TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Segundo de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado
Nueva Esparta
La Asunción, cuatro (04) de octubre de dos mil once (2011).-
201º y 152º

ASUNTO: OP02-L-2011-000118.-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

PARTE ACTORA: Ciudadano SIMEON FRANCISCO OSIO MARCANO, venezolano mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 10.380.796.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogada en ejercicio IRENE CAROLINA FRANCO CALKITIS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.350.-

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil SERVICIOS ISCAR C.A., debidamente inscrita en el registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anotada bajo el N° 42, Tomo 22-A en fecha 02 de Julio de 1981 y modificada en fecha 02 de Mayo de 1991 anotada bajo el N° 40, Tomo 14-A.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados en ejercicio TEOFILO ANTONO REYES MAVARES, ANDRES REYES, LEONARDO ALBERTO MARQUEZ, ALBERTO LA ROCHE, FRANCISCO ROMERO, FRANCISCO LIMONCHY, CIBEL GUTIERREZ, MANUEL FERNANDEZ E ICSEN CHACIN, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 23.378, 91.237, 45.168, 2.195, 91.241, 91.211, 28.475, 10.310 y 8.301 respectivamente.-
MOTIVO: Calificación De Despido.-

Se inicia el presente juicio en fecha 04 de Marzo de 2011, con la interposición de solicitud de Calificación de Despido intentada por el Ciudadano Simeon Osio, en contra de SERVICIOS ISCAR C.A., por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, siendo admitida en fecha 10 de Marzo de 2011, ordenándose la notificación a la parte demandada, la cual se verifico en fecha 29 de Marzo de 2011, a los efectos de que tenga lugar la audiencia Preliminar, llevándose a cabo la misma el 14-04-2011, donde el apoderado de la demandada de conformidad con lo establecido en los Artículos 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, prolongándose la audiencia, en fecha 03 de Junio de 2011, en la cual la representación judicial de la demandada consigna diligencia persistiendo en el despido y consigna copia de cheque girado a favor del actor por Bs. 34.804,40, en la tercera audiencia celebrada en fecha 16 de junio de 2011, la parte demandada persiste nuevamente en el despido y consigno dos (2) cheque signado bajo los Nros. 82002042 y 26002041 del Banco B.O.D, el primero por la cantidad de 41.872,03, por liquidación de prestaciones y salarios caídos y el segundo por Bs. 703,00 por concepto de cesta tickets, a favor del actor, insistiendo la parte actora en el procedimiento de estabilidad y manifestó su inconformidad del pago consignado por prestaciones sociales, salarios caídos y demás conceptos laborales, por no haber tomado en cuenta el salario integral, en virtud de la posición de las parte el juez de mediación convoco a una audiencia para mediar la solución del conflicto y ordeno la apertura de una cuenta de ahorro a los fines de ser depositados los montos consignados.
En fecha 20 de junio de 2011, tuvo lugar la cuarta audiencia de mediación en la cual la demandada persiste en despido y la actora insiste en el procedimiento de estabilidad , por lo que el Tribunal dejo constancia de que no obstante la Juez trato de mediar y conciliar las posiciones de las partes, sin lograrse la mediación, por lo que se dio por concluida la misma; ordenándose agregar las pruebas promovidas por ambas partes aperturandose el lapso de cinco (5) días hábiles, a los fines de que la parte demandada de contestación a la demanda.
En fecha 07 de Julio de 2011, se da por recibido el expediente en este Juzgado, siendo debidamente admitidas las pruebas promovidas por las partes, en fecha 14 de Julio de 2010, este Tribunal fijó fecha y hora para la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria la cual se llevo a cabo 27-09-2011, por lo que en cumplimiento a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procede a publicar el texto íntegro del fallo definitivo en base a las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA: Alega en su escrito inicial que comenzó a laborar para la empresa SERVICIOS ISCAR, en fecha 09 de Diciembre de 2005 devengando un salario mensual fijo de Un Mil Setecientos Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 1.700,00), con un horario mixto de trabajo de 01:00 p.m. a 09:00 p.m., de Martes a Sábados, con dos días libres a la semana, desempeñando el cargo de Supervisor de Plataforma, que el día 02-03-2011, se encontraba en función de su cargo cuando tuvo una discusión con su jefe inmediato el ciudadano Saúl Mata, quien le llamó la atención en forma grosera y con palabras obscenas, al momento del incidente le dijo que la vía normal de llamar la atención era en la oficina y no delante de los empleados, en ese instante les retiraron los carnet un teniente de apellido Parra el cual no tiene competencia para ello, que luego de ocurrido el incidente al Jefe de Operaciones se le entregaron su carnet y a el no, por lo que le pregunto al Teniente Parra por su carnet y le comentó haberlo entregado a Saúl Mata, el cual no se lo habían entregado para la fecha de la interposición de la demanda; Alega que dirigió una carta al Departamento de Seguridad Aeroportuario preguntando el porque de la retención del referido carnet, que se le ha negado la entrada a su lugar de trabajo sin ninguna explicación de parte de Recursos Humanos ni de la Gerencia, lo cual considera un despido; en virtud a ello solicita la calificación del mismo, y en consecuencia, su reenganche y pago de salarios caídos, conforme al procedimiento establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDA: En su escrito de contestación la representación de la demandada hace un reencuentro de la sustanciación del presente asunto y hace referencia a la exposición realizada por las partes en la audiencia preliminar de fecha 20-06-2011, y alega que la parte actora trae hechos nuevos sobre una supuesta y negada secuela por un accidente de índole laboral o una supuesta y negada enfermedad laboral la cual considera que no debería ventilarse a luz de este procedimiento, ya que en el estricto sentido normativo se trata de un juicio de estabilidad laboral.-
