TSJ Regiones - Decisión

201° Y 152°
ASUNTO: Q-0459-09.
I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-
A) QUERELLANTE: RAFAEL RAMÓN ROSAS HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.425.607, de este domicilio.
B) APODERADOS JUDICIALES DE LA QUERELLANTE: No acreditó.
C) ÓRGANO QUERELLADO: CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, con domicilio procesal en la sede del Palacio Legislativo ubicado en el Boulevard 5 de Julio con calle González de la ciudad de La Asunción, Municipio Arismendi del estado Nueva Esparta.
D) APODERADOS JUDICIALES CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA: Abogados WENDY AZUAJE OQUENDO, LYSEBETH ÁVILA y LUÍS MANUEL LUNA AMUNDARAY, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-10.750.180, V-11.853.706 y V-17.654.733, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 45.215, 115.802 y 127.312, en el orden indicado, con domicilio procesal en la misma sede del Palacio Legislativo, Boulevard 5 de Julio con calle González de la ciudad de La Asunción, Municipio Arismendi del estado Nueva Esparta.
E) APODERADAS JUDICIALES DE LA PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA: Abogadas, VICTORIA NAVIA QUINTERO y LUCÍA SALAZAR FERMÍN, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° V-13.735.552 y V-4.654.541, respectivamente inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 40.454 y 18.378 en el orden indicado.
II. TRABA DE LA LITIS:
En fecha 27-1-2010, tuvo lugar la audiencia preliminar a que se contraen los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el presente procedimiento contencioso administrativo funcionarial correspondiente a la presente causa, con la comparecencia de las partes y de la apoderada judicial de la Procuraduría General de la República, abogada LUCÍA SALAZAR FERMÍN, donde quedó trabada la litis en los siguientes términos:
El querellante, anteriormente identificado, interpone en fecha 23-7-2009, recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio DP-CLENE N° 152-09, de fecha 30-4-2009, emanado de la Presidencia del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, del cual se dio por notificado en fecha 20-5-2009, mediante inspección judicial practicada en la sede del mencionado Consejo, que lo retira del cargo de Asistente Administrativo II, notificado en esa misma fecha por el Presidente del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, Legislador Morel Rodríguez Rojas, contra el Acuerdo del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta de fecha 28-4-2009, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta de esa misma fecha Número Extraordinario E-1409, celebrado en la sesión del Consejo Legislativo sobre el cual se basó el procedimiento de remoción y retiro del cargo y contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio DP-CLENE N° 275-2009, notificado en fecha 8-6-2009, de su retiro de la Administración Pública por el Presidente del Consejo Legislativo.
Argumenta que ingresa a prestar servicios a la Administración Pública, en el cargo de Asistente Administrativo II, el día 15-11-2000, tal como se evidencia de punto de cuenta de fecha 29-12-2000, suscrita por el Coordinador de los Servicios Administrativos y de Personal y del carnet que lo identifica en el ejercicio de dicho cargo, para demostrar que es funcionario público, goza de estabilidad laboral de conformidad con la Ley.
Acota que en fecha 28-4-2009, se reúnen los Legisladores, en sesión con motivo de crear un Acuerdo para la reformulación del Presupuesto del Consejo Legislativo, y como consecuencia se dicta Acuerdo de reducción presupuestaria, debido al ajuste presupuestario de gastos de la República para el ejercicio fiscal 2009, que a su vez como consecuencia la reducción de personal por limitaciones financieras, que vulnera los parámetros legales.
Arguye que, en fecha 14-3-2006, se solicita ante la Inspectoría del Trabajo la revisión del proyecto de constitución del Sindicato SINEOCLENE elaborada el día 24-3-2006, en conformidad con el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, el Inspector del Trabajo y se le notifica del mencionado proyecto de constitución del sindicato SINEOCLENE en fecha 24-3-2006, el cual aparece rubricado por la Jefa de Personal; que de dicho oficio se desprende la existencia de la inamovilidad laboral, de acuerdo al artículo 450 y 451 eiusdem; que el día 20-4-2006, se les emite y entrega boleta de inscripción del Sindicato vigente; que el artículo 452 de la misma norma, señala que el organismo público que esté en proceso de comicios electorales, como bien se desprende del documento emanado del Concejo Nacional Electoral, de fecha 13-5-2009; que el día 28-4-2009, se le notifica a la Inspectoria del Trabajo de la solicitud de elecciones al Consejo Nacional Electoral; que los identificados en el texto íntegro de la presente comunicación gozan de inamovilidad laboral y así de fuero sindical hasta el día de las elecciones a efectuarse en fecha 30-7-2009, según consta de oficio emanado del Consejo Nacional Electoral (CNE), las leyes nacionales y los convenios internacionales así lo determinan, no obstante existe el peligro inminente que no pueda participar en los comicios, cercenándole así el derecho al voto en virtud de su participación en la plancha para las elecciones consagrado en la Constitución, constituyendo un riesgo con consecuencias irreparables, que se previenen por este órgano jurisdiccional con el restablecimiento de la situación jurídica infringida, lesionada con la violación del derecho a la sindicalización establecida en la Constitución, afectándole con su retiro sus derechos de la familia, los supraconstitucionales del niño y del adolescente, los ancianos, a una vivir vida digna, a la vivienda, a la salud, al derecho laboral que permite el sustento diario y los de su núcleo familiar, que le fue suspendido por el arbitrario acto cuya nulidad solicita.
Aduce que los actos administrativos recurridos, adolecen de los siguientes vicios:
A) En cuanto al acto administrativo de efectos particulares contenidos en el oficio DP-CLENE N° 275-2009 de fecha 30-4-2009, emanado del Presidente del Consejo Legislativo, el querellante alega que presenta los siguientes vicios de nulidad:
A.1.- La violación del artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no contener el texto íntegro de la notificación.
A.2.- La violación del último aparte del artículo 34 de la Ley Orgánica del Trabajo. A.3.- La vulneración del contenido del artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el organismo que está en proceso de reorganización y constitución sindical, ninguno de los trabajadores podrán ser despedidos, trasladados, suspendidos o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin calificación previa por el inspector, amparados por inamovilidad similar al fuero sindical.
A.4.- Por contravenir lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
A.5.- Por vulnerar el artículo 19 de las Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no cumplir la notificación en su texto íntegro los requisitos de dicho artículo.
A.6.- La violación del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dejándolo en estado de indefensión.
A.7.- La violación del artículo 92 del Reglamento General de la Ley Carrera Administrativa, no ha sido objeto de ninguna sanción que haga pensar que es clasificable para el proceso de reducción de personal, no existe ningún informe en su contra emanado y suscrito de su superior inmediato que evidencie la falta que pudiera considerarse relevante para ser objeto de la reducción presupuestaria.
A.8.- La violación del contenido en de los artículos 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, referido al desafuero para poder retirar de la Administración Pública a los funcionarios que gozan de fuero sindical.
A.9.- Por vulnerar los artículos 62, 63 y 64 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en relación a los derechos electorales que lo asisten.
A.10.- Por incumplimiento de los actos necesarios para la validez contemplados en los artículos 118 y 119, en un proceso de emergencia financiera debe ajustarse a lo ordenado por el Ejecutivo Nacional no se puede acordar la remoción del personal, violando los derechos sagrados al trabajo de los funcionarios públicos que laboran en los organismos del estado.
A.11.- Por tener como fundamento el contenido del Decreto emanado del Consejo Legislativo de fecha 28-4-2009, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-1409 que se encuentra viciado de nulidad.
B) Con relación al Decreto de fecha 28-4-2009, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1409, que sirve de basamento a los actos administrativos de remoción y retiro emanados del Consejo Legislativo de este Estado, el querellante arguye que adolece de los siguientes vicios de nulidad:
B.1.- Por no haberse remitido al Consejo de Ministros la participación de la remoción y retiro del personal adscrito al Consejo Legislativo.
B.2.- Por no hacer mención expresa de los cargos y nombres del personal afectado con la medida de reducción de personal para poder proceder a la desmejora de los trabajadores, consagrado en la Constitución en sus artículos 25, 87 y 89. 9.
Finalmente, el querellante solicita su reincorporación inmediata a su sitio de trabajo, pago de los salarios caídos y todos los beneficios laborales y pide le sea otorgada
medida de amparo cautelar con carácter de urgencia por la violación de los derechos constitucionales como el derecho al trabajo consagrado en los artículos 87 y 89, a la estabilidad en el trabajo previsto en el artículo 93 y consecuencialmente el artículo 95, así como los derechos contemplados en los artículos 62, 63 y 64, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concerniente a la libertad sindical y los derechos que de ella derivan, siendo el caso de la inamovilidad laboral que asiste a los trabajadores e integrantes de la Directiva de las Organizaciones Sindicales durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones; que, en este sentido, es necesario preservar el ejercicio pleno de tales derecho violados que la Doctrina denomina Fumus Boni Iuris; que con respecto al Periculum In Mora, existe el peligro inminente que no pueda participar en lo comicios de elecciones sindicales próximas a celebrarse con fecha 30-7-2009, lesionada con la violación del derecho a la sindicalización establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que, en virtud de lo expuesto, sea ordenada su incorporación al cargo de Asistente Administrativo II para garantizar su participación en las elecciones sindicales, por cuanto se encuentra suficientemente probada la violación por la falta de procedimiento para adquirir su desafuero, en virtud de la inamovilidad que lo ampara según el Decreto Presidencial; que a tales efectos, que, a tales efectos, se acompañan anexos “A”, “B”, “C”, “D” y “E”; que fundamenta sus alegatos en los artículos 25, 87, 89 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 19 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 92, 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y 34, 112, 420, 520, 450 y 451 de la Ley Orgánica del Trabajo; que invoca los criterios jurisprudenciales de las sentencias del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas Asunto FE11-N-2008-000130.
La representación judicial del órgano querellado recaída en la persona de la abogada WENDY AZUAJE OQUENDO, contestó la querella mediante escrito presentado en fecha 14-12-2009, en los siguientes términos:
1.- Rechaza, niega y contradice que el acto administrativo de fecha 30-4-2009, contenido en el oficio DP-CLENE N° 152-09, le fuera notificado el día 20-5-2009, a través de la inspección judicial practicada por el Tribunal de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva, ciertamente le fue notificado el día 5-5-2009, mediante acta de esa fecha suscrita por la Jefa de Personal, el Consultor Jurídico, el Administrador y el Jefe de Bienes y Materias, dejando constancia de ello con testigos, del contenido del acto y su negativa a recibirla, se le notificó al recurrente que, de conformidad con lo previsto en el Acuerdo de la Cámara de fecha 28-4-2009, fue objeto de medida de reducción de personal por limitaciones financieras y, en consecuencia, con lo dispuesto en los artículos 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, fue removido de su cargo como Asistente Administrativo II, grado 12112, adscrito a la Unidad de Información, Relaciones Públicas y Protocolo, otorgándole un (1) mes de disponibilidad para su reubicación en la Administración Pública, la cual corre inserta en al segunda pieza del expediente administrativo N° 001-09; el accionante en el libelo reconoce que fue notificado del mencionado acto en fecha 5-5-2009, cuando en el folio N° 2, lo señala admitiendo que desde esa fecha tenia conocimiento, posteriormente se contradice pretendiendo hacer valer que 15 días después fue notificado del acto, por lo expuesto debe ser desestimado este alegato en la sentencia definitiva y declarado sin lugar.
2.- Rechaza, niega y contradice la violación por parte de su representado de los artículos 450, 451 y 452 de la Ley Orgánica del Trabajo, referentes a la inamovilidad especial que ampara a los trabajadores firmantes que solicitan la constitución de un Sindicato ante el Inspector del Trabajo, que existente desde la fecha de la notificación formal de la solicitud hasta la inscripción del sindicato, el fuero sindical que poseen los miembros de la junta directiva de sindicatos de empresas, desde el momento de su elección hasta tres meses después vencido el término para la cual fueron electos y la inamovilidad existente para los trabajadores desde el momento de la convocatoria hasta de la elección, así como el alegato de cómo se constituyó el sindicato del SINEOCLENE, señalando que en fecha 14-3-2006, se solicitó ante la Inspectoría del Trabajo la revisión del proyecto de la constitución del mismo de conformidad con el artículo 420 de la eiusdem, que posteriormente el 20-4-2006, se emitió boleta de inscripción del sindicato; señala también la existencia de comunicación de fecha 24-3-2006 del Inspector del Trabajo, se desprende la existencia y la inamovilidad laboral prevista en los artículos 450 y 451, eiusdem, considera que son improcedentes e inaplicables al caso, al hacerse referencia a un proceso de constitución del sindicato que ocurrió en el año 2006, que en fecha 20-4-2006, se registró bajo el N° 98 folio N° 31/06, en el Libro de Registro de Sindicatos llevados ante la Inspectoría del Trabajo de este estado, para el momento que se solicitó la constitución del sindicato hasta su inscripción existía inamovilidad laboral, se infiere que la inamovilidad terminó y cesó con la inscripción del SINEOCLENE, que no hubo violación del artículo 450, eiusdem para la fecha 28-4-2009, en que se acordó el proceso de reducción, había cesado dos (2) años antes la inamovilidad especial, aunado al hecho que lo alegado por el recurrente, se desprende que los trabajadores y empleados del Consejo Legislativo no se encontraban en proceso de constitución de ni organización de sindicato alguno, sino en proceso eleccionario de Junta Directiva, como consta del oficio SG/M06654/2009 de fecha 13-5-2009, emitido por el Secretario General del Consejo Nacional Electoral, que notifica en fecha 20-5-2009, a la Oficina Regional del Estado Nueva Esparta la aprobación de la solicitud de autorización de convocatoria a las elecciones del SINEOCLENE, fue autorizada su convocatoria a elecciones en sesión celebrada el día 13-5-2009, punto 7.6 de la agenda ordinaria, que anexó recaudo, marcada “B”; que con respecto a la inamovilidad prevista en el artículo 451, eiusdem, este argumento es improcedente, fuera de lugar e inaplicable al presente caso, el recurrente para el momento de la notificación del retiro no pertenecía ni pertenece a la Junta Directiva del SINEOCLENE, por lo cual no goza de ella, así como tampoco de la aplicación del procedimiento del desafuero previsto en el artículo 453, eiusdem, como consta en documento que acompaña en copia simple marcado con la letra “C”, el cual menciona quienes integraban la junta Directiva del SINEOCLENE para el 20-4-2006, y quienes gozan de la inamovilidad prevista en los artículos 450 y 451, antes referidos; que en cuanto a la infracción del artículo 452, eiusdem, referido a la inamovilidad para el momento de la convocatoria hasta la celebración de las elecciones sindicales, el mismo es improcedente fuera del lugar e inaplicable para este caso, por cuanto el procedimiento de reducción de personal se inició antes de la fecha en que fue autorizada por el Consejo Nacional Electoral a la convocatoria a la junta directiva del SINEOCLENE, como consta en el expediente administrativo de reducción de personal, se inició el día 17-4-2009, cuando el Presidente del Consejo Legislativo, en virtud de las disposiciones contenidas en los actos: A) Decreto N° 6.649, el cual dicta el Instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario en el sector público, publicado en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, N° 38.146 de fecha 25-3-2009; B) Del ajuste de Presupuesto de Gastos de la República para el ejercicio fiscal 2009, dictada por el Presidente de la República según Decreto N° 6.655, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, N° 39.150 en fecha 31-3-2009; C) Del recorte presupuestario del 21,33% al presupuesto de gastos de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, los cuales constan en el oficio N° 001586 del 1-4-2009, emitido por la Oficina Nacional de Presupuesto y Acta N° 2 de la sesión extraordinaria del 13-4-2009, en la cual se sancionó la reforma de la Ley de presupuesto de gastos e ingresos del Estado Nueva Esparta para el ejercicio fiscal 2009, que consta en el expediente administrativo D) Del recorte del 21% al presupuesto de gastos del Consejo Legislativo por la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.795.846,19), nombró una Comisión Técnica de Profesionales adscritos al Consejo Legislativo en las áreas de Administración, Recursos Humanos y Asesoria Legal según consta de oficio DP-CLENE N° 141-A-09 de fecha 17-4-2009, que riela en el expediente administrativo de reducción de personal, con el fin de evaluar la situación económica y financiera del órgano legislativo generada por el recorte de presupuesto y su incidencia en el presupuesto del ente legislativo, debiendo ejecutar en un plazo de cinco (5) días continuos la actividad asignada entre ella evaluación de la situación económica y financiera del órgano, presentación de propuestas para activar mecanismos vinculados a la limitación financiera como alternativa para solventar la disminución del presupuesto del Consejo Legislativo, analizar como vía excepcional la reducción de personal y los criterios a utilizar en la aplicación de dicho proceso, así como la individualización de los cargos y funcionarios sobre los cuales recaería la medida de retiro; presentación de informes técnicos financieros, opinión técnica con los criterios aplicar para la medida, presentación de registro o plantilla de los empleados adscritos al Consejo Legislativo que serían objeto de la medida, con especificación de los cargos que ocupan y respectivas funciones. La comisión técnica en fecha 21-4-2009, al Presidente ala comunicación que riela a los folios 59 al 61 del expediente administrativo de reducción de personal que se inicio el día 17-4-2009, que riela en el expediente administrativo de reducción de personal; que la Comisión Técnica designada por el Presidente del Consejo Legislativo Estadal realizó y presentó comunicación que riela en los folios 59 al 71 del expediente administrativo de reducción, en fecha 21-4-2009, la cual contiene anexos informes técnicos financieros y opinión técnica sobre los criterios a utilizar en la reducción de personal, acompañados del registro de asignación de cargos del Consejo Legislativo y exposición que muestra un análisis presupuestario y financiero soportada en cuadros y graficas explicativas que muestran la situación deficitaria del ente Legislativo del recorte presupuestario de sus ingresos por la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.795.846,19), la proyección de ingresos disponibles luego del recorte presupuestario, el presupuesto real para su óptimo funcionamiento por la cantidad de DOCE MILLONES QUINIENTOS VEINTITRÉS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 12.523.288,47), el presupuesto de gastos de personal por la cantidad de ONCE MILLONES CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 11.147.811,48), el presupuesto ajustado por la cantidad de SEIS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 6.992.243,81), y déficit acumulado por el año 2009 por la cantidad de CINCO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y UN MIL CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 5.531.044, 66), éstos documentos constan en el expediente administrativo de reducción de personal; realizados todos y cada una de los actos previos a la emisión del acto administrativo del Acuerdo de Cámara de fecha 28-4-2009, el Presidente del Consejo Legislativo en fecha 27-4-2009, remitió al Secretario de Cámara los documentos antes expuestos, junto con el proyecto del Acuerdo contentivo de la reformulación del presupuesto y de las medidas económicas administrativas como rebaja del sueldo al legislador y legisladoras y reducción de personal por limitación financiera, aprobado mediante acta N° 24 de fecha 28-4-2009, en sesión ordinaria por la mayoría de los legisladores, la cual riela al folio 139 al 152 del expediente administrativo de reducción de personal, la Jefa de Personal del Consejo Legislativo procede en fecha 5-5-2009, mediante acta notifica del oficio DP-CLENE N° 152-09 de fecha 30-4-2009, al recurrente que había sido objeto de la medida de reducción de personal, en consecuencia, removido del cargo de Asistente Administrativo II, grado 3, código 12112, adscrito a la Unidad de Información, Relaciones Públicas y Protocolo y se encontraba en el mes de disponibilidad para su reubicación; que, de lo antes expuesto, se evidencian dos situaciones jurídicas, tanto el procedimiento de reducción de personal, como los actos de notificación y remoción del recurrente se iniciaron con anterioridad al acto de autorización a convocatoria de elecciones de la junta directiva del SINEOCLENE; que el acto de remoción del recurrente surtió sus efectos ejecutorios en el campo jurídico y, en consecuencia, la inmovilidad prevista en el 452 de la Ley Orgánica del Trabajo no surte efectos, por ser un acto administrativo dictado con posterioridad al procedimiento de reducción y al acto de notificación de remoción; que debe ser considerado así, por el Tribunal en virtud del principio de la irretroactividad de los actos administrativos, que constituye uno de los pilares del Derecho Administrativo y la garantía para preservar la seguridad de las relaciones jurídicas, que evita llevar los efectos del proveimiento de un acto administrativo hacia el pasado afectando situaciones jurídicas ya consolidadas en el pasado, como suspensión o invalidez del procedimiento administrativo de reducción de personal realizado por su representado; que de lo contrario supone arbitrariedad y desorden, choca con el principio de legalidad administrativa, y que, reconocerlo y aceptarlo, seria una contravención a los principios de seguridad y certeza jurídica, según la jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 11-8-1983; que de conformidad con este principio no puede aplicarse en este caso la vigencia o validez del acto autorizatorio de convocatoria a elecciones, que supone la existencia de una inamovilidad especial para los trabajadores ya que este surtió los efectos después de iniciado el procedimiento de reducción de personal y notificado al acto de remoción al recurrente pide sea declarado si por este Tribunal; que en relación al argumento sobre la supuesta falta de aplicación del procedimiento de desafuero para desprenderle su condición de funcionario público, fuero éste que, según lo alegado por el accionante, se generó como consecuencia de la inmovilidad laboral prevista en el artículo 452, eiusdem, y debió aplicársele el criterio expuesto en la sentencia del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, asunto FE11-N-2008-000130; que considera la representante judicial del querellado que no se aplica ni es procedente dicho alegato, por cuanto de lo supra explicado se evidencian las dos situaciones jurídicas que son el procedimiento de reducción de personal por limitaciones financieras iniciado el 17-4-2009, y el acto de notificación de remoción al recurrente, ambos iniciados con anterioridad al acto de autorización a convocatoria de elecciones; tanto en el procedimiento de calificación de despido regulado por la Ley Orgánica del Trabajo, como el procedimiento disciplinario establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para proceder a la destitución de funcionarios públicos, que estuvieran amparados por fuero sindical por pertenecer a la Junta Directiva de esas organizaciones; que, en este caso se trata de un funcionario de carrera para el momento de su remoción y retiro de la Administración Pública no gozaba ni goza de la inamovilidad por fuero sindical, prevista en los artículos 449 y 452 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia no se aplica el procedimiento de desafuero sindical previsto en el 453, eiusdem, por cuanto no es dirigente sindical, ni miembro de la Junta Directiva, amparado sólo en la estabilidad absoluta prevista en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual puede ser levantada en procedimiento disciplinario prevista en el artículo 89 o de reducción de personal prevista en el artículo 78, numeral 5° eiusdem, quedando excluida la Ley Orgánica del Trabajo para la aplicación del procedimiento de reducción de personal, a tenor a lo dispuesto al artículo 8 de la Ley sustantiva laboral, siendo únicamente aplicable para los procesos de reducción de personal obreros.
