TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 14 de Octubre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2010-002025
ASUNTO : OP01-R-2011-000089

Ponente: YOLANDA CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: JANNINA DEL VALLE SALAZAR VICENT, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, nacido en fecha 19-08-1982, de 27 años de edad, titular de la cédula de identidad personal Nº V- 16-.335.131, de estado civil soltero, de profesión u oficio licenciada en educación, residenciado en el Sector 5 de julio, urbanización los Millanes, paralela 4, casa s/n de color rosado, detrás del comercial León, Municipio Marcano, Estado Nueva Esparta, JOSELIS DEL VALLE BERBIN BERBIN, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, nacido en fecha 10-08-1986, de 23 años de edad, titular de la cédula de identidad personal Nº V- 18.113.997, de estado civil soltero, de profesión u oficio comerciante, residenciada en el Calle Marcano, Los Millanes, casa s/n de color naranja, cerca de Pdval, Juan Griego, Municipio Marcano, Estado Nueva Esparta, YOHAN MANUEL RAMOS, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, nacido en fecha 15-01-1985, de 25 años de edad, titular de la cédula de identidad personal Nº V- 19.290.510 de estado civil soltero, de profesión u oficio comerciante, residenciado en el Sector 5 de julio, urbanización los Millanes, paralela 4, casa s/n de color rosado, detrás del comercial León, Municipio Marcano, Estado Nueva Esparta, RONAL JAVIER MARIN RAMOS, quien es de nacionalidad venezolano, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, nacido en fecha 15-04-1983, de 26 años de edad, titular de la cédula de identidad personal Nº V- 18.466.619 de estado civil soltero, de profesión u oficio taxista, residenciado en la vía principal de La Vecindad, Urb. Nuevo Horizonte, casa en construcción bloque frisado, frente al estadio, cerca de un taller de latonería y pintura, Municipio Gómez, Estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTES DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abg. VIRGINIA BERBIN, Defensa Privada.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. MARBENYS GUILARTE SALAZAR y LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ, Fiscalas Cuarta Principal y Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITO: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 Encabezamiento de la Ley orgánica contra el tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

ANTECEDENTES

En fecha doce (12) de Agosto del año dos mil once (2011), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Por recibido, a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Recursivo Nº OP01-R-2011-000089, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 3021-11, de fecha veinte (20) de julio del año dos mil once (2011), contentivo de Recurso de Apelación de Auto, interpuesto en veintiocho (28) de junio del año dos mil once (2011), por la abogada Virginia Berbín Obando, inpreabogado N° 30.563, en su carácter de Defensora Privada, fundado en los artículos 26, 49.1.7 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 190, 195 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2010-002025, seguido contra los ciudadanos Yohan Manuel Ramos, Ronald Javier Marín Ramos, Joselys del Valle Berbín Berbín y Janina del Valle Salazar Vicent, por estar presuntamente incursos en la comisión de los delitos Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su Modalidad de Ocultamiento y Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y artículo 277 del Código Penal, respectivamente, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veinte (20) de junio del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Dejándose constancia que se recibe con compulsa de las piezas N° 01 y N° 02 del asunto principal N° OP01-P-2010-002025. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente Yolanda Cardona Marín. Cúmplase….”

En fecha veinte (20) de Septiembre del año dos mil once (2011), este Juzgado Colegiado emite auto, mediante el cual se lee lo siguiente:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto, signado bajo el N° OP01-R-2011-000089, interpuesto en fecha veintiocho (28) de junio del año dos mil once (2011), por la abogada Virginia Berbín Obando, en su carácter de Defensora Privada, fundado en los artículos 26, 49.1.7 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 190, 195 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha veinte (20) de junio del año dos mil once (2011), en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2010-002025, seguido contra los ciudadanos Yohan Manuel Ramos, Ronald Javier Marín Ramos, Joselys del Valle Berbín Berbín y Janina del Valle Salazar Vicent, por estar presuntamente incursos en la comisión de los delitos Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su Modalidad de Ocultamiento y Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en los artículos 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 277 del Código Penal, respectivamente; este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, a la fecha del presente auto, de conformidad al tercer aparte del citado artículo. Cúmplase…”

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2011-000089, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DE LA PARTE RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha veintiocho (28) de junio del año dos mil once (2011), contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha veinte (20) de junio del año once mil diez (2011), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas

