TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 11 de Mayo de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2008-002076
ASUNTO : OP01-R-2010-000244

JUEZ PONENTE: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADA: FANNY MEDINA DE COVA, venezolano, natural de El Tigrito, estado Anzoátegui , nacida en fecha 23 de junio de 1959, de 49 años de edad, de profesión u oficio Médica, titular de la cédula de identidad Nº V-5.996.263, residenciada, calle Arismendi, Residencias Villa del Sol, Lechería , estado Anzoátegui.

DEFENSA: Defensores Privados CRUZ CARREÑO FERNANDEZ y ANTONIO RODRÍGUEZ, Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 42.736 y 57.483 respectivamente, con domicilio procesal en la calle San Rafael, edificio Domesa, planta alta, única oficina, Porlamar, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta.

VÍCTIMA (RECURRENTE): ESTHER DEL VALLE DOMINGUEZ REYES. Datos reservados, amparada en el artículo 326, última parte, del Código Orgánico Procesal Penal.

APODERADA JUDICIAL DE LA VICTIMA (PARTE RECURRENTE): ABG. MARYORIS ELENA TORTABU SUÁREZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 121.403, con domicilio procesal en la Urbanización La Arboleda, calle 6, casa N° M-21, Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE FISCAL (PARTE RECURRENTE): Fiscalía Segunda del Ministerio Público. Representada por la ABG. ESTHER ALFONZO RIVERA, adscrita a la Circunscripción Judicial Penal del estado Nueva Esparta.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

CALIFICACION FISCAL: APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466, en relación con el artículo 468 ambos del Código Penal.
ANTECEDENTES

En fecha catorce (14) de diciembre del dos mil diez (2010), se levanta auto, en el cual se deja constancia de lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2010-000244, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 4180, de fecha seis (06) de diciembre del año dos mil diez (2010), contentivo de Recurso de Apelación de Auto, interpuesto en fecha cinco (05) de octubre del año dos mil diez (2010), por la ciudadana Esther Del Valle Domínguez Reyes, en su calidad de victima, asistida por la ciudadana Maryoris Elena Tortabu Suárez,23 Abogada en ejercicio inscrita en el Inpre Abogado bajo el N° 121.403, y por la Representante de Fiscalia Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial, fundado en el artículo 447 numerales 1, 2 y 5°, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2008-002076, seguido en contra de la ciudadana Fanny Medina Cova, contra la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha diez (10) de septiembre del año dos mil diez (2010), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Dejándose expresa constancia que se recibió Asunto Principal signado bajo el N° OP01-P-2008-002076, constante de trescientos doce (312) folios útiles, Compulsa del Asunto Principal constante de ciento noventa tres (193) folios útiles, Recurso de Apelación signado con el Nº OP01-R-2009-000061 constante de cincuenta (50) folios útiles, Cuaderno de Escabinos constante cuarenta (40) folios útiles y Compulsa de Cuaderno de Esacbinos constante de cuarenta (40) folios útiles. Correspondiéndole el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARÍN.…”.

En fecha diecisiete (17) de diciembre del dos mil diez (2010), se deja constancia mediante auto de lo siguiente:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto, signado bajo el N° OP01-R-2010-000244, interpuesto por la ciudadana Esther Del Valle, en su calidad de victima, asistida por la Abg. Maryoris Elena Tortabu, y por la Representante de la Fiscalia (Sic) Segunda del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha diez (10) de septiembre del año dos mil diez (2010), en la Causa Principal N° OP01-P-2008-002076, seguido en contra de la ciudadana Fanny Medina De Cova; este Tribunal Colegiado lo Admite conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días siguientes, a la fecha del presente auto, de conformidad al primer aparte del citado artículo.…”

En fecha once (11) de enero del 2011, se levanta auto mediante el cual se deja constancia de lo siguiente:

“…Revisado como ha sido el Asunto Nº OP01-R-2010-000244, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 4180, de fecha seis (06) de diciembre del año dos mil diez (2010), contentivo de Recurso de Apelación de Auto, interpuesto en fecha cinco (05) de octubre del año dos mil diez (2010), por la ciudadana Esther Del Valle Domínguez Reyes, en su calidad de víctima, asistida por la ciudadana Maryoris Elena Tortabu Suárez, Abogada en ejercicio inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 121.403, y por la Representante de Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial, fundado en el artículo 447 numerales 1, 2 y 5, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2008-002076, seguido en contra de la ciudadana Fanny Medina de Cova, contra la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha diez (10) de septiembre del año dos mil diez (2010), ahora bien esta Alzada, tomando en consideración Sentencia emanada de la Sala Constitucional: Expediente N° 05-2058, de fecha 11 de enero de 2006, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, de la cual se desprende entre otras cosas :
“…Solicitaron los recurrentes a esta Sala Constitucional el ejercicio de la facultad de revisión concedida por el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y consagrada en el artículo 5 numeral 4 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, con respecto a la sentencia Nº 535 dictada por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia el 11 de agosto de 2005, que declaró con lugar el recurso de casación interpuesto por la representante judicial del Ministerio Público y por los apoderados judiciales de la parte querellante, en consecuencia, anuló el fallo dictado por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, el 11 de octubre de 2004 y, ordenó la remisión del expediente al Presidente del referido Circuito Judicial, para que otra Corte de Apelaciones conociera de los recursos de apelación ejercidos.
Al respecto, la sentencia Nº 93 del 6 de febrero de 2001 (caso: “Corpoturismo”), señaló que la facultad de revisión es “(…) una potestad estrictamente excepcional, extraordinaria y discrecional (…)”, por ello “(…) en lo que respecta a la admisibilidad de tales solicitudes de revisión extraordinaria esta Sala posee una potestad discrecional de admitir o no admitir el recurso cuando así lo considere”, así “(…) la Sala puede en cualquier caso desestimar la revisión ‘(…) sin motivación alguna, cuando en su criterio, constate que la decisión que ha de revisarse, en nada contribuya a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales’ (…)”.
En este sentido, la discrecionalidad que se le atribuye a la facultad de revisión constitucional, no debe entenderse como una nueva instancia y, por lo tanto, el recurso en cuestión se admitirá sólo a los fines de preservar la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales o cuando exista una deliberada violación de preceptos de ese rango, así como cuando se contraríen los criterios vinculantes de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, lo que será determinado por la Sala en cada caso, siendo siempre facultativo de ésta su procedencia.
Ello así, se aprecia que el peticionante mediante la solicitud de revisión interpuesta, persigue un nuevo juzgamiento sobre el procedimiento penal, por cuanto denunció unas supuestas infracciones legales y constitucionales que, a su juicio, produjo la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al reponer la causa al estado de que se remitiera el expediente al Presidente del referido Circuito Judicial, para que otra Corte de Apelaciones conociera de los recursos de apelación ejercidos.
En tal sentido, se advierte que tal como lo expresó la Sala de Casación Penal en la sentencia objeto de revisión, se aprecia que el auto que declara el sobreseimiento de la causa, es una decisión que pone al fin al proceso e impide su continuación, por lo cual, dicho pronunciamiento debe equipararse a una sentencia definitiva en cuanto a sus efectos procesales.
Aunado a ello, debe destacarse lo dispuesto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual contempla:
“Son recurribles ante las corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación (…)”.
En consecuencia, debe concluirse que si bien el Código Orgánico Procesal Penal califica a la decisión que declara el sobreseimiento de la causa como un auto, éste debe calificarse como un auto con fuerza de definitiva que causa gravamen irreparable, razón por la cual sí resulta impugnable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447.1 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este mismo orden de ideas, expone el solicitante que la sentencia impugnada infringió los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso, por cuanto la decisión que declaró el sobreseimiento de la causa no fue dictada en “(…) el juicio oral, sino en una audiencia especial, convocada antes del juicio oral (…)”, razón por la cual, fundamenta que no se cumplió con el segundo requisito que establece el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal para poder ser ejercido el recurso de apelación en el proceso penal.
Así las cosas, ciertamente advierte esta Sala que el ejercicio del recurso de apelación no corresponde exclusivamente a aquellas sentencias que sean dictadas en el juicio oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también resulta admisible la interposición del mismo contra aquellas decisiones que pongan fin a la resolución del proceso o impidan su continuación, o los demás supuestos establecidos en el artículo 447 eiusdem, y contra todas aquellas que el referido Código contemple expresamente el ejercicio de dicho medio recursivo. En tal sentido, debe destacarse sentencia de esta Sala Nº 90/2005, en la cual se admitió la apelación de la admisión de los hechos en la audiencia preliminar, al efecto se dispuso:
“(…) El artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:
‘Solicitud. En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el Juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. (...)’ (destacado, por la Sala).
Por su parte, el artículo 451 del texto normativo a que se hizo referencia establece:
‘Admisibilidad. El recurso de apelación será admisible contra la sentencia definitiva dictada en el juicio oral.’
De los artículos que fueron transcritos se evidencia claramente que la decisión que se emita en el procedimiento por admisión de los hechos está sujeta a apelación, conforme a las disposiciones del Libro Cuarto, Título III, Capítulo I ‘De la apelación de autos’, del Código Orgánico Procesal Penal, y ello es tan así que, de conformidad con lo que dispone el citado artículo 376, es una vez admitida la acusación en audiencia preliminar y antes del debate oral que el juez instruye al imputado respecto del procedimiento por admisión de los hechos, en el cual éste podrá admitir los hechos que le son imputados por el Ministerio Público –como sucedió en el presente caso-. En consecuencia, es claro que no le era oponible a la justiciable la inadmisibilidad del recurso de apelación que interpuso, con base en el artículo 437, letra c), y de conformidad con lo que dispone el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la recurrente no fundamentó la apelación en los motivos que recoge el citado artículo, por cuanto no fue, se insiste, una decisión definitiva dictada en juicio oral. Por el contrario, es un auto con fuerza de definitiva que causa gravamen irreparable, por lo que era impugnable de conformidad con lo que preceptúa el cardinal 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal”.
En consonancia con lo expuesto, debe destacarse lo dispuesto en el artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece expresamente a diferencia de lo expuesto por el solicitante, la apelabilidad del auto que declare el sobreseimiento de la causa. Al efecto, dispone el mencionado artículo:
“El Ministerio Público o la víctima, aun cuando no se haya querellado, podrán interponer recurso de apelación y de casación, contra el auto que declare el sobreseimiento”.
De conformidad con lo expuesto anteriormente, se aprecia que sí resulta admisible el recurso de apelación y de casación contra el auto que declare el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal, y en concordancia con lo establecido en el artículo 447.1 eiusdem. Así se decide.
En otro orden de ideas, con respecto a la declaratoria de nulidad de la sentencia dictada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, el 11 de octubre de 2004, por no haber celebrado la audiencia oral y pública en la cual se debieron haber debatido oralmente los fundamentos del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se aprecia que tal como expresamente lo dispuso el solicitante, la referida Corte de Apelaciones debió convocar a la audiencia oral y pública conforme a la obligación expresa establecida en el artículo 455 eiusdem, tal como lo expuso textualmente el mismo en su escrito de revisión: “(…) el artículo que resultaría violado conforme a los argumentos y a las motivaciones expuestas por la Sala Penal (sic) en la sentencia objeto de revisión, es el artículo 455 y no el artículo 456 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, como erradamente estableció la sentencia en revisión”.
No obstante lo anterior, si bien es cierto que resultó infringido igualmente el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, por no haber ordenado la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, el debate de los argumentos del recurso de apelación, ello no constituye un error que ocasione indefensión a la otra parte, por cuanto como el mismo solicitante reconoce que, la referida Sala de dicha Corte obvió un deber legalmente establecido en el citado Código que vulneró los derechos a la defensa y al debido proceso de la contraparte.
Adicional a ello, aprecia esta Sala que la argumentación expuesta por la Sala de Casación Penal no deja duda alguna al respecto, en cuanto a la vulneración a los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes intervinientes en el proceso, por cuanto el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal establece la forma en que debe realizarse dicha audiencia y en este se encuentra garantizado el derecho a ser oído en la misma, en tal sentido, dispuso la referida Sala:
“De tal forma que la Corte de Apelaciones al decidir las apelaciones propuestas sin haber convocado la audiencia oral para que las partes debatieran sobre los fundamentos de los recursos propuestos, infringió, por falta de aplicación, el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal y vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1º y 12 del referido Código”.
En este orden de ideas, se aprecia, que la revisión no constituye una tercera instancia, ni un recurso que pueda ser intentado bajo cualquier fundamentación de interés subjetivo, sino una potestad extraordinaria, excepcional y discrecional de esta Sala Constitucional para la uniformidad de criterios constitucionales, para la garantía de la supremacía y eficacia de las normas y principios constitucionales, lo cual conlleva la seguridad jurídica…”
En tal sentido, esta Alzada, revoca por Contrario Imperio el auto dictado en fecha 17 de diciembre del 2010, el cual riela al folio cincuenta y cuatro (54) del respectivo Asunto; en consecuencia se establece que la Admisibilidad del Recurso de Apelación intentado por la víctima debidamente asistida por su Defensora y la Representación Fiscal, es procedente por lo establecido en los artículos 451 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por Apelación de Sentencias más no por la Apelación de autos, tal como lo viene ratificando la Sala Constitucional y Casación Penal del Máximo Tribunal de la República. Por ende, este Tribunal Colegiado ADMITE el presente Recurso de Apelación, en cuanto Ha Lugar en Derecho, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 451, en concordancia con el Artículo 455 en su encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal, al estar dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo del mismo; en consecuencia, se ordena fijar la Audiencia Oral y Pública para el día miércoles diecinueve (19) de Enero del año dos mil once (2011), a las 10:00 horas de la mañana…”

