TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 14 de Octubre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2011-001561
ASUNTO : OP01-R-2011-000036

PONENTE: EMILIA URBÁEZ SILVA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: RICARDO ISMAEL RODRÍGUEZ, de nacionalidad venezolana, de 19 años, de edad , titular de la cedula de identidad Nº V-12.920.133, nacido en fecha 25-08-1991, de estado civil Soltero, residenciado en el Sector B, casa 17, vereda 1, de la Población de la Blanquilla, Municipio Tubores.

DEFENSAS PRIVADAS: Abogados HENRY JULIAN CARABALLO ROSAS, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 123.394 y con domicilio procesal Uurbanización Doral Margarita Village, Calle Isla de Margarita, Casa N° 25, Municipio García y JOEL LUIS BRITO, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 130.171 y con domicilio procesal Calle Libertad este, Sector la Faja, Casa s/n, Los Robles, Municipio Maneiro.

REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO (PARTE RECURRENTE): Abogada ROANNY FINA, Fiscala 46 del Ministerio Público con competencia Nacional; BRENDA ALVIAREZ PAREDES, Fiscala Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta y ERATHY SALAZAR, Fiscala Quinta Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

DELITO: ESTAFA CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 462, en relación con el 99 ambos del Código Penal.

ANTECEDENTES

Esta Alzada, dicta auto de fecha cinco (05) de agosto del año dos mil once (2011), donde se deja constancia de lo que sigue:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2011-000036, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 1817-11, de fecha doce (12) de mayo del año dos mil once (2011), contentivo de Recurso de Apelación de Auto, interpuesto en fecha veintitrés (23) de marzo del año dos mil once (2011), por las abogadas Roanny Fina, Brenda María Alviarez Paredes y Erathy Salazar, en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2011-001561, seguido contra el ciudadano Ricardo Ismael Rodríguez, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito Estafa Continuada, previsto y sancionado en los artículos 462 y 99 del Código Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha dieciocho (18) de marzo del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Dejándose expresa constancia que se recibe con compulsa del asunto principal N° OP01-P-2011-001561. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente Emilia Urbáez Silva …”

En data doce (12) de agosto del año dos mil once (2011), este Tribunal Colegiado, mediante auto, estableció lo que a continuación se lee:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2011-000036, interpuesto en fecha veintitrés (23) de marzo del año dos mil once (2011), por las abogadas Roanny Fina, Brenda María Alviarez Paredes y Erathy Salazar, en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2011-001561, seguido contra el ciudadano Ricardo Ismael Rodríguez, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito Estafa Continuada, previsto y sancionado en los artículos 462 y 99 del Código Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha dieciocho (18) de marzo del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se ADMITE la contestación del recurso de apelación interpuesto por Joel Luís Brito y Henry Julián Caraballo Rosas, en su carácter de Defensores Privados por cuanto es ajustado a derecho. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto…”

Esta Alzada, dicta auto de fecha veintiuno (21) de Septiembre del año dos mil once (2011), donde se explana:

“…Revisadas como han sido las actas procesales que integran el presente asunto signado bajo el Nº OP01-R-2011-000036, contentivo de Recurso de Apelación de Auto interpuesto por las abogadas Roanny Fina, Brenda Maria Alviarez Paredes y Erathy Salazar, en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésima Sexta del Ministerio Publico A Nivel Nacional con Competencia Plena, Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Quinto del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, respectivamente, contra la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha dieciocho (18) de marzo de dos mil once (2011), y por cuanto se hace necesario a quien ejerce la ponencia del asunto recursivo, conocer si actualmente el ciudadano Ricardo Ismael Rodriguez se encuentra cumpliendo con la medida de presentaciones periódicas cada ocho (08) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este estado, que fuera impuesta en fecha dieciocho (18) de marzo de dos mil once (2011) por el Tribunal antes referido, es por lo que esta alzada ordena oficiar al Coordinador de la Oficina de Alguacilazgo con atención a la Oficina de Presentaciones, a los fines que remita copia certificada de la ficha o registro de presentaciones del referido …”

La Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2011-000036, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:
ALEGATOS DE LA VINDICTA PÚBLICA RECURRENTE

Fundamenta la recurrente su acción recursiva en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal alegando lo que a continuación sigue:

“…En fecha veintiocho (28) de Febrero del año Dos Mil Once (2011) el Ministerio Público solicitó Orden de Aprehensión en contra del ciudadano RICARDO ISMAEL RODRÍGUEZ titular de la cédula de identidad N° 12.290.133, en su carácter de actuante en su condición de Coordinador de la COOPERATIVA SEGURIDAD COMUNITARIA LA BLAQUILLA inscrita en la Superintendencia Nacional de Cooperativa (SUNACOP) bajo el N° 187614 y siendo miembro del Consejo Comunal la Blanquilla, planteó ante la comunidad un programa de adquisición de vivienda llamada urbanización PETRO HABITAT CACIQUE GUACAPURO a lo cual acudieron solicitándole a las personas optantes por la vivienda que tenían que depositar el dinero correspondiente a la adquisición de la parcela que según expresaba sería de 150 metros cuadrados y el monto de cada parcela sería de Bsf. 1.500,00 que incluiría el proyecto o programa para un total de Bsf. 750.000,00, ya que el sr carlos Villarroel se lo ofreció en venta a la cooperativa para la realización de este programa o proyecto de adquisición de vehículos sin inicial por parte de los optantes a adquirir vehículos que estaban asegurados por la compañía seguro constitución y serian cancelados por cuotas durante 96 meses todo esto fue planteado por el Sr. Ricardo Ismael Rodríguez, los optantes tenían que depositar en la cuenta corriente número 01410001680011441412 a nombre de la cooperativa seguridad comunitaria la Blanquilla en la institución Bancaria denominada Banco confederado hoy Banco Bicentenario donde solo él tiene firma autorizada; sin embargo a la presente fecha luego de que los asociados depositaron cantidades de dinero se determina que nunca compro el terreno, ni construyó viviendas ni entregó los vehículos, apoderándose dolosamente de las cantidades de dinero, lo cual se subsume en el tipo penal de ESTAFA previsto y sancionado en el artículo ESTAFA CONTINUADA previsto y sancionado en los artículos 462 y 99 del Código Penal…”
“…En fecha cuatro (04) de marzo de 2011 el tribunal segundo en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Estado Nueva Esparta acordó la Orden de Aprehensión en contra del ciudadano RICARDO ISMAEL RODRÍGUEZ, por encontrarse incurso en la comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA previsto y sancionado en los artículos 462 y 99 del Código Penal, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 250 numeral 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”
“…En fecha dieciocho (18) de Marzo de 2011 fue presentado el ciudadano realizándose la audiencia el mismo día ante el Tribunal Segundo en Funciones de Control, decretando la Juez ad quo la prosecución del proceso por la vía ordinaría y Medidas Cautelares sustitutivas de Libertad previstas en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico procesal Penal consistentes en presentaciones cada ocho (08) días por ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta y Prohibición de salida del estado sin la previa autorización del Tribunal…”
“…La presente APELACIÓN tiene su fundamento en lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal…”
“…Estima el Ministerio Público que el presente recurso que hoy se ejerce en contra de la decisión pronunciada mediante auto, es admisible conforme a derecho no solo porque la misma se encuentra sustentada en los preceptos normativos previstos en el texto adjetivo penal, sino además porque del mentado recurso se busca sancionar la infracción de carácter normativo en las que el recurrido incurrió siendo las mismas.
“DENUNCIO LA INFRACCIÓN CONTENIDA EN EL ORDINAL 2° DEL ARTÍCULO 452 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL…
“…La decisión recurrida incurre en contradicción en su motivación al manifestar la juzgadora lo siguiente: “Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera esta Juzgadora que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado 1.- Denuncia formulada por los ciudadanos MERCEDES FIGUEROA, CARLOS CONTRERAS, OLGA MATA, MARY CHACON, ROBERTO LUZARDO, YONATHAN CHACON Y MARIA PASTORA RIVERO, ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público; 2.- Planillas de depósitos en la cuenta N° 01410001680011441412 a nombre de la Cooperativa Seguridad Comunitaria La Blanquilla; 3.- Acta de entrevistas de los ciudadanos CARLOS JOSE CONTRERAS, MARIA PASTORA RIVERO, JONATHAN JAVIER ARISTIGUETA CHACON; ROBERTO EMILIO LUZARDO; MARY COROMOTO CHACON, OLGA MIREYA MATA, MERCEDES FIGUEROA, CARLOS VILLARROEL. Tercero: Encontrándonos en la oportunidad procesal para imponer al imputado de la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, quien aquí decide considera que en el presente caso si bien el Ministerio Público tomando en consideración la pena que podría llegar al imponer se observa de la revisión de las actas que el imputado de autos esta dispuesto a someterse al proceso, en virtud de las diligencias que ha solicitado por el Ministerio público y las mismas no fueron practicadas, es por lo que se aparta de la solicitud fiscal, es por lo que en consecuencia se decreta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 Numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentaciones cada OCHO (08) días por ante la Oficina del alguacilazgo y así como la prohibición de salida del estado sin la previa autorización de este Tribunal…”
“…De igual manera cae en contradicción la decisión de la Juez ad quo cuando dicta una orden de Aprehensión bajo el N° 003-11, de fecha cuatro (04) de marzo de 2011 basada en los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público, para luego el Ministerio Público consignarlas en la audiencia de presentación del imputado y decretar la Jueza Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad en función de que para el tribunal el imputado de autos está dispuesto a someterse al proceso, en virtud de las diligencias que ha solicitado el Ministerio público y las mismas no fueron practicadas. Así lo denuncio y la solución que se pretende al denunciar esta infracción es la NULIDAD DE LA DECISISÓN DE AUTO IMPUGNADA y se proceda en consecuencia a ordenar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado…”
“…En mérito de lo antes expresados es por lo que solicitamos a los honorables Magistrados se sirva admitir el presente recurso por ser conforme a derecho y en consecuencia se sirva declarar CON LUGAR la apelación decretando la Nulidad Del Auto Recurrido Y Se Revoque La Medida Cautelar Sustitutiva Decretando Medida De Privación Judicial Preventiva De Libertad…”

CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA

La ciudadana Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha veintinueve (29) de marzo del año dos mil once (2011), emplaza a los representantes de la Defensa Privada Abogados Henry Caraballo y Joel Luís Brito, observándose que en fecha seis (06) de abril del año dos mil once (2011) dieron contestación al recurso interpuesto y manifestaron en su escrito entre otras cosas:

“…Aduce las Representantes del Ministerio Público en su escrito Recursivo lo siguiente:
“La decisión recurrida incurre en contradicción en su motivación…omisis.”
“…Es decir, denuncian la infracción contenida en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico procesal Penal. Toda vez, que la Ciudadana jueza segunda de Primera Instancia Penal en funciones de Control, acordó una medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contrario a la petición fiscal que solicitó se mantuviese la medida de privación judicial preventiva de libertad, considerando la ciudadana jueza a la hora de decidir, que el ciudadano imputado si esta dispuesto a someterse al proceso, por cuanto solicitó varias diligencias por ante la Fiscalía Segunda del ministerio Público y nunca fueron practicadas…”
“…En la narración de los hechos que realiza la representante del Ministerio público, a los fines de demostrar la aducida contradicción de la jueza en la decisión recurrida, explanan lo siguiente:
“De igual manera cae en contradicción la decisión de la Juez ad quo cuando dicta una orden de Aprehensión bajo el N° 003-11, de fecha cuatro (04) de marzo de 2011 basada en los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público, para que luego el Ministerio Público consignarlas en la audiencia de presentación del imputado (subrayado nuestro), y decretar la juez Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad en función de que para el Tribunal el imputado de autos está dispuesto a someterse al proceso, en virtud de las diligencias que ha solicitado el Ministerio público y las mismas no fueron practicadas. Así lo denuncio y la solución que se pretende al denunciar esta infracción es la NULIDAD DE LA DECSIÓN DE AUTO IMPUGNADA y se proceda en consecuencia a ordenar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado…”