Alega como Hechos Ciertos: Que el actor, prestó servicios para la demandada en el cargo de Supervisor de Plataforma, en la sede del Aeropuerto Internacional Santiago Mariño del estado Nueva Esparta, en un horario rotativo por guardias, devengando un salario de Un Mil Seiscientos Noventa y Seis con Cincuenta Bolívares (Bs. 1.696, 50); iniciando sus labores el 09 de diciembre de 2005 hasta el 16 de Abril de 2001, cuando por reconocimiento expreso de su representada se procedió a despedirlo tal como han venido insistiendo, por lo que una vez realizados los cálculos respectivos a fin de determinar las cantidades de dinero que por concepto de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales le corresponden al actor la cantidad de Cincuenta y Dos Mil Novecientos Setenta y Tres Bolívares con Veintinueve Céntimos (Bs. 52.973,29), menos las deducciones que corren insertas al folio Treinta y Nueve (39) del expediente, cuyo detalle se señala identificado como Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales; consignándose conforme lo señalado y luego de efectuadas las deducciones correspondientes el pago por la cantidad de Cuarenta y Un Mil Ochocientos Setenta y Dos Bolívares con Tres Céntimos (Bs. 41.872,03) por concepto de liquidación prestaciones sociales, salarios caídos hasta el 15 de Junio de 2011 y otros conceptos laborales, así como de Setecientos Tres Bolívares Con 00/100 (Bs. 703,00) por bono de alimentación desde el 26 de Abril hasta el 15 de Junio de 2011, según se evidencia de la consignación realizada en cheques Nros 82002042 y 26002041 respectivamente, librados contra el Banco Occidental de Descuento a favor del actor,-
Niega, rechaza y contradice que el actor devengara un salario de Un Mil Setecientos Bolívares CON 00/100 (Bs. 1.700,00), que tuviere un horario mixto de trabajo de 01:00 p. m. a 09:00 p. m., de Martes a Sábado, con dos días libres; que su jefe inmediato le haya llamado la atención de manera grosera y obscena, que haya dirigido una carta al Departamento de Seguridad Aeroportuario preguntando por el carnet no entregado supuestamente; y mucho menos que la Gerencia de Recursos Humanos o General de la empresa no le haya dado respuesta, por cuanto en todo momento se le ha manifestado el deseo de prescindir de su servicio por los problemas suscitados.
Niega, rechaza y contradice la impugnación que hace la apoderada actora de las cantidades de dinero consignadas por los conceptos de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, sobre la base de las supuestas secuelas de un accidente laboral supuesta y negadamente ocurrido en el año 2007, toda vez que es un hecho nuevo, no controvertido, que riñe con la naturaleza propia de los juicios de estabilidad laboral y que solo en caso de que el Juez de la causa lo creyere aceptable debe tenerse como un desistimiento al reenganche y la aceptación del despido del patrono; los informes médicos emitidos supuestamente por una persona profesional de la medicina de carácter privada, presentados el 20 de Junio de 2011, la procedencia de la impugnación de las cantidades de dinero consignadas por los conceptos de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, sobre la base de no encontrarse inmerso dentro de algunos conceptos o beneficios de la contratación colectiva, que sea el único Supervisor de Plataforma o guía en tierra de los vuelos, niega, rechaza y contradice la obligación de cancelar un inexistente bono de producción sobre la base de lo anterior, niega, rechaza y contradice que conforme el Acta de Audiencia del 20 de Junio de 2011 ganare la cantidad de Un Mil Seiscientos Ochenta Bolívares Mensuales (Bs. 1.680,00), toda vez que lo cierto y así se demuestra de sus recibos de pago el último salario mensual fue de Un Mil Seiscientos Noventa y Seis Bolívares Con Cincuenta Céntimos (Bs. 1.696,50), la procedencia o validez de cualquier hecho nuevo, no controvertido y alegado el 20 de Junio de 2011 en el acta de Audiencia, toda vez que riñe y no se corresponde con el procedimiento de estabilidad reclamado; niega, rechaza y contradice que la conducta de su representa deba ser tomada como un comportamiento pre-conductual por falta de humanidad, la procedencia de la reclamación del 65% de disminución de capacidad física, que se haya violado la inamovilidad absoluta producto de inobservar la enfermedad que forma parte de la lista de enfermedades ocupacionales, que prospere la responsabilidad subjetiva, finalmente niega, rechaza y contradice cualquier supuesta violación de una norma de orden público.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA
De acuerdo a los alegatos expuestos por ambas partes, y visto que la parte demandada persiste en el despido del actor, y en la celebración de las audiencias ante el Juzgado de Mediación, consigna los pagos correspondientes por concepto de liquidación de prestaciones y salarios caídos, así como el pago de cesta tickets, insistiendo la parte actora en el procedimiento de estabilidad y debido a su inconformidad del pago consignado, la controversia a solucionar se circunscribe en verificar si los montos consignados por la parte demandada, se encuentra ajustado a derecho; en consecuencia este Juzgado pasa a analizar las pruebas aportadas.-

PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA: En su oportunidad legal correspondiente la parte actora promovió:

• Invoca el mérito favorable de los autos. En cuanto al mérito de autos ha sido reiterada la Doctrina y la Jurisprudencia al considerar que no constituye éste, un medio de prueba sino una solicitud que está obligado el Juez a analizar sin necesidad de petición, por lo que no se pronuncia este Tribunal al respecto. Así se establece.-
Pruebas Documentales:
• Marcada “A” Original Carta de Despido constante de un folio útil de fecha 04 de marzo de 2011.- Cursante al folio Nº 95, documental esta que fue reconocida por las partes por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-
• Marcada “B” Orden de Servicios examen físico de egreso suscrito por la empresa constante de un folio útil.- Cursante al folio Nº 96. Documental esta que a pesar de no haber sido impugnada ni desconocida, la misma no aporta nada a los hechos controvertidos, por lo que no se le otorga valor probatorio alguno.-
• Marcada “C” constante de tres (3) folios útiles Constancia, Orden de examen de Rayos X de columna lumbo-sacra y Resonancia Magnética de la columna lumbo-sacra de fecha 16 de marzo de 2011.- Cursante al folio Nº 97-99.- Documentales éstas que fueron impugnadas y desconocidas por la parte demandada señalando que no esta la persona que las elaboró y que las mismas no tienen relación con lo que se esta debatiendo, en este sentido analizadas como han sido las mismas, éstas no aporta nada a los hechos controvertidos, por lo que no se le otorga valor probatorio alguno.-

