TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 11 de Mayo de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2010-005055
ASUNTO : OP01-R-2010-000282

Ponente: YOLANDA CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: LUÍS HERNÁN LEOS GÓMEZ, venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 03-01-1978, de 32 años de edad, de profesión u oficio taxista y venta de equipos médicos, titular de la cédula de identidad Nº 14.153.105 residenciado en Calle Amador Hernández, entre Cedeño y Patiño, casa Nº 1341, cerca de la peluquería Pelitos, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): LUÍS GABRIEL ROMERO GAVIDIA, en su condición de Defensor Privado, titular de la Cédula de Identidad No. CI. 13.893.119, e inscrito bajo el Inpreabogado N° 123.371, y cuyo domicilio procesal se encuentra en la Calle Narváez con Marcano, Escritorio Jurídico Romero y Asociados, Porlamar, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. ERMILO DELLÁN COTUA, Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO Y HURTO DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal y el artículo 9 de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehículo, respectivamente.

ANTECEDENTES

En fecha primero (1°) de febrero del año dos mil once (2011), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“….Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2010-000282, constante de cuarenta y siete (47) folios útiles, contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha dieciocho (18) de noviembre del año dos mil diez (2010), por el Abogado LUÍS GABRIEL ROMERO GAVIDIA, en su carácter de Defensor Privado, fundado en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2010-005055, seguido en contra del ciudadano LUÍS HERNAN LEOS GÓMEZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE Y APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO Y HURTO DE VEHICULO, previstos y sancionados en los artículos 405 del Código Penal y 9 de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehiculo, respectivamente, contra la Decisión Dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, en fecha once (11) de noviembre del año dos mil diez (2010). En consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Correspondiéndole el conocimiento del asunto a la Jueza YOLANDA CARDONA MARÍN.….”

En fecha siete (07) de febrero del año dos mil once (2011), este Juzgado Colegiado ADMITE, conforme Ha Lugar en Derecho, el Recurso de Apelación interpuesto por la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 5del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha veinticuatro (24) de febrero del año dos mil once (2011), se dictó auto de mero trámite mediante el cual se lee lo siguiente:

“….Revisado como han sido las actas que integran el presente asunto signado con el Nº OP01-R-2010-000282, contentivo de Recurso de Apelación de Auto ejercido interpuesto en fecha dieciocho (18) de noviembre del año dos mil diez (2010), por el Abogado LUÍS GABRIEL ROMERO GAVIDIA, en su carácter de Defensor Privado, fundado en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2010-005055, seguido en contra del ciudadano LUÍS HERNAN LEOS GÓMEZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE Y APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO Y HURTO DE VEHICULO, previstos y sancionados en los artículos 405 del Código Penal y 9 de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehiculo, respectivamente, contra la Decisión Dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, en fecha once (11) de noviembre del año dos mil diez (2010), y por cuanto se observa, que ha vencido el lapso que establece el artículo 450 en su Tercer Aparte del Código Adjetivo Penal, para la publicación de la decisión correspondiente, en razón que esta Alzada, se encontraba paralizada, motivado a la falta de un Juez miembro que la integrara, y en virtud de Circular Nº 30 procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, donde se acordó la recepción de documentos a través de la Unidad de Recepción de Documentos (URDD), en días de no Audiencia o sin Juez en la ponencia en los tribunales adscritos a este Circuito, habiendo trascurrido un periodo prolongado sin que en este Tribunal Colegiado, haya dado audiencia por la razón antes indicada, recibiéndose un gran cúmulo de asuntos recursivos. En tal sentido, este Tribunal Colegiado, a los fines de garantizar al Justiciable una tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas, conforme lo dispuesto en los artículos 26 y 257 Constitucional, procederá a la publicación de la misma posteriormente….” Omissis…

En tal sentido, al constatarse las razones que justifican la publicación del fallo fuera del lapso de Ley, se ordena la notificación de las partes en el dispositivo del fallo.