“…De conformidad con lo artículos 26, 49.1.7 y 51 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 190, 195 y 196 del código Orgánico Procesal Penal, acudo ante su competente autoridad con la finalidad de 1) APELAR FORMALMENTE DE LA DECISIÓN DE FECHA 20 DE JUNIO DE 2011, PRONUNCIADA EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR, QUE DECLARO SIN LUGAR LA PETICIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN FISCAL por la violación del debido proceso concretamente el derecho reconocido a los imputados a no ser sometido a proceso mas de una vez por los mismos hechos, traducido en el principio del nom bis in idem, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49.1.7 de la Constitución, en relación con los artículos 190, 195 y 196 del Código Orgánico procesal Penal, este ultimo que permite “...La apelación interpuesta contra el auto que declare sin lugar la nulidad, solo tendrá efecto devolutivo” y 2) SOLICITAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR POR OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS PETICIONES DE LA DEFENSA, A SABER: A) SILENCIO ABSOLUTO DE PRONUNCIAMIENTO DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA PRUEBA DE BARRIDO, B) SILENCIO ABSOLUTO DE PRONUNCIARSE ACERCA DE LA NULIDAD DE LA ACUSACIÓN RESPECTO AL CONTROL JUDICIAL DE NO ACCEDER LA DEFENSA AL RECONOCIMIENTO DE LOS TELÉFONOS CELULARES CON MENSAJERÍA DE TEXTOS Y C)SILENCIO ABSOLUTO DE PRONUNCIAMIENTO A DISTRIBUCIÓN MENOR DE ESTUPEFACIENTES, Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, VIOLÁNDOSE SE ESTA FORMA EL DERECHO A LA DEFENSA Y SUBSIDIARIAMENTE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, TAL COMO LO DISPONEN LOS ARTÍCULOS 49.1 Y 26 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA, en armonía con lo previsto en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y coherentemente con los artículos 1º, 6, 250, y 282 eiusdem, tales peticiones las dejo planteadas en los términos siguientes:
…omisiss…

…”El lunes 20 de junio de 2011, tuvo lugar la audiencia preliminar de mis defendidos, en donde la defensa integrada por los profesiones del derecho Carlos Hernández y Virginia Berbín, plantearon a viva voz, la nulidad absoluta de la acusación fiscal por la violación del derecho a la defensa y el principio del nom bis in idem, cuyo pronunciamiento del Tribunal segundo de Control de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, declaró sin lugar la petición de nulidad absoluta y obvió el pronunciamiento sobre otras peticiones de la defensa, las cuales quedaron individualizadas inicialmente…”

“…Dentro de las causales de admisibilidad de la apelación de autos según el artículo 437 literal b, ejusdem, se colige que es admisible aquella apelación presentada temporalmente, es decir, dentro del lapso legalmente previsto en la norma, así el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el lapso para interponer la apelación de pronunciamiento de una nulidad es de cinco (5) días hábiles, y por tratarse de un auto el lapso corresponde con o (sic) previsto en el artículo 448 del citado Código…”
…omisiss…

“… Ahora bien, el Tribunal de la recurrida, dio audiencia los días martes 21, miércoles 22, y jueves 23 de junio de 2011, no dando audiencia el viernes 24 de junio de 2011, por ser un día de fiesta nacional, según el calendario judicial…”
…omisiss…

“…El lunes 27 de junio de 2011, el citado Tribunal tuvo audiencia, y el 28 de junio también por lo que, contando los días hábiles, se tiene que desde el pronunciamiento de la audiencia preliminar, hasta el día de hoy 28 de junio de 2011, han transcurrido los siguientes días hábiles 21, 22, 23, 27 y 28 de junio de 2011, inclusive, cinco (05) días hábiles, siendo el día de hoy el quinto en el cual, la defensa tiene la oportunidad de impugnar legalmente la decisión que declaró sin lugar la nulidad absoluta de la acusación fiscal, adicionalmente se toma en consideración que las partes quedaron debidamente notificadas verbalmente conforme lo establece el artículo 175 encabezamiento del Código orgánico Procesal Penal…”
…omisiss…