“…Antes de realizar cualquier consideración a lo anteriormente trascrito, es importante hacer notar a la Honorable Corte de apelaciones, que cuando la Representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público solicitó la Orden de Aprehensión en contra de mi defendido, no presentó, o al menos así se puede inferir de una simple revisión a los folios que conforman el presente asunto penal, quedando ratificada nuestra presunción de inocencia en la misma declaratoria de las Fiscales recurrentes, cuando dicen: para que luego el Ministerio Público consignarlos en la audiencia de presentación del imputado; es decir, no le consignaron pruebas a la jueza, solo en sobre cerrado, remitido mediante oficio S/N, remitieron la solicitud de la Orden de aprehensión, para luego en la Audiencia Oral de Presentación presentar las respectivas pruebas, tal como se puede evidenciar en el acta que riela al folio 212 del presente asunto principal…”
“…Esta defensa técnica procuro copias certificadas de todas las actas que conforman el presente asunto penal, a los fines de verificar todas las actuaciones realizadas por el Ministerio Público, en consecuencia de una revisión exhaustiva de las mismas, constatamos en el escrito suscrito por la Representante de la Fiscalía del Ministerio Púbglico de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual solicitaba Orden de Aprehensión en contra de nuestro patrocinado RICARDO ISMAEL RODRÍGUEZ, específicamente en el Capitulo I, relativo a la Identificación del imputado, que riela al folio 213, lo siguiente:
“Recae la presente solicitud de ORDEN DE APREHENSIÓN sobre quien se encuentra identificado como:
• RICARDO ISMAEL RODRÍGUEZ, titular de la Cédula de Identidad N° 12.290.133, de nacionalidad venezolana, mayor de edad. (demás datos se desconocen) (Subrayado nuestro)”

“…Sigue esgrimiendo, la representante del Ministerio Público, más adelante en el escrito de solicitud de Orden de Aprensión (sic), lo siguiente:
“Es de resaltar toda la documentación que reposa en el expediente incluso en los documentos de venta que se anexan (subrayado nuestro), no reposa dirección de ubicación de los precitados ciudadanos circunstancias estas que imposibilitan la practica de la citada para imputar pues la misma no tiene dirección en el país”