3.- Rechaza, niega y contradice el alegato de violación de derechos humanos, contemplados en la Convención Interamericana de los Derechos Humanos y los establecidos en la Organización Internacional del Trabajo (OIT), relacionados con el derecho al voto en las elecciones sindicales, que su participación en la plancha para las elecciones de nueva junta directiva y el ejercicio al voto para elegir a los nuevos miembros del sindicato SINEOCLENE en las elecciones celebradas 9-10-2009, han sido vulnerados por parte del Consejo Legislativo, por cuanto no existen tales violaciones por su representado, ya que se evidencia del Acta de Cierre de Postulaciones de fecha 15-9-2009, emitida por la Comisión Electoral que anexó marcada “D”, que no se inscribieron en la plancha N° 7, como candidatos para ocupar cargos en la Junta Directiva y Tribunal Disciplinario, porque eran ex empleados en ese momento del Consejo Legislativo, y sin embargo, algunos resultaron electos para ocupar cargos en la directiva, sin ser ya empleados, como el caso de los ciudadanos ALIRIO OLIVERO y MARY CRUZ RIVAS, quienes se postularon como candidatos para la Junta Directiva, quedando electos como Secretario de Actas y Correspondencia y Segundo Vocal, respectivamente, sus postulaciones fueron aceptadas por la Comisión Electoral y por la Oficina Regional del Consejo Nacional Electoral, según consta de Acta de Totalización, Adjudicación y Proclamación de las Elecciones, para que sea valorada por el Tribunal y surta los efectos legales; que su representado al remover y retirar al recurrente de su cargo, no impidió ni cercenó el derecho a postularse en las elecciones de la nueva Junta Directiva, sino que él decidió no postularse; que se evidencia del listado definitivo de la Oficina Regional Electoral del Consejo Nacional Electoral- Nueva Esparta de Electores afiliados al Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo que anexa marcada “F”, que el recurrente aparece como Elector en las elecciones que tuvieron lugar en el Centro de Información Legislativa del Consejo Legislativo, que el recurrente participó y votó en las elecciones, tal como será demostrado en la promoción y evacuación de pruebas, pide así se declare en la definitiva.
4.- Rechaza, niega y contradice el alegato de la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el oficio N° 275-2009 de fecha 5-6-2009, contentivo de la notificación de retiro definitivo del recurrente que le fuera notificado el día 8-6-2009, que se encuentre viciado de nulidad absoluta por violentar el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por no contener el texto íntegro de la notificación; que de su lectura y análisis se desprende que el referido acto recurrido sí la contiene; que en ella se indicaron las normas sobre las cuales se basó su retiro, los recursos y lapsos para intentar las acciones; que de no estar de acuerdo se cumplieron los requisitos previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para la emisión de los actos de efectos particulares, así como los previstos en los artículos 73 y 75, eiusdem; que el propio querellante es quien recibe y se da por notificado del acto administrativo; que en tiempo hábil interpone la querella; que en tal sentido se infiere que la notificación defectuosa puede quedar convalidada si el interesado conoce de la existencia del acto que le afecta y recurre del mismo, como en el presente caso.
5.- Niega, rechaza y contradice, el alegato de la violación del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo relativo a los trabajadores permanentes que no sean de Dirección y con más de tres (3) meses al servicio del patrón no pueden ser despedidos sin causa justificada; que, en el presente caso, no le es aplicable el régimen de la legislación laboral porque se trata de un funcionario de carrera que ingresó a ocupar un cargo clasificado de carrera, a tenor de lo dispuesto en los artículos 19 y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que goza de estabilidad absoluta prevista en el artículo 30, eiusdem, demostrado en el registro de asignación de cargos “RCA” que cursa en la primera pieza del expediente administrativo, en la reducción de personal del Consejo Legislativo, en el punto cuenta de fecha 29-12-2000 y en la constancia de trabajo, las cuales constan en autos; que en el presente procedimiento de reducción, se aplicó a los empleados de carrera y de libre nombramiento y remoción de la Institución, fundamentado en los artículos 89 y 78, numeral 5, eiusdem, siendo retirado mediante la apertura de un procedimiento disciplinario de destitución o por el procedimiento de reducción de personal por limitaciones financieras, el cual realizó el Consejo Legislativo aplicando la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de La ley de Carrera Administrativa, siendo excluida la legislación laboral.
6.- Niega, rechaza y contradice el alegato de la violación de los artículos 34 y 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales establecen que la reducción de personal no procede cuando la solicitud se haga en momentos que se estén ejerciendo derechos sindicales y contratación colectiva, no pudiendo ser despedidos, trasladados, suspendidos o desmejorados en su trabajo sin la previa calificación del Inspector del Trabajo, siendo la inamovilidad similar al fuero sindical; que el procedimiento de reducción por limitaciones financieras les fue aplicado a los empleados de carrera y de libre nombramiento y remoción, el cual se fundamentó en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que rige las relaciones de empleo público entre los funcionarios públicos y las Administraciones Públicas, siendo inaplicables los artículos invocados por el querellante, aplicables en la reducción de personal obrero o contratados, hecho que no ocurrió. En tal sentido, señala que el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo refiere la inamovilidad laboral que se genera a partir del día y la hora en que se presente un proyecto de convención colectiva por ante la Inspectoría del Trabajo; que en este caso el SINEOCLENE no presentó proyecto de Convención Colectiva, lo que sí consta es que se celebró un proceso eleccionario de nueva junta directiva, autorizado por el Consejo Nacional Electoral, que su convocatoria después de realizado el proceso de reducción y de haber sido notificado el acto de remoción del recurrente, no surte efecto alguno respecto a la inamovilidad a que se contrae el artículo 452, eiusdem; que estos argumentos del querellante sobre la violación de los artículos 34 y 520, eiusdem, deben ser desestimados al momento de dictar sentencia definitiva.
7.- Rechaza, niega y contradice el alegato de la violación del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que el acto administrativo que notifica su retiro está ajustado a derecho, que cumplió con el principio de la legalidad administrativa que rige las actuaciones de la Administración Pública contemplada en el artículo 49, eiusdem, del debido proceso y las garantías del derecho a la defensa, con el procedimiento de reducción de personal por limitaciones financieras, se fundamentó los artículos 19, 30 y 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84, 88 y 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, como se evidencia en el expediente administrativo N° 001-09, de reducción de personal.
8.- Rechaza, niega y contradice el alegato de la violación de los artículos 19 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, por considerar que la notificación del acto de retiro no contiene el texto íntegro con los requisitos establecidos en la norma que lo hacen nulo de nulidad absoluta de pleno derecho; que el retiro le causó indefensión; que se infiere que la notificación defectuosa puede quedar convalidada si el interesado conoce de la existencia del acto que le afecta, recurre del mismo ante el Tribunal competente; que de los autos del presente expediente se desprende que el acto administrativo cumplió con su fin; que el querellante interpone en tiempo hábil la querella; que no existen vicios de nulidad absoluta implícitos en el artículo 19, ordinales 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el acto de retiro contenido en el oficio N° 275-2009, el cual fue dictado en cumplimiento del artículo 49 de nuestra Carta Magna y, en observancia, de los artículos 19, 30, 78, numeral 5° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 84, 88 y 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con los artículos 7, 8, 9, 18, 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
9.- Niega, rechaza y contradice el alegato de la violación del artículo 92 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que se refiere a la aplicación de toda sanción para lo cual se tomarán en cuenta los antecedentes de los funcionarios, la naturaleza de la falta y la gravedad de los perjuicios causados, alegato éste que debe ser desestimado por el Tribunal, ya que el retiro del querellante se fundamentó en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 84, 88 y 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, donde se establece el procedimiento de reducción de personal por limitaciones financieras, como consta en el expediente administrativo y no en el procedimiento disciplinario de destitución previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
10.- Niega, rechaza y contradice el alegato de la violación de los artículos 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, referentes a la inamovilidad para los trabajadores desde el momento de la convocatoria hasta el de la celebración de las elecciones sindicales, así como la falta del procedimiento de desafuero a su persona para proceder al retiro de la Administración, por cuanto dichos alegatos son improcedentes, fuera de lugar e inaplicables para el caso, ya que el procedimiento de reducción de personal realizado por el Consejo Legislativo se inició con anterioridad a la fecha autorizada por el Consejo Nacional Electoral para la convocatoria a las elecciones de la Junta Directa de SINEOCLENE, al que se refiere el articulo 452, eiusdem; que consta en la primera pieza del expediente administrativo de reducción N° 001-09, antes señalado, por la representante judicial en el punto segundo, consecuencia ésta que no se aplica en el procedimiento de desafuero sindical prevista en el artículo 453, eiusdem, por cuanto no es dirigente sindical, ni miembro de la junta directiva, amparado sólo en la estabilidad absoluta prevista en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual puede ser levantada en el procedimiento disciplinario prevista en el artículo 89 o en el de reducción de personal establecida en el artículo 78, numeral 5°, eiusdem, quedando excluida la Ley Orgánica del Trabajo para la aplicación del procedimiento de reducción de personal a tenor a lo dispuesto al artículo 8 de la Ley sustantiva laboral y siendo únicamente aplicable para los procesos de reducción de personal de obreros.
11.- Niega, rechaza y contradice los alegatos de la violación de los artículos 62, 63, y 64 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relacionados con el derecho a participar libremente en los asuntos públicos directamente o por medio de su representante, a elegir y votar en elecciones libres. Al respecto, la representación del querellado, alega que no existe violación alguna por parte al Consejo Legislativo, con respecto al los derechos del querellante a la participación en los asuntos públicos, a ejercer el sufragio mediante votaciones libres, universales y directas, ni existe violación alguna al derecho a postularse como miembro de la junta directiva del SINEOCLENE, así como elegir dichos miembros en la elecciones celebradas por el referido Sindicato en fecha 9-10-2009, por cuanto se evidencia que el Acta de Cierre de Postulaciones del SINEOCLENE, de fecha 15-9-2009; que se escribieron en la plancha N° 7 como candidatos para ocupar cargos en la junta directiva y el Tribunal Disciplinario, ciudadanos que para ese momento eran y son ex empleados del Consejo Legislativo, tanto así que algunos resultaron electos para ocupar cargos en la directiva, como es el caso de los ciudadanos ALIRIO OLIVERO y MARY CRUZ RIVAS, antes referidos.
12.- Niega, rechaza y contradice la violación de los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por considerar la inexistencia de un informe en contra del recurrente emanado de su Superior inmediato, donde se evidencia la falta que pudiera considerarse causal para la reducción de personal, el proceso de emergencia financiera no se acuerda remoción de personal; que el procedimiento de reducción de personal que ejecutó su representado, se fundamentó en actos preparatorios de trámite, los cuales concluyeron con el Acuerdo aprobado por la Cámara Legislativa en fecha 28-4-2009, dentro de los actos se evidencian dos informes un informe técnico financiero y otro de opinión técnica sobre los criterios a utilizar en la aplicación de dicho proceso, antes referido; que se evidencia la existencia de un informe de criterios utilizando la selección del personal, objeto de la medida de reducción, aplicándose en el presente caso, en el área Administrativa de Unidad de Información, Relaciones Públicas y Protocolo, los criterios previstos en los numerales 1 y 5 del citado informe, sobre la concurrencia de varios empleados cumpliendo una misma función, reducción de equipos, materiales de oficina, metas, actividades, programas por efectos de la disminución de las partidas presupuestarias destinadas a tal fin, el citado informe de criterios así como la selección del personal sujeto a la medida con aplicación de los criterios alternativos consta en los folios 68 al 75 del expediente administrativo, como consta en el expediente administrativo; que su representado si cumplió con los requisitos previstos en el artículo 118 del Reglamento General de Carrera Administrativa, produjo con anterioridad a la aprobación en Cámara Legislativa en pleno los informes que justificaron la medida de reducción como se evidencia en autos; que en cuanto al cumplimiento del artículo 119, eiusdem, no es aplicable al procedimiento de reducción de personal; que la norma establece la remisión al Consejo de Ministros por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, en los casos de reducción de personal debido a modificación de los servicios o cambios de organización; que en el presente caso no es aplicable el referido artículo que rige para los órganos de la Administración Pública Nacional y el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta pertenece al Poder Público Estadal y por tanto representa al Poder Legislativo Estadal, con autonomía funcional, administrativa, orgánica y financiera, no estando subordinado a ningún otro órgano del Poder Público; que el argumento de que el proceso de emergencia financiera no puede aplicarse como causal para realizar la reducción de personal, que implique el retiro de los empleados de la Administración Pública, es improcedente, porque su representado no realizó ningún proceso de emergencia financiera, sino un proceso de reducción de personal por limitaciones financieras, fundamentado en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que permite en situaciones económicas como las que atraviesa el órgano legislativo su aplicación; que el legislador lo creó como alternativa o medida de excepción a la estabilidad laboral de los empleados y funcionarios de la Administración Pública, para garantizar el funcionamiento y operatividad de la instituciones públicas, sacrificando intereses individuales por interés colectivo; que en el caso concreto, dicho procedimiento de reducción de personal por limitaciones financieras se realizó para garantizar el funcionamiento óptimo y el cumplimiento de los fines para los cuales fue creado constitucionalmente el Poder Legislativo Estadal.
13.- Niega, rechaza y contradice el alegato referido a la nulidad absoluta del Acuerdo de Cámara de fecha 28-4-2009, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario, N° E-1409, por no haberse remitido al Consejo de Ministros, la participación de la remoción y retiro del personal adscrito al Consejo Legislativo, al no expresar los cargos y los nombres del personal afectado con la medida de reducción de personal, con lo que, a criterio del querellante, se le violaron los artículos 25, 87 y 89 de la Constitución Nacional. Al respecto, la mencionada representación judicial alega que el procedimiento de reducción de personal que ejecutó su representado se fundamentó en actos preparatorios de trámite, los cuales concluyeron con el Acuerdo aprobado por la Cámara Legislativa en fecha 28-4-2009; que dentro de los actos se evidencian dos informes uno técnico financiero y otro de opinión técnica sobre los criterios a utilizar en la aplicación de dicho proceso, lo cuales cursan en la primera pieza del expediente administrativo, así como la existencia de dos listados: uno, de los empleados fijos con sus nombres y números de cédulas de identidad y la descripción de sus cargos y, otro, donde se seleccionó al personal objeto de la medida de reducción de personal, con los nombres, números de cédulas, fechas de ingreso, cargos, dependencias o unidad de adscripción, funciones y sueldos que devengan, con el propósito de cumplir con todos y cada uno de los trámites preparatorios que permitan a cada uno de los legisladores como cuerpo colegiado, analizar la situación de cada empleado sujeto a la medida antes de tomar la decisión en la Cámara Legislativa, de acuerdo a lo previsto en el artículo 40 de la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos Estadales y el Reglamento de Interior y Debates del Consejo Legislativo Estadal, lo que se evidencia en el artículo 5 del Acuerdo de Cámara del 28-4-2009, antes referido; que por tanto, su representado si cumplió con los requisitos previstos en el artículo 118 del Reglamento General de Carrera Administrativa, ya que produjo con anterioridad a la aprobación en Cámara Legislativa en Pleno de los informes correspondientes que justificaron la medida de reducción de personal por limitaciones financieras; que en cuanto al cumplimiento del artículo 119, eiusdem, no es aplicable al procedimiento de reducción de personal; que su representado cumplió con todas las fases del iter procedimental que conlleva la realización de un proceso de reducción de personal por limitaciones financieras, como consta en el expediente administrativo que, se garantizó el debido proceso de las actuaciones administrativas, sin vulnerarse los artículos 25, 87 y 89 de la Constitución Nacional, apegado al derecho, conforme al principio de legalidad administrativa.
Finaliza dicha representación judicial solicitando que los argumentos y defensas expuestos, sean declarados con lugar en la definitiva y desestimados los alegatos esgrimidos en la querella, declarando sin lugar la medida cautelar de amparo peticionada por no existir violación de los derechos constitucionales previsto en los artículos 62, 63, 64, 87, 89, 93 y 95.
Fundamenta sus argumentos de defensa en los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 19, 21, 32 y 78 numeral 5° de la Ley del Estatuto de la Función Pública; 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; 40 de la Ley Orgánica de Consejo Legislativo Estadal y 5 del Acuerdo de Cámara del mencionado Consejo de fecha 28-4-2008, e invoca los criterios jurisprudenciales de las sentencia de la Sala Político Administrativa de Tribunal Supremo de Justicia, bajo los números 02150 de fecha 2-10-2006, con ponencia de la Magistrada EVELYN MARRERO ORTIZ en el juicio de Transporte y Distribución de Hidrocarburos Sulbarán C. A. (Traddhis, C.A.); 023418 del 30-10-2001; 01889 de fecha 14-8-2001, 00086 de fecha 21-1-2009 y de la misma Sala por la extinta Cote Suprema de fecha 11-08-1983,

III. PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES:
En fecha 8-2-2010, la representación judicial de la parte querellada consignó escrito de pruebas, las cuales fueron admitidas por el Tribunal en auto de fecha 19-2-2010, mientras que la parte querellante no promovió pruebas en ese lapso probatorio.
3.1.) PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE QUERELLANTE:
Conjuntamente con el libelo de la querella, el ciudadano RAFAEL RAMÓN ROSAS HERNÁNDEZ, acompañó las siguientes pruebas documentales de sus afirmaciones:
3.1.2.) Copias certificadas de la inspección judicial practicada en fecha 6-5-2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la sede del Consejo Legislativo Estadal, contenida en el expediente N° OP02-S-2009-000167, que adjuntó marcada con la letra “A”, al libelo de la querella, las cuales se aprecias y valoras en atención a lo dispuesto en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido confrontadas por la contraparte con dicho original. ASÍ SE ESTABLECE.-
3.1.3.) Copias certificadas de la inspección judicial practicada en fecha 22-6-2009, por la Notaria Pública de La Asunción, en la Secretaría del Consejo legislativo Estadal, que acompaño al escrito libelar marcada con la letra “A”, la cual se aprecia y valora en atención a lo dispuesto en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido confrontadas por la contraparte con dicho original. ASÍ SE ESTABLECE.-
3.1.4.) Copia certificada “ad efectum videndi”, de la original correspondiente a la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1409 de fecha 28-4-2009, contentiva de la reformulación del Presupuesto del Gastos del Consejo Legislativo Estadal, la cual se aprecia y valora en atención a lo establecido los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido confrontadas por la contraparte con dicho original. ASÍ SE ESTABLECE.
3.1.5) Copia fotostática del oficio DP-CLENE N° 275-2009, de fecha 5-6-2009, mediante el cual se le notifica al querellante de su retiro a partir del día 5-6-2009, el cual anexó marcado con la letra “C”. Dicho oficio se aprecia y valora como documento público administrativo. ASÍ SE ESTABLECE.
3.1.6) Punto de cuenta de fecha 29-12-2000 que acompañó marcado con la letra “D” conjuntamente con el libelo del recurso, mediante el cual el Presidente del mencionado Consejo aprueba la designación del ciudadano RAFAEL RAMÓN ROSAS HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-9.425.607, para el cargo de Asistentote Administrativo I, con el Código N° 06 12113 13, el cual se aprecia y valora como documento público administrativo. ASÍ SE ESTABLECE.
3.1.7) Copias fotostáticas de las cédulas de identidad y el carnet de trabajo del Consejo Legislativo Estadal, marcadas con la letra “E”, las cuales se aprecian y valoran de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.
3.1.8) Comunicación de fecha 24-3-2006 emitida por el Inspector del Trabajo de estado Nueva Esparta, dirigida al representante legal del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, donde le notifica la presentación del proyecto de Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, la que acompañó signada “F”, la cual se valora como fidedigna, a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.
3.1.9) Copia certificadas correspondiente al folio N° 30/06 del Libro de Registro de Sindicatos, que reposa en el archivo de la Inspectoria del Trabajo del estado Nueva Esparta que acompañó marcada con la letra “G”, las cuales se valoran como fidedignas a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.-
3.1.10.) Copia fotostática del oficio N° SG/M06654/2009, de fecha 13-5-2009, emitido por el Secretario General del Consejo Nacional Electoral, mediante el cual le notifica a la Oficina Regional Electoral del Estado Nueva Esparta, en fecha 20-5-2009, sobre la autorización de convocatoria a elecciones del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta “SINEOCLENE”, según lo acordado en la sesión del día 13-5-2009, punto 7.6 de la agenda ordinaria, signada con la letra “H”, la se aprecia y valora como fidedigna de acuerdo a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.
3.1.11.) Copia certificada que acompañó marcada con la letra “I”, de la comunicación de fecha 28-4-2009, emitida por la Junta Directiva de SINEOCLENE dirigida al Inspector del Trabajo del estado Nueva Esparta, donde le envía anexa, la solicitud de elecciones del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta (SINEOCLENE) al Consejo Nacional Electoral (CNE), la cual se aprecia y valora como documento público administrativo. ASÍ SE ESTABLECE.
3.1.12.) Carta de trabajo de fecha 8-6-2009, emitida por la Jefa de Personal del Consejo Legislativo Estadal, la cual acompaña marcada con la letra “J”, que se aprecia y valora como documento público administrativo. ASÍ SE ESTABLECE.