“…En la audiencia preliminar, celebrada en la sede del Tribunal Segundo de Control, el 20 de junio de 2011, la defensa de los imputados YOHAN MANUEL RAMOS, RONALD JAVIER MARÍN RAMOS, JOSELYS DEL VALLE BERBIN BERBÍN Y JANNINA DEL VALLE SALAZAR VICET, alegaron nulidad absoluta de la acusación fiscal, por violación del derecho a la defensa y el debido , respecto a un nuevo hecho punible presuntamente ocurrido el 12 de abril de 2010, del cual el mismo Tribunal en conocimiento de la Dra. Thais Aguilera, durante el desarrollo de la audiencia de presentación estableció que no existe vinculación alguna con los imputados y los hechos del 12 de abril de 2010, e instó a la ciudadana Fiscal que continuara con la investigación respecto a esos hechos., tal situación de hecho y jurídica fue planteada por la defensa y recogida en el acta de la audiencia preliminar como a continuación se expresa:
…omisiss…
“…El 14 de abril de 2010, tuvo lugar la audiencia oral de presentación ante el Tribunal Segundo de Control, mediante el cual, la ciudadana Fiscal del Ministerio Público atribuyó además de los hechos presuntamente ocurridos el 11 de abril de 2010, en una casa en construcción ubicada en la vecindad, donde resultaron detenidos mis defendidos, agregó e imputó hechos ocurridos el 12 de abril de 2010, en la calle El saco de la Asunción, donde se realizó un allanamiento en una vivienda donde no resultó persona alguna detenida y en presencia de dos testigos, en este caso se incautó varios sacos de marihuana, y unos vehículos…”
…omisiss…
“…Sobre este hecho punible ocurrido el 12 de abril de 2010, el Juez de Control se pronunció en el punto Segundo según se desprende del acta de presentación acordando que el acta policial de fecha 12 de abril de 2010, no puede ser tomada en consideración pues es insuficiente para vincular a los imputados con ese hecho, y que no existe ningún otro elemento de convicción que aunado a ello pueda vincularlos con ese hecho punible…”
…omisiss…
“…La Fiscal del Ministerio Público, durante la investigación no logró traer o aportar elementos de convicción nuevos que en forma positiva e inequívoca conectara a YOHAN MANUEL RAMOS, RONALD JAVIER MARÍN RAMOS, JOSELYS DEL VALLE BERBIN BERBIN Y JANNINA DEL VALLE SALAZAR VICENT, bajo ninguna forma de participación, autor, coautor o cómplices de ese hecho punible…”
…omisiss…
…” En este caso particular el Fiscal del ministerio Público continúo con la investigación, inclusive extendió quince días más la misma, con la solicitud de prórroga, sin lograr la conexión subjetiva ni objetiva de mis defendidos en ese hecho del 12 de abril de 2010, tal como puede evidenciarse del asunto penal principal, pues utilizó en la acusación los mismos elementos de convicción que le sirvieron de apoyo para la audiencia de presentación, no trayendo a los autos un solo elemento más que hiciera posible decaer la decisión del Tribunal de Control…”
…omisiss…
…”Situación ésta que permite concluir que existen dos decisiones contradictorias, la primera de fecha 14 de abril de 2010, que establece a ciencia cierta que no existe vinculación alguna dentro del acervo de los medios de convicción para establecer, la participación de los cuatro imputados en el hecho del 12 de abril de 2010 y la segunda: de fecha 20 de junio de 2011, que admite la acusación por este mismo hecho punible sin tomar el control judicial y obviando la Juzgadora la finalidad de la audiencia preliminar, el examen fáctico y de derecho de los elementos de convicción, lo que el decir de la Sala Constitucional es visto como un control sustancial dirigido a l tipo penal y un control adjetivó o procesal que vuelca la atención a los medios de convicción siendo éste análisis el que permite establecer si hay o no suficientes méritos para admitir o no la acusación y si ésta reúne los requisitos de fondo y de forma…”

“…El argumento jurídico utilizado por el tribunal de Control, basada en la cosa juzgada declarándola sin lugar sobre el contenido del artículo 21 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo el pretexto que no existe sentencia firme, es sesgado y errado, siendo en consecuencia débil por si mismo, donde no existe lógica jurídica y una omisión casi al descubierto de la confusión que representa las figuras jurídicas de la cosa juzgada y del principio del nom bis in idem…
…omisiss…
“…a defensa argumentó en derecho la vinculación de ambas instituciones, cuando se lee del acta de audiencia preliminar lo siguiente: “…plantea la nulidad absoluta de la acusación...ya que ninguna persona podrá ser juzgada o SOMETIDA A UN PROCESO POR EL MISMO HECHO…” y ciertamente la cosa juzgada la constituye aquella decisión en la cual agotados todos los recursos es inmodificable, sin embrago el principio del nom bis in dem, ha sido desarrollado en forma coherente y cuidadora por la Sala de Casación Penal, cuya sentencia fue acogida por la Sala Constitucional, Haciendo

vinculante para el Juzgador así como para el Fiscal del Ministerio Público…”
…omisiss…
“…Este principio nom bis in idem (No MÁS SOBRE LO MISMO) el cual se encuentra vinculado con el cardinal principio de legalidad en materia penal e, incluso con el principio de legalidad sancionadora en general presenta una dimensión fundamentalmente sustancial o material según la cual nadie v (sic) puede ser sancionado más de una vez con la misma conducta con el mismo fundamento ya sea que las sanciones sean simultaneas o sucesivas y OTRA FUNDAMENTALMENTE ADJETIVA O PROCESAL EN VIRTUD DE LA CUAL, NADIE PUEDE SER ENJUICIADO MÁS DE UNA VEZ POR LOS MISMOS HECHOS, INDEPENDIENTEMENTE QUE LOS ENJUICIAMIENTOS SEAN COEXISTENTES O NO, EN TAL SENTIDO PUEDE DEDUCIRSE QUE SI UNA PERSONA NO PUEDE SER SANCIONADO MÁS DE UNA VEZ POR LA MISMA DEBE SER SOMETIDA AL RIESGO DE ELLO, EN EL SENTIDO DE QUE TAMPOCO DEBE SER ENJUICIADA MÁS DE UNA VEZ POR LOS MISMOS HECHOS, ES DECIR, SI UNA PERSONA NO DEBE SER SOMETIDA A UNA DOBLE SANCIÓN O, EN FIN A UNA REPETICIÓN DE SANCIONES CON LA MISMA CONDUCTA CON EL MISMO FUNDAMENTO ENTONCES TAMPOCO DEBE SER SOMETIDA AL RIESGO DE ELLO… Al respecto como se ha podido observar este principio nom bis idem del cual, se derivan varios derechos y garantías veda (sic) la imposición de una dualidad o repetición de sanciones en los casos en los que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Por último la finalidad del mismo puede apreciarse en la necesidad de limitar la potestad punitiva para evitar reacciones desproporcionadas, para exageradas o arbitrarias y, en fin, para garantizar la seguridad jurídica en lo que respecta a la previsibilidad de las sanciones, al evitar la pretensión de imponer o imponerse efectivamente una o varias sanciones que, en definitiva, no están previstas legalmente…” (Sentencia Nº 1786 del 05 de octubre de 2007)…”
…omisiss…
“…ciertamente los imputados no sólo han sido sometidos dos veces a procesos por los mismos hechos por los cuales un Tribunal competente, decidió a su favor al establecer que no existe vínculo o conexión alguna entre el hecho del 12 de abril de 2010, cuya decisión quedó firme pues el fiscal no ejerció recurso alguno, y aún cuando tenía la facultad de ejercerlo y no lo hizo, podía acceder a continuar con la investigación la cual, no arrojó un elemento o diligencia nueva de investigación que pudiera vincularlos con esos hechos del 12 señalados, de tal suerte que el Fiscal cumpliendo con su obligación y respetando la decisión del tribunal, ha debido sobre la base de la misma investigación presentar un acto conclusivo diferente, y no someter a RIESGO A LOS IMPUTADOS DE UN