En fecha diecinueve (19) de enero del dos mil once se deja constancia mediante auto, de lo siguiente:

“…En el día de hoy, miércoles diecinueve (19) de enero del año dos mil once (2011), siendo la hora fijada por este Despacho Judicial Colegiado para que tenga lugar la celebración de la Audiencia Oral y Pública convocada de conformidad con lo ordenado en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, en el Asunto Penal seguido a la ciudadana FANNY MEDINA COVA, en el asunto signado con el N° OP01-R-2010-000244, se constituye la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a cargo del Juez Presidente, RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ, y los Jueces Miembros, JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ y YOLANDA CARDONA MARÍN, quien ostenta la condición de Juez Ponente, en compañía de la Secretaria, FREMARY ADRIAN PINO. A continuación, el Juez Presidente ordena a la Ciudadana Secretaria verificar la presencia de las partes, constatando la misma que se encuentran presentes: La ciudadana imputada FANNY MEDINA DE COVA, en su condición de imputada, debidamente asistida por el Defensor Privado Abogado CRUZ CAREÑO FERNANDEZ, igualmente se encuentra presente la ciudadana ESTHER DEL VALLE DOMÍNGUEZ REYES, en su condición de Victima, debidamente asistida por la Abogada MARYORIS ELENA TORTABU SUAREZ, dejándose expresa constancia que no se encuentra presente la Representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, quien fue debidamente notificada de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, este Tribunal Colegiado, en virtud de la incomparecencia de la Fiscal Segunda del Ministerio Público, se ordena diferir el presente acto el cual se fijará nuevamente por auto separado. Quedando las partes presentes debidamente notificadas. Cúmplase. Se declara concluido el acto siendo las 10:28 horas de la mañana.…”.

En fecha primero (1°) de febrero del dos mil once se deja constancia mediante auto, de lo siguiente:

En el día de hoy, martes primero (01) de enero del año dos mil once (2011), siendo la hora fijada por este Despacho Judicial Colegiado para que tenga lugar la celebración de la Audiencia Oral y Pública convocada de conformidad con lo ordenado en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, en el Asunto Penal seguido a la ciudadana FANNY MEDINA COVA, en el asunto signado con el N° OP01-R-2010-000244, se constituye la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a cargo del Juez Presidente, RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ, y los Jueces Miembros, JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ y YOLANDA CARDONA MARÍN, quien ostenta la condición de Juez Ponente, en compañía de la Secretaria, FREMARY ADRIAN PINO. A continuación, el Juez Presidente ordena a la Ciudadana Secretaria verificar la presencia de las partes, constatando la misma que se encuentran presentes: La ciudadana imputada FANNY MEDINA DE COVA, en su condición de imputada, debidamente asistida por los Defensores Privados Abogados CRUZ CARREÑO FERNANDEZ y ANTONIO RODRIGUEZ, igualmente se encuentra presente la ciudadana ESTHER DEL VALLE DOMÍNGUEZ REYES, en su condición de Victima, debidamente asistida por la Abogada MARYORIS ELENA TORTABU SUAREZ, dejándose expresa constancia que no se encuentra presente la Representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, quien fue debidamente notificada de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, este Tribunal Colegiado, en virtud de la incomparecencia de la Fiscal Segunda del Ministerio Público, se ordena diferir el presente acto el cual se fijará nuevamente para el día MARTES QUINCE (15) DE FEBRERO DE DOS MIL ONCE (2011), A LAS NUEVE HORAS DE LA MAÑANA (9:00) DE LA MAÑANA. Quedando las partes presentes debidamente notificadas. Cúmplase. Se declara concluido el acto siendo las 10:19 horas de la mañana.

En fechas quince (15) y veinticuatro (24) de febrero de dos mil once (2011); diez (10), veinticuatro (24) y treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011), se dictó auto por medio del cual, se fijó acto de audiencia oral y pública en el presente asunto recursivo.

