TSJ Regiones - Decisión

201° y 152°

ASUNTO: Q-0416-09.
I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

A) QUERELLANTE: JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.225.250, con domicilio procesal en el Sector Atamo Sur, Urbanización “El Rincón de la Ceiba”, calle “B”, Quinta “Aguasanta”, La Asunción, Municipio Arismendi del estado Nueva Esparta.
B) APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLANTE: Abogados HORACIO DE GRAZIA, CARLOS AMADOR, IRWIN GENIE, BILLY FRANCO, ANA ELISA BORREGO MARRERO y ANGEL VÁZQUEZ MÁRQUEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Números V-11.534.056, V-11.739.245, V-8.942.536, V-12.293.663, V-6.482.507 y V-12.967.159, respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 84.032, 101.891, 64.994, 89.786, 123.388 y 85.026, en el orden indicado, de este domicilio.
C) ÓRGANO QUERELLADO: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ubicada en la calle San Rafael, Centro Comercial Bella Vista, piso 1, Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.
D) SÍNDICA PROCURADORA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA: Abogada MARIÁNGELA HAMANA VALERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nos. V-13.669.882, e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 92.826.

II. MOTIVO: Nulidad de acto administrativo Resolución N° 0056-2009 de fecha 16-3-2009, dictada por el Alcalde del Municipio Mariño, con petición de reincorporación al cargo y pago de sueldos dejados de percibir, bonos y demás beneficios, interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo constitucional y pretensión subsidiaria de prestaciones sociales, vacaciones, aguinaldos, incluyendo gratificaciones o comisiones.