PROCESO POR LOS MISMOS HECHOS YA DECIDIDOS EN FORMA SIMULTANÉNEA EN UN MISMO PRECESO....”
…omisiss…
“…Es indudable, el quebrantamiento del debido proceso, contemplado en el artículo 49 de la Constitución, tal como se expone dentro de la gama de derechos pronunciada a los imputados de no ser sometidos tan siquiera a riesgo de ser JUZGADO NUEVAMENTE POR LOS MISMOS HECHOS, cuya decisión fue pronunciada por el mismo Tribunal el 14 de abril de 2010, NO MAS SOBRE LO MISMO, representa una estructura esencial que acarrea la nulidad absoluta de la acusación Fiscal, como lo establece el artículo 190 y 191 del código Orgánico procesal Penal, cuando dispone que serán consideradas nulidades absolutas no sólo aquellas que quebranten la falta de intervención, asistencia y representación del imputado, sino la que concierne en este caso específico AQUELLAS QUE IMPLIQUEN LA INBSERVANCIA O VIOLACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES DEL IMPUTADO, TAL COMO EL DEBIDO PROCESO A TRAVÉS DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD…”
…omisiss…
“…1) Declare con lugar la apelación del pronunciamiento de fecha 20 de junio de 2011, que declara sin lugar la nulidad absoluta en atención a los artículos 49.7 de la Constitución, 190, 191 195 y 196 del código Orgánico Procesal Penal, y se ordene la Nulidad Absoluta de la acusación, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 del código orgánico Procesal Penal, y se ordena la libertad de mis defendidos, a través de medida cautelar…”
…omisiss…
“… 2) Declare con lugar la Nulidad absoluta de la audiencia preliminar, al omitir el Juez pronunciamiento acerca de las peticiones de las partes, de conformidad con lo previsto en los artículos 49.1 de la Constitución, 26 ejusdem referido a la violación de la tutela judicial efectiva, en relación con los artículos 190, 191 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena la realización de una nueva audiencia para que un juez distinto se pronuncie por la petición de las partes conforme a derecho…”

CONTESTACIÓN FISCAL

La ciudadana Jueza Segunda de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha seis (06) de julio del año dos mil once (2011), emplaza a la Abogada MARBENY GUILARTE, en su carácter de Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se desprende del cómputo realizado por el Tribunal A quo, en fecha veinte (20) de julio de dos mil once 2011. (Folios 24).

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

En fecha veinte (20) de junio del año dos mil once (2011), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión y entre otras cosas expuso:

“….EN ATENCIÓN AL ARTICULO 330 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Esta juzgadora analizando el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a revisar el escrito acusatorio procediendo a establecer los hechos ocurridos transcritos en el escrito fiscal, en consecuencia este Tribunal admite la acusación Fiscal presentada en contra de los imputados ciudadanos JANNINA DEL VALLE SALAZAR VICENT, JOSELIS DEL VALLE BERBIN BERBIN, YOHAN MANUEL RAMOS y RONALD JAVIER MARIN RAMOS, por el delito TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal de conformidad con el articulo 330 ordinal 2° de la Ley adjetiva Penal SEGUNDO: Este tribunal admiten las pruebas ofrecidas por la representación Fiscal del Ministerio Público, por ser útiles, legales y pertinentes para el juicio oral y público las cuales se encuentran explanadas en el escrito acusatorio, del presente asunto penal de conformidad con el articulo 330 ordinal 9° ejusdem, en relación como lo establece el articulo 13 de la Ley Adjetiva Penal, como la búsqueda de la verdad. TERCERO: Este Tribunal pasa a pronunciarse con respecto a la nulidad solicitada por la defensa, basado en la cosa juzgada, y la declara sin lugar de conformidad con el articulo 21 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existe sentencia firme que así lo acredite, además se observa que no se puede acreditar la violación del debido proceso ya que los funcionarios actuaron amparados en el articulo 210. 1 del Código Orgánico Procesal Penal y menos aun las garantías establecidas en el articulo 49 Constitucional, por cuanto se ha respetado el debido proceso, además este tribunal no puede desconocer los elementos aquí observados para sustentar la acusación, igualmente declara sin lugar la solicito de desestimación de la acusación y el decreto de sobreseimiento de la causa, ya que existen elementos que sustentan el libelo acusatorio, por cuanto no se encuentran acreditados los presupuestos establecidos en el articulo 318 de la Ley Adjetiva Penal, ya que sí se evidencia la existencia de un hechos punible, que merece pena privativa de libertad, asi mismo existe suficientes elementos de convicción para acreditar el delito configurado en el presente caso a los acusados de autos. Asimismo con respecto a los vehículos se incautan preventivamente conforme al artículo 66 de la Ley Especial de Drogas vigente para el momento en que ocurrieron lo hechos. Asimismo este Tribunal revisando el calendario llevado por este Tribunal se declara extemporáneo el escrito de pruebas ofrecidas por la defensa privada penal, razón por la cual no se admiten las mismas, igualmente no se admiten las documentales ofrecidas constantes de cuatro (04) folios útiles por cuanto no cumplen con el lapso establecido en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Como quiera que los imputados JANNINA DEL VALLE SALAZAR VICENT, JOSELIS DEL VALLE BERBIN BERBIN, YOHAN MANUEL RAMOS y RONALD JAVIER MARIN RAMOS, no han hecho uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que el mismo y su defensor desean demostrar su no culpabilidad en los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena el enjuiciamiento de los imputados ampliamente identificados en autos ordenándose la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 331 de la ley adjetiva Penal. QUINTO: Se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública, ordenándose el enjuiciamiento de los mismos, y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio, tal como lo dispone el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Se mantiene la Medida Privativa de Libertad que pesa sobre los ciudadanos imputados. SEXTO: Siendo las 3:15 horas de la tarde, se declara concluido el acto, dejando constancia que se respetaron las normas de derecho y garantías Constitucional. Quedando las partes notificadas de lo decido de conformidad con el artículo 175 de la Ley Adjetiva Penal” Es todo. Terminó, se leyó y conformes, se leyó y conformes firman.…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho VIRGINIA BERBIN OBANDO, en su condición de Defensora Privada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº. 30.563, en representación de los Ciudadanos YOHAN MANUEL RAMOS, RONALD JAVIER MARÍN RAMOS, JOSELYS DEL VALLE BERBIN BERBIN Y JANINA DEL VALLE SALAZAR VICENT, y lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

Esta Corte debe partir de lo que se extrae de la apelación contra la decisión recurrida, que denuncia la impugnante.

En primer lugar, la Abogada Abg. VIRGINIA BERBÍN OBANDO, señala en su escrito, entre otras cosas “…De conformidad con lo artículos 26, 49.1.7 y 51 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 190, 195 y 196 del código Orgánico Procesal Penal, acudo ante su competente autoridad con la finalidad de 1) APELAR FORMALMENTE DE LA DECISIÓN DE FECHA 20 DE JUNIO DE 2011, PRONUNCIADA EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR, QUE DECLARO SIN LUGAR LA PETICIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN FISCAL por la violación del debido proceso concretamente el derecho reconocido a los imputados a no ser sometido a proceso mas de una vez por los mismos hechos, traducido en el principio del nom bis in idem, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49.1.7 de la Constitución, en relación con los artículos 190, 195 y 196 del Código Orgánico procesal Penal, este ultimo que permite “...La apelación interpuesta contra el auto que declare sin lugar la nulidad, solo tendrá efecto devolutivo” y 2) SOLICITAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR POR OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS PETICIONES DE LA DEFENSA, A SABER: A) SILENCIO ABSOLUTO DE PRONUNCIAMIENTO DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA PRUEBA DE BARRIDO, B) SILENCIO ABSOLUTO DE PRONUNCIARSE ACERCA DE LA NULIDAD DE LA ACUSACIÓN RESPECTO AL CONTROL JUDICIAL DE NO ACCEDER LA DEFENSA AL RECONOCIMIENTO DE LOS TELÉFONOS CELULARES CON MENSAJERÍA DE TEXTOS Y C)SILENCIO ABSOLUTO DE PRONUNCIAMIENTO A DISTRIBUCIÓN MENOR DE ESTUPEFACIENTES, Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, VIOLÁNDOSE SE ESTA FORMA EL DERECHO A LA DEFENSA Y SUBSIDIARIAMENTE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, TAL COMO LO DISPONEN LOS ARTÍCULOS 49.1 Y 26 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA, en armonía con lo previsto en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y coherentemente con los artículos 1º, 6, 250, y 282 eiusdem…” “…La falta de solución negando o acordando los alegatos jurídicos y de hecho planteados por la defensa durante la audiencia preliminar dan lugar a la violación del derecho a la defensa y en consecuencia a la tutela judicial efectiva…” “…En razón de ello, los jueces tienen la obligación de pronunciarse acerca de la petición de las partes conforme a derecho a través de sentencias coherentes y armónicas, ajustadas a derechos con el resultado del proceso y del contenido del asunto probatorio plasmado con objetividad en el proceso, con ello se quebranta un derecho fundamental al debido proceso…” En tal sentido, ante tal declaración, estima este órgano jurisdiccional realizar algunas consideraciones.