Prueba De Imforme
• A la empresa MEDIFEN C.A. Se libró oficio Nº 449-11, en fecha 12 de julio de 2011, y consta respuesta al folio 181 del presente asunto, en la cual informan las impresiones diagnosticas que arrojo la exploración físico realizada al actor, documental ésta que fueron impugnadas y desconocidas por la parte demandada señalando que no esta la persona para ratificarlo y que no tiene nada que ver con el proceso, en este sentido analizadas como han sido las mismas, éstas no aporta nada a los hechos controvertidos, por lo que no se le otorga valor probatorio alguno.-
• A la Dra. Olga M. Rodríguez P.
• INPSASEL
No consta resulta se libraron oficios Nros 0450-11 y 0451-11, respectivamente, sin haber sido impulsado por la parte interesada, por lo tanto no hay materia sobre la cual pronunciarse.-

Exhibición de documentos:
• La Notificación de Riegos a que estaba expuesto como trabajador como supervisor de plataforma.-
• Manual de Normas y Procedimientos por el cargo que desempeño.-
En relación a esta exhibición la representación judicial de la demandada señaló que se abstenía de presentarlas por considerar que no son guía para determinar el procedimiento de calificación, en este sentido al verificarse que el presente asunto es contentivo de un procedimiento de calificación de despido en el cual la parte demandada persiste en el despido, considera esta juzgadora que lo medios de pruebas solicitados no guardan relación con la controversia planteada, por lo que no le acarrea la consecuencia jurídica prevista en el articulo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACCIONADA: Se evidencia de los autos que la parte demandada en su oportunidad legal correspondiente promovió las siguientes pruebas:
• Marcada “A1 A2” Original contrato laboral constante de 2 folios útiles cada uno sucrito por el actor y la demandada. Cursante al folio 102-105. Documentales estas que a pesar de haber sido impugnada ni desconocidas las mismas no aportan nada a los hechos controvertidos, por lo que no se le otorga valor probatorio alguno.-

• Marcada “B” Copia Simple del calculo de prestaciones Sociales, elaborado por la demandada a favor del actor. Cursante al folio 106.- Documental ésta de la cual se observa los conceptos laborales, pagdos por la demandada al actor incluyendo las indemnizaciones previstas en los artículos 125 de la Ley Orgánica del Trabajo a la cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de la persistencia del despido, reservándose la facultada de revisar en la definitiva los conceptos y montos, a los fines de verificar si se encuentran ajustados a derecho. Así se establece.-

• Marcada “C1 - C5 Recibos de pagos de vacaciones constante de 5 folios útiles. Cursante al folio 107-112.- Documental ésta que la parte actora señala que no fue tomado en cuenta el salario variable del actor para el calculo de las vacaciones, por su parte la demandada alega que el actor trabajaba por turno y que su salario no siempre era el mismo, documentales estas que no aportan nada a los hechos controvertidos, por lo que no se le otorga valor probatorio alguno.-

• Marcada “D1 - D10 en original constante de 10 folios útiles anticipos de prestaciones sociales debidamente aceptados por el actor, Cursante al folio 113-121.- En relación a este documental la parte actora señaló que la demandada violó el articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto al salario variable, por su parte la representación de la demandada señaló que el actor tramitó varios prestamos y que se les otorgaron en su oportunidad, en este sentido al ser reconocida dichas documentales se les otorga pleno valor probatorio a las mismas, de conformidad con lo previsto en el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

• Marcada “E1” constante de 1 folio útil Copia Simple de comunicado elaborado el 03 de Marzo de 2011. Cursante al folio 122.- En relación a esta documental la representación judicial del actor señaló que éste fue victima por su superior inmediato dirigiéndose de forma grosera, violando los articulo 12, 56 ordinal 5°, 14 y articulo 53 de la LOPCYMAT, por su parte la representación de la demandada señaló que se le otorgue pleno valor probatorio en virtud del comportamiento inadecuado en la rampa del aeropuerto Santiago Mariño, en este sentido revisada como ha sido dicha documental se observa que la misma no aporta nada a los hechos controvertidos en virtud de la persistencia del despido.-