En fecha catorce (14) de abril del dos mil once (2011), se deja constancia mediante auto, de lo siguiente:

En el día de hoy, jueves catorce (14) de abril del año dos mil once (2011), siendo la hora fijada por este Despacho Judicial Colegiado para que tenga lugar la celebración de la Audiencia Oral y Pública convocada de conformidad con lo ordenado en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, en el Asunto Penal seguido a la ciudadana FANNY MEDINA COVA, en el asunto signado con el N° OP01-R-2010-000244, se constituye la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a cargo del Juez Presidente, RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ, y los Jueces Integrantes, JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ y YOLANDA CARDONA MARÍN, quien ostenta la condición de Juez Ponente, en compañía de la Secretaria, FREMARY ADRIÁN PINO. A continuación, el Juez Presidente ordena a la Ciudadana Secretaria verificar la presencia de las partes, constatando la misma que se encuentran presentes: La ciudadana FANNY MEDINA DE COVA, en su condición de imputada, debidamente asistida por los Defensores Privados Abogados CRUZ CARREÑO FERNÁNDEZ y ANTONIO RODRÍGUEZ, al igual que la Representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Abg. CRUZ HERMINIA PULIDO, dejándose expresa constancia que no se encuentra presente la ciudadana ESTHER DEL VALLE DOMÍNGUEZ REYES, en su condición de Victima, ni su representante legal, la Abogada MARYORIS ELENA TORTABU SUÁREZ, quienes fueron debidamente notificadas de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, este Tribunal Colegiado, en virtud de la incomparecencia de la ciudadana ESTHER DEL VALLE DOMÍNGUEZ REYES, en su condición de Víctima, ni su representante legal, la Abogada MARYORIS ELENA TORTABU SUÁREZ, se ordena diferir el presente acto el cual se fijará nuevamente para el día MARTES VEINTISÉIS (26) DE ABRIL DE DOS MIL ONCE (2011), A LAS NUEVE Y MEDIA 09:30 HORAS DE LA MAÑANA.

En fecha veintiséis (26) de abril del año 2011 se deja constancia en auto que se levanta Acta de Audiencia Oral y Pública, en la cual se suscribe entre otros, lo siguiente:

“…En el día de hoy, martes veintiséis (26) de abril del año dos mil once (2011), siendo la hora fijada por este Despacho Judicial Colegiado para que tenga lugar la celebración de la Audiencia Oral y Pública convocada de conformidad con lo ordenado en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, en el Asunto Penal seguido a la ciudadana FANNY MEDINA DE COVA, en el asunto signado con el N° OP01-R-2010-000244, se constituye la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a cargo del Juez Presidente, RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ, y los Jueces Integrantes, JUAN GONZÁLEZ VÁSQUEZ y YOLANDA CARDONA MARÍN, quien ostenta la condición de Jueza Ponente, en compañía de la Secretaria, MIREISI MATA LEÓN. A continuación, el Juez Presidente solicita a la Ciudadana Secretaria verificar la presencia de las partes, constatando la misma que se encuentran presentes: FANNY MEDINA DE COVA, venezolana, Natural de El Tigrito estado Anzoátegui, nacido en fecha 23 de Junio de 1959, de 49 años de edad, de profesión u oficio Medico, titular de la cédula de identidad Nº V- 5996263, residenciada en la calle Arismendi, residencias Villa del Sol, Lechería, estado Anzoátegui; debidamente asistida por los Defensores Privados Cruz Carreño Fernández y Antonio Rodríguez, asimismo, se encuentra presente la Fiscala Segunda del Ministerio Público, Abg. Cruz Herminia Pulido, y la

ciudadana Esther Del Valle Domínguez Reyes, en su condición de Victima, debidamente asistida por la Abogada Privada Abg. Maryoris Elena Tortabu Suárez. Seguidamente el Juez Presidente de Sala declara abierto el acto, no sin antes hacer una exposición sucinta del objetivo de la Audiencia y de las actuaciones que integran la causa. De manera inmediata se le cede la palabra a las Partes Recurrentes abogada CRUZ HERMINIA PULIDO, en su carácter de Fiscala Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta quien expuso: “ ratifico el escrito de apelación ejercido en su oportunidad legal, en tal sentido señaló que el presente caso se inició la investigación con una denuncia realizada por la ciudadana Esther Domínguez, procedió el Ministerio Público una vez recabado los elementos de convicción subsumió los hechos en el delito de Apropiación Indebida Calificada, el día de la Audiencia Preliminar, el Juez de Control sin ningún tipo de motivación manifestó que el delito imputado no reviste carácter Penal y decretó el sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 318, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, había una hipótesis del delito de Apropiación Indebida agravada o Apropiación Indebida calificada en concordancia con la norma rectora, el Ministerio Público califica la apropiación Indebida calificada de conformidad con lo establecido en el artículo 466 en concordancia con el artículo 468 ambos del Código Penal, pero el juzgador sobresee la causa manifestando que la defensa tenia la razón, mas desafortunado es cuando dicta el auto y sobresee la cuasa de conformidad con el artículo 318 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal y en la Audiencia Preliminar deja constancia que la sobresee de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, es importante señalar que el auto debe ser motivado, en la decisión del Tribunal no hay motivación alguna, solo señala que el delito no reviste carácter penal, dejando al Ministerio Público en estado de indefensión, en tal sentido solicitó que se declare con lugar el presente recurso de apelación. Es todo.” Seguidamente se le cede la palabra a la Abg. MARYORIS ELENA TORTABU SUÁREZ, quien expuso: “ratifico su escrito de apelación ejercido en su oportunidad legal, en tal sentido señaló que en su escrito se base en la confusión que tuvo el Juez de control cuando manifestó en su decisión que el delito de apropiación Indebida Calificada no reviste carácter penal. Es todo” Seguidamente el ciudadano juez solicita a la secretaria de sala verificar si los Abogados de la Defensa Privada ejercieron contestación a los referidos recursos indicando la misma que revisadas las actuaciones se constató que la Defensa Privada dió contestación al recurso de apelación de sentencia. Acto continuo se le cede la palabra a la Defensa Privada Abogado ANTONIO RODRÍGUEZ quien expone: “Esta defensa en su debida oportunidad dio contestación al referido recurso de apelación en fecha10-09-2010, en esta oportunidad voy a dar contestación a lo explanado por el Ministerio Público y de seguida a la querellante, ciertamente esta investigación se inicia con una denuncia realizada por la Ciudadana Domínguez por el traslado de una mercancía de un lugar otro, el Ministerio Público lo calificó por el delito de apropiación indebida simple, tipificada en el artículo 466 del Código Penal, jamás hizo mención al artículo 468 ejusdem, ella insiste en la tipificación del 466 del Código Penal, es importante señalar que el delito no procede de oficio sino de instancia de parte agraviada, en la Audiencia Preliminar el Ministerio Público intenta subsanar el error agregando el artículo 468 del Código Penal, luego procedió el Tribunal una vez oída las partes procedió a decretar el sobreseimiento de la causa por cuanto el delito no era típico, por cuanto no compaginaba con el tipo penal imputado, ante esta situación, señala el Ministerio Público que hubo violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, y contradicción de la sentencia o ilogicidad manifiesta, el Ministerio Público no es concreta en su escrito de apelación o es inmotivación o ilogicidad de la sentencia, es muy confusa la apelación planteada, igualmente señala que el juez de control no observo el artículo 364 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, del derecho explanado en su decisión mal puede el Ministerio Público señalar que la sentencia dictada adolece del vicio de inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, no obstante en el segundo punto señala ilogicidad y motivación procede a decir que sustento su decisión en el artículo 318 ordinal 1del Código Orgánico Procesal Penal y no en el ordinal 2, como puede decir el derecho que invoco no es el que señalo en la audiencia