El derecho a la defensa no solo comporta la asistencia jurídica y ser notificada de los cargos que se le imputan, sino de utilizar los medios adecuados para ejercer

su defensa. Entre ellos la posibilidad de probar sus argumentos o desvirtuar las imputaciones que se le hacen. Ese derecho constitucional está por encima de cualquier lapso o acto que lo limite legal o reglamentariamente, y a su garantía está obligado el juez por fuerza de la Supremacía Constitucional, contemplada en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Quiere dejar sentada ésta Alzada que no se trata en el proceso penal venezolano del culto al ritualismo, al formalismo, sino que de lo que se trata es de obtener la verdad y así lograr impartir justicia. Esto a de ser considerado por el Juez, que las partes: Ministerio Público e imputado y su defensa, acuden desde el principio en igualdad de condiciones.

En segundo lugar advierte esta Corte que lo que si requiere el proceso penal, es que las partes deben exponer oralmente los fundamentos de sus peticiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 329 de la norma procesal en comento. Y ello, en atención al principio de oralidad que informa el proceso penal venezolano que está desarrollado en el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez que se le concede la palabra a la Fiscalía para que presente su acto conclusivo en este caso (Acusación), debe concederse la palabra a la defensa para que alegue lo que a bien tenga contra la acusación fiscal. Por eso, se requiere se ilustre al Tribunal de Control al respecto.

En este orden de ideas, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en desarrollo de la Norma Constitucional del artículo 49, establece El Principio, Derecho y Garantía Constitucional de la Defensa e Igualdad entre las Partes, como un derecho inviolable en todo estado y grado del Proceso, que corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencia ni desigualdades.

El sistema acusatorio venezolano contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es eminentemente principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que sirven de base a las normas que regulan los distintos institutos procesales. El simple anuncio de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado, por ello, jamás podrá concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del Tribunal.

En este principio, la nulidad expresamente establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la Sociedad, la Víctima y el Procesado.

El Ius Puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia. El proceso se presenta como una garantía para los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Luego es menester señalar los diferentes tipos de nulidad, el sistema venezolano no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, que son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.

En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.
2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.
3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.

El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que sí establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se deben declarar de oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el mismo, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez.

Carmelo Borrego, con relación a las nulidades ha dicho:

“En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos:
…
3. Cuando se actúa contrariando lo decidido en la instancia superior.
...
...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha erigido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano”.

Como ya se ha señalado el sistema procesal penal venezolano vigente establece una serie de principios fundamentales, los cuales van a ser desarrollados en la normativa que regula los distintos institutos procesales; que basta la anunciabilidad de la violación del principio para que sistemáticamente se aplique el procedimiento que ha de servir para subsanar el vicio, decretando la nulidad del acto procesal infringido por violación del principio anunciado. En el caso concreto de las nulidades, cuando éstas son de los tipos denominadas absolutas han de llevarse a la instancia superior quien decretará la nulidad mediante cualquiera de los trámites procesales de impugnación que establece la ley.

En el sistema procesal penal venezolano cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el Amparo Constitucional. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 191 eiusdem cuando se trate de nulidades absolutas. Esto consagra la condición de deducibilidad de las nulidades referidas por el maestro Giovanni Leone y referido a que las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha venido aplicando en forma reiterada la nulidad de oficio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”

En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso:

“Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”

Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de la referida Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en

contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la ley procesal, y demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso.

Esta Corte de Apelaciones leídas en su totalidad las actas procesales que conforman dicha compulsa, así como examinados detenidamente los argumentos explanados por la Recurrente, y el contenido de la decisión recurrida, es pertinente y necesario hacer las observaciones siguientes:

Considera esta Alzada necesario destacar lo que nos enseña nuestra Carta Magna así: garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin delaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles (Artículo 26 Constitucional) con mandato de resguardo del derecho al debido proceso legal y con orden de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

Por ello, hay que determinar en cada caso cuál de los intereses de igual jerarquía debe prevalecer, por cuanto todo error judicial consiste en una disparidad entre el Juzgar o la actividad del Juzgador y una disposición legal que resulta violada.

Sostiene la doctrina que la actividad procesal está sometida a ciertas reglas y que los actos procesales deben llevarse a cabo en la forma que nos consagra el Código Adjetivo Penal y las demás leyes especiales. Por tal motivo, se considera formas procesales las precisiones legales acerca del modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos de procedimiento.

