentencia recurrida, acordando el otorgamiento de Libertad Anticipada bajo Régimen Abierto a mis patrocinados, los penados VICTOR JOSE BETANCOURT, YUSMER HERMENEGILDO SUCRE, MONICO UCIRE RAUSSEO GARCÍA Y RODRIGO PARRA HENAO…”

DEL EMPLAZAMIENTO A LAS PARTES:

La Ciudadana Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, por auto de fecha veintisiete (27) de enero del año dos mil once (2011), emplaza a la representante de la Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al referido, tal como consta al computo practicado por secretaría, en fecha seis (06) de mayo del año dos mil once (2011).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha doce (12) de enero del año dos mil once (2011), el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión y entre otras cosas expone:

“…Corresponde a este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución de Penas de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, pronunciarse en relación a la solicitud de otorgamiento de medida alternativa de cumplimiento de pena consistente en Libertad Anticipada bajo Régimen Abierto, realizada por la ciudadana Dra. Cinzia Di Francescantonio, en su carácter de Defensora Pública Penal, actuante en la presente causa, a favor de los penados VICTOR JOSE BETANCOURT, YUSMER HERMENEGILDO SUCRE, MONICO UCIRE RAUSSEO, venezolanos, titulares de las cedulas de identidad números V-13.630.115, V-6.517.394, V-9.941.761 respectivamente y RODRIGO PARRA HENAO, de nacionalidad colombiana, titular de la cedula de identidad numero E-84.386.823, actualmente recluidos en el Internado Judicial de la Región Insular, y quienes fueran condenados por el Tribunal Segundo de Control de esta Circunscripción Judicial a cumplir la pena de NUEVE (9) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos
Habiendo revisado minuciosamente las actuaciones que cursan en autos, y en virtud a la obligación de decidir por parte de los Jueces consagrada en al artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a la competencia contenida en el 479 ejusdem este Tribunal observa:
Los penados de autos fueron aprehendidos en fecha veintiocho (28) de Noviembre del 2006, y condenados en fecha dieciocho (18) de Abril del 2007 por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, a cumplir la pena de NUEVE (9) AÑOS DE PRISION por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así mismo condenados a las penas accesorias de ley.
A la presente fecha, los penados han permanecido en reclusión en el Internado Judicial de la Región Insular por un tiempo de cuatro (4) años, un (1) meses y quince (15) días, y han realizado Redención Judicial por el tiempo trabajado en dicho recinto, conforme a lo establecido en la Ley de Redención Judicial de la Pena por el Trabajo y el Estudio
En razón del tiempo cumplido, y del contenido del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a los requisitos exigidos para el otorgamiento de la medida de Libertad Anticipada por Régimen Abierto, solicita la defensa les sea concedida la medida a los penados, y esgrime la defensa entre sus alegatos, el cumplimiento de los requisitos exigidos como son el Informe Psico-Social con pronóstico Favorable, un tiempo de privación de libertad mayor a una tercera parte de la pena cumplida y no haberle sido revocada medida alternativa alguna con anterioridad, lo que se concluye del hecho de que los penados no registran otros antecedentes penales.
Ahora bien, el otorgamiento de una medida de pre-libertad constituye una facultad del Juez, y como tal queda establecido de manera expresa en el encabezamiento del mencionado artículo 500, cuando señala en su primer aparte: “… El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta…” (resaltado del tribunal).
Tenemos, pues que el otorgamiento de esta fórmula de libertad anticipada, es una medida que puede otorgar el Tribunal previo análisis de las circunstancias de cada caso, y que el cumplimiento de los requisitos establecidos no es más que la materialización del mandato del legislador con miras a verificar las circunstancias favorables o no para la concesión de tal medida.
Queda evidenciado así, con el uso de la palabra “podrá” en la redacción de este artículo, que el otorgamiento de esta medida alternativa no es un imperativo de ley, sino una facultad establecida y como tal, el juez puede acordarla o no según su criterio, ponderando las circunstancias especiales de cada caso, utilizando las reglas de la sana crítica, atendiendo a la gravedad del delito, el bien jurídico lesionado, y la magnitud del daño causado.
Es criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “la pena responde también a otros fines, distintos a la rehabilitación y a la reinserción social, como lo son, por una parte, la prevención general, es decir, la prevención frente a la colectividad, la cual se traduce en la creación de un mensaje a ser dirigido al colectivo ( y lograr así una influencia psicológica en sus miembros ) para evitar que en su seno surjan delincuentes, siendo que esta modalidad de prevención se desdobla en dos vertientes, a saber, la positiva (afirmación positiva del Derecho Penal, mediante la creación de una conciencia social de respeto a la norma) o en la negativa (la pena como factor de intimidación); y por otra parte la retribución.” Sala constitucional, sentencia numero 266 de fecha 17-2-2006, ponente Dr. Francisco Antonio Carrasquero López.
