TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 31 de Mayo de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2011-001265
ASUNTO : OP01-R-2011-000022

Ponente: JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: JAVIER RAMÓN BOADAS, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, titular de la cédula de identidad Nº V-11.146.331, nacido en fecha 21-08-1969 de 31 años de edad, de profesión u oficio obrero, estado civil soltero, residenciado en El Barrio Campo Alegre, Sector Guatamare, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abogada LIL FELICIA VARGAS, Defensora Pública Cuarta Penal adscrita a la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada LORENA LISTA, Fiscala Cuarta (Auxiliar) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

PRECALIFICACIÓN FISCAL: DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte del la Ley Orgánica de Drogas.

ANTECEDENTES

Esta Corte de Apelaciones deja constancia mediante auto de fecha quince (15) de abril de 2011, de lo que sigue
:
“Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2010-000290, constante de veintinueve (29) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 2C-735-11 de fecha dos (02) de marzo del año dos mil once (2011), contentivo de Recurso de Apelación de Auto, interpuesto en fecha dieciséis (16) de febrero del año dos mil once (2011), por la Abogada Lil Vargas, en su carácter de Defensora Pública Cuarta Penal adscrita a la Unidad de Defensa Pública de este estado del ciudadano Javier Ramón Boadas, fundado en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-001265, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha quince (15) de febrero del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado…”

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, Juez Ponente JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ, integrante de esta Alzada, tal como consta al folio veintiocho (28) de las respectivas actuaciones.

En fecha, veintiséis (26) de abril de 2011, este Tribunal Colegiado mediante auto, indica lo que de seguida sigue:

“Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto, signado bajo el Nº OP01-R-2011-000022, interpuesto por la abogada Lil Felicia Vargas, en su carácter de Defensora Pública Cuarta Penal, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha quince (15) de febrero del año dos mil once (2011), en el asunto principal signado con el Nº OP01-P -2011-001265, seguido contra el ciudadano Javier Ramón Boadas, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito Distribución de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; este Tribunal Colegiado lo Admite conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto, de conformidad al tercer aparte del citado artículo. Cúmplase…”

En fecha tres (03) de mayo de 2011, este Tribunal Superior Penal, dictó auto del siguiente tenor:

“Revisado como han sido las actas que integran el presente asunto signado con el Nº OP01-R-2011-000022, contentivo de Recurso de Apelación de Auto, interpuesto en fecha dieciséis (16) de febrero del año dos mil once (2011), por la Abogada Lil Felicia Vargas, en su carácter de Defensora Pública Cuarta Penal, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2011-001265, seguido en contra del imputado Javier Ramón Boadas, contra la Decisión Dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha quince (15) de febrero del año dos mil once (2011), y por cuanto se observa, que ha vencido el lapso que establece el artículo 450 en su Primer Aparte del Código Adjetivo Penal, para la publicación de la decisión correspondiente, en razón de que esta Alzada, se encontraba paralizada desde el día dieciocho (18) de junio de año dos mil diez (2010) hasta el día dieciséis (16) de Agosto de 2010, motivado a la falta de un Juez integrante, no obstante según Circular Nº 30 procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, se acordó la recepción de documentos a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), en días de no Audiencia o sin Juez en la ponencia en los tribunales adscritos a este Circuito, habiendo trascurrido un periodo prolongado sin que en este Tribunal Colegiado, haya dado audiencia por la razón antes indicada, recibiéndose un gran cúmulo de asuntos recursivos. En tal sentido, este Tribunal Colegiado, a los fines de garantizar al Justiciable una tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas, conforme lo dispuesto en los artículos 26 y 257 Constitucional, procederá a la publicación de la misma posteriormente. Cúmplase…”

En fin la Sala, una vez observadas y examinadas las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2011-000022, antes de resolver, hace las siguientes reflexiones:

SUSTENTÁCULOS DE LA RECLAMANTE

Observa la Corte de Apelaciones que, la defensa pública LIL FELICIA VARGAS, representante del imputado JAVIER RAMÓN BOADAS, en el escrito de interposición de la acción recursiva contra la decisión de fecha quince (15) de febrero de 2011, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal que decretó Medida Judicial Preventiva de Privación de Libertad y su denuncia la fundamenta en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Acometiendo últimamente, lo siguiente: “…EN UN O PROCEDIMIENTO SIN TESTIGOS, SI ES PROCEDENTE LA LIBERTAD DE MI DEFENDIDO, Y A LO SUMO, COMO MÁS GRAVE, SI SE TIENE RESERVA DE CONCEDER LIBERTAD EN CASO DE DROGA, COMO POPULARMENTE LLAMA LA NUEVA LEY AL TEMA, APLICACIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en tanto, conforme debe ser en el sistema acusatorio PRIMERO INVESTIGA Y DESPUES IMPUTA ASI COMO SANO DERECHO PRIMERO INVESTIGA Y DESPUES ENCARCELA A PIDE ENCARCELAMIENTO A MI REPRESENTADA DE DEBE SER REVOCADA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD QUE LE FUE IMPUESTA Y SUSTITUIRLA POR UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA DE INMEDIATO Y POSIBLE CUMPLIMIENTO… (Sic)
…
Por las razones de hecho y de derecho que antecden (Sic) solicito se admita el presente recurso de apelación y sea consecuentemente declarado con luga, revocándose así la decisión de fecha 15 de los corrientes y decretándose la libertad del imputado, y en el peor de los casos dictándose una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a mi representado…” (Sic)

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, en tiempo hábil dio contestación a la acción recursiva intentada por la defensa, y entre otras cosas manifestó:

“…considera quien aquí suscribe, que la Juez de Primera instancia…, sí realizó un análisis de cada uno de los elementos de prueba que cursan en el espediente, señalando las circunstancias de tiempo, modo, y lugar en que se produjo el procedimiento, y la posterior incautación de las sustancias ilícitas, y consecuencialmente la aprehensión del ciudadano JAVIER RAMON BOADAS. La Juez al momento de pronunciarse, señalo las razones de derecho por las que decretaba la medida de coerción personal, por lo que de conformidad con el artículo 29 ejusdem la juez logró un pleno derecho por mandato constitucional y de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, al no Decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los imputados (Sic) en virtud de que estamos en presencia de un delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito considerado por reiteradas jursiprudencias como de lesa humanidad, o lesa patria.

Sigue la parte fiscal, argumentado y llega a la conclusión, exteriorizando, lo que sigue:

“…queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa técnica de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal penal, por lo que solicito sea CONFIRMADA la decisión tomada por el Tribunal Primero (Sic) en Funciones de Control en fecha 15/02/11, contra el ciudadano JAVIER RAMON BOADAS, por el Delito de Distribución de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas…”

DEL DICTAMEN (AUTO) RECURRIDO

En Decisión Judicial dictada en fecha quince (15) de febrero de 2011, el Tribunal de la reclamada, pronunció lo siguiente:

“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte del la Ley Orgánica de Drogas, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia. SEGUNDO: De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente de el ciudadano JAVIER RAMON BOADAS, es el autor o participe del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana del acta de investigación penal N° 2011-024 de fecha 13 de febrero de 2011, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 76 de la Guardia Nacional, experticia toxicologica en vivo N° 9700-073-119 practicado al hoy imputado, registro de cadena de custodia de evidencias físicas, experticia química botánica N° 9700-073-018 practicado a la sustancia incautada. TERCERO: Existiendo suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado, podrían ser el autor del hecho investigado por el Ministerio Público, así como el delito atribuido por lo que se hace necesario la adopción de medida de coerción personal que restringe el derecho a la libertad todo a los fines de salvaguardar el sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado de las consecuencias de una eventual decisión, es por lo que se Decreta en contra del imputado JAVIER RAMON BOADAS Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte del la Ley Orgánica de Drogas, asimismo se niega la solicitud de la defensa Pública en cuanto al otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por cuanto nos encontramos frente a un delito de Lesa Humanidad y se ordena como sitio de reclusión la sede del Internado Judicial Región Insular. CUARTO: Este Tribunal Ordena la Destrucción de la sustancia incautada de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la ley que rige la materia. QUINTO: En relación a la prosecución del presente proceso, este Tribunal vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público y ordena seguir el procedimiento por la vía ORDINARIA, por cuanto faltan diligencias por practicar. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja expresa constancia que en la presente audiencia se respetaron los Derechos y Garantías Constitucionales del imputado. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 12:00 horas del mediodía, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”

INICIACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR:

Este Organo Judicial Superior, pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Técnica y lo hace asentándose en las siguientes derivaciones:

Observa esta Superioriad Penal que es necesario recordar a la denunciante que el proceso se encuentra en la etapa de investigación y que el Juez de Control no puede determinar si hay o no contradicción en las aludidas actas ya que en el transcurso de la investigación que está realizando la Fiscalía del Ministerio Público, se determinará si el indicado ciudadano es autor o no del delito que se le imputa.