3.2.) PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE QUERELLADA:
En fecha 8-2-2010, la parte querellada consignó escrito donde promovió las siguientes pruebas en la presente causa:
3.2.1.) Promovió el mérito favorable que se desprende de los autos, en especial, de los hechos, circunstancias y documentos contenidos en el expediente administrativo de Reducción de Personal signado bajo el Nº 001-2009, que consignara en cuatro (4) piezas y que se encuentra agregado a los autos del Cuaderno Separado. Dicho expediente administrativo fue remitido a este Tribunal, por el Presidente del órgano querellado, mediante oficio N° DP-CLENE N° 159-2010, de fecha 9-2-2010 y cursa en dicho Cuaderno Separado. Igualmente, reproduce el mérito favorable que se desprende de lo expuesto al folio 2 del escrito libelar, respecto a la siguiente afirmación: “ …El acto administrativo cuya nulidad se solicita y que fuere notificado en fecha cinco (5) de mayo de 2009, el cual consigno en este acto en original signado con la letra “A”…”.
El mencionado expediente administrativo se aprecia y valora bajo presunción de legitimidad que no ha sido desvirtuada en este proceso por la parte querellante; y en cuanto a ala afirmación hecha por el querellante en su escrito libelar, cabe destacar que aún cuando la notificación defectuosa de la notificación del acto administrativo de remoción es objeto de controversia judicial en este procedimiento, la misma constituye un alegato que no ha sido formulado por el querellante para su propio perjuicio, por lo que no puede apreciarse como confesión judicial. ASÍ SE ESTABLECE.
No obstante lo expuesto, en lo sucesivo se apreciará el acta contentiva de la notificación hecha al querellante del acto de remoción, ante su renuencia a notificarse del mismo.
3.2.2.) Promovió el mérito favorable del oficio Nº DGFP-020604-09 de fecha 6-4-2009, emitido por el Director General de Finanzas Públicas y el Director Sectorial de la Gobernación del estado Nueva Esparta, por el cual se le notifica al Presidente del Consejo Legislativo Estadal que se ajustó el presupuesto de gastos de la República para el ejercicio fiscal 2009, en un monto de CIENTO VEINTICUATRO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 124.940.632,00), lo cual incide negativamente en el situado constitucional correspondiente al estado Nueva Esparta. Dicho oficio se aprecia y valora como documento público administrativo. ASÍ SE ESTABLECE.
3.2.3.) Promovió el mérito favorable de la copia de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.150, donde aparece publicado el Decreto N° 6.655, emitido por la Presidencia de la República en fecha 31-3-2009, en el cual el Ejecutivo Nacional ajustó el presupuesto de gastos de la República para el ejercicio fiscal 2009, la cual se aprecia y valora como fidedigna de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.
3.2.4.) Promovió el mérito favorable de las copias certificadas del acta Nº 2 de la sesión extraordinaria del día lunes 13-4-2009, folios 20 al 45 de la primera pieza del Cuaderno Separado, donde se sancionó la reforma de la Ley de Presupuesto de Ingresos y Gastos Públicos para el ejercicio fiscal 2009, las cuales se aprecian como documento público administrativo ASÍ SE ESTABLECE.
3.2.5.) Promovió el mérito favorable del oficio DP- CLENE Nº 141-A, de fecha 17-4-2009, suscrito por el Presidente del Consejo Legislativo MOREL RODRÍGUEZ ROJAS, por el cual la parte querellada pretende demostrar: A) Que fue nombrada una mesa técnica conformada por las áreas de administración financiera y legal con el objeto de evaluar la situación financiera de ese órgano legislativo generada con motivo del recorte presupuestario citado. B) Que serían evaluadas y presentadas propuestas para activar los mecanismos dispuestos en el ordenamiento jurídico vinculados a las limitaciones financieras. C) Que serían revisadas y analizadas como vía excepcional la reducción de personal para la aplicación, individualización de los cargos y funcionarios donde recayeran esas medidas. D) Que se revisaría y analizaría el registro de asignación de cargos del Consejo Legislativo Estadal. E) Que sería presentada una planilla total de empleados contratados adscritos a cada una de las dependencias del Consejo Legislativo que serían objeto de la medida de reducción de personal, en razón de que en fecha 17-4-2009, fue creada la Comisión Técnica para el procedimiento de reducción de personal que se aplicaría de conformidad con el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en concordancia con el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Dicho oficio se aprecia y valora como documento público administrativo. ASÍ SE ESTABLECE.
3.2.6.) Promovió el mérito favorable del Informe Técnico Financiero y sus anexos de fecha 21-4-2009, emitido por la Comisión Técnica designada por el Presidente del Consejo Legislativo Estatal, el cual se aprecia y valora como documento público administrativo. ASÍ SE ESTABLECE.
3.2.7.) Promovió el mérito favorable del contenido del presupuesto de gastos del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, correspondiente al recorte presupuestario del mes de abril del año 2009, el cual se aprecia y valora como documento público administrativo. ASÍ SE ESTABLECE.
3.2.8) Reprodujo el mérito favorable de las copias certificadas del Acuerdo de Reducción de Personal publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta en fecha 28-4-2009, Número Extraordinario E-1409, cursante a los folios que van del 149 al 153 de la primera pieza del Cuaderno Separado, las cuales constituyen el acto administrativo recurrido. ASÍ SE ESTABLECE.
3.2.9) Promovió el mérito favorable de las copias certificadas de la Ley de Presupuesto de Ingresos y Gastos Públicos del Estado Nueva Esparta para el Ejercicio Fiscal 2009, publicada en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta, en fecha 21-11-2008, bajo el Número Extraordinario E-1.284 y del acta N° 4 de la sesión extraordinaria del día 10-12-2009, donde el Consejo Legislativo sancionó y aprobó en segunda discusión la Ley de Presupuesto de Ingresos y Gastos Correspondiente al Ejercicio Fiscal del año 2010, las primera de la cuales se aprecia y valora a tenor de lo previsto en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil y la segunda de éstas, como documento público administrativo. ASÍ SE ESTABLECE.
3.2.10) Promovió el mérito favorable de las copias certificadas del acta N° 62 de la sesión de la Comisión Delegada del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, celebrada el 15 de diciembre de 2009 y del Cuadro de Presupuesto Real Vs. Presupuesto Ajustado del ente legislativo para el año 2010, marcadas con las letras “C” y “D”, con las cuales el órgano querellado pretende demostrar que el Consejo Legislativo Estadal, en virtud de los dispuesto en el artículo 13 de la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos de los Estados según el situado constitucional asignado al estado Nueva Esparta en el año 2010, representa una cantidad menor que la asignada en el ejercicio fiscal correspondiente al año 2009, lo que representó en el año 2010, un déficit presupuestario de UN MILLON SETECIENTOS DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 1.719.231,00), aunado al déficit acumulado del año 2009, para el órgano querellado. Los referidos instrumentos se aprecian y valoran como documentos públicos administrativos. ASÍ SE ESTABLECE.
3.2.11.) Promovió el mérito favorable de las copias certificadas del acta de fecha 5-5-2009, suscrita por los ciudadanos EUCARIS REYES, Jefa de Personal; SEGUNDO SUÁREZ, Consultor Jurídico; LUÍS CARREÑO Administrador y CARLOS GUTIÉRREZ, Jefe de Bienes y Materiales, todos estos funcionarios del Cuerpo Legislativo Estadal, marcadas con las letras “E”, donde se deja constancia de la notificación practicada al hoy querellante, a través del oficio signado con el Nº DP-CLENE Nº 152-09, de fecha 30-4-2009.
La referida acta se aprecia y valora como documento público administrativo y por consiguiente, los efectos probatorios de la notificación hecha al recurrente del acto de remoción a través de la misma, no fueron desvirtuados por el querellante, considerándose por este Juzgado Superior que el ciudadano RAFAEL RAMÓN ROSAS HERNÁNDEZ, fue notificado el acto de remoción de fecha 30-4-2009, por el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta en fecha 5-5-2009. ASÍ SE ESTABLECE.
3.2.12) Promovió el mérito favorable de las copias fotostáticas del oficio s/n de fecha 20-4-2006, emitido por el Inspector del Trabajo, Dr. JESÚS MILANO MONTAÑO, las cuales aparecen marcadas con la letra “F” y se valoran como fidedignas, a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.
3.2.13) Promovió el mérito favorable de las copias fotostáticas del oficio N° SG/M06654/2009, de fecha 13-5-2009, emitido por el Secretario General del Consejo Nacional Electoral (CNE), mediante el cual le notifica a la Oficina Regional Electoral del Estado Nueva Esparta en fecha 20-5-2009, sobre la autorización de convocatoria a elecciones del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta “SINEOCLENE”, según lo acordado en la sesión del 13-5-2009, punto 7.6 de la agenda ordinaria, las cuales acompañó marcado con la letra “G”. Las referidas copias se aprecian y valoran como fidedignas de acuerdo a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.
3.2.14) Promovió el mérito favorable de las copias fotostáticas del Listado Definitivo hecho por la Oficina Regional Electoral del Consejo Nacional Electoral Nueva Esparta, de los Electores Afiliados al Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo (SINEOCLENE), distinguido con la letra “H”, las cuales se aprecian y valoran como fidedignas de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE
3.2.15) Promovió el mérito favorable de las copias fotostáticas del Acta de Cierre de Postulaciones del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta “SINEOCLENE” celebrada el 9-10-2009 y el Acta de Totalización, Adjudicación y Proclamación correspondiente a la elección de la Junta Directiva del año 2009 del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta “SINEOCLENE”, celebrada el 9-10-2009, las cuales consignó marcadas “I” y “J”. Las referidas copias se aprecian y valoran como fidedignas de de acuerdo a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.
3.2.20) Promovió inspección judicial que fue practicada por este Tribunal, en fecha 19-3-2010, en la sede donde funciona la Caja de Ahorros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, en la cual se dejó constancia expresa de los siguientes particulares:
• De la existencia en los archivos de la Comisión Electoral del Proyecto Electoral contentivo del Cronograma Electoral de la Organización Sindical: Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta (SINEOCLENE) y de la reproducción fotostática del mismo e incorporación al Acta de inspección.
• De la existencia en los archivos de la Comisión Electoral del Cuaderno Electoral o de Votación de las elecciones de la Junta Directiva del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, celebradas el día 9-10-2009, en el Centro de Información Legislativa del Consejo Legislativo Estadal, de la identificación con los nombres, apellidos y cédulas de identidad de los ciudadanos y ciudadanas que votaron en las referidas elecciones, y de la reproducción fotostática del mismo e incorporación en al acta de inspección.
Dicha inspección judicial se aprecia y valora en atención a lo dispuesto en le artículo 472 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.