Por otra parte, alega también la defensa de los penados, el pronóstico favorable del equipo técnico que realizó el informe Psico-social, para tratar de predecir su conducta futura. Evidentemente, el informe indica tendencias de comportamiento, pero éste será determinado también por diversos factores externos, que cambian o se modifican de acuerdo a múltiples variables, por lo cual resulta prácticamente impredecible su comportamiento. en especial cuando la causa que alegan los penados para tratar de justificar la comisión del delito, en las entrevistas realizadas por el equipo técnico de especialistas de la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario, es en los informes la misma;: la escasez de recursos económicos, y la obtención del dinero fácil para resolver sus necesidades.
Así las cosas, mal podría pensarse solo en la reinserción del penado, como elemento determinante para decidir el otorgamiento de una medida alternativa al cumplimiento de pena, sin pensar en la prevención y la retribución, sin tomar en cuenta el daño causado a la sociedad como consecuencia de la comisión del delito, aplicando el derecho penal mínimo; cuando la gravedad del mismo amerita no sólo una sanción ejemplarizante, sino la creación de un efecto de impacto social que infunda respeto a la norma y difunda la consecuencia jurídica de la comisión del delito que es la sanción, en especial cuando la victima es el colectivo y el daño alcanza a todos los miembros de la sociedad.
En el caso que nos ocupa, considera este Tribunal que no podría concederse una medida alternativa al cumplimiento de condena, a los penados de marras, ya que ello iría en franca contradicción con el espíritu, propósito y razón de la norma in comento y con el esfuerzo desplegado por el Estado Venezolano en defensa de su soberanía, del principio de tutela efectiva de los intereses sociales sobre los particulares, de la lucha contra el delito y de la protección de la vida y la salud como derechos humanos fundamentales del conglomerado social, los cuales se ven vulnerados a consecuencia del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
De igual modo, ante las circunstancias especiales del caso, existe el riesgo fundado de fuga de los penados de marras, lo que impediría el cumplimiento de la condena impuesta cuyo fin, además del castigo al delito, es la protección de la sociedad como uno de los fines del Estado.
En refuerzo de lo antes dicho, la Sentencia numero 322 de fecha 03 de Mayo de 2010, expediente 10-0018, de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal ha expresado en Ponencia del Dr. Arcadio Delgado Rosales,…omissis…” La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón de la gravedad que los mismos conllevan…”
Por otra parte también en Sala Constitucional, en sentencia numero 596, de fecha 15 de Mayo de 2009, expediente 08-1238, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán, sostiene lo siguiente….”omissis…”Resulta evidente que las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas, al implicar una grave y sistemática violación a los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, ameritan que se les confiera la connotación de crímenes contra la humanidad…”
No cabe duda que el delito cometido por los penados, a quienes les fue incautada la cantidad de dos mil seiscientos cincuenta (2.650) envoltorios de cocaína, con un peso bruto de tres mil doscientos cincuenta y tres kilogramos con setecientos gramos (3.253,700 kilogramos) de cocaína, ha sido considerado un delito de “lesa humanidad” por nuestro máximo Tribunal en reiteradas decisiones, en razón del daño que ocasiona a la colectividad, al poner en riesgo su derecho a la salud.
DISPOSITIVA
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución de Penas de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la ley, NIEGA EL OTORGAMIENTO DE LA MEDIDA ALTERNATIVA DE REGIMEN ABIERTO a los penados VICTOR JOSE BETANCOURT, YUSMER HERMENEGILDO SUCRE, MONICO UCIRE RAUSSEO, venezolanos, titulares de las cedulas de identidad números V-13.630.115, V-6.517.394, V-9.941.761 respectivamente y RODRIGO PARRA HENAO, de nacionalidad colombiana, titular de la cedula de identidad numero E-84.386.823, actualmente recluidos en el Internado Judicial de la Región Insular, en razón de la magnitud del delito y del daño social que ocasiona. En tal sentido se ordena imponer a los penados de lo aquí decidido, y notificar a las partes de la presente decisión. …”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones a efectos de decidir el presente proceso sometido a su conocimiento, hace las siguientes consideraciones:

Precisado lo anterior, esta Alzada pasa a conocer del presente recurso de apelación de auto interpuesto por la Abogada CINZIA DI FRANCESCANTONIO, en su carácter de Defensora Pública Octava Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta,; en representación de los derechos e intereses de los penados VICTOR JOSE BETANCOURT, YUSMER HERMENEGILDO SUCRE, MONICO UCIRE RAUSSEO, venezolanos, titulares de las cedulas de identidad números V-13.630.115, V-6.517.394, V-9.941.761 respectivamente y RODRIGO PARRA HENAO, de nacionalidad colombiana, titular de la cedula de identidad numero E-84.386.823, quien manifiesta su inconformidad con la decisión de fecha 12 de Enero del año 2011, emitida por el Tribunal de Primera Instancia en función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta; en el que Negó la Medida Alterna de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, solicitada por la defensa, invocando que el Tribunal, sin tomar en cuenta que sus representados cumplen con los requisitos exigidos por la Ley para optar a dicha medida.

La decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha doce (12) de enero del año dos mil once (2011), no infringe la disposición contenida en el artículo 500 del Código Adjetivo Penal, ya que los penados aún cuando tienen un tercio de la pena cumplida, es decir cinco (05) años, y dos (02) meses, un (1) día y doce (12) horas, privados de su libertad, ya que los mismos fueron condenados a cumplir la Pena principal de nueve (09) años de prisión, no es menos cierto que la Jueza de Ejecución consideró que el artículo 500 del Código Orgánico Procesal, es facultativo y que no es imperativo de Ley, sino una facultad establecida como tal, y el Juez puede acordarla o no según su criterio, ponderando las circunstancias especiales de cada caso, utilizando las reglas de la sana critica, atendiendo a la gravedad del delito, el bien jurídico lesionado y la magnitud del daño causado.

El Legislador estableció como finalidad fundamental de la disposición establecida en el artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, invocado por las impugnantes, la de subsanar y reestablecer, expeditamente, el contexto jurídico quebrantado que no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe tener la axiomática condición de ser irreparable, al extremo, que el mismo sea recurrible por ante este Tribunal de Alzada.

Siendo así, corresponde al Tribunal de Alzada, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin es menester definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”, “El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido”.

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso, en la sentencia definitiva, o en la Fase de Ejecución de la misma, el aspecto de si encontrará, o no, remedio en esa instancia, lo cual evidentemente le da imprecisión; es importante señalar que ante las posibles negativas de beneficios en la Fase de Ejecución, existen diversas oportunidades para acceder a estos, previo cumplimiento de los requisitos taxativamente exigidos por el legislados para hacerlos viables, es decir, que ante la negativa de concesión de un beneficio no se exime la posibilidad de calificar para el otorgamiento de algún otro, siendo que en el presente caso en particular, las fórmulas alternativas del cumplimiento de pena, pueden ser solicitadas las veces que el penado considere necesarias; hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese termino debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

En nuestro país, el Juez es quien tiene el deber de analizar si el daño alegado se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que estos son de carácter irreparable, ya que nuestro Cuerpo Normativo no contiene una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto.

En el caso subjudice, este Tribunal Colegiado considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de arquetipo irreparable, con la decisión tomada por la Jueza de la recurrida; mediante la cual señaló:
“..mal podría pensarse solo en la reinserción del penado, como elemento determinante para decidir el otorgamiento de una medida alternativa al cumplimiento de pena, sin pensar en la prevención y la retribución, sin tomar en cuenta el daño causado a la sociedad como consecuencia de la comisión del delito, aplicando el derecho penal mínimo; cuando la gravedad del mismo amerita no sólo una sanción ejemplarizante, sino la creación de un efecto de impacto social que infunda respeto a la norma y difunda la consecuencia jurídica de la comisión del delito que es la sanción, en especial cuando la victima es el colectivo y el daño alcanza a todos los miembros de la sociedad. En el caso que nos ocupa, considera este Tribunal que no podría concederse una medida alternativa al cumplimiento de condena, a los penados de marras, ya que ello iría en franca contradicción con el espíritu, propósito y razón de la norma in comento y con el esfuerzo desplegado por el Estado Venezolano en defensa de su soberanía, del principio de tutela efectiva de los intereses sociales sobre los particulares, de la lucha contra el delito y de la protección de la vida y la salud como derechos humanos fundamentales del conglomerado social, los cuales se ven vulnerados a consecuencia del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. De igual modo, ante las circunstancias especiales del caso, existe el riesgo fundado de fuga de los penados de marras, lo que impediría el cumplimiento de la condena impuesta cuyo fin, además del castigo al delito, es la protección de la sociedad como uno de los fines del Estado…”

En virtud de ello, la circunstancia fáctica alegada por la recurrente no puede ser entendida como la materialización de la irreparabilidad del gravamen de una decisión judicial, ya que se trata de la consecuencia lógica de una parte del proceso penal, en el cual se requiere aplicar Medidas de Aseguramiento, para garantizar que no quede ilusoria la ejecución del fallo, por lo que los alegatos de la recurrente carecen de fundamento alguno.