Al respecto, este Tribunal Colegiado debe señalar que dado la fase en que se encuentra el proceso penal, los elementos de convicción de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, en el entendido que en la fase preparatoria se está iniciando la investigación, comenzando con la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o partícipe en el mismo, tendiendo siempre en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional en armonía con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiéndose determinar entonces a ciencia cierta, el grado de participación de algún sujeto o algunos, en un hecho punible que se investiga.

En este orden de ideas, se observa que sobre la base de los argumentos explanados por la representante de la Defensa, los mismos son elementos que atañen al fondo de la controversia, propios del conocimiento del Juez de Juicio y no de la Corte de Apelaciones, toda vez que este Tribunal de Alzada conoce sobre el derecho y no sobre los hechos. En este sentido, la doctrina es uniforme al afirmar que en el sistema acusatorio venezolano, la apelación es un recurso de derecho, lo que limita al Tribunal Colegiado a examinar no la cuestión fáctica sino únicamente la jurídica, esto, en resguardo del principio de inmediación.

Esta Corte de Apelaciones considera que resulta imposible saber cuales son los elementos que han causado el convencimiento del Juzgador de Control para tomar una determinada postura; es por ello, que resolución judicial como la apelada en este caso, por exigencia del legislador debe estar fundamentada. En este sentido, el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados (...)” ; de modo que el Obrador de Justicia tiene que decir, por qué considera cubiertos los extremos legales, al momento de decretar una Medida de Privación Preventiva de la Libertad y cuáles son los elementos obrantes en las actuaciones que así lo acreditan.

Por su parte en el orden dogmático también se requiere ratificar el criterio doctrinal de esta Corte de Apelaciones, en torno a la interpretación del artículo 250 de la norma adjetiva penal, y las circunstancias que deben ser consideradas por el Juzgador, para decretar la privación judicial preventiva de libertad, así se tiene, que, la norma adjetiva Penal, señalada establece, entre otras cosas:

“El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un Juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

Se observa que la Jueza de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, consideró que se encontraban llenos los extremos establecidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad.

Considera este Tribunal Colegiado, que la Jueza de la recurrida, en los apartes primero y segundo del pronunciamiento de su decisión, estableció: “…PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte del la Ley Orgánica de Drogas, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia. SEGUNDO: De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente de el ciudadano JAVIER RAMON BOADAS, es el autor o participe del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana del acta de investigación penal N° 2011-024 de fecha 13 de febrero de 2011, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 76 de la Guardia Nacional, experticia toxicologica en vivo N° 9700-073-119 practicado al hoy imputado, registro de cadena de custodia de evidencias físicas, experticia química botánica N° 9700-073-018 practicado a la sustancia incautada. …”. Es decir, reflexionó que son elementos que satisfacen los extremos a que se contrae los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es que acreditan la comisión de un hecho punible, cuya acción para perseguirlo no se encuentra prescrita, como lo es la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte del la Ley Orgánica de Drogas, toda vez, que surgen fundados elementos de convicción que relacionan al ciudadano JAVIER RAMÓN BOADAS, como autor o partícipe del hecho imputado.

En tal virtud, el pronunciamiento dictado por el Tribunal de la recurrida, se desprende que motivó la razón para decretar una Medida de Coerción Personal solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público; ahora bien, tomando en consideración el delito que se investiga, se observa, que se encuentran llenos los requisitos exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, es por lo que esta Alzada procede a establecer que la decisión dictada por el A quo, se ajusta a derecho.