IV. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:
En atención a las pruebas documentales aportadas por las partes para demostrar sus respectivas afirmaciones, anteriormente analizadas y valoradas y a las cursantes al expediente administrativo que riela en Cuaderno Separado, procede este Juzgado Superior a decidir el fondo del presente asunto, cuya controversia ha sido planteada respecto a la nulidad por el recurrente y validez por el querellado del oficio N° DP-CLENE N° 152-09 de fecha 30-4-2009 y del Decreto de fecha 28-4-2009, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1409, que sirve de fundamento a los actos administrativos de remoción y retiro que dictara el Consejo Legislativo en contra del ciudadano RAFAEL RAMÓN ROSAS HERNÁNDEZ.
4.1) En este sentido, el querellante en su escrito recursivo, con relación al oficio impugnado, librado por el Presidente del Consejo Legislativo Estadal bajo el N° DP-CLENE N° 152-09 de fecha 30-4-2009, denuncia los siguientes vicios:
4.1.1.) En primer lugar, que éste incurre en la violación del artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no contener el mismo el texto íntegro del acto administrativo de remoción del cargo de Asistente Administrativo II, grado 3, código 12112, adscrito a la Unidad de Información Relaciones Públicas y Protocolo del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, en virtud de la reducción de personal por limitaciones financieras de funcionarios de carrera del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-1409 de fecha 28-4-2009.
Al respecto, el Tribunal observa que la falta de transcripción del acto administrativo de remoción con el cual se inicia el periodo de disponibilidad para la gestión reubicatoria a los fines del retiro del ciudadano RAFAEL RAMÓN ROSAS HERNÁNDEZ del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, no fue impedimento para que él ejerciera tempestivamente o en forma oportuna, su derecho constitucional a la defensa y con ello acceder a una tutela judicial, ya que, al enterarse de la medida administrativa de reducción de personal recaída en su persona, interpuso en tiempo hábil el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el aludido acto de remoción. En consecuencia, la inexistencia del texto íntegro del acto administrativo de remoción, en virtud de la reducción de personal por limitaciones financieras de funcionarios de carrera del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, dictada mediante Acuerdo de fecha 28-4-2009, publicada en la Gaceta Oficial del referido estado, Número Extraordinario E- 1.409 de esa misma fecha, en inobservancia de lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con relación a la notificación del querellante, que constituye una notificación defectuosa no anula de nulidad absoluta “per se”, el acto administrativo impugnado, ya que tal omisión fue convalidada por el funcionario RAFAEL RAMÓN ROSAS HERNÁNDEZ, al incoar oportunamente el recurso contencioso administrativo funcionarial contra aquel, a objeto de enervar sus efectos y sin que el mismo lesionara tampoco su derecho constitucional a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.
4.1.2.) La violación del último aparte del artículo 34 de la Ley Orgánica del Trabajo:
Al respecto, el artículo 34 de la mencionada Ley establece lo siguiente:
“El despido se considerará masivo cuando afecte a un número igual o mayor al diez por ciento (10%) de los trabajadores de una empresa que tenga más de cien (100) trabajadores o al veinte por ciento (20%) de una empresa que tenga más de cincuenta (50) trabajadores o a diez (10) trabajadores de la que tenga menos de cincuenta (50) dentro de un lapos de tres(3) meses o aún mayor o las circunstancias le dieren carácter crítico.
Cuando se realice un despido masivo el Ministerio del ramo podrá, por razones de interés social suspenderlo mediante Resolución especial. El patrono podrá ocurrir al procedimiento pautado en el Capítulo III del Título VI de esta Ley.
Si para la reducción de personal se invocaren circunstancias económicas o de progreso o modificaciones tecnológicas, el procedimiento conflictivo, en caso de no llegarse a acuerdo entre las partes, se someterá a arbitraje.
De la solicitud del patrono se notificará al Sindicato al que estén afiliados los trabajadores involucrados o en ausencia del Sindicato a los trabajadores mismos.
Los alegatos de reducción de personal no procederán cuando la solicitud se haga en un momento en que los trabajadores de la empresa estén ejerciendo sus derechos de organización y contratación colectiva”. (Resaltado del Tribunal).

De la lectura realizada a la mencionada norma, se advierte en primer término, que la misma corresponde y es aplicable al ámbito laboral y a trabajadores que no son funcionarios públicos y, en segundo lugar, que el acuerdo dictado por el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta en fecha 28-4-2009, publicado en la Gaceta Oficial, Número Extraordinario E-1.409 de esa misma fecha, autorizó la reducción de personal por limitaciones financieras, que constituye una medida administrativa aplicada por el órgano legislativo con fundamento en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, normativa estatutaria que regula el caso que nos ocupa, por lo que no se trata del despido masivo a que se contrae el artículo 34 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por consiguiente, resulta improcedente el alegato formulado por el querellante con relación a la violación del último aparte del artículo 34 “in commento”, por cuanto la aludida norma laboral no debía ser aplicada imperativamente por el órgano administrativo al presente caso, como en efecto no lo fue, sino el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la función Pública. ASÍ SE DECIDE.
4.1.3.) La vulneración del artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto ninguno de los trabajadores del organismo que está en proceso de reorganización y constitución sindical, podrá ser despedido, trasladado, suspendido o desmejorado en sus condiciones de trabajo, sin calificación previa por el Inspector del Trabajo, amparado por inamovilidad similar al fuero sindical.
En este sentido, el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone lo siguiente:
“A partir del día y hora en que sea presentado un proyecto de convención colectiva por ante la Inspectoría del Trabajo, ninguno de los trabajadores interesados podrá ser despedido, trasladado, suspendido o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, calificada previamente por el Inspector. Esta inamovilidad será similar a la de los trabajadores que gozan de fuero sindical y tendrá efecto durante el periodo de las negociaciones conciliatorias del proyecto de convención, hasta un lapso de ciento ochenta (180) días. En casos excepcionales el Inspector podrá prorrogar la inamovilidad prevista en este artículo hasta por noventa (90) días más”.(Resaltado del Tribunal).

Al respecto, el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:
“Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera tendrán el derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública.
Todos los conflictos a los cuales diere lugar la presente disposición serán conocidos por los tribunales competentes en lo contencioso administrativo y funcionarial”. (Resaltado del Tribunal).