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2010-000282, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:
FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha dieciocho (18) de noviembre del año dos mil diez (2010), contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal en fecha once (11) de noviembre del año dos mil diez (2010), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas

“….Ciudadano Juez, apelo formalmente del punto PRIMERO de la decisión proferida por este digno Tribunal a su cargo en fecha 11 de Noviembre del año 2.010 con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar en el asunto penal, mediante el cual se admite totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público; toda vez que dicho pronunciamiento se realizó de forma anticipada por cuanto se evidencia de la propia acta levantada el efecto, que se cercenó el derecho a la defensa del ciudadano LUÍS HERNAN LEOS, por cuanto no se le permitió que su defensa técnica esgrimiera las defensas de fondo, realizando una admisión anticipada sin siquiera escuchar los alegatos de defensa una admisión directamente el Vicio de Nulidad Absoluta que adolece la Acusación por violaciones flagrantes a los Derechos del Imputado y el Derecho a la Defensa….

…. en virtud de que esta defensa técnica, luego de haber sido escuchada prácticamente en la parte motiva de la decisión, y después de la admisión de las pruebas, argumentó, solicito y advirtió respetuosamente al tribunal que solo admitiera para su exhibición y lectura solo las instrumentales a que se refiere el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal ….
….Ahora bien, esta Defensa Técnica considera que en la fase preparatoria del proceso penal y el acto de celebración de audiencia Preliminar se encuentran Viciado de Nulidad Absoluta toda vez que en dichos actos del proceso, tal y como se señalo anteriormente se violaron Derechos y garantías Constitucionales, tales como: EL DERECHO A LA DEFENSA (….) EL DEBIDO PROCESO (….) LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA (….); el tribunal de Control NO EMITIÓ PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL, alguno en relación a la solicitud de nulidad, circunstancia esta que denota efectivamente la Violación de LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, a través de una flagrante DENEGACIÓN DE JUSTICIA por omisión de PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL .…

…. en consecuencia solicito respetuosamente que la Corte de apelaciones del circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta se pronuncie sobre los siguientes puntos: PRIMERO: De conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA en la fase preparatoria del proceso penal (….) SEGUNDO: Consecuencialmente DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN FISCAL. TERCERO: REVOQUE la medida judicial privativa de libertad que recae sobre mi defendido ciudadano LUIS HERNAN LEOS….” Omissis…

CONTESTACIÓN FISCAL

El ciudadano Juez Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha veinticinco (25) de noviembre del año dos mil diez (2010), emplaza al Abogado ERMILO DELLAN COTUA, en su carácter de Fiscala Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto.

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

En fecha once (11) de Noviembre del año dos mil diez (2010), el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión y entre otras cosas expuso:

“….OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo pautado en el numeral 2 del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, admite totalmente la acusación presentada por la Fiscal Cuarto del Ministerio Público por estar ajustadas a derecho en contra del imputado plenamente identificado, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE Y APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO Y HURTO DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal y el artículo 9 de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehículo, respectivamente, por cuanto la misma reúne los requisitos de forma y de fondo establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal SEGUNDO: Así Mismo, Admito Totalmente las Pruebas Ofrecidas Por El Fiscal Del Ministerio Público, Las Cuales Son: Declaración de los funcionarios Carlos González, Guillermo zabala, Willians Brafajart, Jonathan Jiménez y Fidel Millan, adscritos a la Comisaría de Punta de Piedras, quienes suscriben el acta policial de fecha 27-07-2010, así como su exhibición y lectura, declaración de Raúl Marcano adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas quien suscribe experticia y avalúo de vehiculo N° 583-10 de fecha 29-07-2010 asi como su exhibición y lectura de la declaración de los funcionarios Jean Pierre Soto, Luís Carlos Marcano, Cristian Aumaitre y Geralbet Briceño, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas quien suscribe acta policial de fecha 27-07-2010 asi como su exhibición y lectura, de la declaración de los funcionarios Jean Pierre Soto y Geralbet Briceño adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas quien suscribe Inspección Técnica con fijación fotográfica N° 388, 389, 390 de fecha 27-07-2010 así como su exhibición y lectura, de la Declaración de la Dra. Elvia Andrade, adscrita a la Médicatura Forense quien suscribe acta de levantamiento de cadáver N° 187 de fecha 28-07-2010 así como su exhibición y lectura, de la Declaración de la Dra. Fanny Díaz Anatomopatólogo Forense del Departamento de Ciencias Forenses de Porlamar, quien suscribe Acto de Protocolo de Autopsia N° 187 de fecha 28-07-2010 así como su exhibición y lectura de la Declaración de los funcionarios Yadira Martínez quien suscribe Reconocimiento legal N° 167 de fecha 29-07-2010 así como su exhibición y lectura y Anthony Ramírez adscritos ambos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, el cual suscribe Reconocimiento Legal N° 9700-073-LCR-712-AF-087 de fecha 09-08-2010 asi como su exhibición y lectura, de igual manera de las declaraciones de los ciudadanos Sonia Hernández de fecha 27-07-2010, Mireya José Vásquez de Carreño, Yaditza del Carmen Serrano y Arvaro Rene Vásquez Hernández de fechas 27-07-2010 los cuales tienen conocimiento de los hechos. Seguidamente se le informó a los imputados, previo cumplimiento a lo dispuesto por los Artículos 125 y 131 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, el Procedimiento Breve por Admisión de los Hechos, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el Artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se les impuso del Derecho que tienen de estar asistidos por un abogado de confianza, ya mencionado en actas.” Seguidamente se le concede el derecho de palabra al ciudadano Imputado LUIS HERNAN LEOS GÓMEZ quién expuso: buenos días, voy a empezar en dar las condolencias a la Sra. y a la familia del occiso yo no tuve nada que ver con la muerte de su esposo, tengo 4 meses preso perdí mi trabajo no veo a mi hija fui amenazado estuve resguardando mi vida di la declaración de los sujetos que eran de camisa oscura con gorra, me obligaron a prácticamente detenerme en el sitio le hice un servicio y llegando al sitio me apuntaron, soy victima, en ningún momento si hubiera sido culpable me hubiera ido, yo presencie todo, yo estoy preso me están acusando de un homicidio que no cometí, mi mama esta enferma, estoy dispuesto a dar con el paradero de los sujetos con retrato hablado, lamento lo que paso, se el dolor que esta pasando ni conocía a su esposo ni conocía a los sujetos, en ningún momento estuve relacionado para ese crimen, me están acusando de algo que no hice es injusto, los sujetos me tenían apuntado con un revolver entiendan mi situación, es todo. Seguidamente el ciudadano Juez toma la palabra y le indica que estamos en una etapa donde el imputado tiene el derecho de forma libre y espontánea de acogerse o no al procedimiento especial por admisión de los hechos o ir a al Juicio oral y Público, no es el momento de debate, visto que ha sido admitido la acusación interpuesta por la Fiscalía del Ministerio Público asi como las pruebas ofrecidas, se le concede el derecho de palabra a la Defensa Privada del ciudadano imputado representada por el Abogado LUIS ROMERO GAVIDIA, quien expuso entre otras cosas que esta defensa en virtud de que de manera anticipada el Tribunal admitió la acusación sin permitir a la defensa ejercer sus alegatos en virtud de ello esta defensa a todo evento de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal solicita la nulidad absoluta de la acusación presentada conforme a los siguientes argumentos: en el expediente de la fiscalía tercera específicamente el N° 17-F3-1559-10, se realizaron una serie de diligencias pertinentes de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal y la fase de investigación del proceso penal, en el mismo el fiscal solicito específicamente al folio 10 del mencionado expediente experticia química a una camisa sin marca visible de color azul marino con rayas frontales de color negro marrón y blanco con inscripción Nº 90 mediante oficio S/N de fecha 27-07-2010, es importante acotar que esta diligencia practicada en fase preparatoria fue destinada a desvirtuar que Luís León haya sido el autor material del homicidio por el cual se le acusa esta prueba permitiría verificar si esta pieza camisa de color azul estaba impregnada de restos de pólvoras, es importante que esa prueba a la fecha 11-11-2010 no se cuentan con sus resultas, en consecuencia el Ministerio Público mal puede atribuir el delito de homicidio intencional asimismo esta defensa de manera diligente