III. TRABA DE LA LITIS:
En fecha 7-10-2009, se celebró la audiencia preliminar en el presente procedimiento a que se contraen los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a la cual comparecieron las partes y donde se dio lectura a los términos en los que se planteó la litis que a continuación se describen:
3.1.1- El querellante, anteriormente identificado, interpone en fecha 16-6-2009, recurso contencioso administrativo funcionarial, conjuntamente con amparo cautelar, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 0056-2009, de fecha 16-3-2009, dictado por el Alcalde del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, que lo destituye del cargo de Fiscal en el Departamento de Auditoria, adscrito a la Dirección de Rentas del referido órgano municipal, en el cual se desempeñaba desde el día 1-6-2007, para un tiempo de servicio de un (1) año, ocho (8) meses y quince (15) días, siendo notificado ese mismo día.
3.1.2- Arguye que su destitución ocurre sin llevarse a cabo el procedimiento administrativo disciplinario establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, e imponiéndole como causales de destitución las contempladas en los numerales 2° y 12° del artículo 86, eiusdem, correspondientes al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas y la revelación de los asuntos reservado, confidenciales o secretos de los cuales el funcionario tenga conocimiento por su condición.
3.1.3.- Alega que contra estos tipos de actos violatorios de principios y de derechos constitucionales, la Corte Primera de la Contencioso Administrativo en materia funcionarial ha establecido que para destituir a un funcionario público de cualquier jerarquía, el Alcalde tiene que cumplir con un procedimiento administrativo sancionatorio, cuya sustanciación debe ser realizada por la Unidad de la Administración de Personal del Municipio, y el querellante no acepta que el debido procedimiento no se haya seguido, por considerar las autoridades municipales que no era aplicable a un funcionario de libre nombramiento y remoción.
3.1.4.- Aduce que los funcionarios se distinguen en dos (2) categorías: los funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción; que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció diferencias entre la remoción y el retiro; que, en el caso de la remoción, se trata de una situación jurídica de libre arbitrio de la autoridad administrativa, por la cual se separa al funcionario de su cargo, por encontrarse sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción; y el retiro, se origina por la destitución del funcionario de carrera que lo desvincula de la relación de empleo público por haber incurrido en cualquiera de las causales de destitución establecidas en la Ley, por lo que, una situación es independiente de la otra.
3.1.5.- Alega que al imputarle falta administrativa tendiente a generar una sanción disciplinaria en su contra, se le debió otorgar el derecho a la defensa mediante la notificación de los cargos por los cuales se le investiga y acceder a las pruebas y disponer del tiempo y medio adecuados para su ejercicio, que permiten desvirtuar los alegatos en su contra y, finalmente, el derecho de ser informado de los recursos y medios de defensa para ejercerla frente a los actos dictados por la Administración; que, en su caso, le fue violado el derecho a la defensa y al debido proceso aplicable a cualquier clase de procedimiento, al ser objeto de una sanción disciplinaria sin la existencia de un procedimiento administrativo previo dentro del cual pudiera conocer los cargos imputados a efecto de presentar el escrito de descargos, promover y evacuar pruebas, desplegar cualquier actividad procesal tendiente a desvirtuar el fundamento de la Administración Municipal, quien violó sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, debiéndose declarar nulo.
3.1.6.- Argumenta que le fue violado el principio constitucional de la presunción de inocencia, que forma parte de las garantías inherentes al debido proceso, el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, ofrezca la garantía mínimas a la persona investigada y permita comprobar su culpabilidad o inocencia; que, en su caso, es evidente la inexistencia de un procedimiento abierto en su contra por los hechos por los que fue sancionado y declarado culpable, sin oportunidad de defensa alguna, razón ésta para declarar la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado.
3.1.7.- Acota la existencia del vicio de falso supuesto ya que la Administración Municipal da por cierto que él desplegó una conducta antijurídica susceptible de ser encuadrada dentro de la norma contentiva de la sanción de destitución, sin que exista demostración alguna de la existencia de esos hechos, pues como se desprende del acto, el querellante ha venido afirmando, a través de este recurso, que se obvió de forma absoluta el procedimiento administrativo disciplinario que debería contener la expresión clara y precisa de los hechos imputados, por lo que, en consecuencia, el acto debe declararse nulo.
3.1.8.- Solicita que le sea acordada medida de amparo cautelar por violación de su derecho al trabajo, ya que la destitución fue acordada sin justificación alguna; por violación a la garantía constitucional de un salario digno, por cuanto al haberlo retirado de su cargo dejó de percibir los salarios que le corresponden a través de una destitución contraria a la Constitución, dejándolo sin el sustento básico para cubrir las necesidades de su grupo familiar, siéndole imposible ingresar a otro organismo del Estado; así como por violación a la estabilidad en su condición de funcionario público que se encontraba protegida por la Ley del Estatuto de la Función Pública.
3.1.9.- Pide pretensión pecuniaria subsidiaria de las siguientes cantidades adeudadas:
A) En virtud de la Ordenanza sobre Auditores Fiscales Municipales publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria del Municipio Mariño 27-8-1987, el monto adeudado por gratificaciones por reparo fiscal a SENECA de fecha 27-2-2009, en la cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 1.337.195,60), por concepto de porcentaje de gratificación.
B) Los conceptos que integran sus prestaciones sociales, comprendidos la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 334.527,83), discriminados así: por concepto de antigüedad: 105 días, desde el 1-6-2007 hasta el 16-3-2009; por concepto de salario integral: TRES MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 3.185,98) X 105 días= TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 334.527,83); por vacaciones fraccionadas: TRESCIENTOS SETENTA MIL OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. F. 370.088,51), según Contrato Colectivo vigente en razón de 80 días por año; por vacaciones fraccionadas: la fracción de 66,67 días X CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. F 5.551,05)= TRESCIENTOS SETENTA MIL OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. F. 370.088,51); por aguinaldos fraccionados: DIECISEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 16.599,17), según Contrato Colectivo vigente en razón de 90 días por año; por aguinaldos fraccionados: la fracción de 22,5 días X SETECIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F.737,74)= DIECISEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON DIECSIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 16.599,17); por intereses sobre prestaciones sociales: TRECE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 13.547,92), lo que da un total de gratificación o comisión más prestaciones sociales, en la cantidad de DOS MIL SETENTA Y UN BOLÍVARES NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 2.071.959,03).
3.1.10.- Finalmente solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 0056-2009 de fecha 16-3-2009, su reincorporación al cargo de Fiscal, el pago de sus salarios dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación, incluyendo los bonos y demás beneficios que le corresponden, así como la práctica de una experticia complementaria del fallo para el cálculo correspondiente. Igualmente, pide se declare con lugar el amparo cautelar, la suspensión de los efectos del acto, subsidiariamente el pago de sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales, incluyendo las gratificaciones o comisiones; que sea oficiado el Ministerio Público remitiéndole copias certificadas de la decisión definitiva que se dicte, a los fines de que intente las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, penal y administrativa en que incurrió el Alcalde del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, así como la condenatoria en costas y costos a la parte demandada.
3.1.11- Fundamenta sus alegatos en los siguientes artículos 26, 49, numeral 2, 87, 89, numeral 4, 91, 92, 93, 94, 96, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 1, 80, 81, 86, numerales 2 y 12, 89, 93, 95, numerales 3 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; 19, ordinales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; 249 del Código del Procedimiento Civil; 1, 3, 8, 9, 10, 39, 59, 108, 175, 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo; Cláusulas 31 y 32 de la Contratación Colectiva de los Empleados Públicos Municipales de la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño del Estado Nueva Esparta, 1 y 6 de las Ordenanza sobre Auditorias Fiscales Municipales publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria del Municipio Mariño de fecha 27-8-1.987 de la referida Alcaldía.
3.1.12.- Invoca las sentencias de la Sala Político Administrativa del máximo Tribunal Números 212 de fecha 27-9-2006; 1941 de fecha 27-7-2006, 2 de fecha 24-1-2001; 4904 de fecha 13-7-2005; 00824 de fecha 31-5-2005; 2425 de fecha 30-10-2001; 514 de fecha 20-5-2004; 02673 de fecha 28-11-2006; 1117 de fecha 19-9-2002; 402 de fecha 20-3-2001 y la sentencia N° 5 de fecha 24-1-2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Por su parte, la abogada, MARIÁNGELA HAMANA VALERO, en su carácter de Síndica Procuradora Municipal de la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, alega las siguientes defensas en el escrito de contestación al fondo del recurso:
3.2.1.- Luego de expresar pormenorizadamente todos los alegatos formulados por el querellante en su libelo, rechaza los mismos precisando que el cargo ocupado por el querellante es de Fiscal, adscrito al Departamento de Auditorías perteneciente a la Dirección de Rentas, es decir, un cargo de confianza y consecuencialmente, de libre nombramiento y remoción; que en, tal sentido, el Tribunal debería tomar que la situación jurídica señalada por el actor, responde a una apreciación fáctica producto de un error material subsanable y reeditadle pero que nada afecta al fin del acto que no es la remoción del querellante.
3.2.2.- Aduce que, en relación al vicio de falso supuesto de hecho, la jurisprudencia indica que para invalidarse una decisión administrativa deben resultar falsos los supuestos o el supuesto que sirvió de base para lo decidido; que al no comprobarse el hecho no se está en presencia de un hecho falso, sino de un hecho no comprobado o incierto, por lo que no puede decirse que la base de la sustentación del acto sea falsa, ya que la intención de la Administración era la remoción y no la destitución del querellante, por lo que, consecuencialmente, solo una parte del acto sería anulable, pero los efectos del mismo pudieran mantener plena validez.