• Marcada “F” carta de despido debidamente suscrita por el actor.-
Cursante al folio 121.- Documental ésta que fue previamente valorada.-

DECLARACIÓN DE PARTE: Seguidamente el Tribunal hace uso de la facultad prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procediendo a interrogar al ciudadano SIMEON FRANCISCO OSIO MARCANO, en cuanto a su vínculo con la demandada SERVICIOS ISCAR C.A., quien entre otras cosas alego, que firmo contrato de porter, que en principio era un cargo de cargar maletas y por ser Bilingüe lo ascendieron a supervisor en vuelos nacionales, en donde tenia que trabajar con ocho (8) personas, que hizo informes por que no tenia personal y el cubría el trabajo, tenían que cargar maletas de un peso de 36 kilos, y que varias veces informo que debían solicitar mas personas, que tenia que tener dos operadores que el día del conflicto, realizo solo el trabajo por falta de personal, si no quitaba la planta eléctrica que estaba en pista el vuelo se atrasaba, por lo cual su jefe lo insulto y se molesto, se le fue encima y le quitaron el carnet a los dos y al otro día le dieron el carnet al señor Saúl, que el estaba haciendo su trabajo, que hizo un informe y estuvo asistiendo tres días y no le decían nada, que decidió asesorarse en el Ministerio del Trabajo, que ingreso un nueve (9) de diciembre del año 2005 de porter, que entro a trabajar sano y durante su duración de trabajo presento problemas en la espalda y pierna, incluso varias veces indico a sus superiores, sobre sus problemas, que el Sr. Mata sabia que el se cayó, que cargaba hasta 600 maletas en el día, que devengaba un salario de Bs. 1.670, que devengaba mas horas extras, que generó muchas y la empresa se las canceló, que le pagaron sus vacaciones las disfrutó que no le adeudan nada por vacaciones se las pagaron todas, y cesta tickets, que no estaba muy de acuerdo con la liquidación, que no acepto nada por no estar de acuerdo con los montos, reconoce que se le hicieron los prestamos señalados por la empresa demandada, que le pagaron intereses y utilidades.-

Por la parte demandada, se procedió a interrogar al Ciudadano Dr. Leonardo Marquez, apoderado judicial de SERVICIOS ISCAR C.A., quien manifestó entre otras cosas, que el actor prestó servicios para su representada como porter y finalmente como supervisor para viajes internacionales, que hay convenios internacionales que establecen que se protegerán al trabajador, ya que hay un peso establecido como máximo de 23 kilos,, que no le permiten sobre peso y se manda a hacer otra maleta, que en la audiencia preliminar ellos pretendían que se le pagaran las horas de camino a su casa, se le cancelaron todas sus vacaciones, hay algunos prestamos que no fueron agregados al monto final, que su último salio fue de Bs. 1.700,00, que se le cancelo todo, que cargaba 23 kilo por equipaje, que era un prototipo de empleado con tamaño y capacidad y como manejaba otro idioma se le dio acenso, que nunca se le dejo de pagar, que el salario era tal y como dice el contrato, con todos sus beneficios si generaban horas extras se le pagaban, que es falso que lo vejaron y por el incidente ocurrido termino la relación de trabajo.-