Ante lo planteado, esta Superior Instancia, aprecia que el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, indica en su contenido:

“…El destino a establecimiento a Régimen Abierto podrá ser acordado por el Tribunal de Ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta…”.

“Además para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:

1. Que no haya cometido algún delito o falta sometidos a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena; 2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente e el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por el director o directora del centro e integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos de tratamiento y de seguridad del mismo, así como un funcionario designado o funcionaria designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del pan de actividades del interno o interna y un o una representación del equipo técnico que realice la evolución progresiva a que se refiere el siguiente ordinal. 3. Que exista un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado, expedido por un equipo multidisciplinario encabezado, preferentemente por un psiquiatra forense o médico psiquiatra, integrado por no menos de tres profesionales quienes en forma conjunta suscriban el informe. Estos funcionarios serán designados por el ministerio con competencia en la materia; así mismo, podrán incorporar asistentes dentro del equipo a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología. Trabajo social y criminología, o médicos cursantes de la especialización en psiquiatría, que a tal efecto puedan ser igualmente designados y 4. Que alguna medida alternativa al cumplimento de la pena otorgada al penado no hubiese sido revocada por el Juez DE ejecución con anterioridad.”

Como se desprende de la transcripción de parte de la norma citada, esta prevé la figura de las formas alternas al cumplimiento de pena, traduciéndose a modalidades de la denominada “probación” establecidas en el Ordenamiento Jurídico Patrio, que hace tangible el principio de intervención mínima del Derecho Penal en la fase de ejecución de sentencia, dentro del proceso penal, predominando lo contenido en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al disponer:

“El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos: Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación; funcionarán bajo la dirección de penitenciarias profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privación. En general se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso, las formulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará instituciones indispensables para la asistencia post penitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico”

Comprendido lo previamente expuesto, se ha de apreciar de las actuaciones, que el Tribunal A quo, señaló entre otras cosas:

(OMISSIS)
“…Los penados de autos fueron aprehendidos en fecha veintiocho (28) de Noviembre del 2006, y condenados en fecha dieciocho (18) de Abril del 2007 por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, a cumplir la pena de NUEVE (9) AÑOS DE PRISION por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así mismo condenados a las penas accesorias de ley…”
“…A la presente fecha, los penados han permanecido en reclusión en el Internado Judicial de la Región Insular por un tiempo de cuatro (4) años, un (1) meses y quince (15) días, y han realizado Redención Judicial por el tiempo trabajado en dicho recinto, conforme a lo establecido en la Ley de Redención Judicial de la Pena por el Trabajo y el Estudio…”
“…No cabe duda que el delito cometido por los penados, a quienes les fue incautada la cantidad de dos mil seiscientos cincuenta (2.650) envoltorios de cocaína, con un peso bruto de tres mil doscientos cincuenta y tres kilogramos con setecientos gramos (3.253,700 kilogramos) de cocaína, ha sido considerado un delito de “lesa humanidad” por nuestro máximo Tribunal en reiteradas decisiones, en razón del daño que ocasiona a la colectividad, al poner en riesgo su derecho a la salud…” (omissis)

Bajo estas premisas, la Corte de apelaciones a efectos de emitir pronunciamiento, atiende a lo instaurado por el órgano jurisdiccional, referido a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como máximo intérprete de la Constitución, quien de forma vinculante para los demás Tribunales de jerarquía inferior, ha sido reiterada en su criterio, en cuanto a la restricción en el otorgamiento de “beneficios procesales”, en lo que respecta a los delitos relacionados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por haber interpretado que los mismos son de lesa humanidad, y como consecuencia de ello, se ha de eludir la impunidad de quienes son procesados por tales delitos.