en la fase preparatoria solicito la entrevista de la ciudadana Lilibet Coromoto Contreras inserto al folio 46 del expediente fiscal en dicha solicitud esta defensa solicitó al Ministerio Público que realizara las siguientes interrogantes, si tiene conocimeitno que hacia Luis Leos en la plaza bolívar en Porlamar el día de los hechos, asimismo, a que hora se encontraba con Luís Leos, en porlamar, si tiene conocimiento de si dos personas del sexo masculino le solicitaron un servicio de trasporte, si tiene conocimiento del lugar para donde iban a ser trasladados, si se pudo percatar de que Luis Leos tenia amistad previa con los ciudadanos, si tiene características de los que abordaron el vehiculo, si pudo observar la vestimenta y la posición de los ciudadanos en el vehiculo, esta diligencia solicitada por la defensa, era necesaria útil y pertinente por cuanto Lilibet Coromoto se encontraba con el imputado en la plaza bolívar y tenia conocimiento directo de las interrogantes realizadas y que permitirían concatenarlas con la declaración de Luis Leos, fue realizada por el ministerio Público la entrevista este omitió formular las preguntas requeridas por la defensa técnica, se violaron los derechos del imputado a solicitar practicas de diligencias y derecho a la defensa, asimismo, esta defensa en fecha 13-8-2010 al folio 54 del expediente fiscal solicitó en virtud de las declaración rendidas por el imputado quien manifestó ser abordado por 2 sujetos se solicitud experticia de barrido en el vehiculo incautado llama la atención rotundamente la manera en que en fecha 26-8-2010 libra oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas el fiscal para practicar la diligencia no obstante sin recabar de esa diligencia fundamental el Ministerio Publico entrega el vehiculo objeto de la investigación cercenando el derecho a la defensa y practicas de las diligencias para desvirtuar las imputaciones, en consecuencia esta defensa solicita conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal interpone como lo ha llamado la sala de Casación penal del tribunal Supremo de Justicia Recurso Ordinario de solicitud de nulidad en contra de la acusación toda vez que en el proceso se violó el derecho de petición conforme al artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se violo derechos del imputado conforme lo establecido en el artículo 125 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, consecuencialmente violándose el derecho a la defensa y el debido proceso en la presente causa, en virtud de ello a fin de verificar lo expuesto esta defensa consigna en este acto copia completa del expediente fiscal donde se evidencia de manera contundente las violaciones aquí denunciadas a todo evento Ciudadano Juez esta defensa va a realizar las siguientes solicitudes, en virtud de lo antes propuesto en cuanto a la violación de derechos solicito una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad como lo es un arresto domiciliario establecida en el artículo 256 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo Ciudadano Juez y teniendo conocimiento que no estamos en fase de investigación pero si teniendo conocimiento que el fin del proceso penal es la búsqueda de la verdad solicito que este Tribunal oficie al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a fin de que envíen a este Juzgado las resultas de las experticias químicas realizadas a la prenda de vestir camisa azul de rayas, asimismo, en virtud de la exposición realizada por el fiscal pido que todos los elementos promovidos como prueba a ser exhibidos conforme al artículo 242 solicito este tribunal verifique y evalúe solo admita los contenidos en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de ser admitidos los solicitados por el Fiscal se estaría violando el principio de oralidad y control de la prueba, es importante que el Ministerio público omitió que en la rueda de reconocimiento la ciudadana reconocedora y en ese momento no lo reconoció, hasta el momento no hay nadie que haya reconocido ni que lo señale como autor material del homicidio por ultimo solicito copias certificadas de los folios del presente expediente así como de la presente acta y de la resolución que emane el tribunal. Es todo.” Escuchado al fiscal así como lo manifestado por la defensa este Tribunal procede a indicar a la defensa que mal pudiera el imputado admitir los hechos si ha bien quisiera hacerlo de un delito que le impute el fiscal sin haber sido admitido por un tribunal por cuanto considera quien aquí preside este tribunal que si el imputado llegase a manifestar su voluntad de admitir los hechos a lo que le acusa el Ministerio publico y considerase el Tribunal que no hay elementos para admitir acusación como quedaría su responsabilidad, por lo cual considero que primero debe admitirse la acusación para que el imputado Indique su voluntad de admitir o no los hechos, por eso es que es el mas ajustado a partir de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal que le permite valorar los medios de prueba por ello cedí la palabra al imputado y luego al defensor para hacer sus alegatos, y por ello indico su imputado declarase en primer lugar. TERCERO: vista la manifestación de inocencia que a viva voz manifestó el imputado y negó tener ninguna participación de los hechos, se ordena el enjuiciamiento del imputado LUIS HERNAN LEOS GÓMEZ el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE Y APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO Y HURTO DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal y el artículo 9 de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehículo, respectivamente. QUINTO: Se ordena librar oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a fin de que remitan los resultados de las actuaciones ordenadas a practicar en la investigación y que fueron practicadas en su oportunidad las cuales serán enviadas al Tribunbal de juicio correspondiente. Se acuerdan las copias y se ordena agregar las actuaciones consignada por la defensa. SEXTO: Se niega la sustitución de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y se mantiene el sitio de reclusión del imputado (sic).… “