3.2.3.- Alega que la pretensión de la gratificación por la cantidad UN MILLÓN TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.337.195,60), constituye una obvención de carácter eventual, totalmente ajena al concepto de salario que se hace efectivamente exigible una vez materializada la recaudación, bien sea total o parcial; que al no haber ingresado a las arcas del Tesoro de la Municipalidad, los conceptos provenientes del referido reparo a la empresa SENECA, resulta para la representación judicial de la querellada totalmente inciertos que se haya violado lo dispuesto en la mencionada Ordenanza; destaca que dentro de las prerrogativas de imposición tributaria del Municipio, las empresas del Estado que prestan servicios de electricidad se encuentra inmunes, puesto que de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Constitucional éstas constituyen instrumentos mediante los cuales el Estado, por órgano de los diferentes poderes públicos, realiza sus fines, como es el caso del servicio de electricidad de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, en concordancia con el numeral 29 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que al ser SENECA, una empresa del Estado, se subsume dentro de la situación planteada.
3.2.4.- Expresa, con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que este Tribunal debe desestimar los pedimentos de bono vacacional, aguinaldos, y prestaciones sociales, que el querellante expresó en su libelo, ya que el mismo se limitó a indicar montos exorbitantes para sus cobros respectivos, sin detallar los conceptos que los integran, en especial, el referido al salario integral que señala en su escrito; que en las diversas operaciones no especifica como lo calcula, haciendo referencia a varios montos y no a uno solo que debe entenderse como salario integral, con lo cual el querellante incurrió en una indeterminación en su planeamiento.
3.2.5.- Argumenta que en lo que respecta a la medida cautelar solicitada, las alegaciones que hace el querellante se limita a reconocer y fundamentar los requisitos de “fumus boni iuris” y “periculum in mora”, obviando lo concerniente al “periculum in damni”, por lo que no habiéndose alegado de forma íntegra y menos demostrada la existencia de la concurrencia fáctica de todos los requisitos, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia patria, la medida solicitada debe ser declarada sin lugar; igualmente alega, que la pretensión del amparo interpuesto por el querellante, consiste en la reincorporación del funcionario a su cargo, lo cual coincide con lo solicitado en la acción principal y que conlleva a su improcedencia, toda vez que su declaratoria como procedente podría, de alguna manera, vaciar de contenido dicha querella, más cuando se está en presencia de una vía judicial que garantiza la restitución de la situación jurídica que ha sido indicada como lesionada.
3.2.6.- Finalmente solicita al Juzgado que admita, agregue al expediente y valore los elementos expuestos y en virtud de ello: A) Rechace todos los pedimentos realizados por el querellante, declare sin lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto. B) Declare improcedente la medida de amparo cautelar solicitada. C) Desestime la estimación genérica infundada de la querella realizada por el querellante por la suma de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.100.000,00).
3.2.7.- Fundamenta sus alegatos en los artículos 4 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, en concordancia con el numeral 29 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e invoca la sentencia N° 765 del 1-6-2004 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 29-10-2009, se reanudó la audiencia preliminar que había quedado suspendida por orden del Tribunal, acogiendo la petición de las partes para lograr una conciliación en el presente procedimiento, con la comparecencia del querellante, asistido de su apoderada judicial ANA ELISA BORREGO, antes identificada, y la Síndica Procuradora Municipal.
Sin embargo, en dicha audiencia la representación judicial de la Alcaldía consignó Resolución Nº 0275-2009 de fecha 27-10-2009, emanada del Alcalde del Municipio Mariño, mediante la cual se revocó la Resolución N° 0056-2009 de fecha 16-3-2009, objeto del recurso que dio inicio al presente procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y se ordenó la reincorporación del querellante, encargándose en dicha Resolución, a la Dirección de Personal para que realizara las actuaciones correspondientes al cumplimiento de la misma y al pago de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de la remoción del querellante, hasta su efectiva reincorporación al cargo.
De igual manera, en la aludida Resolución, el Alcalde autorizó a la Sindicatura Municipal para que, en ejecución de la misma, adoptara las medidas necesarias ante los organismos jurisdiccionales competentes para que se diera por concluido el proceso judicial incoado por el mencionado funcionario contra la Resolución revocada, en salvaguarda de los intereses del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, a cuyos efectos la referida Directora de Personal realizó el cálculo de salarios dejados de percibir, cesta ticket, aguinaldos y vacaciones del querellante, los cuales se detallan a continuación: los meses correspondientes a marzo y abril 2009 con un sueldo de SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs.799,00), para un total de UN MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.198,50), para los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2009 con un salario de OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 878,90), para un total de CINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 5.273,40), por conceptos de vacaciones la cantidad de DOS MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.2.929,66), por bonificación de fin de año la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.515,60), por Cesta Ticket del mes de marzo de 2009, 12 días a razón de DIECINUEVE BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 19,25) para un total de DOSCIENTOS TERINTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 231,00); abril del año 2009 a razón de DIECINUEVE BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 19,25) para un total de TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs.385,00); 19 días a razón de DIECINUEVE BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 19,25) para un total de TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 365,75); junio de 2009 días 21 días a razón de DIECINUEVE BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 19,25), para un total de CUATROCIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 404,25); julio de 2009, 21 días a razón de DIECINUEVE BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 19,25), para un total CUATROCIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 404,25); agosto de 2009, 21 días a razón de DIECINUEVE BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 19,25), para un total CUATROCIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 404,25); septiembre de 2009, 19 días a razón de DIECINUEVE BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 19,25) para un total de TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs.365,75); octubre de 2009, 21 días a razón de de DIECINUEVE BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 19,25) para un total de CUATROCIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 404,25), para un total general por concepto de Cesta Ticket, de DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.964,50), y un total general adeudado al querellante, por la Alcaldía de QUINCE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.15.881,66), lo cual consta en comunicación de fecha 28-10-2009 que la representación judicial de la querellada, consignó en dicha audiencia, en dos (2) folios útiles, la cual sería cancelada por su representada, el día 30-10-2009 en la Dirección de Administración y Finanzas, previa reincorporación del querellante a su puesto de trabajo.
En consecuencia de todo lo expuesto, la Síndica Procuradora Municipal solicitó se decretara la terminación de la causa y el archivo del expediente en su oportunidad, por cuanto con la reincorporación del funcionario a su cargo y el correspondiente pago de sus salarios dejados de percibir, contados desde la fecha de su remoción hasta dicha efectiva reincorporación, se ha producido el decaimiento del objeto de la acción.
Por su parte, la apoderada judicial del querellante, abogada ANA ELISA BORREGO MARRERO, expuso que la nulidad o revocatoria del acto cuando está pendiente la decisión judicial, conllevaría a la aceptación de la ilegalidad del mismo y, por ende, al resarcimiento del daño causado, la responsabilidad administrativa y la inhabilitación del funcionario que dictó el acto de destitución, conforme a la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa y como el monto ofrecido por el órgano administrativo, es inferior al solicitado en la querella, respecto al cual no se reconoce la comisión del reparo a SENECA, solicitó la continuación de la causa hasta sentencia definitiva y la apertura del lapso de pruebas. En este acto, la Síndica Procuradora Municipal se opuso a la solicitud de la parte querellante, alegando que su representada revocó la Resolución, cuya nulidad se demandó y restituyó al funcionario con el pago inmediato de sus salarios dejados de percibir, tomándose en cuenta para su cálculo los salarios devengados por el funcionario, por lo tanto el Municipio no tiene ninguna otra responsabilidad y ni tampoco el funcionario que lo suscribió.
Así las cosas, este Tribunal por auto separado de fecha 3-11-2009, consideró que la Resolución N° 0275-2009 de fecha 27-10-2009, emanada del Alcalde del Municipio Mariño constituye un convenimiento de la pretensión principal formulada por el querellante en su escrito de fecha 8-7-2009, de reforma del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el 16-5-2009, por lo que se negó el decaimiento del objeto del presente recurso solicitado por la representación judicial de la parte querellada, aún cuando los efectos del convenimiento hecho por el Alcalde pudieron aparejarse a los de éste y ordenó la apertura a pruebas en el presente procedimiento, sólo en lo atinente a la determinación de la indemnización equivalente al pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante.
La mencionada decisión fue apelada por la apoderada judicial de la parte querellante en diligencia de fecha 10-11-2009 y oído el recurso en doble efecto, por este Tribunal mediante auto de fecha 12-11-2009.
Ahora bien, en fecha 26-4-2010, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró con lugar la referida apelación, revocando el auto dictado por este Tribunal en fecha 3-11-2009, reponiendo la causa al estado de iniciar el lapso probatorio, previa notificación de las partes.
“En atención a lo anteriormente expuesto y visto que el mencionado auto se pronunció sobre un supuesto convenimiento, el cual no cumplía con los requisitos exigidos, tal como se evidenció en líneas anteriores, resulta forzoso para este Órgano jurisdiccional revocar el acto dictado en fecha 3 de noviembre de 2009, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Estado nueva Esparta, en consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado en que, previa la notificación de las partes, se inicie el lapso probatorio a los fines que las partes presenten las pruebas que tengan a bien esgrimir en su defensa sobre los puntos expuestos en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto tal y como fue solicitada en la celebración de la audiencia preliminar y no como erróneamente lo señaló el Juzgador de Instancia en el auto revocado que “(…) sólo en lo atinente a la determinación a la indemnización equivalente a los sueldos dejados de percibir por el querellante JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ (…)”. Así se decide. “. (Resaltado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