Ahora bien, como ya se dijo, esgrime la recurrente que el 15 de febrero de 2011, se le decretó Medida Judicial Privativa de Libertad a su defendido, haciendo alusión que la Jueza A quo realizó una precalificación del delito imputado: DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte del la Ley Orgánica de Drogas, deja ver la defensa de confianza, que en el presente caso, que no cursan a las actuaciones elementos que permitan acreditar lo establecido en el segundo supuesto del artículo 250 del Código Adjetivo Penal, ello en razón –dice la defensa- “…de que los funcionarios policiales no se hicieron de testigos que presenciaran la presunta revisión corporal que se efectuó a mi defendido, por lo que AL SOLO CONTAR EL MINISTERIO PÚBLICO CON EL DICHO DE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES ESTA FALTANDO OTRO ELEMENTO PARA DAR SATISFACCION A UNA EXIGENCIA QUE NO HA SIDO DEROGADA EN FORMA ALGUNA, Y ES LA EXIGENCIA DE PLURALES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN SOBRE PARTICIPACIÓN O AUTORÍA DE HECHO PUNIBLE…”

Al respecto cabe destacar, que la flagrancia se encuentra definida en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera:
“…Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba (sic) de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”

Conforme a la citada norma, la flagrancia se materializa cuando se aprehende a un sujeto ejecutando un delito. Esta modalidad de aprehensión sin orden judicial, está amparada Constitucionalmente como una excepción al principio de la libertad (Art. 44.1 Constitucional).

Ahora bien, la flagrancia ocurre ante una situación de sorpresa, cuando al imputado se le apresa ejecutando el delito, a poco tiempo de haberlo ejecutado. También ocurre la aprehensión flagrante ante la ocurrencia de otros supuestos que en realidad no constituyen flagrancia, sino que son ficciones legales a las que el legislador les ha atribuido la misma consecuencia, y que en doctrina se ha denominado cuasi flagrancia (cerca del lugar y en posesión de elementos provenientes del delito).

Entonces, la norma in comento, no señala si la aprehensión flagrante necesariamente debe devenir de una detención sorpresiva –por la víctima o la autoridad policial- previa o ajena a una investigación, o si puede surgir con motivo de una denuncia, o de una investigación ya iniciada. A criterio de la Corte, la clave para comprender si la aprehensión de un sujeto ocurre en situación de flagrancia, radica en la sorpresa. Entonces, consideramos que nada impide que la aprehensión flagrante haya surgido del avistamiento policial al sujeto aprehendido y que cerca de él se encontraron elementos criminalísticos como fueron los envoltorios.

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo cauteloso de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto imputado.

Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

Así las cosas, si partimos que en el presente caso la aprehensión del imputado ocurrió con motivo de la advertencia policial en el sitio del suceso, donde se colectó la sustancia estupefaciente (marihuana y cocaína) podemos concluir que al ser verificada la ocurrencia del hecho (delito), la aprehensión operó en situación de flagrancia.

Al respecto, este Tribunal Colegiado, una vez revisado el escrito recursivo, observa de la lectura y análisis del acta redactada con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación del imputado, que la Jueza A quo señaló los elementos de convicción con los cuales negó la solicitud planteada por la defensa de confianza del imputado, toda vez que da por demostrado los supuestos de hecho o condiciones exigidas por el legislador para poder decretar la medida restrictiva de libertad; asimismo, consideró el Juzgador de Primera Instancia al momento de dictar su decisión que, el delito calificado por el Ministerio Publico, prevé una sanción la cual de resultar culpable, amerita Medida Privativa de Libertad; por tanto considera esta Alzada, que el fallo de la Jueza de Primera Instancia, se fundamentó en el artículo 250, en concordancia con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a la existencia de un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible imputado por la vindicta pública y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Se observa que la Jueza de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, consideró que se encontraban llenos los extremos de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad.

Así pues de lo anteriormente trascrito, se evidencia que de haber alguna violación de derechos al imputado, la misma cesó desde el momento en que su Juez Natural dictó Medida Judicial Privativa de Libertad.