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho LUÍS ROMERO GAVIDIA, en su condición de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.646 en representación del Ciudadano LUÍS HERNAN LEOS GÓMEZ y lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

Para decidir, esta Corte debe partir de lo que se extrae de la apelación contra la decisión recurrida, a propósito del gravamen irreparable, que denuncia el impugnante.

En primer lugar, el Abogado LUÍS GABRIEL ROMERO GAVIDIA, señala en su escrito, que la decisión impugnada. Admitió totalmente la acusación Fiscal, de manara anticipada, cercenándole su derecho al no permitirle las defensa de fondo, que atacarían directamente el vicio de Nulidad Absoluta que adolece la Acusación por violaciones flagrantes a los derechos de su defendido y el derecho a la defensa. En tal sentido le causa un gravamen irreparable, ante tal declaración, estima este órgano jurisdiccional realizar algunas consideraciones.

El artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, establece entre las facultades y cargas de las partes la posibilidad de presentar por escrito, hasta cinco (5) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, los actos enumerados en la norma. Y que el artículo contiene el verbo podrán, como una posibilidad, que a juicio de esta Corte no resulta óbice, para

que, en caso que no lo hagan en ese lapso, no puedan hacerlo directamente en la audiencia o antes de ella. Afirmar lo contrario es negar el derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso contenido en la garantía del debido proceso y que está consagrada constitucionalmente en el artículo 49 numeral 1 de la Carta fundamental. El derecho a la defensa no solo comporta la asistencia jurídica y ser notificada de los cargos que se le imputan, sino de utilizar los medios adecuados para ejercer su defensa. Entre ellos la posibilidad de probar sus argumentos o desvirtuar las imputaciones que se le hacen. Ese derecho constitucional está por encima de cualquier lapso o acto que lo limite legal o reglamentariamente, y a su garantía está obligado el juez por fuerza de la Supremacía Constitucional, contemplada en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Quiere dejar sentada ésta Alzada que no se trata en el proceso penal venezolano del culto al ritualismo, al formalismo, sino que de lo que se trata es de obtener la verdad y así lograr impartir justicia. Esto a de ser considerado por el Juez, que las partes: Ministerio Público e imputado y su defensa, acuden desde el principio en igualdad de condiciones.