“…Así las cosas, fundamentaron su petición de orden de Aprehensión sobre la base que desconocían datos sobre la dirección del denunciado, y fue más fácil solicitar una Orden de Aprehensión, siendo el caso Honorables jueces Superiores, que nuestro patrocinado, cuando reposaban esas actuaciones en el Despacho de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público solicitó varias diligencias, las cuales nunca fueron practicadas, es decir se puso a Derecho, y le hicieron caso omiso, que practicar dichas diligencias a los fines de esclarecer el hecho denunciado, infligiendo los Representantes del Ministerio público, con esta actitud omisa, el contenido de la norma preceptuada en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal. No consta en las actas procesales documentos de venta alguno, solo existen vouchers de depósitos bancarios, tal como lo esgrime la representación del Ministerio público…”
“…Ahora bien, riela una acta al folio 3 del presente asunto penal, contentivo de escrito de denuncia, mediante el cual, las supuestas víctimas del delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, por el cual hoy esta imputado nuestro defendido, específicamente en el Capitulo I, que trata de los hechos, los denunciantes declaran:
“Es el caso de que el ciudadano RICARDO ISMAEL RODRÍGUEZ, titular de la Cédula de Identidad N° 12.920.133, mayor de edad, domiciliado en el Sector B, Casa 17, Vereda 1 de la Población de la Blanquilla, Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta (subrayado nuestro) y quien actúa como coordinador de la COOPERATIVA SEGURIDAD COMUNITARIA LA BLENQUILLA, R.F.F.: J-2936459-1, inscrita en la Superintendencia Nacional de Cooperativas (SUNACOOP) bajo el N° 187614, y quien a su vez es miembro del Consejo Comunal La Blanquilla “B”, planteó a mediados del año (2.009) un “programa para Adquisición de Viviendas llamado URBANIZACIÓN PETRO HABITAL CACIQUE GUACAIPURO. (…)”
“…No entendemos nosotros, como puede la Representación del Ministerio Público fundamentar una petición; sobre todo tratándose de una Orden de Aprehensión, en el entendido que se pone en detrimento un Derecho Fundamental del justiciable, como lo es su libertad, mintiendo engañado, burlando la fe del juez para que le provea o le acuerde una Orden de Aprehensión, desconociendo u omitiendo datos que si poseía en las actas de investigación, aportadas además por los denunciantes, siendo este un requisito sine quanon de validez para que pueda ser procedente y admitida conforme a derecho una denuncia, tal como lo preceptúa la ley adjetiva penal…”
“…Sin embargo, si utilizo como argumento la Representación del Ministerio Público en su escrito, mediante el cual solicitó la orden de Aprehensión, el hecho de que nuestro representado es Coordinador de LA COOPERATIVA SEGURIDAD COMUNITARIA LA BLANQUILLA, inscrita en la Superintendencia Nacional de Cooperativas SUNACOOP, bajo el Número 187614 y siendo miembro del Consejo Comunal la Blanquilla, planteó un programa de adquisición de vivienda llamada urbanización PETRO HABITAL CACIQUE GUAICAPURO. Es decir, utilizó la información que más le convino, desplegando una actitud dudosa, reprochable por nuestra parte y contraría a los preceptos legales aplicables. Tal actuación de mala fe, desvirtúa el principio de objetividad plasmado en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Ministerio público, y que deben de manera irrestricta apegarse estos funcionarios a la hora de dirigir las investigaciones que les encomiendan…”
“…El Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 102, dispone lo siguiente:
“Artículo 102: Las partes deben litigar con buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades que este Código les concede. Se evitará, en forma especial, solicitar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada cuando ella no sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del proceso” (subrayado nuestro)
“…Principio de buena fe, que cobija nuestra forma adjetiva penal, vulnerada de igual manera por la Representante del Ministerio público, cuando de manera dolosa, miente a un Órgano Jurisdiccional, a los fines de solicitar una Orden de Aprehensión; cuando lo que nos queda claro es la improvisación y la falta de responsabilidad y ligereza con que actúan y menoscaban Derechos Fundamentales a los justiciables; so pena de declaratoria de nulidad de las actuaciones, por alejar sus atribuciones de todos los principios y preceptos Constitucionales y legales…”
“…En conclusión, podemos decir que la Orden de Aprehensión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, esta viciada por que fue solicitada bajo una situación o actuación de mala fe por parte del Ministerio Público, incluso tal actitud, vicia el proceso como un todo, por cuanto teniendo en las actas de investigación toda la información necesaria, a los fines de hacer el llamamiento al Denunciado, en este caso nuestro defendido, para imponerlo del hecho denunciado, nunca lo hicieron y omitieron esa información en el escrito mediante el cual solicitaron la Orden de Aprehensión, induciendo en error a la jueza que la decretó, por cuanto confiada en la buena fe que avala las actuaciones del Ministerio Público, así lo decretó. Es por ello que esta Defensa Técnica Privada, da contestación al Recurso de Apelación interpuesto por las representantes del Ministerio público, estimando que no tiene cobijo en Derecho y por lo tanto debe ser desestimado o declarado SIN LUGAR, y mantener a favor de nuestro defendido las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, acordadas por la Jueza ad quo, de conformidad con el artículo 256, Numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal…”
“…Con el propósito cierto de esclarecer los hechos por los cuales nuestro defendido RICARDO ISMAEL RODRÍGUEZ es imputado por la Comisión del delito de estafa Continuada, previsto y sancionado en el artículo 462 del código Penal, por parte de las representantes de las Fiscalías Quinta y Cuadragésima Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, esta Defensa Técnica Privada pone en conocimiento a los Honorables jueces Superiores de la Corte de Apelaciones sobre los siguientes hechos…”
“…El caso que nos ocupa, tal como lo han manifestado incluso las Representantes del Ministerio Público, versa sobre una Gestión Social, no estamos en presencia de una constructora de viviendas que engaño a un grupo de personas incumpliéndoles con la promesa de construirles una vivienda. Cuando utilizamos el término de Gestión Social, se hace en el sentido más amplio de lo que significa para las personas carentes de vivienda, poder optar por una Solución Habitacional digna. Nuestro defendido RICARDO ISMAEL RODRÍGUEZ, es un Líder Social, que forma parte en un Consejo Comunal en el Municipio Tubores, además coordinador de una Cooperativa, incluso, pertenece al Consejo Estadal de Planificación en representación de las Comunidades Organizadas, atendiendo la propuesta realizada por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela de darle viviendas dignas al pueblo, a través de unas Unidades Habitaciones que proporcionaría PDVSA, denominadas PETROCASAS, tratarían de solventar de alguna manera la problemática habitacional de nuestro país. Es por ello, que gestiona, a través de la Cooperativa que Coordina, con cuatro (4) Consejos Comunales del Municipio Tubores la intención de acceder a un terreno y asociar a 500 personas para promover una Urbanización. En consecuencia, los cuatros (4) Consejos Comunales facultados por la Ley que los regula, POSTULARON ante la Cooperativa a QUINIENTAS (500) PERSONAS, luego de que le hicieran las evaluaciones sociales respectivas que acreditaron la necesidad de la vivienda, y fijaron un aporte societario de MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 1.500.00), ellos a los fines de poder adquirir el terreno…”