En virtud de la remisión expresa que hace la norma estatutaria contenida en el precitado artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a la Ley Orgánica del Trabajo, resulta aplicable al presente caso lo dispuesto en la transcrita disposición legal laboral del 520, “in commento”.
Por consiguiente, el Tribunal pasa a revisar la defensa de la parte querellada que en tal sentido rechazó, negó y contradijo tal alegato formulado por el querellante:
La representación judicial del órgano legislativo afirmó en su contestación de la querella que el querellante hace alusión a un proceso de constitución del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo Estadal que ocurrió en el año 2006; que dicho Sindicato en fecha 20-4-2006, se registró bajo el Nº 98, folio Nº 31/06, en el Libro de Registro de Sindicatos llevados ante la Inspectoría del Trabajo y para el momento en que se solicitó la constitución del Sindicato hasta su inscripción existía inamovilidad laboral, por lo que se infiere que la inamovilidad terminó y cesó con la inscripción del SINEOCLENE, y que para el día 28-4-2009, en que se acordó el proceso de reducción, había cesado dos (2) años antes la inamovilidad especial, aunado al hecho de que los trabajadores y empleados del Consejo Legislativo no se encontraban en proceso de constitución, ni organización de sindicato alguno, sino en un proceso eleccionario de la Junta Directiva, según oficio N° SG/M06654/2009 de fecha 13-5-2009, emitido por el Secretario General del Consejo Nacional Electoral, que notifica en fecha 20-5-2009 a la Oficina Regional Electoral del estado Nueva Esparta, la aprobación de la solicitud de autorización de convocatoria a las elecciones del SINEOCLENE, según lo acordado en sesión celebrada el día 13-5-2009, punto 7.6 de la agenda ordinaria.
Ahora bien, al folio 224 de la primera pieza del Cuaderno Principal, consta “Boleta de Inscripción de Sindicato”, anexa como documento traído por el recurrente con su escrito recursivo de fecha 23-7-2009, la cual fuera librada en fecha 20-4-2006, por el Inspector Jefe del Trabajo (E) en el estado Nueva Esparta, JESÚS MILANO MONTAÑO, en la cual señala que quedó registrado por ante ese despacho el Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta (SINEOCLENE), quedando anotado bajo el Número 98, folio Número 31/06 del Libro de Registros de Sindicatos llevados por ante esa Inspectoría del estado Nueva Esparta, todo de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 425 de la Ley Orgánica del Trabajo .
Asimismo, consta al folio 217 de la primera pieza del Cuaderno Principal, comunicación de fecha 24-3-2006, aportada por el querellante conjuntamente con su escrito recursivo, emanada del abogado JESÚS MILANO MONTAÑO, Inspector Jefe del Trabajo en el estado Nueva Esparta, dirigida al representante legal del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, mediante la cual hace de su conocimiento que en fecha 14-3-2006, fue presentado ante ese despacho el Proyecto de Sindicato de Empleados y Obreros del referido Consejo (SINEOCLENE), comunicación ésta debidamente recibida en fecha 11-4-2006, por la ciudadana LIBIA MONTES, Jefe de Personal del órgano legislativo.
De manera tal que la inamovilidad de ciento ochenta (180) días a que se contrae el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al presente caso por disposición expresa del artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comenzó a partir del día 14-3-2006, fecha en que hubo la presentación del Proyecto del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta (SINEOCLENE) ante la Inspectoría del Trabajo, lapso que concluyó, aproximadamente, el día 9-9-2006. Por consiguiente, resulta improcedente el alegato esgrimido por el querellante respecto a la violación del artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el acuerdo de reducción de personal por limitaciones financieras dictado por el órgano legislativo, en lo que respecta a dicha inamovilidad a favor de los empleados y obreros del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, en virtud de que se encontraba ya vencido el mencionado periodo para la fecha en aquel se dictó, esto es, para el día 28-4-2009. ASÍ SE DECIDE.
4.1.4.) La contravención de lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Con relación directa al oficio librado por el Presidente del Consejo Legislativo Estadal bajo el N° DP-CLENE N° 152-09 de fecha 30-4-2009, aún no se ha verificado que el acto de remoción contenido y participado en éste oficio, hubiere violado derechos constitucionales al querellado para declarar su nulidad absoluta, por lo que este Tribunal desestima tal alegato. ASÍ SE DECIDE.
4.1.5.) La vulneración del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no cumplir la notificación en su texto íntegro con los requisitos de dicho artículo. Al respecto, cabe recordar que los requisitos del acto administrativo se encuentran previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la notificación del acto administrativo de efectos particulares está regulada en los artículos 73, 74, 75, 76 y 77. Además, el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece los vicios de nulidad absoluta del acto administrativo. De allí que, no se entienda cual requisito de notificación del texto íntegro del acto pueda estar contemplado en el artículo 19 de la referida Ley, para alegar la vulneración de dicho artículo 19, cuando si el acto adolece de cualesquiera de los vicios que allí se encuentran previsto, deba declararse su nulidad absoluta. En consecuencia, por la ambigüedad y falta de claridad del argumento bajo examen, este Tribunal lo desecha. ASÍ SE DECIDE.
4.1.6.) La violación del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dejando al querellante en estado de indefensión. Con relación a este aspecto, cabe reproducir lo establecido por el Tribunal precedentemente en el numeral 1) de este literal A), respecto a la falta de trascripción del texto íntegro del acto administrativo de remoción y en tal sentido se observa que la inexistencia de un resumen del acto administrativo de remoción con el cual se inicia el periodo de disponibilidad para la gestión reubicatoria del ciudadano RAFAEL RAMÓN ROSAS HERNÁNDEZ, no fue impedimento para que él ejerciera oportunamente, su derecho constitucional a la defensa y con ello acceder a una tutela judicial, ya que, al enterarse de la medida administrativa de reducción de personal, propuso en tiempo hábil el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el aludido acto de remoción.
En consecuencia, la notificación defectuosa realizada por el órgano querellante, en inobservancia de lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no anula de nulidad absoluta dicho acto administrativo, por cuanto el ciudadano RAFAEL RAMÓN ROSAS HERNÁNDEZ pudo incoar en fecha 23-7-2009, dentro del lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el recurso contencioso administrativo funcionarial que ahora nos ocupa, sin que el mismo lesionara su derecho constitucional a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o le causara por tal motivo indefensión. ASÍ SE DECIDE.
4.1.7.) La violación del artículo 92 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ya que no ha sido objeto de ninguna sanción que haga pensar que es clasificable para el proceso de reducción de personal, no existe ningún informe en su contra emanado y suscrito de su Superior inmediato que evidencie la falta que pudiera considerarse relevante para ser objeto de la reducción presupuestaria.
En este sentido, el Tribunal observa que la medida administrativa de reducción de personal no se aplica como sanción al funcionario público, sino que la misma obedece, de acuerdo a lo previsto en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente, al contrario de la amonestación y la destitución que constituyen sanciones administrativas de carácter disciplinario, por lo que no se requiere para adoptar dicha medida que el funcionario haya sido objeto de sanción previa o que exista un informe disciplinario en su contra suscrito por su Supervisor o Superior jerárquico o de la máxima autoridad donde haya incurrido en una falta disciplinaria prevista en la Ley, para que sea seleccionado o escogido en el listado de un procedimiento de reducción de personal. En consecuencia, siendo impertinente el alegato que en tal sentido ha sido formulado por el querellante, se desestima por el Tribunal. ASÍ SE DECIDE.
4.1.8.) La violación del contenido de los artículos 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, referido al desafuero para poder retirar de la Administración Pública a los funcionarios que gozan de fuero sindical, tal como lo confirmó la sentencia del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, asunto FE11-N-2008-000130.
Al respecto, el Tribunal considera que el vicio de nulidad alegado por el querellante, ha sido invocado con relación al acto de retiro, por lo que su examen se llevará a cabo en el literal B) de esta motiva cuando se estudien los vicios de nulidad que afectan al acto de retiro contenido en el oficio distinguido N° DP-CLENE 275-2009, emanado del Presidente del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta en fecha 5-6-2009. ASÍ SE ESTABLECE.
4.1.9.) La vulneración de los artículos 62, 63 y 64 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en relación a los derechos electorales que lo asisten.
Ahora bien, del contenido del Cuaderno de Votación correspondiente a las elecciones de los miembros de la Junta Directiva del SINEOCLENE, celebrada el día 9-10-2009 en el Centro de Formación legislativa del referido Consejo Legislativo (CILENE), que reposa en los archivos de dicha organización y que fue suministrado para ser incorporado al presente expediente, en copias certificadas a través de inspección judicial promovida y evacuada como prueba trasladada en el presente juicio por la parte querellada, consta al folio 87 de la segunda pieza del Cuaderno Principal en el orden 39, firma huella e indicación de “VOTO” del ciudadano RAFAEL RAMÓN ROSAS HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-9.425.607, lo cual comprueba que el querellante ejerció su derecho al voto en las mencionadas elecciones de dirigentes sindicales. En consecuencia, el Tribunal concluye que el órgano legislativo no le conculcó al recurrente su derecho al sufragio y siendo que el mismo no se postuló a ningún cargo sindical, de acuerdo al Acta de Cierre de Postulaciones, levantada por la Comisión Electoral en fecha 15-9-2009, cursante desde el folios 63 y 64 de la segunda pieza del Cuaderno Principal, tampoco le fue lesionado su derecho constitucional a la participación política. ASÍ SE DECIDE. 4.1.10.) Por incumplimiento de los actos necesarios para la validez contemplados en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en un proceso de emergencia financiera que debe ajustarse a lo ordenado por el Ejecutivo Nacional, sin que se pueda acordar la remoción del personal tocando los derechos sagrados al trabajo de los funcionarios públicos que laboran en los organismos del Estado.
Asimismo, el querellante alegó que el acto de remoción impugnado se encuentra viciado de nulidad porque tiene como fundamento, el Decreto emanado del Consejo Legislativo de fecha 28-4-2009, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1409 de esa misma fecha.
Sobre el primer alegato, el Tribunal observa que el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa dispone lo siguiente:
“La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida, y de la opinión de la oficina técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija. (Resaltado del Tribunal).”

De la lectura efectuada al expediente administrativo que cursa en Cuaderno Separado, el Tribunal observa que, mediante oficio N° DP-CLENE 141-A-09, de fecha 17-4-2009, el Presidente del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta constituyó la Comisión Técnica Especial para evaluar la situación económica financiera de ese organismo, generada por el recorte del presupuesto de la República, dictado según Decreto N° 6.655, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 39.150 de fecha 31-3-2009, que trajo como consecuencia un ajuste del presupuesto del año 2009, por la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES, CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.795.846,19), aprobado en acta de sesión extraordinaria de Cámara de fecha 13-4-2009, la cual aparece integrada por la Jefa de Personal, el Administrador y Asesoras Jurídicas de la Presidencia del referido órgano legislativo estadal (folio 58 al 60 de la primera pieza del Cuaderno Separado) .
A tales efectos, la aludida Comisión presentó en fecha 21-4-2009, el Informe Técnico Financiero ordenado, a que alude el referido artículo 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa que justificó la medida de reducción de personal que nos ocupa, donde aparece incluido el ciudadano RAFAEL RAMÓN ROSAS HERNÁNDEZ (folios 61 al 79 de la primera pieza del Cuaderno Separado).
En esa misma fecha 21-4-2009, la misma Comisión Técnica aportó un Informe Técnico de Criterios para aplicar la medida de reducción de personal por limitaciones financieras, donde se establecieron los criterios pertinentes a juicio de los miembros de la misma (folios 70 al 73 de la primera pieza del Cuaderno Separado).
Finalmente, en dicha fecha, tanto la máxima autoridad administrativa del organismo, Presidente del Consejo Legislativo Estadal y la Jefa de Personal, emitieron Informe Técnico conjunto, con aplicación de criterios alternativos para la reducción de personal y la selección del personal que estaría sujeto a la misma que constituye la opinión técnica a que se contrae el artículo 118, “in commento”, entre los cuales se estableció que varios empleados cumplía una misma función y la incompatibilidad entre la denominación del cargo y la función que desempeñaban (folios 74 al 77 de la primera pieza del Cuaderno Separado) .
En consecuencia, este Tribunal considera que el órgano querellado dio cumplimiento a los requisitos previstos en el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable al presente caso, por tratarse de una medida de reducción de personal por limitaciones financieras y no debido a la modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, donde sea indispensable la remisión al Consejo de Ministros con un mes de anticipación tal como aparece regulada en el artículo 119, eiusdem, y como ha alegado el querellante en su libelo, toda vez que se trata de un órgano estadal que a su vez aprueba las reducciones de personal de los órganos administrativos regionales y tiene plena competencia para ello. De manera que, en virtud de todo lo expuesto, resulta válido el Acuerdo del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta de fecha 28-4-2009, donde se aprobó la aludida reducción de personal, además que para esa oportunidad ya había cesado la inmovilidad derivada de la constitución del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta (SINEOCLENE). ASÍ SE DECIDE.
Por consiguiente, no puede reputarse nulo el acto de remoción de fecha 28-4-2009 porque, ya como fue señalado anteriormente, el Acuerdo de fecha 28-4-2009, dictado por el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-1.409 de esa misma fecha, se encuentra ajustado a derecho y no está viciado de nulidad absoluta. ASÍ SE DECIDE.
4.2.) Finalmente, el querellante en su escrito recursivo, también impugnó el acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio N° DP-CLENE N° 271-09 de fecha 5-6-2009, por el cual el Presidente del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta lo retiró de la Administración Pública Estadal.
Corresponde ahora examinar el alegato esgrimido por el querellante en el numeral 8 del literal A) de esta motiva, respecto a la violación de los artículos 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, referidos al desafuero para poder retirar de la Administración Pública a los funcionarios que gozan de fuero sindical, tal como lo confirmó la sentencia del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, asunto FE11-N-2008-000130, ya que el mismo fue invocado para impugnar el acto de retiro del ciudadano RAFAEL RAMÓN ROSAS HERNÁNDEZ. El artículo 452 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que:
“En caso de celebrarse elecciones sindicales, los trabajadores de la empresa gozarán de inamovilidad desde el momento de la convocatoria hasta el de la elección. El lapso respectivo no podrá exceder de dos (2) meses durante el periodo de dos (2) años”. (Resaltado del Tribunal).

El artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone lo siguiente:
“Cuando un patrono pretenda despedir por causa justificada a un trabajador investido del fuero sindical, o trasladarlo o desmejorarlo en sus condiciones de trabajo, solicitará la autorización correspondiente del Inspector del Trabajo de la jurisdicción donde esté domiciliado el sindicato, en escrito que determine el nombre y domicilio del solicitante y el carácter con el cual se presenta; el nombre y cargo o función del trabajador a quien se pretende despedir, trasladar o desmejorara, y las causas que se invoquen para ello. El Inspector citará al trabajador para que comparezca a una hora determinada del segundo día hábil después de su citación para que dé contestación a la solicitud de despido, y en ese acto oirá las razones y alegatos que haga el trabajador o su representante y exhortará a las partes a la conciliación. Si el trabajador o el patrono no comparecen a la hora fijada se les concederá una hora de espera. La no comparecencia del patrono al acto de la contestación se entenderá como desistimiento de la solicitud de despido, a menos que justifique el motivo de fuerza mayor que haya impedido subsistencia.
En caso de no lograse la conciliación, se abrirá una articulación probatoria de ocho (8) días hábiles, de los cuales los tres (3) primeros serán para promover las pruebas y los cinco (5) restantes para su evacuación. La no comparecencia del trabajador se entenderá como un rechazo de la solicitud de las causales invocadas por el patrono. Serán procedentes todas las pruebas establecidas en el Código de Procedimiento Civil. En caso de que se desconozca un documento se hará el cotejo por un experto nombrado de común acuerdo por las partes o, en su defecto, por el Inspector cuyo costo correrá a cargo del patrono si resultare contrario al planteamiento de éste, o del Ministerio del ramo en cualquier otro caso. (Resaltado del Tribunal)”.

A los fines de determinar la procedencia o no de la aplicación de las normas laborales, anteriormente transcritas al caso de autos, este Tribunal previamente observa que el artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente:
“Los trabajadores y las trabajadoras sin distinción alguna y sin necesidad de autorización previa, tienen derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen conveniente para la mejor defensa de sus derechos e intereses, así como a afiliarse o no a ellas, de conformidad con la ley. Estas organizaciones no están sujetas a intervención, suspensión o disolución administrativa. Los trabajadores y trabajadoras están protegidos y protegidas contra todo acto de discriminación o de injerencia contrarios al ejercicio de este derecho. Los promotores o promotoras y los integrantes o las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales gozarán de inamovilidad laboral durante el tiempo y las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones.
Para el ejercicio de la democracia sindical los estatutos y reglamentos de las organizaciones sindicales establecerán la alternabilidad de los y las integrantes de las directivas y representantes mediante el sufragio universal, directo y secreto. Los y las integrantes de las directivas y representantes sindicales que abusen de los beneficios derivados de la libertad sindical, para su lucro o interés personal serán sancionados o sancionadas, de conformidad con la ley. Los y las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales estarán obligados u obligadas a ser declaración jurada de bienes. (Resaltado del Tribunal) ”.

Este derecho a la organización sindical por los trabajadores y trabajadoras ha sido extendido a los funcionarios y las funcionarias públicos con su regulación en el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como ya fue referido anteriormente.
Ahora bien, el artículo 63 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho al sufragio, el cual se ejercerá mediante votaciones que deben ser libres, universales, directas y secretas, garantizando la ley correspondiente su personalización y la representación proporcional.
A lo antes expuesto, el Tribunal igualmente trae al presente examen, lo dispuesto y ordenado en la sentencia vinculante N° 878 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27-4-2007, recaída en el expediente N° 07-0091, caso JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ en recurso de revisión constitucional contra la sentencia N° 2006-1599 de fecha 31-5-2006, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES:
“Observa la Sala, que el ciudadano José Gregorio Rodríguez gozaba de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo. No obstante, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución y la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación y el Reglamento de Institutos y Colegios Universitarios, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al Órgano Administrativo del la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria la cual debe ser aplicada para el retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte la esfera de derechos de todo funcionario público amparado por la estabilidad funcionarial Así se decide.
Debe insistirse en que no se está en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del capitulo II, Titulo VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Titulo II, Capitulo VI eiusdem o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse, adicionalmente, la normativa pertinente para la determinación de la relación de trabajo.
Cabe destacar que en estos casos, lo previsto en la citada Sección Sexta del Capitulo II, del Titulo VII de la Ley Orgánica del Trabajado debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el “desafuero” sindical mas no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera; y así se decide.
Dentro de este ordene de ideas, estima la Sala que la Administración Pública debe aplicar el procedimiento administrativo para el retiro de todos lo funcionarios públicos que gozan de estabilidad que correspondan según el régimen aplicable, que el caso de autos, como ya se ha señalado, el previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Ley Orgánica de educación y el Reglamento de los Institutos y Colegios Universitarios, por las faltas cometidas por dichos funcionarios en el ejercicio de la función pública, previstas en dicha normativa, pues lo contrario constituiría una violación del derecho al debido proceso en virtud del derecho a ser sancionado por actos u omisiones que no fueron previstos como faltas u infracciones en leyes preexistentes, en atención del principio de tipicidad de la falta -Nulla crimen, nulla pena sine lege-, según el cardinal 6 del artículo 49 del Texto Fundamental”.
De allí que, esta Sala estima que el acto administrativo emanado del Ministro de Educación Superior mediante el cual se despidió al ciudadano José Gregorio Rodríguez, en ejercicio de la potestad disciplinaria sancionadora ha debido ser el producto del procedimiento disciplinario previsto en la Ley Orgánica de Educación, por lo que la ausencia de dicho procedimiento administrativo para la aplicación de la sanción de destitución afectó la esfera particular del referido funcionario público docente, aun cuando el mismo gozaba de fuero sindical, por cuanto dicha licencia no lo separa de su condición de funcionario público como se ha explicado”.

De manera que, en interpretación de la jurisprudencia “in commento”, se concluye que las normas laborales garantizadoras del fuero sindical son aplicables a los funcionarios públicos, sólo que la calificación que del retiro se haga en virtud del derecho a la inamovilidad del funcionario público, quedaría sujeta a la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, de conformidad con lo previsto en el único aparte del artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Aplicando, en consecuencia, el artículo 452 de la Ley Orgánica del Trabajo al caso que nos ocupa, se observa que conforme al Memorando SG/M06654/2009 de fecha 13-5-2009, emanado del Secretario General del Consejo Nacional Electoral, Dr. MIGUEL J. VILLARROEL MEDINA, dirigido a la Oficina Regional Electoral del estado Nueva Esparta, cursante al folio 221 de la primera pieza del Cuaderno Principal, fueron aprobadas por los Rectores y Rectoras Electorales del Consejo Nacional Electoral, la solicitud de fecha 27-4-2009, de autorización de convocatoria a elecciones del Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del mencionado estado SINEOCLENE para el día 30-7-2009.
Con relación a la convocatoria de las elecciones sindicales, no consta en autos ni en el expediente administrativo abierto en Cuaderno Separado, la convocatoria expresa dirigida a los electores del SINECLOENE, sino el aludido memorando que igualmente consta en copia fotostática del mismo aportada en el lapso de promoción de pruebas por la parte querellada, marcado con la letra “G”, como recibido en fecha 20-5-2009, por el Sindicato de Empleados y Obreros del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta a las dos horas treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.). De allí que, a partir de esta fecha, hasta el día 30-7-2009, fecha en que se llevaron a cabo las elecciones sindicales, operó la inamovilidad a que se contrae el referido artículo 452 de la Ley Orgánica del Trabajo, a favor de los funcionarios públicos, empleados y obreros del Consejo Legislativo Estadal inscritos en SINEOCLENE. ASÍ SE DECIDE.
Entonces, si el acto de retiro se produjo dentro del lapso de inamovilidad que como Elector favorecía al funcionario RAFAEL RAMÓN ROSAS HERNÁNDEZ, en el ejercicio de su derecho al voto, contado a partir del día 20-5-2009 hasta las elecciones que se celebraron en fecha 30-7-2009, como en efecto lo fue, ya que tal retiro de la Administración Pública Estadal se dictó mediante oficio N° DP-CLENE 272- 2009 de fecha 5-6-2009, el mandato u orden en éste contenido era de imposible e ilegal ejecución, a tenor de lo previsto en el ordinal 3° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque contravenía directamente el fuero sindical eleccionario que protegía al ciudadano RAFAEL RAMÓN ROSAS HERNÁNDEZ para ser retirado de su cargo de Asistente Administrativo II, sin que se hubiere solicitado previamente la calificación de tal retiro ante el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, o, de acuerdo al criterio vinculante de la Sala Constitucional por ante la Inspectoria del Trabajo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 452 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o incoado previamente un procedimiento de destitución en vía administrativa por haber incurrido en una falta grave, declarándose NULO el mencionado acto de retiro contenido en el oficio N° DP-CLENE 275-2009 de fecha 5-6-2010, emitido por el Presidente del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, Diputado MOREL RODRÍGUEZ ROJAS. ASÍ SE DECIDE.
No obstante, la precedente declaratoria de nulidad del acto administrativo de retiro contenido en el oficio N° DP-CLENE 275-09 de fecha 5-6-2009, el Tribunal también observa que durante el periodo de disponibilidad otorgado al querellante, conforme a lo establecido en la parte “in fine” del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se produjo adicionalmente un incumplimiento de las gestiones reubicatorias por parte del Consejo Legislativo Estadal, ante organismos y entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal que funcionan en el estado Nueva Esparta.
La parte “in fine” del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:
“…Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser esto posible, el funcionario o funcionaria público será retirado o incorporado al registro de elegibles”.

Por su parte, los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable al presente caso en todo aquello que no colida con la ley estatutaria, disponen lo siguiente:
“Artículo 84: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueron removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El periodo de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”. (Resaltado del Tribunal).
Artículo 85: La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos.
Artículo 86: Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”. (Resaltado del Tribunal).
Artículo 87: Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligados a participar a la Oficina central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestionen la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional. Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación”.
Artículo 88: Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.
La Oficina de Personal notificará por escrito al funcionario la decisión de retirarlo del organismo. Remitirá copia de la notificación a la Oficina Central de Personal e iniciará los trámites para el pago de las prestaciones sociales”. (Resaltado del Tribunal).