En virtud de la decisión que antecede, el Tribunal dio cumplimiento a lo allí ordenado por auto de fecha 4-11-2010 y se acordó el inicio del lapso probatorio, previa notificación de las partes. A tales efectos, la apoderada judicial del querellante, ANA ELISA BORREGO, presentó sus pruebas en fecha 1-12-2010, las cuales fueron agregadas el día 2-12-2010 (folios 15 y 19 de la primera pieza del Cuaderno Principal) y la SÍNDICA PROCURADORA MUNICIPAL las suyas, consignándolas en fecha 1-12-2010, siendo agregadas igualmente el día 2-12-2010 al expediente (folios 21 al 45 de la segunda pieza del Cuaderno Principal). En fecha 10-12-2010, el Tribunal admitió las mencionadas pruebas y negó la experticia promovida por la apoderada judicial del querellante (folios 46 al 47 de la segunda pieza del Cuaderno Principal).

IV. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:
Pasa entonces, este Juzgado Superior, a resolver en primer lugar, la pretensión principal propuesta por el ciudadano JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ, correspondiente a la solicitud de declaratoria de nulidad de la Resolución N° 0056-2009 dictada por el Alcalde del Municipio Mariño en fecha 16-3-2009 por la presunta violación de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia, y falso supuesto de hecho, de conformidad con lo previsto en los ordinales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y su reincorporación al cargo de Fiscal, adscrito al Departamento de Auditoria de la mencionada Alcaldía y, por concepto de indemnización, el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la oportunidad de su efectiva reincorporación, incluyendo todos aquellos bonos y demás beneficios laborales que le correspondan, para cuyo cálculo se ha de practicar una experticia complementaria del fallo en atención a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto y habiendo dado contestación la representación judicial del órgano querellado en la presente causa, el Alcalde del Municipio Mariño dictó Resolución N° 0275-2009 de fecha 27-10-2009, en la cual revocó “…en todas y cada de sus partes el acto administrativo contenido en la Resolución 0056-2009, dictada en fecha 16-3-2009, mediante la cual se le impone la sanción de destitución al ciudadano JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ… sin la sustanciación previa del procedimiento administrativo disciplinario …” y ordenó su reincorporación “…al cargo que venía ocupando para el momento de su destitución o en un cargo de similar jerarquía previa revisión del organigrama institucional que lleva la dirección de personal de esta alcaldía (sic.)”.
En este sentido, el Tribunal observa, tal como lo señaló la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fallo de fecha 26-4-2010, que erróneamente calificó en el auto de fecha 3-11-2009, dicha revocatoria del acto administrativo de destitución recurrido, como un convenimiento del órgano recurrido en la pretensión principal formulada por el ciudadano JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ, en su escrito de reforma del recurso contencioso administrativo funcionarial.
Ahora bien, habiendo sido revocado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el aludido auto de fecha 3-11-2009, por cuanto en el presenta caso, con la Resolución N° 0275-2009 de fecha 27-10-2009, no se produjo un convenimiento de la querellada en la pretensión principal del querellante, por cuanto aquella no aceptó en forma integral las consecuencias de la reclamación del querellante, esto es, “…el cobro de (sus) prestaciones sociales y otros conceptos laborales, incluyendo en el cálculo de las mismas las denominadas “gratificaciones y comisiones”, causadas y no pagadas al final de la relación laboral sumando el resultado al salario básico mensual, para formar así el salario mensual de referencia para el cálculo de la pretensión de antigüedad, lo cual para la fecha asciende al monto de BOLÍVARES (sic.) FUERTES TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTISIEE(sic.) CON 83/100 (Bs. F 334.527,83). Igualmente (solicita) que este resultado sea indexado a partir del 16 de Marzo de 2009. Tercero: Pagar la incidencia del salario ajustado en los conceptos de vacaciones fraccionadas y aguinaldos fraccionados lo cual para la fecha asciende al monto de BOLÍVARES (sic.) FUERTES TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE CON 68/100 (Bs. F 386.687,68)…” y siendo que este Tribunal abrió y sustanció el lapso probatorio concedido a las partes, considera procedente el examen, en esta oportunidad de la Resolución “in commento”:
Por una parte, la Resolución N° 0056-2009 de fecha 16-3-2009, dictada por el Alcalde del Municipio Mariño ha sido recurrida de nulidad por el querellante, tal como se refirió anteriormente, por violación de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia, y falso supuesto de hecho, de conformidad con lo previsto en los ordinales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, por la otra, la Resolución N° 0275-2009 de fecha 27-10-2009, emanada de la misma autoridad municipal, reconoce y declara la nulidad de aquella que destituyó al ciudadano JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ, al contravenir la Ley del Estatuto de la Función Pública y el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y aplicar “una sanción disciplinaria a un funcionario público sin habérsele seguido un procedimiento previo, justo y debido como lo exige el ordenamiento jurídico vigente, afectándolo de esta manera en sus derechos e intereses personales legítimos y directos”.
La revocatoria es la potestad que tiene la Administración Pública de revocar sus propios actos administrativos, de oficio o a petición de parte, por razones de mérito, oportunidad y conveniencia o por razones de ilegitimidad en el caso que ella reconozca la nulidad absoluta de los actos que hubiere dictado (artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), con la excepción de que los mismos no originen derechos subjetivos o intereses legítimos personales y directos para los particulares (artículo 82, eiusdem).
En el presente caso, la Resolución N° 0056-2009 de fecha 16-3-2009 ha sido recurrida, ante este Juzgado, de nulidad absoluta por violación de derechos constitucionales y legales que asistían al funcionario público recurrente, para el momento en que ésta se dictó y, la revocatoria que de tal Resolución se hizo, contenida en la Resolución N° 0275-2009 de fecha 27-10-2009, cuyo examen ahora nos ocupa, reconoció la nulidad absoluta del acto recurrido nugatorio de los referidos derechos constitucionales a favor del querellante.
En este sentido, el Tribunal observa que la Resolución N° 0275-2009 de fecha 27-10-2009, dictada por el Alcalde del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, derogó expresamente el acto administrativo impugnado previamente en sede judicial, por ser violatorio de derechos legales y constitucionales que asistían al querellante. Al respecto, la Sala Político Administrativa ha sostenido que, en casos como éstos, pudiera declararse el decaimiento del objeto, ante la derogatoria del acto impugnado, pero que, aún cuando ello fuera procedente, en virtud de los posibles daños que pudieran generarse a la esfera jurídica de los particulares recurrentes, se ocasionaría una eventual responsabilidad de la Administración, por lo cual debe el Juez resolver el recurso, no obstante la referida derogatoria.
En efecto, en sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 3-10-2007, expediente N° 1997-13172, invocada por el querellante en la audiencia definitiva de fecha 11-3-2011, se estableció lo siguiente:
“… La anotada circunstancia llevarla a declarar el decaimiento del objeto en el caso bajo estudio tal y como lo ha solicitado, en consideración a que la pretensión de la parte actora se circunscribe a la declaratoria de nulidad de una Resolución que ha sido expresamente derogada. No obstante, considera la Sala en el presente juicio, que aun frente a la derogatoria del acto impugnado, sus efectos pudieron haber generado en la esfera jurídica del interesado un daño que de ser declarada su nulidad ocasionaría una eventual responsabilidad de la Administración, razón por la cual, pasa la Sala a resolver el presente caso no obstante la aludida derogatoria…”. (Resaltado del Tribunal).

Aplicando el criterio jurisprudencial precedente, se impone para este Juzgado Superior el examen del acto administrativo recurrido que a juicio del querellante, ha violado sus derechos constitucionales:
En primer lugar, el querellante ha denunciado la violación del derecho al debido proceso, por cuanto su destitución ocurre sin llevarse a cabo el procedimiento administrativo disciplinario establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, alega que en el acto recurrido se le impuso las causales de destitución previstas en los numerales 2° y 12° del artículo 86, eiusdem, correspondientes al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas y la revelación de los asuntos reservados, confidenciales o secretos de los cuales el funcionario tenga conocimiento por su condición; que para destituir a un funcionario público de cualquier jerarquía, el Alcalde tiene que cumplir con un procedimiento administrativo sancionatorio, cuya sustanciación debe ser realizada por la Unidad de la Administración de Personal del Municipio; que al imputársele una falta administrativa tendiente a generar una sanción disciplinaria en su contra, se le debió otorgar el derecho a la defensa mediante la notificación de los cargos por los cuales se le investigaba y acceder así a las pruebas, disponiendo del tiempo y medio adecuados para su ejercicio, que permitieran desvirtuar los alegatos en su contra; que por las razones expuestas y al no ser informado de los recursos y medios de defensa para ejercerla frente a los actos dictados por la Administración, se le violaron el derecho a la defensa y al debido proceso aplicable a cualquier clase de procedimiento, ya que fue objeto de una sanción disciplinaria sin la existencia de un procedimiento administrativo previo, dentro del cual pudiera conocer los cargos imputados a efectos de presentar el escrito de descargos, promover y evacuar pruebas, desplegar cualquier actividad procesal tendiente a desvirtuar el fundamento de la Administración Municipal, debiéndose declarar nulo el acto administrativo por él recurrido.
En virtud de las referidas denuncias de violación del derecho a la defensa y al debido procedimiento administrativo, el Tribunal observa que en el primero, segundo y tercer CONSIDERANDOS de la Resolución cuestionada distinguida bajo el Número 0056-2009 de fecha 16-03-2009, el Alcalde del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta parte de su competencia en materia de administración de personal, consideraciones sobre el concepto de funcionario público y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que quedan a su libre discrecionalidad, para determinar en el cuarto CONSIDERANDO, que el ciudadano”… JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ, ha incurrido en las causales de destitución establecidas en los Numerales (sic.) 2° Y 12°, del Artículo (sic.) N° 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, sin siquiera previamente calificarlo de funcionario de confianza para concluir que podía ser removido y no destituido.
De la relación precedente se puede apreciar ambigüedad e imprecisión en los términos utilizados por el Alcalde en la parte motiva de la Resolución cuestionada, ya que partiendo de consideraciones relativas a la categoría de funcionario público de libre nombramiento y remoción, en la afirmación que se hace del cargo ocupado por el funcionario JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ como AUDITOR, adscrito en el Departamento de Auditoría, adscrito a la Dirección de Rentas de la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, no se describen las funciones inherentes al mismo que lo califiquen de confianza, para concluir en su posible remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dado que expresa en segundo CONSIDERANDO, que los funcionarios de libre nombramiento y remoción quedan a discrecionalidad del Alcalde.
También considera el Tribunal que, bajo tal ambigüedad y las premisas indicadas, el acto recurrido prescindió en forma absoluta de motivos y fundamentos de derecho que condujeran a la destitución del querellante en el cargo de AUDITOR y en el caso de ser procedente su remoción, no se desprende de la imprecisión de sus términos, que se le hubiere aplicado el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tratarse de un cargo de confianza, cuya disposición legal tampoco se señala en la Resolución impugnada, vulnerando así el ordinal 5° del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Asimismo, se advierte que la administración Municipal, en lugar de concluir la remoción del cargo presuntamente “de confianza” desempeñado por el querellante durante el tiempo en que duró su relación de empleo público, se destituye al querellante por resultar incurso en las faltas previstas en los numerales 2 y 12 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resolviendo en el artículo PRIMERO de la Resolución “in commento” su destitución a partir de esa misma fecha, sin instauración y sustanciación previa de un procedimiento administrativo disciplinario de destitución de acuerdo a lo establecido en el referido artículo 86 y en el artículo 89 de la mencionada Ley, con lo cual se verifica que, en el presente caso, hubo una prescindencia total y absoluta de tal procedimiento de destitución que condujera a la determinación de una responsabilidad disciplinaria por la comisión de las referidas faltas previstas en los numerales 2 y 12 del artículo 86 de la Ley del estatuto de la Función Pública, y que de acuerdo a lo expresado en dicha Resolución se le imputaron al querellante.
En consecuencia, el acto administrativo recurrido adolece del vicio de prescindencia absoluta de procedimiento establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y ante la nugatoria del derecho a defenderse el imputado de las faltas disciplinarias previstas en los ordinales 2° y 12° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que se le atribuyeron, así como la ausencia de notificación de los cargos por los cuales se le investigaba, que le debieron haber formulado si había incurrido en aquellas y del acceso a las pruebas, disponiendo del tiempo y medio adecuados para su ejercicio, con el fin de desvirtuar los alegatos que la Administración Municipal le había proferido en su contra, se produjo en consecuencia, la violación de sus derechos constitucionales a la defensa y al debido procedimiento administrativo consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, en cuanto al alegato sostenido por la representación judicial de la parte recurrida en su escrito de contestación al recurso de fecha 21-9-2009, respecto a que el cargo de FISCAL ocupado por el querellante, es de confianza, el Tribunal advierte, en primer término, que la Resolución N° 380-2007, de fecha 1-6-2007, cursante al folio 9 del expediente administrativo, señala expresamente que al ciudadano JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ, se le nombró en el cargo de AUDITOR, adscrito al Departamento de Auditoría de la Alcaldía del Municipio Mariño, y no el de FISCAL, lo cual aparece igualmente indicado en la Resolución impugnada que lo destituye.
En segundo término, el Tribunal advierte que, de acuerdo al Manual Descriptivo de Cargos, que consta al folio 52 del expediente administrativo, el cargo de AUDITOR I tiene las siguientes funciones:
“3. FUNCIONES PRINCIPALES:
• “Participa en auditorías a las unidades administrativas del organismo.
• Revisa el estado de las cuentas por pagar.
• Revisa y chequea los libros de contabilidad y recibos de soportes.
• Realiza las conciliaciones bancarias.
• Efectúa arqueos de caja y levanta actas.
• Analiza fondos de avance.
• Verifica el cumplimiento de las normas y procedimientos en las operaciones contables.
• Prepara cuadros demostrativos de la ejecución presupuestaria.
• Presenta informes técnicos.