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR
En virtud que la presente acción es contentiva de Calificación de Despido, siendo éste un procedimiento que tiene por objeto dilucidar el motivo de la finalización de la relación laboral, a los fines de determinar si el fue Justificado o Injustificado, no obstante la representación judicial de la empresa demandada SERVICIOS ISCAR C.A., en las diferentes audiencias de mediación realizadas así como en la celebración de la audiencia oral y pública de Juicio, persistió en el despido del actor de acuerdo a lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consignando cheques a favor del actor por concepto de prestaciones sociales, salarios caídos y pago de cesta tickets, insistiendo la parte actora en el procedimiento de estabilidad ,señalando su inconformidad con el pago consignado, al respecto esta Juzgadora observa de las actas procesales que la demandada en las tres primeras audiencia de mediación celebradas manifestó que persistía en el despido del actor de acuerdo a lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la audiencia de fecha 16 de Junio de 2011 consigna ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Estado, cheques números signado bajo los Nros. 82002042 y 26002041 del Banco B.O.D, el primero por la cantidad de 41.872,03, por liquidación de prestaciones y salarios caídos hasta el día 15-06-2011, con las indemnizaciones correspondientes establecidas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y el segundo cheque por Bs. 703,00 por concepto de cesta tickets, generados desde el día 26-04-2011 al 15-06-2011, así como planilla de liquidación de prestaciones sociales, salarios caídos y demás conceptos laborales, las cuales cursan a los folios 38 al 44 del presente asunto documentales éstas que en virtud de la persistencia del despido esta Juzgadora les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo.-
Por su parte la representación del actor insiste en el procedimiento de estabilidad de conformidad con lo previsto en el articulo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y manifiesta su inconformidad del pago consignado por prestaciones sociales, salarios caídos y demás conceptos laborales, por no haber tomado en cuenta el salario integral, y consigna planillas de horarios-calendarios constante de tres folios, y recibos de pagos constante de veintiséis folios útiles y recibos de vacaciones documentales éstas que cursan a los folios 45 al 74 del presente asunto y en virtud de la persistencia del despido esta Juzgadora les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo.-
En este sentido tenemos que el articulo artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “El patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Trabajo”, persistiendo la demandada en el despido desde la fase inicial de este procedimiento cuando tuvo lugar la celebración de la audiencia preliminar, manifestando el actor su inconformidad, convocándose la audiencia de conciliación no lográndose la misma. De acuerdo a lo antes señalado resulta oportuno traer a colación sentencia 3.284 del 02-11-2005 de la Sala Constitucional que señaló:
En este contexto, surge la necesidad de la intervención del juez de juicio, quien es el juez natural para conducir el proceso contradictorio que se generó con ocasión de la persistencia del patrono y la inconformidad del trabajador, de conformidad con el aparte 2 del artículo 17 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, el cual expresa:
Omisis… Es por ello que a los fines de garantizar el derecho a la defensa del patrono o del trabajador en los juicios en que haya persistencia en el despido que se haya en primera o segunda instancia lo propio es que se lleve a cabo por ante los jueces de juicio, un proceso que les permita a las partes debatir sobre los elementos probatorio que le Daran plena certeza al juzgador para dictar sentencia….. omisis…. (Subrayado del Tribunal)

En base a lo antes trascrito observa este Juzgado que la demandada persiste en el despido realizado al actor y consignó pago por la cantidad de Bs. 41.872,03, cancelando los siguientes conceptos:
Antigüedad, 2005 – 2006 Bs. 1.352.59
Antigüedad, 2006 – 2007 Bs. 3.214,64
Antigüedad, 2007 – 2008 Bs. 3.458,90
Antigüedad, 2008 – 2009 Bs. 4.464,99
Antigüedad, 2009 – 2010 Bs. 6.921,41
Antigüedad, 2010 – 2011 Bs. 1.906,99
Complemento de Antigüedad Bs. 3.089,04
Indemnización 150 días Bs. 12.382,50
Preaviso 60 días Bs. 4.953,00
Intereses de Antigüedad Bs. 2.183,74
Vacaciones frac. 2011 Bs. 680,00
Bono Vacacional frac 2011 Bs. 578,00
Días de sueldo por cancelar del 01-03 al 16-04-2011 Bs. 2.544,75.-
Salarios Caídos del 17-04 al 15-06-2011 Bs. 3.336,45.-
Utilidades Fraccionadas 2011 Bs. 1.906,29, para un total de Bs. 52.973,29, descontándole por concepto de Anticipos de Prestaciones Sociales Bs. 9.345,25, por Intereses Cancelados Bs. 1.621,71, I.V.S.S. Bs. 93,96, SPF Bs. 11,75; Inces Bs. 9,53; FAOV Bs. 19,06, para un total de deducciones por Bs. 11.101,26, monto del cual la parte actora manifestó su inconformidad, con dicho pago, en virtud, que señaló, que el salario que se tomo para realizar dicho pago, no esta ajustado, alegando que generaba un salario variable, por lo que considera esta Juzgadora que tal actitud refleja la voluntad del patrono de prescindir de los servicios del actor, cumpliendo con lo establecidos en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual establece: “ Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en le articulo 108 de esta ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a: … Noventa (90) días de salario…. aunado al hecho de lo que establece el articulo 126 ejusdem “Si el patrono, al hacer el despido, pagare al trabajador la indemnización al que se refiere el articulo anterior no habrá lugar al procedimiento”.