Observa la Sala que el proceso penal tiene unos objetivos delimitados y vinculados con la política-criminal del Estado, al tener éste la exclusividad de la administración de justicia y al regular el proceso, fija su ordenación y por ende la oportunidad y forma de realización de los actos jurídicos, que se componen por lo tanto de una sucesión de actos tendentes a un fin, para crear, modificar o extinguir efectos procesales, como fundamento de la legalidad adjetiva y de la garantía jurisdiccional, que como expresa Motero Aroca, “…el Derecho Penal ha de aplicarse por medio del proceso, y con ello se trata de que el instrumento por medio del que los órganos jurisdiccionales aplicarán el Derecho Penal tiene que estar constituido de forma que responda a los que son principios esenciales del

proceso…” (Principios del Proceso Penal. Una explicación basada en la razón. Tirant lo blanch alternativa. Valencia. 1997. P-22); dentro de los que se encuentran fundamentalmente; la paz ciudadana, mediante el mantenimiento del orden establecido; la obtención de la verdad material respecto a la determinación plena respecto a la participación de una persona en la comisión de un delito, lo cual se logra a través de la actividad probatoria; lo que amerita el cumplimiento de fases como preparatoria, intermedia y de juicio.

Ahora bien, en relación a la etapa intermedia, se observa que tiene por finalidad esencial depurar el procedimiento, comunicar a la víctima e imputado la acusación interpuesta por el Ministerio Público y permitir que el Juez ejerza el control de la misma. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 1.303/2005, de 20 de junio; y 1.676/2007, del 3 de agosto).

Así como ha asentado la misma Sala Constitucional, dicha fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda, siendo tales: En primer término, actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación; así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima -siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; en segundo lugar, la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicho acto, con base a lo dispuesto en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal (Sentencia n. 1.676/2007, del 3 de agosto).

Al respecto, señala Roxin, que dicho estado procesal, determina la decisión judicial sobre la apertura del procedimiento principal, cuya importancia reside en su “función de control negativa, discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un Juez independiente o por un Tribunal

Colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado…la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a requerimiento de pruebas y objeciones.” (Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. P-347).

En fin, una vez presentada la acusación penal por parte del Fiscal del Ministerio Público, el Código Orgánico Procesal Penal, establece el procedimiento que le sigue a dicho acto, como es la convocatoria de todos los interesados a la audiencia oral, llamada preliminar, a los fines de que el justiciable y su defensor, puedan presentar pruebas u objeciones y la víctima tenga la posibilidad de adherirse a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia.

En virtud de las características, naturaleza y finalidades de dicho acto; está sometido a formalidades, que permiten la verdadera garantía del debido proceso, que como señala Borrego, la vinculación de las formas esenciales, está relacionado a las disposiciones procesales, en la que entran en juego otros instrumentos de orden constitucional que rigen la concepción de los derechos humanos. (Ob. Cit. P-224).

En el asunto bajo examen, cuya impugnación se solicita, denunció la defensa, lo siguiente “…TERCERO: Este Tribunal pasa a pronunciarse con respecto a la nulidad solicitada por la defensa, basado en la cosa juzgada, y la declara sin lugar de conformidad con el articulo 21 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existe sentencia firme que así lo acredite, además se observa que no se puede acreditar la violación del debido proceso ya que los funcionarios actuaron amparados en el articulo 210. 1 del Código …y menos aun las garantías establecidas en el articulo 49 Constitucional, por cuanto se ha respetado el debido proceso, además este tribunal no puede desconocer los elementos aquí observados para sustentar la acusación,…”

Todos los operadores de justicia deben actuar dentro del ámbito de sus respectivas competencias y en el ejercicio pleno nuestras funciones debemos coadyuvar a lograr la finalidad del proceso penal, que además de otras, es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas para la sana

administración de justicia, a través de la aplicación del derecho, sin que ello conlleve, represente o implique inmiscusión, invasión y menos aun obstáculo en el desempeño de las atribuciones de cada uno de los sujetos procesales, porque éstas se encuentran expresamente delimitadas tanto en la Constitución, Código Orgánico Procesal Penal, como en Leyes Especiales.

Esta Alzada, debe igualmente indicarle a las partes y al Tribunal A Quo, que la Sala Constitucional ha establecido palmariamente lo que nos indica el artículo 49 Constitucional, referido al Debido Proceso.

En sentencia del 15 de febrero de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sin voto salvado de los demás magistrados de Sala Constitucional, estableció el significado del Debido Proceso, así:

“...Se denomina debido proceso a aquel proceso que reúna las garantías indispensable para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva.
El derecho al juez natural en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la Ley. Esto es que se aquel (sic) al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad. Al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; y en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional.

Si bien es cierto que el derecho de acceso a la justicia previsto en el artículo 26 de la Constitución, comprende también el derecho a una tutela j ente razonada, este derecho no comprende una garantía de que las sentencias sean acertadas. Esto es, que no puedan ser jurídicamente erróneas por una infracción de la ley o por errores cometidos en la apreciación o establecimiento de los hechos o de las pruebas...” Omissis…

Como sabemos igualmente, que el derecho a la tutela judicial efectiva es de amplísimo contenido y según criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, es el derecho que tenemos todos a ser oídos por los órganos de la administración de justicia, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en los preceptos adjetivos, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los justiciables y mediante una providencia judicial, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia.