4. AMBITO:
2.1. Supervisión recibida: El cargo requiere de una supervisión periódica.
4.2. Dificultad: La ejecución de las funciones requiere de una exigencia promedio…”.

De la naturaleza de dichas funciones principales no se desprende que éstas encuadren dentro de las actividades de confianza de las máximas autoridades de la Administración Pública Municipal, tal como lo prescribe el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para acreditar que tal cargo era de confianza y por ende, de libre remoción por el Alcalde. ASÍ SE ESTABLECE.
Retomando entonces las contradicciones e irregularidades en que incurrió el Alcalde del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, tanto en la motivación de la Resolución impugnada, como en su decisión de destituir al ciudadano JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ, ya identificado, con prescindencia total y absoluta de procedimiento administrativo disciplinario que debió seguírsele, de acuerdo a las faltas que presuntamente cometió, conforme a lo dispuesto en los numerales 2 y 12 del artículo 86, eiusdem, resulta forzoso para este Juzgado Superior declarar NULO el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución N° 0056-2009 de fecha 16-3-2009, dictada por el Alcalde del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, de conformidad con lo establecido en el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aún cuando dicha nulidad absoluta fue reconocida por el mencionado Alcalde en la Resolución N° 0275-2009 que dictada en fecha 27-10-2009, para revocar tal destitución, en virtud de los daños producidos a la esfera patrimonial del ciudadano JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ, por los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro de la Administración Pública Municipal. ASÍ SE DECIDE.-
Por consiguiente, ante la declaratoria de nulidad de la Resolución por la cual se destituye al funcionario JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ, anteriormente identificado, se ORDENA a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, reincorporar al querellante en el cargo de AUDITOR, que venía ocupando en el Departamento de Auditoría, adscrito a la Dirección de Rentas de la referida Alcaldía o en otro de similar o igual jerarquía en el organigrama de la misma y, por concepto de indemnización, en virtud del menoscabo derechos constitucionales y legales que asistían al querellante por el írrito retiro y consiguientes daños producidos a su esfera patrimonial, se CONDENA a la mencionada ALCALDÍA al PAGO de los sueldos dejados de percibir y los beneficios económicos, que le corresponden y los aumentos que se hubieren decretado desde la fecha de su destitución 16-3-2009, hasta la oportunidad en que sea solicitada la ejecución voluntaria del presente fallo, una vez quede definitivamente firme el mismo, para cuya determinación se acuerda la práctica de una experticia complementaria de éste, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al presente caso, a objeto que tales cantidades sean calculadas, por un solo Perito. ASÍ SE DECIDE.-
Con respecto a la indemnización que fuera acordada anteriormente al querellante, del pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución en fecha 16-3-2009, hasta la solicitud de ejecución voluntaria de la presente sentencia, y a los efectos de la práctica de la experticia complementaria del fallo, para su determinación debe este Tribunal analizar previamente la naturaleza de las comisiones o gratificaciones previstas en la Ordenanza sobre Auditores Fiscales Municipales del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta de fecha 27-8-1987, que es una ley municipal sancionada por su órgano legislativo como es el Concejo Municipal, traída por el querellante a los autos y cursante a los folios que van del 27 al 35 de la primera pieza del Cuaderno Principal, a la luz del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo de fecha 19-6-1997, promulgada con posterioridad a la aludida Ordenanza.
El artículo 8 de la referida Ley Orgánica del Trabajo, estableció lo siguiente:
“Los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales o municipales se regirán por las normas de Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, según sea el caso en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley, en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos…”.

En la disposición legal laboral se observa que los sistemas de remuneración fijados en las normativas especiales de carrera administrativa municipales regirán a los funcionarios o empleados públicos municipales, como sucede en el caso que nos ocupa. De manera que, sí cobra importancia la necesidad para esta Juzgadora de revisar la referida Ordenanza sobre Auditores Fiscales Municipales del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta de fecha 27-8-1987, no sólo por su naturaleza de ley local o municipal que rige la actividad y funciones desempeñadas por los Auditores Fiscales, sino por su carácter de normativa de carrera administrativa que establece un sistema de remuneración en sus artículos 5 y 6, eiusdem, aplicables a los Auditores Fiscales Municipales, habiendo sido el querellante JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ, uno de ellos.
Al respecto, resulta oportuno señalar la interpretación que sobre el tema sostiene el célebre autor en materia de función pública, Profesor Universitario y Ex Magistrado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, Dr. JESÚS CABALLERO ORTÍZ, en el sentido que en el transcrito artículo 8 se ratifica el vínculo estatutario del funcionario o empleado público en esta materia que ya la Constitución de 1961 en el artículo 122, había determinado como de reserva legal el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos nacionales, por lo que resultaba innecesario añadir a la precitada norma laboral las indicaciones sobre “los sistemas de remuneración, la estabilidad y el régimen jurisdiccional, materias éstas cuyo señalamiento era igualmente superfluo pues al encontrarse expresamente regulado por Ley, ninguna aplicación supletoria de la Ley Orgánica del Trabajo podía obrar con respecto a ellas. Supletoriedad significa-(insiste el autor)- añadir a otra ley por ausencia de regulación en la principal” (“EL DERECHO DELTRABAJO EN EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL FUNCIONARIO PÚBLICO. Con especial referencia a la Ley del Estatuto de la Función Pública”, p.89).
Igual ratificación o preservación del aludido vínculo estatutario se advierte en la Constitución de 1999, con excepción de supuestos específicos y concretos como la aplicación de la legislación laboral en el caso de los contratados, la indemnización de antigüedad, el beneficio de alimentación, el régimen de prestación de empleo y la protección de la maternidad (ahora extensible a la protección de la paternidad), siendo cuidadoso el operador de justicia en examinar dichos supuestos para aplicar la normativa laboral y no la estatutaria, como lo establece el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
“La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social. La ley determinará sus funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”. (Resaltado del Tribunal).