“…Entre la Cooperativa que coordina nuestro defendido y los Consejos Comunales Postulante, realizaron el proyecto Habitacional; mientras los postulados realizaban sus aportes, los cuales los hacían por partes, toda vez que los mismos carecen de recursos económicos, por que pertenecen a la clase social mas necesitada y carente de nuestra sociedad; se empezaron las gestiones pertinentes por ante la Empresa PETROCASA les preguntó los 500 KITS DE VIVIENDAS en DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 250.000,00), es decir, cada casa le costaría a cada Postulado CINCUENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 50.00), eso desilusionó a muchos de los postulados por cuanto no podían, en la mayoría de los casos, cubrir esa cantidad de dinero motivado a su situación económica, incluso no cumplían los requisitos para acceder a créditos bancarios de adquisición de vivienda. Es por ello, que muchos, tal como lo estipula el Acta Constitutiva de la Asociación Cooperativa, RENUNCIARON A SU APORTE SOCIETARIO COMO POSTULADOS, Y EN CONSECUENCIA SE LES DEVOLVIÓ SU APORTE, UNA VEZ CONSIGNARON SU RESPECTIVA CARTA DE RENUNCIA, CON SU COPIA DE CÉDULA DE IDENTIDAD Y LOS VOUCHER DE DEPÓSITOS BANCARIOS, ese ha sido el pronunciamiento en franco cumplimiento a los dispuestos en el documento Estatutario de la Cooperativa y hasta la fecha a quien no se le ha devuelto su dinero que aportó como postulado, es por que no ha renunciado formalmente a su postulación…”
“…Los postulados que han renunciado y han solicitado el reintegro de su dinero que han hecho como aporte societario, su motivo fundamentalmente, y así lo expresan en sus cartas de renuncias, de índole personal, aunado al hecho de que muchos de los postulados nunca cumplieron con la cuota asignada y por ello no se logró reunir la cantidad de dinero para la compre del terreno…”
“…Ciudadanos jueces Superiores, muchos de los ciudadanos que denunciaron a nuestro patrocinados, no forman parte de la cooperativa, nunca fueron postulados, muchos menos depositaron y como es que denuncian sin tener la cualidad de víctimas. Solo hicieron copias de los recibos de depósitos bancarios para acompañar el escrito de denuncia, eso se puede corroborar en las actas de entrevistas que le hicieron en el CICPC. Aunado al hecho, que las copias de los depósitos bancarios que consignaron conjuntamente con el escrito de denuncia por ante la Fiscalía Superior de esta Circunscripción Judicial, no aportaron depósitos realizados por ellos…”
“…Con respecto al proyecto de carros, no es una oferta engañosa, mucho menos una estafa, se trata de un convenio que firmó la Asociación Civil FRENTE COMUNITARIO CARIBES DE MARGARITA, con una empresa denominada INDESTRAVEN, C.A., convenio mediante el cual esta empresa se comprometió a financiar vehículos a bajo costo a las personas Postuladas por Consejos Comunales ante la Asociación Civil; es decir siempre se está hablando de Gestión Social, en pro de ayudar a las familias de mas bajos recursos, a los fines de que puedan acceder a viviendas y vehículos, siguiendo los lineamientos emanados de la política del Gobierno Nacional…”
“…En vigor de los planteamientos de hecho y de derecho anteriormente referido, solicitamos respetuosamente, a los Honorables Jueces Integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, sustancie y evacue el presente escrito de Contestación a la Apelación interpuesta por las representantes de la Fiscalías Quinta y Cuadragésima Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión proferida por el Tribunal segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 18 de Marzo del año en curso; que el mismo sea DECLARADO SIN LUGAR y conforme la referida decisión recurrida y mantenga, a favor de nuestro defendido RICARDO ISMAEL RODRÍGUEZ, ya identificado, las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad otorgadas de conformidad con lo preceptuado en el artículo 256, Numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha dieciocho (18) de marzo del año dos mil once (2011), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión del contenido siguiente:
“…Oídas como han sido las exposiciones de las partes así como la declaración del ciudadano imputado, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes términos: Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera esta Juzgadora que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado 1.- Denuncia formulada por los ciudadanos MERCEDES FIGUEROA, CARLOS CONTRERAS, OLGA MATA, MARY CHACON, ROBERTO LUZARDO, YONATHAN CHACON Y MARIA PASTORA RIVERO, ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público; 2.- Planillas de depósitos en la cuenta N° 01410001680011441412 a nombre de la Cooperativa Seguridad Comunitaria La Blanquilla; 3.- Acta de entrevistas de los ciudadanos CARLOS JOSE CONTRERAS, MARIA PASTORA RIVERO, JONATHAN JAVIER ARISTIGUETA CHACON; ROBERTO EMILIO LUZARDO; MARY COROMOTO CHACON, OLGA MIREYA MATA, MERCEDES FIGUEROA, CARLOS VILLARROEL. Tercero: Encontrándonos en la oportunidad procesal para imponer al imputado de la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, quien aquí decide considera que en el presente caso si bien el Ministerio Público tomando en consideración la pena que podría llegar al imponer se observa de la revisión de las actas que el imputado de autos esta dispuesto a someterse al proceso, en virtud de las diligencias que ha solicitado por el Ministerio público y las mismas no fueron practicadas, es por lo que se aparta de la solicitud fiscal, es por lo que en consecuencia se decreta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 Numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentaciones cada OCHO (08) días por ante la Oficina del alguacilazgo y así como la prohibición de salida del estado sin la previa autorización de este Tribunal. Cuarto: Se acuerda seguir el procedimiento por la vía Ordinaria. Líbrese las Boletas y los correspondientes Oficios. Quedan notificadas las partes de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal de la presente decisión. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, Derechos y Garantías Constitucionales al ciudadano imputado. …”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los argumentos expresados por el Tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, para acordar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado RICARDO ISMAEL RODRÍGUEZ, esta Alzada observa lo siguiente:

El Proceso Penal se inicia en la Fase Preparatoria, con el acto de individualización del Imputado en el cual, le corresponde al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, analizar los argumentos presentados y sustentados por el Ministerio Público y la Defensa encartados al asunto, para verificar el cumplimiento de las exigencias del artículo 250 ejusdem, para que se materialice, bien sea una medida privativa de libertad, alguna de las Medidas Cautelares Sustitutiva de libertad previstas en el artículo 256 ibidem, ó la libertad plena, según sea el caso.

La finalidad del proceso es establecer la verdad y aplicar correcta e inequívocamente la Ley. Juzgar en libertad sería la regla y con privación de la libertad, la excepción.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la Medida de Privación Preventiva de Libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el Juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los Jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige para ordenar la Privación Preventiva de Libertad, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y la verificación de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación.

Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar:
“… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…”
Es requisito indispensable para que resulte procedente decretar cualquier Medida Cautelar, que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el o los imputados han concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puedan ser satisfechos para garantizar las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, conforme al principio de la proporcionalidad y con base al principio de inocencia y afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 244, 8 y 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Tal afirmación se desprende de manera clara e indubitable del contenido del encabezamiento del artículo 256, del Código Penal Adjetivo, el cual establece que “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado....”, lo que implica que a los fines de imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad, es requisito imprescindible establecer la corporeidad material de un hecho delictivo, que merezca pena privativa de libertad, aún no prescrita y que se determinen elementos de convicción para estimar la participación del o los imputados de autos en el hecho investigado.
Es obligación del Juez de Control, decidir acerca de la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público, y luego, si considera que han ocurrido previamente violaciones a los derechos constitucionales del imputado, deberá si es procesalmente posible, restituir aquellos que hayan sido transgredidos y sin que ello lo habilite para subvertir el orden procesal dictando una Medida Sustitutiva como resultado de la consideración de presuntas o reales irregularidades previas a la presentación, sin atender al fondo de lo que le corresponde conocer.
El proceso penal, esta constituido por un conjunto de actos destinados a comprobar la materialización o no de algún hecho punible y determinar la pena a imponer, debe desarrollarse conforme al debido proceso, atendiendo a los principios que integran los derechos fundamentales, para alcanzar decisiones justas y válidas, que están llamados a dictar los administradores de justicia. Así en el sistema acusatorio, contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal, se consagra como principio la libertad a la cual se contrapone el derecho del Estado a investigar los delitos e imponer las sanciones cuando ello sea procedente, supuesto en el cual, para no ver frustrada la justicia, puede acordarse medidas precautelativas de restricción a la libertad, denominadas en el referido Código, Medidas de Coerción Personal, por razones determinadas en la Ley y apreciadas por el Juez; lo que constituyen las excepciones al principio de juzgamiento en libertad, atendiendo los extremos previstos.
Tenemos, entonces, que el proceso penal rige el principio de la legalidad procesal de la privación de la libertad que nos indica que sólo es constitucionalmente admisible cuando se sigue el procedimiento previamente establecido, de manera que la privación de libertad que no cumpla el principio de legalidad (reserva legal), el principio de orden judicial (reserva judicial) y el principio procesal del procedimiento (procedimiento preexistente) implica vulneración del derecho de libertad, lo cual significa un menoscabo de los derechos garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así entonces, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad contra el imputado; pues en estos casos, el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

En atención a los elementos de convicción procesal aportados por las partes, la Jueza de la recurrida señaló lo siguiente:

”… Tercero: Encontrándonos en la oportunidad procesal para imponer al imputado de la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, quien aquí decide considera que en el presente caso si bien el Ministerio Público tomando en consideración la pena que podría llegar al imponer se observa de la revisión de las actas que el imputado de autos esta dispuesto a someterse al proceso, en virtud de las diligencias que ha solicitado por el Ministerio público y las mismas no fueron practicadas, es por lo que se aparta de la solicitud fiscal, es por lo que en consecuencia se decreta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 Numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentaciones cada OCHO (08) días por ante la Oficina del alguacilazgo y así como la prohibición de salida del estado sin la previa autorización de este Tribunal…”

Se ha determinado incansablemente, que esta etapa del proceso penal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes.
Así mismo ve importante señalar este Tribunal de Alzada que la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino mas bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso y que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 13. Finalidad del Proceso. “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.”

Así las cosas, se evidencia que una de las finalidades mas importantes del proceso, es que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas hasta llegar a la fase del juicio, lo ajustado a derecho es mantener la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, que le fuera decretada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a los imputados de autos.

En este sentido, ha sido sostenido pacíficamente por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 136, de fecha 06/02/2007, Expediente Nro. 06-1270, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, ésta última que señala:

“…las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la de privación de libertad…”

Asimismo, las medidas cautelares, son acordadas por el Tribunal de control competente siempre cuando los supuestos que motiven la privación judicial preventiva de libertad, puedan ser satisfechos, con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, tal y como lo prevé, el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 256.Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes…”

Ahora bien, esta Alzada estima prudente señalar el criterio sostenido por la Profesora MAGALI VÁSQUEZ en su ponencia titulada Medidas Cautelares y Principio de Legalidad, de las Quintas Jornadas de Derecho Procesal Penal celebradas en la Universidad Católica Andrés Bello, lo siguiente:

“… toda persona inculpada de la comisión de un delito tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como inocente mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla debería ser su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos, entre ellos la libertad. Sin embargo los Códigos y leyes de procedimiento penal admiten, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso. De ello resulta que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituya una lesión a la presunción de inocencia, pues esta garantía y aquellas restricciones igualmente son reguladas en instrumentos internacionales de derechos humanos y en las Constituciones y leyes de los Estados.”

Por tanto, puede establecerse que las Medidas Cautelares en nuestro proceso penal están llamadas a garantizar la presencia de los imputados y tienen un fin instrumental o cautelar como su propio nombre lo indica y no un fin sancionatorio, más aun cuando en nuestro sistema procesal la libertad es la regla y la privación de libertad es la excepción.

De igual manera, la Sala observa, que la Representación Fiscal, quiere inmiscuir la solicitud de nulidad de la sentencia y en la cual solicita:

“…En mérito de lo antes expresados es por lo que solicitamos a los honorables Magistrados se sirva admitir el presente recurso por ser conforme a derecho y en consecuencia se sirva declarar CON LUGAR la apelación decretando la Nulidad Del Auto Recurrido Y Se Revoque La Medida Cautelar Sustitutiva Decretando Medida De Privación Judicial Preventiva De Libertad…”

En tal sentido, es conveniente realizar la siguiente aclaratoria, la nulidad no es un recurso, no es una apelación, ni por su naturaleza, ni de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal, aunque los efectos puedan ser los mismos, por lo que puede plantearse en todo tiempo y en todo estado del proceso, porque no esta afecto a la preclusión, es por ello, que la nulidad y la apelación son figuras jurídicas diferentes, es decir, la nulidad pretende la corrección de un acto viciado por incumplimiento de ciertos requisitos que afecta gravemente la relación jurídico procesal, la apelación es una forma de impugnación que expresa una insatisfacción por un tema resuelto y que busca la revisión por otro tribunal en grado de conocimiento (LINO ENRIQUE PALACIO, “Los recursos en el proceso penal”, Pág. 11 Abeledo-Perrot Buenos Aires, 1998).

Por otra parte, recibe legalmente un tratamiento diferente cada institución, como por ejemplo la preclusividad, que es propia de los recursos, ausentes en las nulidades. La nulidad, sobre todo si se trata de una nulidad absoluta, no esta sometida a plazos y puede ser invocada en cualquier momento (CARMELO BORREGO “Nuevo Proceso Penal”. Actos y Nulidades Procesales, Pág. 212, Livrosca Y Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1999).

De la nulidad de los actos procesales. En este sentido es importante tomar en consideración lo distinguido por el DR. CARMELO BORREGO, en su libro Nuevo Proceso Penal Actos y Nulidades Procesales; señala entre otras cosas.