Ahora bien de acuerdo al criterio de la Sala de Casación Social en sentencia 0231 de fecha 04-03-2008, que establece:

“ Así las cosas, considera la sala que el Juez Superior utilizó el proceso como un instrumento fundamental para la consecución de la justicia, y que la solución dada en la dedición recurrida esta ajustada a derecho, siendo consecuente con el criterio diutiurnamente, expuesto por este Máximo Tribunal, en razón que la accionada consignó en la primera oportunidad de comparecencia en juicio la cantidad de con ocasión de la finalización de trabajo corresponden a la actora, sin que la misma impugnara o manifestara su inconformidad con el monto total por prestaciones sociales allí consignados ni su inconformidad con las deducciones realizadas por la representación patronal por concepto de adelanto de prestaciones sociales, perdiendo en consecuencia, el procedimiento de estabilidad laboral, su desideratum, cual es la calificación de despido, sin que ello, signifique la perdida del derecho a reclamar cualquier diferencia que por estos conceptos pueda debérsele”… (Negrita del Tribunal).

Así las cosas, se desprende de autos que en la audiencia de juicio el actor manifestó su inconformidad en cuanto al salario que se tomo para el calculo de las prestaciones sociales, verificándose en todo el proceso la persistencia del despido por parte de la demandada, y alegando esta que le cancelo al actor todo, haciendo la salvedad que si existiera una diferencia instaba al Tribunal a ser un recalculo, por lo que en el presente asunto no existe contención desde el momento que la empresa demandada a través de su Apoderado Judicial presentó escrito persistiendo en el despido, consignando las prestaciones sociales del demandante; en consecuencia por los anteriores razonamientos aquí planteados, considera esta Juzgadora que en el presente caso no tiene lugar la Solicitud de Calificación de Despido, en virtud de la persistencia en el despido manifestada por la empresa demandada. Así se decide.
En este sentido visto los alegatos y analizado el acervo probatorio promovido por cada una de a las partes este tribunal observa que ha sido criterio reiterado y pacifico de nuestra sala de casación social y constitucional que en lo casos como el de autos donde se inicia un procedimiento de calificación de despido y el patrono persiste en el mismo, basta que este consigne el pago de todos lo conceptos generados durante la relación de trabajo, conforme a lo previsto en el articulo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la legislación laboral señala que el patrono que pretende despedir a un trabajador amparado de estabilidad laboral, deberá pagar adicionalmente los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo; en virtud de ello y vista la inconformidad del actor este tribunal de conformidad con las facultades establecidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a analizar y revisar la consignación realizada por la empresa demandada y se evidencia, que de los recibos de pagos cursantes en autos folios 49 al 79 consignados por el actor, que el salario devengado era variable, desprendiéndose de los mismos, que el salario mensual devengado era la cantidad de Bs. 2.264,41, el cual será tomado como base para el caculo de los conceptos y no el salario base que se tomo para el pago de dichos conceptos en virtud de la persistencia en el despido, por no estar ajustado, en tal sentido el actor devengaba un salario variable, ya señalado, para un tiempo de servicio de 5 años, 6 meses 6 días, correspondiéndoles las siguientes asignaciones desde el 09 de diciembre de 2005 al 15 de Junio de 2011, fecha en la cual persiste en el despido:
Antigüedad e incidencias de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo a razón de 375 días, para un total de Bs. 24.058,55,.-
Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado, de conformidad con el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 16 días, para un total de Bs. 1.207,69.-