De allí que la remisión establecida en el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a la legislación laboral, sea excepcional en la aplicación de las normas estatutarias exclusivamente para los casos de prestación de antigüedad y condiciones para su percepción -que no es el caso de la pretensión principal acordada, sino de la subsidiaria- ya que, en materia de sistemas de remuneración fijados por la Administración Pública, resulta aplicable el sistema establecido por ella para retribuir al funcionario o empleado público como contraprestación de sus servicios. El enunciado artículo 28, eiusdem, contempla:

“Los funcionarios o funcionarias públicos gozarán de los mismos beneficios contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento en lo atinente a la prestación de antigüedad y condiciones para su percepción…”. (Resaltado del Tribunal).

De manera que, en cuanto al sistema de remuneraciones previsto en las normas estatutarias de la Administración, como sería el caso del sistema de pago de gratificaciones a los Auditores Fiscales contenido en la Ordenanza bajo estudio, resulta aplicable a los funcionarios públicos que se encuentran sometidos a dicha regulación. En consecuencia, siendo los sistemas de remuneración establecidos en forma estatutaria por la Administración Municipal aplicables al funcionario público municipal que ejerce el cargo de AUDITOR, por disposición del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo y del artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se hace necesario revisar y examinar la Ordenanza sobre Auditores Fiscales Municipales del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta de fecha 27-8-1987, que riela desde el folio 27 al 35 de la primera pieza del Cuaderno Principal, que fija las remuneraciones y gratificaciones a percibir por los mencionados Auditores Fiscales de ese Municipio.
Esta Ordenanza sobre Auditores Fiscales Municipales del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta de fecha 27-8-1987, ha sido creada para ser aplicada exclusivamente a la actividad fiscal realizada por los Auditores Fiscales que son funcionarios públicos y con el propósito de fijar sus remuneraciones y gratificaciones en su relación de empleo público con la Administración Municipal, quien además está regulada por normas presupuestarias que exigen que los pagos deben ser previstos de acuerdo con la disponibilidad presupuestaria y financiera del órgano municipal y en el marco de una Ordenanza de Presupuesto que los contemple.
Al respecto, el artículo 1° de la referida Ordenanza sobre Auditores Fiscales, aplicable al caso por las razones anteriormente expuestas, dispone que esa normativa municipal regula todo lo relativo a la creación, funcionamiento y remuneración del cuerpo de Auditores Fiscales Municipales. En este sentido, el artículo 5° de la referida Ordenanza establece que “la remuneración de los Auditores será pagada por la Municipalidad mediante un sueldo constituido por el salario mínimo mensual” y el artículo 6° contempla que dichos Auditores “percibirán un porcentaje esporádico” en base a una escala que allí se discrimina, previendo en su Parágrafo Único que la “gratificación del porcentaje se hará efectiva una vez hecha la recaudación total o parcial…”.
Es así como la referida Ordenanza, por una parte, establece que el “sueldo” de los Auditores Fiscales Municipales está constituido por el “salario mínimo mensual”, pero la gratificación, a la cual tienen derecho en el ejercicio de sus funciones de inspección y fiscalización cuando efectúan reparos a los contribuyentes, tiene carácter de “porcentaje esporádico”, cuyo pago se hará efectivo cuando sea realizada la recaudación total o parcial del tributo por parte de la Administración Municipal y no en forma consecutiva, permanente y continua para hacer presumir que podría estar integrada al sueldo que los Auditores perciben quincenalmente.
Por consiguiente, en interpretación de las disposiciones especiales antes expuestas, este Juzgado Superior concluye que el pago de las aludidas “gratificaciones” que debía percibir el ciudadano JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ como AUDITOR FISCAL con ocasión de los reparos efectuados en el ejercicio de sus funciones de inspección y fiscalización, no se suman al sueldo básico mensual para calcular un sueldo mensual integral promedio aplicable a todos los sueldos dejados de percibir desde su ilegal e inconstitucional retiro, 16-3-2009, hasta que sea solicitada la ejecución voluntaria de este fallo, si queda definitivamente firme, por cuanto no eran continuas, constantes ni permanentes, sino esporádicas o eventuales y sólo se cancelaban al querellante cuando los contribuyentes pagaban los tributos liquidados por la Alcaldía del Municipio Mariño, con ocasión de tales reparos. En consecuencia, los salarios dejados de percibir por el recurrente, a los fines de la experticia complementaria de esta sentencia, para el caso que sea confirmada por la Alzada, deberán determinarse en atención al sueldo básico que mensualmente debía devengar el querellante si no hubiera sido ilegalmente destituido, con los respectivos aumentos que sobre tales sueldos hubiera decretado el Ejecutivo Nacional y el órgano municipal, en cumplimiento a la Cláusula Octava de la Contratación Colectiva de los Empleados Públicos Municipales de la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, de fecha 5-12-2003, consignada por el recurrente y cursante desde el folio 37 al 43 de la primera pieza del Cuaderno Principal. ASÍ SE DECIDE.
Igualmente, para la determinación de los beneficios socioeconómicos que se le adeudan al querellante durante el referido período indicado, le corresponde el pago de sus vacaciones y bonificaciones de fin de año causados en el mismo, de conformidad con la referida Contratación Colectiva de los Empleados Públicos Municipales de la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, consignada por el recurrente desde el folio 37 al 43 de la primera pieza del Cuaderno Principal. ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, con relación al pago de las “gratificaciones “ o comisiones que se le adeudan al querellante y que fueron causadas en el lapso de tiempo indicado, el Tribunal observa que por auto para mejor proveer dictado en la reanudación de la audiencia definitiva de fecha 5-4-2009, se practicó una primera inspección judicial en fecha 14-4-2011, en la sede de la Oficina Municipal del Tesoro de la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, donde la ciudadana MARÍA ELENA FARFAN, en su condición de Jefa de la referida Oficina e identificada con la cédula de identidad N° V-9.424.819, expresó que en la misma no constan las comisiones no pagadas, porque hasta que no se paguen íntegramente los reparos por los contribuyentes, la Oficina de Auditoría Fiscal no envía los recibos de pago a la Oficina de Administración, quien a su vez debe remitirlo a Tesorería Municipal. Asimismo, el abogado ANGEL OLIVEROS PERAZA observó en la aludida inspección que: “... el pago sobre las regalías se harán (sic.) totalmente o parcialmente cuando el monto del reparo haya ingresado al Municipio … que el reparo quedó firme en el 2007 y notificado el 20-9-2007 sin que se haya gestionado por la Administración y por el Auditor la Intimación del mismo, no obstante el reparo fue realizado por la empresa Seneca, la cual cambió de razón social como empresa del estado, actualmente CORPOELEC y al convertirse en empresa del Estado, el suministro de luz quedó exento de pago por impuesto, según la propia Ley de Servicio Eléctrico…”.
Asimismo, en virtud de que el objeto de la inspección ordenada en el auto para mejor proveer era verificar las comisiones que se causaron a favor del querellante y que, por razones inherentes a los contribuyentes, no hubieren sido pagadas a la Administración, porque no se enteraron los recursos correspondientes a los Municipios, se practicaría en la Dirección de Rentas la aludida inspección, la cual se llevó a cabo en fecha 28-4-2011 y donde se dejó constancia de las actas de reparo que no han sido canceladas por los contribuyentes respectivos al Municipio, cuyas comisiones fueron causadas a favor del querellante, sin que para ese momento se hubieran pagado los tributos correspondientes, las cuales son: “1) PA-238-2007, Contribuyente Panadería y Pastelería Di Pascuale, C.A., de fecha 28-11-2007 …., 2) PA-765-2008, Contribuyente Servicios de Laboratorio, C.A., de fecha 11-9-2008 …, 3) PA-841-2008, Contribuyente Correo Express Margarita. S.A., de fecha 22-10-2008 …, 4) PA-770-2008, Contribuyente Corporación Gaz, C.A., de fecha 19-9-2008 …, 5) PA-291-2008, Contribuyente Radio Nueva Esparta, de fecha 13-5-2008, …y 6) PA-929-2008, Contribuyente Alta Cucine Margarita, C.A., de fecha 13-11-2008 …”, cuyas copias fueron agregadas al expediente para que surtieran los efectos legales correspondientes.
Ahora bien, conjuntamente con la reforma del escrito recursorio, el ciudadano JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ consignó el acta de reparo N° AF-422-2007 de fecha 10-9-2007, levantada a la contribuyente SENECA por un monto de NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 9.889.468.067,00).
Posteriormente en el lapso de promoción de pruebas, la apoderada judicial del querellante, abogada ANA ELISA BORREGO MARRERO hizo valer las actas de reparo que a continuación se señalan:
1) Acta de reparo N° PA-291-2008, de fecha 13-5-2008, correspondiente a la Contribuyente RADIO NUEVA ESPARTA, C.A., por la cantidad de CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 4.994,93).
2) Acta de reparo N° PA-104-2008, de fecha 20-5-2008, correspondiente a la Contribuyente EL NABIL, DON REGALÓN DONOSAURIO, C.A., por un monto de DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 2.595,90).
3) Acta de reparo N° PA-102-2008, de fecha 20-5-2008, Contribuyente LA SIERRA, C.A., DON REGALÓN DINOSAURIO, por un monto de TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 3.641,76).
4) Acta de reparo N° PA-106-2008, de fecha 20-5-2008, Contribuyente RONA, DON REGALÓN DINOSAURIO, C.A., por un monto de UN MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 1.146,94).
5) Acta de reparo N° PA-103-2008, de fecha 20-5-2008, Contribuyente SISE, DON REGALÓN DINOSAURIO, C.A., por un monto de CIENTO VEINTICINCO BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 125,86).
6) Acta de reparo PA-N° 213-2008, de fecha 26-5-2008, Contribuyente CERÁMICAS CRISTAL, C.A., por un monto de TRECE MIL NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 13.097,65).
7) Acta de reparo N° PA-511-2008, de fecha 3-7-2008, Contribuyente DUTCH INVEST REAL STATE, C.A., por un monto de UN MIL BOLÍVARES FUERTES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 1.000,20).
8) Acta de reparo N° PA-660-2008, de fecha 9-7-2008, Contribuyente LA CASA DEL HERRAJE, C.A., por un monto de OCHO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON CUARNETA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 8.274,49).