“…Desde una óptica constitucional y a propósito del tema del debido proceso, es esencial que el análisis de la nulidad parta de la importancia que la carta fundamental le da. Al respecto, La Constitución de la República de Venezuela aun cuando nada dice en relación al debido proceso en forma expresa, sin embargo, las normas que postulan a los derechos individuales, sí establecen un conjunto de roles que preservan la libertad de las personas, la prohibición de detención sin el cumplimiento de los requisitos legales... la protección a la integridad física, la prontitud en la solución de la controversia, …la defensa en todo estado y grado del proceso, el juez natural, garantía del juzgamiento. Omissis…

El mismo autor, citando a Hernando Devis Echandia, señala en su texto sobre Teoría General del Proceso:

…, que hay dos niveles de errores de los actos; el primero se ubica en el aspecto sustancial o de fondo, vale indicar la legalidad y la justicia del acto, en que pueden incurrir las partes y el juez; este tipo de error afecta la eficacia de la actuación; mientras que el segundo error, en un vicio de forma que eventualmente puede afectar la validez…” Omissis…

La nulidad específicamente se refiere a los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio.

La Nulidad se rige por principios, entre estos se puede mencionar el Principio de Trascendencia Aflictiva, el Dr. Carmelo Borrego, doctrinario señalado en relación a éste principio en la obra citada señala:

“…Este principio resulta de la máxima de que no hay cabida a la nulidad sin la constatación del perjuicio…La violación formal debe trascender a la violación de los derechos de las partes (o de una parte)…No se debe olvidar que los actos procesales tienen un cometido en el todo integral del proceso. Es decir, el acto se ha previsto con una finalidad para el proceso en el marco de las garantías de las partes. En el acto procesal debe determinarse si la forma es sustancial constitutiva de éste, o si solo representa la corporeidad objetiva del acto, básicamente como su aspecto externo, sin que represente la esencia. En este sentido cuando se omite o distorsiona una forma de un acto procesal, deberá averiguarse si la forma omitida es esencial (resguarda derechos fundamentales); también, deberá mirarse si la omisión o la irregularidad han impedido al acto alcanzar su fin, porque entre la forma y el fin del acto existe una relación de correspondencia, toda vez que la forma es un instrumento de manifestación de un contenido para la obtención del fin, de manera, que si logró el fin previsto no hay afectación de derechos procesales de las partes…” Omissis…

Se observa que el principio de la finalidad, también denominado de la instrumentalidad de las formas o de la finalidad incumplida contiene la idea que no basta la sanción legal, sino que es necesario que el acto no haya cumplido el fin al cual iba dirigido.

De modo, que no deriva la nulidad del acto procesal, no obstante la anomalía que pueda presentar, si se ha logrado la finalidad a que estaba destinado. La nulidad procesal, precisamente, tiene lugar cuando el acto refutado vulnera gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está destinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto.

El Jurista HUGO ALSINA, considera que la misión de la nulidad, en efecto, no es propiamente asegurar la observancia de las formas procesales, sino el cumplimiento de los fines a ellas confiados por la ley. Las formas son el medio o instrumento de que el legislador se vale para hacer efectiva la garantía constitucional de la defensa en juicio, lo cual constituye el fundamento de los llamados derecho procesales de las partes.

Agregaba el autor Alsina, que en cualquier supuesto en que esa garantía aparezca violada, aunque no haya texto expreso en la ley, la declaración de nulidad se impone; en cambio, no obstante la existencia de un texto expreso, la nulidad es improcedente si a pesar del defecto que el acto contiene el fin propuesto ha sido alcanzado.

El problema radica que debe entenderse por finalidad, no puede interpretarse la finalidad desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntado a la función del acto. La finalidad está referida, pues, a las garantías contenidas en el debido proceso.

Igualmente el Dr. ORLANDO MONAGAS RODRIGUEZ, en el libro Ciencias Penales Temas Actuales, Homenaje al R.P. Fernando Pérez LLantada, Universidad Católica Andrés Bello, 2003, señala:

“…El acto procesal es una manifestación de voluntad que se produce en la realidad y consta de dos elementos a saber: forma y contenido…Omissis…

Como sostiene Francesco Carnelutti en cita de Luís Alberto Maurino, la forma es el corpus del acto, la descripción anticipada que la ley hace de él, no trazando el retrato, sino su modelo, ya que ella no describe un acto cumplido sino a cumplirse. Considera Maurino, que sin esa sustancia plástica que recubre exteriormente los actos, sería difícil calificarlos, ya que incluso se hundirían, como dice Couture, en el tiempo, en la multitud de acontecimientos intrascendentes…

Por su parte, la legislación procesal acoge este principio en el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 206 en su único aparte, al disponer que “En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”.

En el Código Orgánico Procesal Penal de igual manera se asume el principio tal como está pautado en el numeral 3 del artículo 194, aun cuando lo trata como una forma de convalidación. El Acto procesal está concebido para cumplir un fin, en consecuencia debe reunir determinados requisitos.

Para Fernando De La Rúa, procesalista Uruguayo, dice:

“El acto procesal es una declaración de voluntad con incidencia directa en el proceso, que consta de un elemento subjetivo (contenido) y de un elemento objetivo (formal).
Teniendo en cuenta los sujetos de quienes emanan, los actos procesales pueden distinguirse en:
a) Actos procesales del juez (sentencia, autos, resoluciones).
b) Actos procesales de las partes (interrogatorio del imputado, declaración de la víctima, interposición de la querella, etc.).
c) Actos de los terceros (testimonios, pericias, etc.).
Teniendo en cuenta su fin:
a) Actos que tienen por fin instituir el proceso (denuncia, querella, acusación fiscal).
b) Actos que tienen por fin instruir el proceso (solicitud de informaciones, testimonios, pericias, inspecciones, etc.).
c) Actos que tienen por fin definir el proceso (sentencias, autos).
d) Actos que tiene por fin ejecutar la sentencia y con los cuales ésta realiza su actuación práctica, aplicando el Derecho penal al caso concreto…” Omissis...