Utilidades Fraccionadas de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 25 días, para un total de Bs. 1.887,01.-
Indemnización de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 150 días, para un total de Bs. 13.586,49.-
Indemnización Sustitutiva de Preaviso de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 60 días, para un total de Bs. 5.434,59.-
Cesta Ticket del 26-04- al 15-06-2011 la cantidad de Bs. 703,00.-
Sueldo por cancelar 01-03-2011 al 16-04-2011, la cantidad de Bs. 1.906,29.-
Salarios Caídos desde el 17 de Abril de 2011 al 15 de Junio de 2011, la cantidad de Bs. 4.528,83.-
Para un total de Bs. 53.312,45; debiéndose descontar de dicho monto las siguientes cantidades recibidas como adelanto de Prestaciones Sociales: Bs. 1.407,34 recibidos en Abril 2007, Bs. 2.261,79, recibidos en Febrero de 2008; Bs. 1.526,11, recibidos en Julio 2008 y Bs. 4.150,00 recibidos en diciembre de 2009, tal y como se desprende de autos y quedo reconocido por el actor, lo cual asciende a la cantidad de Bolívares Bs. 9.345,24, para un total general de Bs. 43.967,21, monto al cual se le debe descontar la cantidad que fue consignada por la empresa que es de Bs. 42.575,08, existiendo una diferencia del monto consignado a favor del trabajador por la cantidad de Bs. 1.392,13,
En cuanto a la enfermedad ocupacional alegada por el actor, este Tribunal considera que el mismo no se puede tramitar en la presente causa en la cual se discute una calificación de despido y la persistencia del mismo, por lo que queda a salvo el derecho del actor de reclamar otros conceptos distintos a los aquí planteados. Así se Establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la Solicitud de Calificación de Despido interpuesta por el ciudadano SIMEON FRANCISCO OSIO MARCANO contra la Sociedad Mercantil SERVICIOS ISCAR C.A., ambas partes plenamente identificadas en autos, en virtud de la Persistencia en el Despido, prevista en el articulo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, se condena a la empresa demandada a pagar al actor por Diferencia de los montos consignados la cantidad Bolívares Mil Trescientos Noventa y Dos con Trece Céntimos (Bs. 1.392,13).-
SEGUNDO: Se ordena la cancelación de los intereses sobre prestaciones sociales, en base al monto total que le corresponde al actor, es decir la cantidad de Cuarenta y Tres Mil Novecientos Sesenta y Siete Bolívares con Veintiún Céntimos (Bs. 43.967,21) que se calcularan mediante experticia complementaria del fallo, para tal fin hasta 15 de Junio 2011, debiéndose descontar la cantidad de Bolívares Mil seiscientos Veintiuno Con Setenta y Un Céntimo (Bs. 1.621,71), recibidos por el actor por este concepto. Se acuerda la corrección monetaria de la suma condenada a partir de la ejecutoriedad del fallo, es decir, desde el decreto de la ejecución hasta su materialización, entendiéndose esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo el lapso en que el proceso de ejecución haya estado suspendido por acuerdo de las partes, caso fortuitos o fuerza mayor y vacaciones judiciales, a cuyos efectos se ordena experticia complementaria del mismo mediante un solo experto nombrado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda la ejecución de la presente sentencia, el cual deberá tener en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela para obtener el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con la demandante, a fin de que dichos indicadores se computen a fin de ordenar la ejecución del fallo.-
TERCERO : No hay condenatoria en costa, dada la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado, en la ciudad de la Asunción, a los Cuatro (04) días del mes de Octubre del año dos mil Once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.-
La Jueza,

Dra. AHISQUEL DEL VALLE AVILA.-

La Secretaria
En esta misma fecha (04-10-2011), siendo las dos (2:00) de la tarde se publicó y registró la anterior decisión, previos los requisitos de Ley.- Conste.

La Secretaria

AA/yvr.-