En la situación que se examina, se observa, que la razón le asiste a la recurrente, en cuanto a que la Jueza A quo debió pronunciarse sobre los argumentos esgrimidos durante el acto, y como consta en el acta que recoge el desarrollo de la Audiencia Preliminar, existe dicha omisión; en consecuencia estimamos que es necesaria la reposición de la causa al estado de realizar nueva Audiencia Preliminar donde se emita los señalados pronunciamientos, en virtud que, el error incurrido no puede ser subsanado y asumido por este Tribunal de Alzada; con el fin de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación reconocidos por el legislador en el texto adjetivo penal. ASI SE DECIDE.-

Finalmente en relación a lo expuesto por la Defensa, en lo que se refiere a que se: “…Declare con lugar la apelación del pronunciamiento de fecha 20 de junio de 2011, que declara sin lugar la nulidad absoluta en atención a los artículos 49.7 de la Constitución, 190, 191 195 y 196 del código Orgánico Procesal Penal, y se ordene la Nulidad Absoluta de la acusación, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 del código orgánico Procesal Penal, y se ordena la libertad de mis defendidos, a través de medida cautelar…”, sería improcedente emitir pronunciamiento alguno, dado que se está anulando el acto de la Audiencia Preliminar en la cual se emitió el respectivo pronunciamiento, y no se estaría resolviendo como apelación sino como solicitud de Nulidad Absoluta.-

De esta manera, ha sido interpretado recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que con carácter vinculante, el Nro. 221 de fecha 4 de marzo de 2011, expediente Nro. 11-0098, “interpreta el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad en materia penal”, indicando:
“…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.
En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal…”
Por una parte, las decisiones, los fallos o sentencias se impugnan a través de la apelación y, por la otra, la nulidad es un medio de control de los actos procesales y de las pruebas que se realicen dentro del proceso penal en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución, las Leyes, Tratados, Convenios y acuerdos internacionales, suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

La solicitud incidental de nulidad de un acto procesal, no puede ser concebida como un mecanismo impugnativo autónomo de decisiones judiciales. En tal sentido, esta Alzada, esta conteste con la Sala Constitucional, que ha señalado que la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el Juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal dictado en contravención del ordenamiento jurídico-procesal penal, siendo que dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto irrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. Así, la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio Juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

De lo anterior, se evidencia que habiéndose declarado la Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar realizada en fecha veinte (20) de junio de 2011 y como consecuencia todos los pronunciamientos, no podría conocerse la apelación de la Nulidad Absoluta que se declaró sin lugar, solicitada por la Defensa, por encontrarse inmersa en la decisión anulada.- ASÍ SE DECIDE.-

En virtud de ello, se declara parcialmente con lugar el recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho VIRGINIA BERBIN OBANDO, en su condición de Defensora Privada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº. 30.563, en representación de los Ciudadanos YOHAN MANUEL RAMOS, RONALD JAVIER MARÍN RAMOS, JOSELYS DEL VALLE BERBIN BERBIN Y JANINA DEL VALLE SALAZAR VICENT, acordándose que se realice la convocatoria a la audiencia preliminar conforme a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, con las consecuencias legales constantes en la motiva de la presente decisión; como garantía de la constitucionalidad de los actos procesales, de un proceso justo, tal y como lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en todo proceso (sin excepción) salvaguardando los derechos y garantías del debido proceso, consagrados además en las Leyes, los Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales. Por tanto, lo procedente en este caso es anular la decisión recurrida que como consecuencia de ello la audiencia preliminar, ordenándose que un Tribunal distinto realice nuevamente la audiencia preliminar. ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la profesional del derecho VIRGINIA BERBIN OBANDO, en su condición de Defensora Privada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº. 30.563, en representación de los Ciudadanos YOHAN MANUEL RAMOS, RONALD JAVIER MARÍN RAMOS, JOSELYS DEL VALLE BERBIN BERBIN Y JANINA DEL VALLE SALAZAR VICENT; acordándose que se realice la convocatoria a la audiencia preliminar conforme a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal; como garantía de la constitucionalidad de los actos procesales, de un proceso justo, tal y como lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en todo proceso (sin excepción) salvaguardando los derechos y garantías del debido proceso, consagrados además en las Leyes, los Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales.
SEGUNDO: se ANULA la audiencia preliminar realizada en fecha veinte (20) de junio de 2011, ORDENANDOSÉ que se realice nuevamente la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal ante un Juez de Control distinto al que la dictó.

TERCERO: habiéndose declarado la Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar realizada en fecha veinte (20) de junio de 2011 y como consecuencia todos los pronunciamientos, no podría conocerse la apelación de la Nulidad Absoluta que se declaró sin lugar, solicitada por la Defensa, por encontrarse inmersa en la decisión anulada.- ASÍ SE DECIDE.-

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, trasládese a los imputados para imponerlo de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-
JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ
Juez Presidente de Sala

YOLANDA CARDONA MARIN
Jueza Integrante de Sala (Ponente)

EMILIA URBAEZ SILVA
Jueza Integrante de Sala

La Secretaria.

AB. MIREISI MATA LEÓN

Asunto Nº OP01-R-2011-000089