preliminar, es contradictorio confuso y no se entiende en la forma que se esta planteada, error de forma pero en su fundamentación señalo en forma clara y precisa lo que se pretende en tan sentido pido que se declare sin lugar el presente recurso. Es todo” Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Privada CRUZ CARREÑO: quien expuso: “Solicita se declare sin lugar el recurso de apelación ejercido por la victima, ya que el escrito interpuesto por la ciudadana fue a través de su representante legal, no sabemos si estamos en presencia de un recurso de apelación o una acción de amparo por que el escrito es confuso y contradictorio ya que no se establece los requisitos del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, de que es lo que persiguen en dicho escrito, solicita que se desestime y se impugne la decisión del Tribunal, a simple vista veo que la técnica es errada contradictoria no fundamenta su decisión no reúne los requisitos que establece el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, no es cierto que el ciudadano juez no haya adecuado perfectamente su decisión en cuanto al delito imputado, el delito de Apropiación Indebida Calificada no reúne los requisitos esenciales, es requisito sine cuanon, ya que el sujeto pasivo del delito debe entregue a guardar unos bienes a otra persona, en esta situaciones no dio a guardar ningún tipo de bienes, Por lo anteriormente esgrimido solicitamos se sirva decretar sin lugar el recurso de apelación o de amparo por lo confuso del mismo. Es todo”. Posteriormente el juez Presidente le cede la Palabra a la Ciudadana ESTHER DEL VALLE DOMÍNGUEZ REYES, en su condición de víctima quien expone: “Es verdad todo lo que ha dicho mi abogada por supuesto estoy de acuerdo con la apelación con la situación que se origino al decretar el sobreseimiento, violentaron mis derechos como victima, existe basamento para comprobar que todo lo que ocurrió es como lo he manifestado, al momento que toma la administración se compromete a cuidar y a proteger todo lo que en ese inmueble se encuentra. Es todo”. Seguidamente, el Juez Presidente en atención al Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y los Derechos y Garantías Constitucionales que asisten al acusado y de conformidad con lo establecido en el artículo 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se le cede la palabra a la Acusada FANNY MEDINA DE COVA, quien expone: “En ningún momento ninguno de los hechos sucedido fue para beneficio personal o particular, cometí el error de trasladar de trasladar una mercancía de un lugar a otro pero yo notifique ese hecho, en ningún momento considero que me haya beneficiado porque yo notifique donde estaba la mercancía, sostengo que en ningún momento fue para beneficio personal o particular porque yo notifique de lo sucedido. Es todo”. Acto seguido el Juez Presidente de la Corte de Apelaciones le preguntó a los Jueces integrantes si iban a efectuar alguna pregunta, tomando la palabra el Abogado Juan Alberto González Vásquez, quien le solicitó al apoderado judicial que le indicara: Usted ratifica el escrito de acusación o el escrito de apelación? R= el escrito de apelación. Igualmente le solicito a la acusada que le indicara que era lo que había trasladado de un lugar a otro? R= Una mercancía que estaba en un local que ella alquilaba ella estaba esperando que se mudara para hacer una remodelación al local. Cesaron las preguntas. Oídos los fundamentos de la Apelación interpuesto por la representación de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en virtud de la complejidad del caso se reserva el lapso de establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de decidir sobre lo planteado. ASÍ SE DECIDE. Quedan las partes presentes notificadas de lo decidido conforme a lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Pasando la Ponencia a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARÍN.…”.