Es por ello, que al indicarse la existencia de restricciones para la procedencia de las Fórmulas Alternativas para el Cumplimiento de las Penas, en tipos penales relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, Esta Corte hace referencia, entre otros, al fallo N° 1114/2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso Lisandro Heriberto Fandiña; en el cual dejó sentado el carácter de Lesa Humanidad que se la ha otorgado a los delitos provenientes del tráfico de sustancias ilícitas (estupefacientes y psicotrópicos); en todas sus modalidades, incluyendo la distribución, al sostener:

“…A mayor abundamiento y reiterando el criterio expuesto por esta Sala en Sentencia N° 537/2005, del 15 de abril, debe señalarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece de manera genérica en sus artículos 29 y 271, cuales figuras punibles son de acción penal imprescriptible. De igual forma, del texto de estas disposiciones se desprende que el Constituyente sólo perfiló algunas de las conductas delictivas respecto de las cuales, por ser susceptibles de ser cuadradas en los conceptos de delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, no se extingue, por razón del transcurso del tiempo, la acción para procurar el enjuiciamiento de los responsables por su comisión, así como la sanción penal a dichos partícipes; tal como ocurre en los supuestos de los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas- así como las conductas vinculadas a éste-, toda vez que tales especies delictivas, al ocasionar un profundo riesgo-y un perjuicio- a la salud pública, y por ende a la colectividad, son susceptibles de ser consideradas como delitos contra la humanidad…”.

Por su parte el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, menciona:

“…Las violaciones de derechos humanos y los delitos de Lesa Humanidad serán investigaos y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.”.

El referido carácter de Lesa Humanidad, de los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, es una insistente y pacífica opinión, que ha sido plasmada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República; en diversos fallos emitidos por esa misma Alzada, principalmente en Sentencia N° 1712 del 12/09/2001 y reiteradas en Sentencias N° 1485/2002 del 28/06/02; 1654/2005 del 13/07/2005; 2507/2005 del 05/08/2005; 3421/2005 del 09/11/2005 y 147/2006, del 01/02/2006, tal como lo argumentara el A quo en su decisión.
De igual forma, la antes citada Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06 de marzo del año 2008, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán en sentencia N° 315, dejó sentado:

“La negativa para el otorgamiento de los beneficios procesales en los delitos contra los derechos humanos se extiende a cualquier fase de la etapa procesal penal (imputación, acusación o cumplimiento de condena)”.

Ahora bien, este delito está estimado en la Sentencia Vinculante, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la interpretación del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como delito de “Lesa Humanidad”, que atenta contra la salud pública y en consecuencia, descartando en atención a la aludida interpretación a los penados por este tipo de ilícitos de extrema gravedad, de la concesión de beneficios procesales con la finalidad de evitar la impunidad.

En este sentido, la Corte de Apelaciones considera que el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Abogada CINZIA DI FRANCESCANTONIO, en su carácter de Defensora Pública Octava Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, debe ser declarado Sin Lugar, debido a que no concurre los supuestos que determinen la existencia de gravamen irreparable de la decisión judicial dictada en fecha 12/01/2011, que NEGÓ EL OTORGAMIENTO DE LA MEDIDA ALTERNATIVA DE REGIMEN ABIERTO, a los penados VICTOR JOSE BETANCOURT, YUSMER HERMENEGILDO SUCRE, MONICO UCIRE RAUSSEO, venezolanos, titulares de las cedulas de identidad números V-13.630.115, V-6.517.394, V-9.941.761 respectivamente y RODRIGO PARRA HENAO, de nacionalidad colombiana, titular de la cedula de identidad numero E-84.386.823. Y A SÍ SE DECIDE.

Con asiento a las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. Quedando así confirmada la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE

DECISIÓN

.Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR, EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por CINZIA DI FRANCESCANTONIO, en su carácter de Defensora Pública Octava Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta de los penados VÍCTOR JOSÉ BETANCOURT, YUSMER HERMENEGILDO SUCRE, y MONICO UCIRE RAUSSEO GARCÍA, Ut Supra identificado, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha doce (12) de enero del año dos mil once (2011), mediante la cual se NEGÓ EL OTORGAMIENTO DE LA MEDIDA ALTERNATIVA DE REGIMEN ABIERTO.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión del Tribunal A quo. ASÍ SE DECLARA.

Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal y trasládese a los penados para imponerlo de la decisión dictada por esta Superioridad Penal.
LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

EMILIA URBÁEZ SILVA
JUEZA PRESIDENTE (PONENTE)

YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE DE SALA

RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ
JUEZ INTEGRANTE DE SALA

ABOG. MIREISI MATA LEÓN
LA SECRETARIA

Asunto N° OP01-R-2011-000007