La Sala Constitucional mediante Sentencia N° 09-0923 de fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, estableció, entre otras cosas lo que sigue:

“…Asimismo, la mencionada Corte de Apelaciones, tomando en cuenta que el delito investigado es considerado de lesa humanidad - el ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, consideró que al ciudadano Johan Manuel Ruiz Machado no debía otorgársele ninguna de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, sino mantenerlo privado de libertad durante el proceso penal, para lo cual se apoyó en jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Constitucional; decisión judicial correcta por cuanto los delitos contemplados en el artículo 31 de la referida Ley Orgánica, los cuales se refieren al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en todas modalidades, son catalogados por esta Sala como de lesa humanidad, desde su sentencia número 1.712/2001, caso: Rita Alcira Coy y otros, cuyo criterio ha sido ratificado en sentencias números 1.485/2002, caso: Leoner Ángel Ferrer Calles; 1.654/2005, caso: Idania Araujo Calderón y otro; 2.507/2005, caso: Kim Parchem; 3.421/2005, caso: Ninfa Esther Díaz Bermúdez y 147/2006, caso: Zaneta Levcenkaite, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:
“[…] Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad (...)
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia (…)
Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes (...)
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes”.
Ciertamente esta Sala Constitucional, mediante sentencia N° 635/2008 del 21 de abril, al admitir el recurso de nulidad interpuesto por las ciudadanas Carmen Yajaira Calderine, Tania Gabriela Montañez y Joel Abraham Monjes, actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas; suspendió temporalmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según los cuales “Estos delitos no gozarán de beneficios procesales”, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.
Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del “peligro de fuga” de los procesados por este tipo de delitos.
Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.
Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.
Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.
En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima –que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.
Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique –se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: Marcos César Alvarado Bethecourt; 128 del 19 de febrero de 2009, caso Joel Ramón Vaquero; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: Pablo Leonardo Díaz y Wilmer Alfonso Urbina; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: Santiago Adolfo Villegas Delgado y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: Orlando Cárdenas Angulo; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental… (Resaltado y subrayado de la Corte)

Considerando esta Alzada que la fundamentación explanada por la Jueza Primaria, tuvo presente la presunción legal del peligro de fuga, contenido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizando el aseguramiento de las finalidades del proceso.

La Jueza Segunda de Primera Instancia en funciones de Control, aseguró las resultas del proceso penal decretando la Privación Judicial Preventiva de Libertad, evitando con ello el peligro de fuga de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta que la Privación, en todo momento debe ser proporcional en relación con la gravedad del delito, además, de estudiar las circunstancias de la realización del hecho punible y la posible sanción a imponer, no con ello aseverando que es culpable o inocente el imputado en el proceso penal que se le sigue, sino que efectivamente existe una certeza positiva conforme a todos los elementos de convicción presentados por la representante del Ministerio Público, de que pudiera ser presumiblemente autor o partícipe del hecho delictivo que se le imputa, en todo caso, le corresponderá a la Vindicta Pública, presentar el correspondiente acto conclusivo.

Discurre esta Corte de Apelaciones, y así lo da por demostrado que el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, desarrolló una conducta acorde, no siendo su decisión desproporcionada, toda vez que el mismo fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una sucinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decretó la Medida de Privación de Libertad, cumpliendo con lo establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado máxime cuando nos encontramos, en la etapa inicial del proceso y lo que se pretende impugnar es la decisión dictada durante la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados, en la que la Vindicta Pública, cuenta con un lapso relativamente corto, para presentar los elementos de convicción, bien sea para inculpar como para exculpar al encausado; por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación de la Jueza A quo.

Con contexto a las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación, al haberse demostrado cumplido los requisitos establecidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la Medida Judicial Privativa de Libertad, y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. Quedando así confirmada la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN
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Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR, EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Abogada LIL FELICIA VARGAS, representante del imputado JAVIER RAMÓN BOADAS, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 15 de febrero de 2011, mediante la cual se decretó Medida Judicial Privativa de Libertad en el acto de la celebración de la audiencia de presentación de imputados; al haberse demostrado cumplido los requisitos establecidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la Medida Judicial Privativa de Libertad, y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión del Tribunal de la recurrida. ASÍ SE DECLARA.

Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente decisión y remítase el presente asunto al Tribunal de origen.

Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal y trasládese al encausado para imponerlo de la decisión dictada por esta Alzada.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ
Juez Integrante Presidente de Sala

YOLANDA CARDONA MARÍN
Jueza Integrante de Sala

JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ
Juez Integrante de Sala (Ponente)

SECRETARIADE SALA

AB. MIREISI MATA LEÓN

Asunto N° OP01-R-2011-000022

12:57 PM