En fin esta Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto recursivo Nº 0P01-R-2010-000244, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LAS RECURRENTES

Observa la Alzada que, fueron presentados escritos de apelación por la víctima ESTHER DEL VALLE DOMINGUEZ REYES asistida por su Apoderada Judicial abogada MARYORIS ELENA TORTABU SUÁREZ, así como por la representación fiscal Abogada ESTHER ALFONZO RIVERA, Fiscala Auxiliar Segunda adscrita a esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, de fecha diez (10) de septiembre del año dos mil diez (2010), mediante la cual, decretó el Sobreseimiento de la Causa, conforme a lo previsto en el Artículo 318 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se desprende del escrito recursivo de fecha cinco (05) de octubre de dos mil diez (2010), presentado por la víctima ESTHER DEL VALLE DOMINGUEZ REYES asistida por su Apoderada Judicial abogada MARYORIS ELENA TORTABU SUÁREZ, parte recurrente, entre otros suscribe lo siguiente:

“… este Recurso lo fundamento basándome en los DERECHOS que me asisten en mi condición de Víctima en este proceso tal como lo expresan los Numerales 7 y 8 del Artículo 129 del Código Orgánico Procesal Penal los cuales se refieren, al derecho que tiene la victima de ser oída suficientemente para solicitar al tribunal que agote las vías hasta llegar a esclarecer la situación de cómo ocurrió realmente el hecho punible, antes que sea dictada cualquier decisión que ponga término al proceso; es por eso, que de igual manera solicito la IMPUGNACIÓN de la sentencia de sobreseimiento en este caso, por considerarla fuera de todo contexto así como también solicito desestimar el escrito de excepciones interpuesto por la defensa Privada pues como se ve claramente de los hechos narrados, en la acusación ratificada por el Ministerio Público, la Querellante y mi persona en calidad de Víctima, la conducta asumida por la imputada FANNY MEDINA DE COVA, encuadra perfectamente dentro del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el Artículo 466 en relación con el Artículo 468 ambos del Código Penal, ya que realmente la imputada asume y así lo declara que “… si saco la mercancía…” en su totalidad del local así como también toda la estantería y todo lo demás existente dentro de dicho local, pero es el caso que el juzgador considera que el hecho ocurrido “… no reviste carácter legal” por lo que queda claro que la decisión del Juez violenta el debido proceso, al darle errada justificación a este hecho punible, en vista que el mismo reúne las condiciones necesarias para que sea solicitado el enjuiciamiento de la imputada…
… de igual manera se observa que, en la Audiencia Preliminar se presentó un quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causaron indefensión a la víctima, pues tal como consta en el escrito resulta emitido por el Tribunal de Primea Instancia en Funciones de Control N 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en el cual desestima las actuaciones del Ministerio Público al declarar que el comportamiento de la imputada no reviste carácter penal…
…Por todo lo antes expuesto, solicito SEA ADMITIDO el presente Recurso de Apelación interpuesto, por ser conforme a derecho de conformidad con el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal solicitando a los honorables MAGISTRADOS DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, que conocerán del presente escrito que se interpone. El mismo sea declarado CON LUGAR y, en consecuencia se declare la NULIDAD DE LA SENTENCIA de fecha 10 de septiembre de 2010, emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03…”.

De igual manera, en fecha seis (06) de octubre de dos mil diez (2010) en escrito de apelación presentado por la Fiscala Auxiliar Segunda Abogada ESTHER ALFONZO RIVERA, expone entre otras cosas lo siguiente:
“… En tal sentido, siendo que la decisión dictada por este Juzgado Tercero en funciones de Control tiene como consecuencia la culminación del proceso penal y por cuanto, es de la consideración de esta Representante del Ministerio Público que la misma no se encuentra ajustada a derecho por ser violatoria de los preceptos normativos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, se sustenta esta Apelación en contra del fallo recurrido en la infracción de los motivos previstos en el artículo 452…
… Ciertamente, el Juez inobservó la exigencia contenida en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone la necesaria concurrencia de una serie de requisitos que debe contener la Sentencia…
…del análisis de exhaustivo de la Sentencia en comento, no existe un a relación concisa, clara y vehemente de los fundamentos de derecho sobre los cuales se apoya el Juzgador al tiempo de dictar el fallo, circunstancia esta que sin lugar a dudas acarrea la nulidad de la sentencia…
… Es obvio apreciar que la ausencia de fundamentos de derecho en la sentencia recurrida, a tenor de lo dispuesto en el citado artículo 364 numeral 4 del texto adjetivo penal constituye un grave perjuicio que contraviene el espíritu, propósito y razón del legislador…
…El juzgador, se limitó a explanar que a su consideración los hechos por los cuales el Ministerio Publico (Sic), luego de investigar y emitir el acto conclusivo de la Acusación, para el Juzgador los hechos no revisten carácter penal…
…Es evidente la comisión de un hecho punible, hecho que el Juzgador considera que no reviste carácter penal, interpretando erróneamente la norma sustantiva penal…
… La sentencia incurre en fragrante silencio de pruebas toda vez que el Tribunal no tomo en consecuencia ni analizó de manera particular no adminiculando de forma general los elementos de convicción…
…Existe FALTA DE MOTIVACION, CONTRADICCION O ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN en la Sentencia, fundamentado en que el Tribunal incurrió en fragrante contradicción en la motivación de la sentencia…
…En mérito de lo antes expresado es por lo que solicito de este Tribunal se admita la Apelación interpuesta por ser conforme a derecho e igualmente solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de este Recurso que el presente escrito se interpone, sea declarado con lugar y, en consecuencia se declare la nulidad de la Audiencia Preliminar y se ordene llevar a cabo nueva Audiencia Preliminar, en virtud de las flagrantes violaciones incurridas a las normas previstas en el texto adjetivo penal …”. Omissis…

CONTESTACIÓN AL RECURSO POR PARTE DE LA DEFENSA.