Las normas anteriormente transcritas definen, por una parte, el deber que tiene la Administración Pública de efectuar las gestiones para obtener la reubicación del funcionario que ha sido objeto de una medida de reducción de personal, dentro del mes siguiente a su notificación de remoción hecha por escrito, a los fines de garantizar su estabilidad laboral, considerándose a ese lapso de disponibilidad como tiempo de prestación efectiva del servicio; y, por la otra, el procedimiento administrativo que ha se seguirse a esos efectos.
Así las cosas, aplicando todo lo expuesto, al caso de marras, se advierte que a los folios que van del folio 6 al 201 de la tercera pieza y del folio 24 al 26 de la cuarta pieza del expediente administrativo que cursa en Cuaderno Separado, corren insertos oficios todos emitidos en fecha 30-4-2009, librados por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta a diferentes órganos y entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal en los siguientes términos:
1) Oficio DP-CLENE N° 238-09 dirigido al Presidente del Instituto Neoespartano de Policía “INEPOL”.
2) Oficio DP-CLENE N° 236-09 dirigido al Director de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de las Fuerzas Armadas “UNEFA”.
3) Oficio DP-CLENE N° 235-09 dirigido al Servicio Autónomo de Beneficencia del Estado Nueva Esparta.
4) Oficio DP-CLENE N° 234-09 dirigido a la Mancomunidad Para la Prestación del Servicio Municipal de Distribución y Venta de Electricidad y Gas en los Municipios del Estado Nueva Esparta.
5) Oficio DP-CLENE N° 233-09 dirigido al Instituto de Recuperación y Mejoramiento Ambiental del Estado Nueva Esparta.
6) Oficio DP-CLENE N° 232-09 dirigido al Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Nueva Esparta.
7) Oficio DP-CLENE N° 231-09 dirigido al Instituto de la Vivienda y Equipamiento de Comunidades del Estado Nueva Esparta.
8) Oficio DP-CLENE N° 230-09 dirigido al Instituto Autónomo de Asistencia y Financiamiento a los Pescadores Artesanales del Estado Nueva Esparta.
9) Oficio DP-CLENE N° 229-09 dirigido al Instituto Autónomo de Servicios de Bibliotecas y Tecnología e Información del Estado Nueva Esparta.
10) Oficio DP-CLENE N° 228-09 dirigido al Instituto Autónomo Regional de Deportes del Estado Nueva Esparta.
11) Oficio DP-CLENE N° 227-09 dirigido al Instituto Autónomo de Cultura del Estado Nueva Esparta.
12) Oficio DP-CLENE N° 223-09 dirigido al Jefe de Agencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales “IVSS”.
13) Oficio DP-CLENE N° 224-09 dirigido a la Presidenta de Fundanane.
14) Oficio DP-CLENE N° 225-09 dirigido a la Corporación de Turismo del Estado Nueva Esparta.
15) Oficio DP-CLENE N° 222-09 dirigido al Coordinador General del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela “IPOSTEL”.
16) Oficio DP-CLENE N° 221-09 dirigido al Director del Instituto de Previsión Social para el P del Ministerio de Educación “IPASME”.
17) Oficio DP-CLENE N° 220-09 dirigido al Director del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre “INTT”.
18) Oficio DP-CLENE N° 217-09 dirigido al Director del Instituto Nacional de Estadísticas.
19) Oficio DP-CLENE N° 216-09 dirigido al Presidente del Instituto para la Defensa de la Personas en el Acceso a Bienes y Servicios Públicos “INDEPABIS”.
20) Oficio DP-CLENE N° 215-09 dirigido a la Presidenta del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista Nueva Esparta.
21) Oficio DP-CLENE N° 211-09 dirigido al Gerente General de Hidrológica del Caribe “Hidrocaribe”.
22) Oficio DP-CLENE N° 210-09 dirigido al Fondo Para el Desarrollo de la Comunidad y Fomento Municipal.
23) Oficio DP-CLENE N° 209-09 dirigido a la Coordinadora Regional de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas.
24) Oficio DP-CLENE N° 207-09 dirigido a la Coordinadora Escuela Hotel Ince- Turismo.
25) Oficio DP-CLENE N° 206-09 dirigido al Banco del Pueblo.
26) Oficio DP-CLENE N° 205-09 dirigido a la Promotora Regional Banco de la Mujer.
27) Oficio DP-CLENE N° 203-09 dirigido al Sistema Eléctrico del Estado Nueva Esparta (SENECA).
28) Oficio DP-CLENE N° 201-09 dirigido al Jefe de Planta del estado Nueva Esparta de Petróleos de Venezuela, S.A.
29) Oficio DP-CLENE N° 199-09 dirigido a la Compañía Anónima Teléfonos de Venezuela del estado Nueva Esparta.
30) Oficio DP-CLENE N° 198-09 dirigido al Presidente de la Junta Interventora del Puerto Internacional El Guamache.
31) Oficio DP-CLENE N° 197-09 dirigido a la Autoridad Única de Salud del Estado Nueva Esparta.
32) Oficio DP-CLENE N° 196-09 dirigido al Director de Identificación y Extranjería ONIDEX-Porlamar.
35) Oficio DP-CLENE N° 195-09 dirigido al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
36) Oficio DP-CLENE N° 194-09 dirigido al Ministerio de Infraestructura Centro Regional de Coordinación del Estado Nueva Esparta.
37) Oficio DP-CLENE N° 193-09 dirigido al Ministerio de Educación y Deportes Zona Educativa del Estado Nueva Esparta.
38) Oficio DP-CLENE N° 192-09 dirigido al Director de la Policía de Mariño “Polimariño”.
39) Oficio DP-CLENE N° 191-09 dirigido a la Universidad de Oriente, Núcleo Nueva Esparta “UDO”.
40) Oficio DP-CLENE N° 190-09 dirigido a la Coordinación de Guardería Ambiental.
41) Oficio DP-CLENE N° 189-09 dirigido al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Dirección Ambiental Estadal (M.A.R.N.).
42) Oficio DP-CLENE N° 187-09 dirigido al Ministerio de Agricultura y Tierras.
43) Oficio DP-CLENE N° 186-09 dirigido al Consejo Nacional Electoral.
44) Oficio DP-CLENE N° 185-09 dirigido al Fiscal Superior de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
45) Oficio DP-CLENE N° 184-09 dirigido al Defensor del Pueblo del Estado Nueva Esparta.
46) Oficio DP-CLENE N° 183-09 dirigido al Contralor del Estado Nueva Esparta.
47) Oficio DP-CLENE N° 182-09 dirigido a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Estado Nueva Esparta.
48) Oficio DP-CLENE N° 181-09 dirigido a la Rectoría de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
49) Oficio DP-CLENE N° 180-09 dirigido al Procurador del Estado Nueva Esparta.
50) Oficio DP-CLENE N° 179-09 dirigido al Gobernador del Estado Nueva Esparta.
51) Oficio DP-CLENE N° 178-09 dirigido al Coordinador de la Comisión de Enlace de los Aeropuertos Internacional del Caribe “General en Jefe Santiago Mariño” y nacional de la Isla de Coche “Teniente Coronel Andrés Salazar Marcano”, ambos del Estado Nueva Esparta.
52) Oficio DP-CLENE N° 177-09 dirigido al Alcalde del Municipio Villalba del Estado Nueva Esparta.
53) Oficio DP-CLENE N° 176-09 dirigido a la Alcaldesa del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta.
54) Oficio DP-CLENE N° 175-09 dirigido al Alcalde de la Península de Macanao del Estado Nueva Esparta.
55) Oficio DP-CLENE N° 174-09 dirigido al Alcalde del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta.
56) Oficio DP-CLENE N° 173-09 dirigido al Alcalde del Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta.
57) Oficio DP-CLENE N° 172-09 dirigido a la Alcaldesa del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta.
58) Oficio DP-CLENE N° 171-09 dirigido a la Alcaldesa del Municipio Gómez del Estado Nueva Esparta.
59) Oficio DP-CLENE N° 170-09 dirigido al Alcalde del Municipio García del Estado Nueva Esparta.
60) Oficio DP-CLENE N° 169-09 dirigido a la Alcaldesa del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta.
61) Oficio DP-CLENE N° 168-09 dirigido al Alcalde (E) del Municipio Arismendi del Estado Nueva Esparta.
62) Oficio DP-CLENE N° 167-09 dirigido a la Alcaldesa del Municipio Antolin del Campo del Estado Nueva Esparta.
63) Oficio DP-CLENE N° 223-09 dirigido al Jefe de Agencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales “IVSS”.
Pero es el caso, que en el referido expediente administrativo no constan todas las respuestas a dichos oficios, por parte de los aludidos organismos, para lograr la reubicación del ciudadano RAFAEL RAMÓN ROSAS HERNÁNDEZ. Además del texto de las mencionadas comunicaciones libradas por el Presidente del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, se observa que en las solicitudes de reubicación, en atención a lo previsto en el artículo 78, último aparte del ordinal 5° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en la sección Sexta, artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera administrativa, no se identificó al querellante “RAFAEL RAMÓN ROSAS HERNÁNDEZ, con cédula de identidad N° V-9.425.607”, sino en un listado aparte donde aparece incluido con otros funcionarios removidos en forma genérica y en un cuadro anexo a los precitados oficios.
De manera tal que este Tribunal considera deficiente la gestión efectuada por el órgano querellado, con respecto a la reubicación del ciudadano RAFAEL RAMÓN ROSAS HERNÁNDEZ, en otros órganos y entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal por el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, durante el periodo de disponibilidad, incumpliéndose así el procedimiento previo al retiro del mencionado funcionario objeto de la aludida medida de reducción de personal, sin que pueda declararse la infructuosidad de las diligencias correspondientes.
En consecuencia, siendo que la carga de reubicación del funcionario público en un cargo similar o de superior jerarquía corresponde al órgano querellado, éste debe agotar todos los medios y recursos para su efectivo cumplimiento, ya que sólo así el retiro que se produzca al vencimiento del mes de disponibilidad concedido y que ha sido establecido en la Ley estatutaria, será válido y legal. De lo contrario, al no haber sido suficiente en el presente caso, las gestiones reubicatorias con el interés debido y requerido al efecto ni cumplidas a cabalidad las mismas, por parte de la máxima autoridad del referido Consejo, ante los distintos órganos y entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, sin que se hubieren recibido respuestas de éstos, el acto de retiro del ciudadano RAFAEL RAMÓN ROSAS HERNÁNDEZ debe reputarse nulo de nulidad absoluta, por cuanto se violó el debido procedimiento administrativo de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.
Por consiguiente, declarada como ha sido la NULIDAD del acto de retiro de fecha contenido en el oficio N° DP-CLENE-275-09 de fecha 5-6-2009, corresponde la reincorporación del ciudadano RAFAEL RAMÓN ROSAS HERNÁNDEZ, antes identificado, al cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO II, grado 3, código 12112, adscrito a la Unidad de Información, Relaciones Públicas y Protocolo del Consejo Legislativo Estadal, que ocupaba para el momento de la notificación de su retiro 8-6-2009, con el consiguiente pago de los salarios dejados de percibir, complementos y demás beneficios socio-económicos asignados al mismo, desde la referida fecha 8-6-2009, en que se prescindió de sus servicios, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo, practicada por un perito designado por este Tribunal, para tales fines de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

V.- DISPOSITIVA:
En fuerza de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 23-7-2009, por el ciudadano RAFAEL RAMÓN ROSAS HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.425.607, de este domicilio, asistido en este acto por el abogado LUÍS ENRIQUE HIDALGO MARCANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.142.799, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 112.447, contra los actos administrativos de remoción, notificado mediante oficio N° DP-CLENE 152-09, de fecha 30-4-2009 y de retiro, notificado a través del oficio N° DP-CLENE N° 275-2009 de fecha 5-6-2009 y contra el Acuerdo del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, de fecha 28-4-2009, publicado en la Gaceta Oficial Número Extraordinario E-1409, de esa misma fecha. SEGUNDO: VÁLIDO el Acuerdo del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta de fecha 28-4-2009. TERCERO: NULO el acto administrativo de retiro participado al ciudadano RAFAEL RAMÓN ROSAS HERNÁNDEZ, antes identificado, mediante el Oficio N° DP-CLENE N° 275-2009, de fecha 5-6-2009, del cargo de Asistente II, adscrito a la Unidad de Información, Relaciones Públicas y Protocolo del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta. CUARTO: Se ordena la reincorporación del querellante RAFAEL RAMÓN ROSAS HERNÁNDEZ , venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.425.607, de este domicilio, al cargo que ocupaba como Asistente II, adscrito a la Unidad de Información, Relaciones Públicas y Protocolo del Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, y en consecuencia, el pago de los salarios dejados de percibir, complementos y demás beneficios socio-económicos, asignados al mismo, desde la fecha 5-6-2009, en que fue retirado. QUINTA: No hay condenatoria en costas.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en San Juan Bautista, a los veintiocho (28) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,

DRA. VIRGINIA TERESITA VÁSQUEZ GONZÁLEZ.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABG. AUGUSTO MAURICIO RUSSO FIGUERA.
En esta misma fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil once (2011), se publicó la anterior sentencia a la una hora de la tarde (1:00 p.m.). Conste.
EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABG. AUGUSTO MAURICIO RUSSO FIGUERA.

Exp. N° Q-0459-09.
VTVG/amrf/alf.