En segundo lugar advierte esta Corte que lo que si requiere el proceso penal, es que las partes deben exponer oralmente los fundamentos de sus peticiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 329 de la norma procesal en comento. Y ello, en atención al principio de oralidad que informa el proceso penal venezolano que está desarrollado en el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez que se le concede la palabra a la Fiscalía para que presente su acto conclusivo en este caso (Acusación), debe concederse la palabra a la defensa para que alegue lo que a bien tenga contra la acusación fiscal. Por eso, se requiere se ilustre al Tribunal de Control al respecto.

En este orden de ideas, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en desarrollo de la Norma Constitucional del artículo 49, establece El Principio, Derecho y Garantía Constitucional de la Defensa e Igualdad entre las Partes, como un derecho inviolable en todo estado y grado del Proceso, que corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencia ni desigualdades.

El sistema acusatorio venezolano contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es eminentemente principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que sirven de fundamento a las normas que regulan los distintos institutos procesales. El simple anuncio de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado, por ello, jamás podrá concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del Tribunal.

En este principio, la nulidad expresamente establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la Sociedad, la Víctima y el Procesado.

El Ius Puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia. El proceso se presenta como una garantía para los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes,

tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Luego es menester señalar los diferentes a los tipos de nulidad, el sistema venezolano no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, que son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.

En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.
2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.
3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.

El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que sí establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías

en general, en estos casos las nulidades se deben declarar de oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el mismo, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez.

Carmelo Borrego, con relación a las nulidades ha dicho:

“En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos:
…
3. Cuando se actúa contrariando lo decidido en la instancia superior.
...
...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha erigido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano”.

Como ya se ha señalado el sistema procesal penal venezolano vigente establece una serie de principios fundamentales, los cuales van a ser desarrollados en la normativa que regula los distintos institutos procesales; que basta la anunciabilidad de la violación del principio para que sistemáticamente se aplique el procedimiento que ha de servir para subsanar el vicio, decretando la nulidad del acto procesal infringido por violación del principio anunciado. En el caso concreto de las nulidades, cuando éstas son de los tipos denominadas absolutas han de llevarse a la instancia superior quien decretará la nulidad mediante cualquiera de los trámites procesales de impugnación que establece la ley.

En el sistema procesal penal venezolano cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el Amparo Constitucional. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 191 eiusdem cuando se trate de nulidades absolutas. Esto consagra la condición de deducibilidad de las nulidades referidas por el maestro Giovanni Leone y referido a que las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha venido aplicando en forma reiterada la nulidad de oficio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”

En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso:

“Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”

Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de la referida Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la ley procesal, y demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso.

Presentado el escrito acusatorio, ante la audiencia preliminar, el Juez deberá otorgarle la palabra al defensor para que este explique los fundamentos de sus peticiones. En el caso examinado el Juez debió concederle la palabra al defensor, para alegar sus pretensiones contra la acusación fiscal.

Por tanto, estima esta Corte que el Juez al no concederle la palabra a la defensa en la Audiencia Preliminar, antes de admitir la Acusación Fiscal, si causa un gravamen irreparable al hoy acusado, pues con ello se le cercena el derecho a la defensa.

Verificadas mediante revisión de las actas procesales y en especial la Audiencia Preliminar de fecha 11 de noviembre de 2010, estos operadores de justicia, observan que existe flagrante violación al derecho a la defensa y por ende al debido Proceso. Por tanto, lo procedente en este caso es anular la decisión recurrida que como consecuencia de ello la audiencia preliminar, ordenándose que un Tribunal distinto realice nuevamente la audiencia preliminar. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la apelación interpuesta por el Abogado LUIS GABRIEL ROMERO GAVIDIA, Defensor Privado del ciudadano LUIS HERNAN LEOS GÓMEZ y ANULA la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 03 de fecha once (11) de noviembre de 2010. En consecuencia se ANULA la audiencia preliminar realizada en la fecha indicada y se ORDENA que se realice nuevamente la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal ante un Juez de Control distinto al que la dictó.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, trasládese al imputado para imponerlo de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-
JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ
JUEZ PRESIDENTE

JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ
JUEZ INTEGRANTE

YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

SECRETARIA

MIREISI MATA LEÓN

Asunto Nº OP01-R-2010-000282