En este sentido establecen los artículos 191, 195 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 191: Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Artículo 195: “Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.
En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma.
En consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.
Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones…”

De manera que la nulidad se hace procedente cuando la finalidad del acto queda incumplida, apareciendo así el aspecto negativo del principio de finalidad del acto. De allí que se admita la validez del acto si no obstante la irregularidad que lo afecta ha cumplido su finalidad, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así pues, la nulidad procesal tiene lugar cuando el acto impugnado afecta gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está predestinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto Igualmente la Nulidad la rige el principio de trascendencia.

Igualmente en sentencia de fecha 11 de enero de 2002, La Sala de Casación Penal en relación a la nulidad de los actos procesales, estableció:

“ …Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado…
El proceso se presenta entonces como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual puede intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales…
Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de esta Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso…”

Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en sent. N° 1228, con ponencia de Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 16-06-05, ha establecido lo siguiente:
“…La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado añadido).
De lo antes transcrito se evidencia que si bien la Sala estableció que las nulidades no están concebidas como un medio recursivo como lo es la apelación, si constituyen un medio de impugnación para aquellas actuaciones procesales acaecidas con infracción de derechos y garantías constitucionales.…” Omissis…

En este sentido, se observa, que la Representación Fiscal, solicita se declare la nulidad de la sentencia dictada por el Tribunal A quo, que decretó la medida cautelar sustitutiva de Libertad al imputado de auto; por lo cual, lo que pretendió con tal motivo, es introducir ante esta Corte Superior, una nulidad absoluta en forma autónoma, situación que le está vedado a esta Corte de Apelaciones, con base en las siguientes razones:
La nulidad es un medio de control de los actos procesales y pruebas, que infrinjan derechos fundamentales, conforme a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y en la actualidad procede el recurso si la solicitud es declarada con o sin lugar, con la diferencia que esta última, sólo tendrá efecto devolutivo, lo que significa que la apelación no impide que se continué con el juicio principal, conforme lo establece el artículo 196, parte infine.

De esta manera, ha sido interpretado recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que con carácter vinculante, el Nro. 221 de fecha 4 de marzo de 2011, expediente Nro. 11-0098, “interpreta el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad en materia penal”, indicando:
“…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal. En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal…”
De lo anterior, se evidencia que la apelación y la nulidad son dos instituciones distintas. Por una parte, las decisiones, los fallos o sentencias se impugnan a través de la apelación y, por la otra, la nulidad es un medio de control de los actos procesales y de las pruebas que se realicen dentro del proceso penal en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución, las Leyes, Tratados, Convenios y acuerdos internacionales, suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

La solicitud incidental de nulidad de un acto procesal, no puede ser concebida como un mecanismo impugnativo autónomo de decisiones judiciales. En tal sentido, esta Alzada, esta consteste con la Sala Constitucional, que ha señalado que la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el Juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal dictado en contravención del ordenamiento jurídico-procesal penal, siendo que dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. Así, la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio Juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Siendo entonces la nulidad y el recurso de apelación dos figuras jurídicas diferentes, mal puede la parte apelante de autos solicitar la nulidad absoluta de los mencionados autos a través del recurso de apelación, es por lo que considera este Despacho Judicial, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal, sin menoscabar el derecho que tiene las mismas, de solicitar la nulidad en todo tiempo y en todo estado del proceso, tal como se indico anteriormente. ASÍ SE DECIDE.

Con fundamento a las anteriores consideraciones, este Despacho Superior Penal, considera que en el presente asunto penal, se encuentran fundamentadas y razonadas las circunstancias y justificación material que llevaron a la Jueza de Primera Instancia a dictar la medida apelada, existiendo en criterio de esta Corte, la motivación y fundamentación adecuada, para ratificarla, dado que hasta la presente fecha se mantienen incólumes las circunstancias valoradas por la Jueza A quo, para su pronunciamiento y visto que estamos ante la comisión de un hecho delictivo, que necesita continuar en investigación, tal como se estableció ut supra, la imposición de medidas cautelares sustitutivas se justifican para asegurar la presencia del imputado en el proceso, a los fines de garantizar la finalidad del mismo: como lo es la justicia y la búsqueda de la verdad; siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación que intercalara las Abg. ROANNY FINA, Fiscala 46 del Ministerio Público con Competencia nacional, Abg. BRENDA ALVIAREZ PAREDES, Fiscala Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta y Abg. ERATHY SALAZAR, Fiscala Quinta Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en contra del imputado RICARDO ISMAEL RODRÍGUEZ, y confirma la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal de esta Entidad Federal, en fecha dieciocho (18) de marzo del año dos mil once (2011), todo de conformidad con lo establecido expresamente en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 256 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las Abg. ROANNY FINA, Fiscala 46 del Ministerio Público con Competencia nacional, Abg. BRENDA ALVIAREZ PAREDES, Fiscala Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta y Abg. ERATHY SALAZAR, Fiscala Quinta Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en contra del imputado RICARDO ISMAEL RODRÍGUEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-12.920.133.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha dieciocho (18) de marzo del año dos mil once (2011), mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada ocho (08) días por ante la Oficina del Alguacilazgo, y así como la prohibición de salida del estado sin la previa autorización del Tribunal, a favor del imputado RICARDO ISMAEL RODRÍGUEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-12.920.133, por la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 462, en relación con el 99 ambos del Código Penal.-

TERCERO: ORDENA la restitución del presente asunto al Tribunal de origen.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-
JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

EMILIA URBÁEZ SILVA
JUEZA PRESIDENTE DE SALA (PONENTE)

RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ
JUEZ INTEGRANTE DE SALA

YOLANDA CARDONA MARIN
JUEZA INTEGRANTE DE SALA

AB. MIREISI MATA LEÓN
Secretaria de Sala

Asunto N° OP01-R-2011-000036