Igualmente, la mencionada apoderada del querellante promovió las documentales correspondientes a las actas de reparos que fueron suministradas con posterioridad en la Dirección de Rentas de la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, en la inspección judicial de fecha 28-4-2011, ordenada por auto para mejor proveer, distinguidas con los siguientes letras y números: PA-765-2008, de fecha 11-9-2008, contribuyente SERVICIOS DE LABORATORIO, C.A., por un monto de TREINTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 36.461,36); PA- 770-2008, de fecha 19-9-2008, contribuyente CORPORACIÓN GAZ, S.A., por un monto de SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.7.487,69); PA-841-2008, de fecha 22-10-2008, contribuyente CORREO EXPRESS DE MARGARITA, S.A., por un monto de SIETE MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 7.618,68) y PA- 929-2008, de fecha 13-11-2008, contribuyente ALTA CUCINE MARGARITA, C.A., por un monto de VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 27.443,41); así como el Acta de reparo N° AF-422-2007, de fecha 10-9-2007, levantada a la contribuyente SENECA por un monto de NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 9.889.468.067,00), consignada por ella con la reforma del escrito recursorio.
Al respecto, el Tribunal valora las copias fotostáticas de las mencionadas actas de reparo como documentos públicos administrativos con carácter fidedigno, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto en la oportunidad a que alude la referida norma adjetiva, aplicable supletoriamente al caso de autos, no fueron impugnadas por la representación judicial de la Alcaldía querellada. ASÍ SE ESTABLECE.
Sin embargo, este Juzgado Superior desecha las copias fotostáticas de las actas de reparo distinguidas bajo las letras y números: AF-592-2007 de fecha 8-11-2007, contribuyente BANCO SOFITASA, C.A.; AF-491-2007, de fecha 17-8-2007, contribuyente RANCAR II AUTORENTAL, C.A.; AF-525-2007, de fecha 15-8-2007, contribuyente ROFRER, S.A., BUDGET RENT CAR (DINASTY), de fecha 15-8-2007; AF-489-2007, de fecha 30-8-2007, contribuyente MIAMI CAR, C.A.; AF- PA-187-2007, de fecha 15-11-2007, SUMINISTROS NURPED, C.A.; AF- 526-2007 de fecha 15-8-2007, contribuyente ROFRER, S.A., BU E SKY; AF- 348-2007, de fecha 10-7-2007, contribuyente C.A. VENEZOLANA DE PINTURA; PA-657-2008, de fecha 14-7-2008, contribuyente CENTRO MÉDICO CHICO SANABRIA, y PA-105-2007, de fecha 29-10-2007, contribuyente IMPORTADORA YAMAR, C.A., las cuales fueron consignadas extemporáneamente en la oportunidad de practicarse la inspección judicial en fecha 28-4-2011, ordenada en el auto para mejor proveer, y no en el lapso probatorio como correspondía, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, retomando la procedencia del pago de las comisiones por haber efectuado los reparos respectivos, cuyas actas han sido previamente valoradas por este Tribunal, se concluye que el pago de las referidas comisiones correspondientes a las actas de reparo que no fueron desechadas anteriormente, no pueden ser canceladas con los sueldos dejados de percibir y los otros beneficios socio económicos ordenados pagar al querellante por esta sentencia, conforme a la Ordenanza sobre Auditores Fiscales Municipales publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Mariño, Extraordinaria, de fecha 27-8-1987, hasta tanto los mencionados contribuyentes cancelen los respectivos tributos al Municipio, de acuerdo a lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 6 de la aludida Ordenanza que textualmente reza así: “La gratificación del porcentaje se hará efectiva una vez hecha la recaudación total o parcial. En el caso que la recaudación sea parcial, el porcentaje de gratificación a pagar será en relación a la cantidad cobrada por el Concejo Municipal”. ASÍ SE DECIDE.
En virtud de lo expuesto, concluye este Juzgado Superior que las mencionadas comisiones quedarían pendientes de ser pagadas al ciudadano JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ, por la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, dada su procedencia, siendo una obligación de la Alcaldía realizar las acciones de cobros pertinentes al caso, so pena de hacerse efectiva la responsabilidad administrativa por negligencia u omisión en sus ejercicios, de parte de los funcionarios competentes, a excepción de la empresa SENECA en virtud de la exención establecida en el artículo 12 del Decreto N° 5.330 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Reorganización del Sector Eléctrico de fecha 2-5-2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.736 de fecha 31-7-2007, que reforma la Ley Orgánica de Reorganización del Sector Eléctrico, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela 39.493 de fecha 23-8-2010 y es de preferente aplicación a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.568, Extraordinario, de fecha 31-12-2001, vigente para el momento en que se efectuó el reparo. ASÍ SE DECIDE.
En cuanto a la responsabilidad civil, penal y administrativa del Alcalde del Municipio Mariño, por su actuación negligente en cuanto a sus funciones como Alcalde de salvaguardar el patrimonio de dicho Municipio, al no haber hecho las gestiones de cobro necesarias para obtener de la empresa SENECA el monto que por reparo fiscal le fue impuesto en septiembre del año 2007, el Tribunal previamente observa:
En el auto para mejor proveer dictado en la reanudación de la audiencia definitiva de fecha 5-4-2011, también ordenó requerir de la CORPORACIÓN EL+ÉCTRICA NACIONAL (CORPOELEC) solicitar información sobre la cancelación del monto determinado en el reparo que bajo el N° AF-422-2007 de fecha 10-9-2007 efectuó la Alcaldía del Municipio Mariño a la empresa SISTEMAS ELÉCTRICOS DEL ESTADO NUEVA ESPARTA (SENECA) y en caso de haber sido pagado total o parcialmente, participar al Tribunal el monto correspondiente al mismo, a cuyos efectos, se libró oficio N° 149.11 de fecha 5-4-2011, dirigido a la referida empresa prestataria del servicio eléctrico en este Estado.
Mediante oficio N° UFAL/00015 de fecha 12-4-2011, emanada del Líder Unidad Funcional Asuntos Legales, ciudadana MARÍA ELENA SILVA BREA, informa al Tribunal que “…hasta la presente fecha SENECA no ha efectuado pago total ni parcial sobre el referido reparo, toda vez que contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° AF-422-2007 que ratificó dicho reparo interpusimos recurso jerárquico en fecha 19/11/2008 y hasta el momento la Administración Tributaria Municipal no ha notificado su pronunciamiento al respecto”. (Folio 131 de la segunda pieza del Cuaderno Principal).
De acuerdo a la información anteriormente transcrita suministrada al Tribunal por la empresa CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL (CORPOELEC), se advierte que, en todo caso, la acción de cobro del impuesto que debía pagar la empresa SISTEMAS ELÉCTRICOS DEL ESTADO NUEVA ESPARTA( SENECA), no podría intentarse hasta resolverse el recurso jerárquico, de no ser que se interponga posteriormente el recurso contencioso tributario por la prestataria del servicio público y al no estar cancelado dicho tributo, de conformidad con el Parágrafo Único del artículo 6 de la Ordenanza sobre Auditores Fiscales Municipales, no puede hacerse efectiva el pago del porcentaje de “gratificación”.
Pero es el caso que el artículo 12 del referido Decreto N° 5.330, aplicable ratione temporis al supuesto bajo examen, ya que el reparo se efectuó según acta fiscal signada N° AF-422-2007 de fecha 10-9-2007 y el mencionado Decreto se publicó en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 38.736 de fecha 31-7-2007, establece lo siguiente:
“Dada la importancia que tiene el servicio eléctrico para el desarrollo del país y el bienestar social, y visto que su regulación y prestación excede el ámbito Municipal y Estadal, siendo esta materia por su índole y naturaleza del Poder Nacional, las actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de potencia y energía eléctrica, no estarán sujetas al pago de tributos estadales y municipales”. (Resaltado del Tribunal).

Asimismo, el artículo 14, eiusdem, dispone que:
“Las disposiciones del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica prevalecerán sobre las contenidas en Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, Ley de Impuesto al Valor Agregado, Ley Orgánica del Poder Público Municipal y en la Ley Orgánica de la Administración Pública, en cuanto contradigan o colidan en su aplicación con aquellas”. (Resaltado del Tribunal).

De las normas transcritas se infiere, por una parte, que se ha consagrado una exención en el pago de tributos municipales para “las actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de potencia y energía eléctrica”, las cuales correspondía desarrollar la empresa prestadora del servicio eléctrico SISTEMAS ELÉCTRICOS DEL ESTADO NUEVA ESPARTA (SENECA), ya que conforme a su documento constitutivo según refiere el Acta de Reparo N° AF-422-2007 levantada en fecha 10-9-2007 (folios 44 al 49 de la primera pieza del expediente), su objeto principal es la generación, transmisión no troncal, distribución y comercialización en el estado Nueva Esparta y su interconexión con el sistema eléctrico nacional.
Por otra parte, se desprende que tal exención en el pago de impuestos, prevista en el artículo 12 del referido Decreto prevalece y por tanto, es de preferente aplicación, sobre las normas contenidas en la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico del 31-12-2001 y la Ley Orgánica del Poder Público Poder Municipal vigente.
Así las cosas, considera este Tribunal que el impuesto a pagar al Municipio Mariño por la mencionada empresa SISTEMAS ELÉCTRICOS DEL ESTADO NUEVA ESPARTA (SENECA), de NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 9.889.468.067,00), al no haber declarado la totalidad de los ingresos brutos obtenidos, durante los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, resulta de imposible ejecución en virtud de la exención de que goza la actividad de comercialización de potencia y energía eléctrica correspondiente al Poder Público Nacional, en atención al artículo 12 del Decreto N° 5.330 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Reorganización del Sector Eléctrico de fecha 2-5-2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.736 de fecha 31-7-2007, de preferente aplicación al artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Mariño, con lo cual la omisión en el ejercicio de la acción de cobro ejecutivo del mismo no ha generado un eventual daño al patrimonio del Municipio que pudiera comprometer la responsabilidad del ciudadano Alcalde por este concepto. ASÍ SE DECIDE.
Declarada entonces como ha sido la nulidad del acto administrativo de destitución del ciudadano JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ, contenido en la Resolución N° 0056-2009 de fecha 16-3-2009, dictada por el Alcalde del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, que constituye la pretensión principal incoada por el querellante, resulta improcedente para este Tribunal pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria de prestaciones sociales, por cuanto a juicio de este Juzgado Superior aún no ha concluido la relación de empleo público entre el recurrente y la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta. ASÍ SE DECIDE.
Finalmente, el Tribunal observa que en la Resolución N° 380-2007, de fecha 1-6-2007, cursante al folio 9 del expediente administrativo que cursa en Cuaderno Separado, consta que al ciudadano JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ, se le nombró en el cargo de AUDITOR, adscrito al Departamento de Auditoría de la Alcaldía del Municipio Mariño, y en la Resolución N° 0056-2009 de fecha 16-3-2009, dictada por el referido Alcalde, se le destituye del cargo de FISCAL y no del cargo de AUDITOR, lo cual fue señalado en el escrito de contestación al recurso por la de fecha 21-9-2009. De manera que, al tratarse de un error material cometido por la aludida Resolución y por este Juzgado, al ordenar la reincorporación del recurrente al cargo de FISCAL, en la dispositiva del 8-6-2011, se subsana el mismo en esta oportunidad en que se publica el texto íntegro. Asimismo, al declararse la nulidad del acto recurrido y en atención al artículo 81 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se ordena expedir copias certificadas del presente expediente, de ser confirmado el fallo, para remitirlas a la Contraloría General de la República, a los fines de la presunta responsabilidad administrativa en que pudo incurrir el Alcalde en el ejercicio de sus funciones. ASÍ SE DECIDE.
VI. DISPOSITIVA:
En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, el cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por el ciudadano JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.225.250, domiciliado en el sector Atamo Sur, Urbanización El Rincón de la Ceiba, calle “B”, Quinta Aguasanta, La Asunción, Municipio Arismendi del estado Nueva Esparta, contra la Resolución N° 0056-2009 de fecha 16-3-2009, dictada por el Alcalde del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, que lo destituyó del cargo que venía desempeñando como Fiscal en el Departamento de Auditoría, adscrita a la Dirección de Rentas de la referida Alcaldía. SEGUNDO: NULO el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución N° 0056-2009 de fecha 16-3-2009, dictada por el Alcalde del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, de conformidad con lo establecido en el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERO: SE ORDENA a la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta REINCORPORAR al ciudadano JOSÉ TOMÁS PATRIA PÉREZ, anteriormente identificado, al cargo Auditor Fiscal en el Departamento de Auditoría, adscrita a la Dirección de Rentas que venía desempeñando para la oportunidad en que fue destituido ilegalmente, o a otro de similar o igual jerarquía en el organigrama de la referida Alcaldía, y por vía de consecuencia, PAGARLE al querellante los sueldos dejados de percibir y los beneficios económicos, que le correspondieran y los aumentos que se hubieren decretado desde la fecha de su destitución 16-3-2009 hasta la oportunidad en que sea solicitada la ejecución voluntaria del presente fallo, una vez quede definitivamente firme, para cuya determinación se acuerda la práctica de una experticia complementaria del mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al presente caso, a objeto que tales cantidades sean calculadas. CUARTO: No hay condenatoria en costas para el Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en San Juan Bautista, a los veinticinco (25) días del mes de octubre de dos mil once (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,

DRA. VIRGINIA TERESITA VÁSQUEZ GONZÁLEZ.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABG. AUGUSTO MAURICIO RUSSO FIGUERA

En esta misma fecha veinticinco (25) de octubre de dos mil once (2011), se publicó la anterior sentencia a las nueve horas de la mañana (9:00 a.m.).-
EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABG. AUGUSTO MAURICIO RUSSO FIGUERA
Exp. N° Q-0416-09.
VTVG/amrf/alf.