Se observa inserto a los folios treinta y nueve (39) al folio cuarenta y siete (47) del asunto contentivo de la acción recursiva, que la defensa de la acusada ciudadana FANNY MÉDINA DE COVA, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Apoderada Judicial de la Víctima y la Fiscala Auxiliar Segunda del Ministerio Público, según auto dictado por el Tribunal de la recurrida, y plasmó en el mismo lo siguiente:

CAPITULO II
PUNTO PREVIO
DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA VÍCTIMA

“…nos permitimos señalar como defensa o punto previo a la contestación de dicho recurso es manifiestamente infundado, toda vez que de su contenido se puede observar a simple vista que el mismo es totalmente confuso, errado, contradictorio e infundado, pues carecer de la más mínima técnica de redacción y de sudsunción (Sic) de hechos en el derecho…

…y atención a ello denuncia la violación del Artículo 49 de la Constitución Nacional y los Artículos 120 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no señala en dicho escrito en qué forma o de que manera la sentencia dictado eel (Sic) sobreseimiento otorgada a nuestra defendida, viola el Artículo 49 de la Constitución, y muchos menos en que forma dicha sentencia viola lo establecido en los Artículos 120 del Código Orgánico Procesal Penal, pues hay que recordar que por ello fue que apeló la víctima…
CAPITULO II
DE LA CONTESTACIÓN AL FONDO DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA VICTIMA DE AUTOS

….esta defensa se permite dar contestación a las denuncias en que supuestamente se fundo dicho recurso en los siguientes términos
1.- No es cierto y por lo tanto lo rechazo, que la decisión judicial dictada en fecha 23 de septiembre de 2010, (…) sea violatoria del Artículo 49 de la Constitución Nacional y de los Artículos 120 Numerales 7 y 10 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que dicha decisión se ajusta a la Ley…
2.- Por otra parte, hay que recordar que el sobreseimiento, aún cuando pueda ser solicitado tanto por Fiscal del Ministerio Público o por el imputado o sus defensores, es un pronunciamiento judicial, que solo podrá ser decretado exclusivamente por el Juez de Control Penal…
3.- De igual manera, niega y rechaza esta defensa que el sobreseimiento otorgado por el Juez de Control Nº 03 de este Circuito Judicial, de la cual de la cual goza en estos momentos nuestro (Sic) defendida sea violatoria de alguna disposición de derecho…
… Por todo y cada uno de los razonamientos tanto de hecho como de derecho, anteriormente esgrimidos, es por lo que esta defensa solicita de la Corte de apelaciones de éste Circuito Judicial Penal, que DECLARE SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la presunta victima (Sic) ESTHER DEL VALLE DOMINGO REYES…

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN AL FONDO DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA VICTIMA DE AUTOS
…Visto los argumentos esgrimidos por el Ministerio Público, esta defensa pasa de seguidas a contestar el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, en los siguientes términos:
No es cierto, que el Ciudadano Juez del Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, procedió a dictar una sentencia que pone fin al proceso, mediante la cual declara el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, violando los preceptos normativos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal…
… No es cierto, que el Ciudadano Juez del Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta procede a declarar la (Sic) SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, no haya realizado una relación concisa, clara y vehemente de los fundamentos de derechos sobre los cuales se apoya…
… No es cierto, que el Ciudadano Juez del Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, al tiempo de dictar el fallo, no haya hecho caso al claro contenido de la norma trascrita en artículo 190 del código orgánico procesal…
… No es cierto, que el Ciudadano Juez del Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, al tiempo de dictar el fallo, no haya apreciados (Sic) los fundamentos de derechos en la sentencia recurrida, por la representante del Ministerio Publico (Sic), a tenor de lo dispuesto en el citado artículo 384 numeral 4 del texto adjetivo penal…
… No es cierto, que el Ciudadano Juez del Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, al tiempo de dictar el fallo, configure un perjuicio grave que atente contra el debido proceso…
No es cierto, que el Ciudadano Juez del Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, al tiempo de dictar el fallo, haya incurrido en FALTA DE MOTIVACIÓN, CONTRADICCIÓN O ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN en la sentencia…
…Por todo y cada uno de los razonamientos tanto de hecho como de derecho, anteriormente esgrimidos, es por lo que esta defensa solicita de la Corte de Apelaciones de éste Circuito Judicial Penal, que DECLARE SIN LUGAR, la apelación interpuesta por el Ministerio Público, Confirmando y ratificando la decisión dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 23 de septiembre de 2010, por estar la misma plenamente ajustada a derecho… omissis…

DE LA DECISIÓN (AUTO) RECURRIDA

En fecha diez (10) de septiembre de 2010, en el acto de la celebración de Audiencia Preliminar el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, dictó el presente pronunciamiento:

“…En el día de hoy, viernes Diez (10) de septiembre de Dos Mil Diez (2010), siendo las 10:20 horas de la mañana, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a cargo del Juez, Dr. MANUEL GUILLEN COVA, y la Secretaria ABG. INES ROSSET MENDEZ SCARPATI, para que tenga lugar la AUDIENCIA PRELIMINAR en la causa seguida en contra de la imputada Ciudadana FANNY MEDINA DE COVA , venezolano, Natural de El Tigrito Estado Anzoátegui , nacido en fecha 23 de Junio de 1959 , de 49 años de edad, de profesión u oficio Medico , titular de la cedula de identidad Nº V- 5996263, residenciada, calle Arismendi, residencias Villa del Sol, Lechería , Estado Anzoátegui, debidamente asistida por los Defensores Privados ABG. CRUZ CARREÑO y ABG. ANTONIO RODRÍGUEZ. Asimismo, se encuentra presente la victima Ciudadana ESTHER DOMINGUEZ, y su Apoderada Judicial Abogada MARYORY TORTABU. CONCEDIÉNDOLE EL DERECHO DE PALABRA AL FISCAL SEGUNDO DEL MINISTERIO PUBLICO, DRA. ESTHER ALFONZO, QUIEN EXPUSO: “Presento formal acusación en contra de la ciudadana FANNY MEDINA DE COVA, de conformidad con lo establecido en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de ello detallo en forma sucinta los hechos ocurridos en la presente causa. Esta conducta, asumida por la imputada FANNY MEDINA DE COVA, considera esta Representación Fiscal que encuadra dentro del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466, en relación con el artículo 468, ambos del Código Penal, asimismo ratifico los medios de pruebas, ofrecidos en el escrito acusatorio. Solicito al Tribunal la admisión total de la presente acusación, así como los medios de pruebas ofrecidos por ser pertinentes y necesarios de conformidad con lo preceptuado en el artículo 330 numerales 2° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal así como el enjuiciamiento de la imputada, de conformidad con el ordinal 6 del articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo. SEGUIDAMENTE SE LE CEDE LA PALABRA A LA QUERELLANTE, quien expone entre otras cosas que: adhiero a la Fiscalía por cuanto existe un delito de apropiación con el solo hecho de tomar algo que no le corresponde. victima: estoy de acuerdo con todo lo expuesto por la Fiscalía sostengo mi denuncia todo lo que sucedió, es exactamente lo explanado en el expediente, la situación es tratar de un acuerdo, de no se r asi ir a juicio SEGUIDAMENTE SE LE IMPUSO A LA CIUDADANA ACUSADA DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 49, ORDINAL 5º DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS SOBRE LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, TALES COMO: PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, EL PROCEDIMIENTO BREVE POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, LOS ACUERDOS REPARATORIOS Y LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, CONTENIDOS EN NUESTRA NORMA ADJETIVA PENAL; acto seguido el ciudadano Juez le cedió la palabra a la imputada ciudadana FANNY MEDINA DE COVA: quien expuso: yo Fanny Medina para el día 30-04-2007 me presento en un inmueble propiedad de mis padres previa comunicaciones telefónicas y verbales con la Sra, Me presente en el centro comercial la Sra tenia 3 locales, fungía como administradora autorizada por mis padres, en vista de reiteradas comunicaciones con la sra, se le exige el estado de cuenta de los inquilinos, la sra tiene 14 meses sin hacer pago alguno, el resto de los inquilinos igualmente se tenía que no pagaban debido a las malas condiciones del local según lo informado por la sra, cuando se le exigen los estados de cuenta se conversan con el resto de los inquilinos, manifiestan estar en solvencia, en vista de ello, mis padres y mi persona, ellos tenían para la época la edad de 74 y 84 años para entonces, decidimos que la sra cese en sus funciones de administración y me hago cargo del manejo, se notifica y se llega a un acuerdo, la deuda era de 11 millones por los cánones vencidos mas lo que había recibido del resto de los inquilinos ella acepta el convenimiento de pago se da oportunidad, se van hacer reparaciones por el extremo deterioro de dicho centro, todo esto se hace previa notificación y se conversa en esa oportunidad para hacer los presupuestos y comenzar hacer los trabajos para reparación de dicho centro, los demás inquilinos, estando aclarados de que estaban solventes para salirse necesitaban el reintegro del depósito, se habla con la sra asume la cuenta reconoce y esta firmado en escrito donde acepta la misma, se hace convenimiento de pago, esas pruebas u hojas firmadas se meten como prueba ante la fiscalía, tomo las riendas de la administración se comienzan los trabajos, de atrás hacia adelante por cuanto es un inmueble de 450 mts cuadrados se viene pasando el tiempo y quedaron 2 locales que no habían desocupados, 4 meses y para agosto llega el momento en que llega la construcción del lugar donde se le dio oportunidad a la señora de sacar la mercancía, el 18 de agosto agarro la mercancía hago un inventario, ya tenia la gente parada, remodelando porque se estaba cambiando piso, techo, hago el inventario le traslado la mercancía al local contiguo, la estantería quedo en el pasillo, se le notifica la señora no se encuentra presente para el momento, yo vivo el puerto la Cruz, cada vez que venia no la encontraba, así que me recomendaron que lo llevara a ptj, previamente cuando se hace el traslado, hago un escrito y le notifico tomando la responsabilidad, la mercancía esta al lado en espera de culminar los trabajos, en vista de que no se retira voy a ptj converso, ellos no tenían para el traslado de los bienes a ptj, me dijeron que lo hiciera hasta allá, se hizo acta de entrega en vista de que la sra no retiraba la mercancía eso quedo depositado allí, eso es básicamente lo que paso, no debí haber tomado las cosas así estaba en un momento de desesperación mis padres como mayores, la sra abuso la confianza de personas por la edad que tenían, se retraso en los pagos, no ayudo en el mantenimiento, el abuso de tomar el dinero de las personas alquiladas no contabilizarlo para mis padres y después no tener una responsabilidad cuando las personas quieren mudarse y no hay ningún tipo de responsabilidad, debe tomarse en consideración todo ello, es todo. Seguidamente se le cede la palabra a las partes para que formulen preguntas dejándose constancia de las siguientes: ¿llego a apoderarse para si algún bien?: no, tan solo se hizo inventario, se registro y se colocó al lado, y en la puerta se coloco en lugar donde estaba, ¿el local donde se colocaron los bienes esta en el mismo centro? Si, esta contiguo al que tenia, s todo. Posteriormente se le concede el derecho de palabra al defensor Privado DR. ANTONIO RODRIGUEZ, quien expuso: oído la exposición fiscal en la cual se atribuye a nuestra defendida el delito de apropiación indebida calificada, así como oída la decisión de la querellante a la acusación esta defensa conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela pasa a hacer la defensa, nos referimos al escrito de excepciones de prueba oportunamente consignado, en el cual dan a grosso modo, esta defensa se opone a la persecución penal seguida por el Ministerio Público en contra de nuestra defendida Fanny anteponiendo las excepciones conforme al artículo 28 numeral 4 literal C, E, e I, del Código Orgánico Procesal Penal en lo que se refiere al artículo 28 numeral 4 literal C la defensa fundamenta la misma en el hecho de que los hechos acaecidos no revisten carácter penal, por cuanto de la declaración del ministerio publico la defendida se limitó a trasladar los bienes del local hacia un lugar contiguo al mismo, no se apoderó ni se apropio en beneficio de algún bien, solo el traslado de los bienes, carece tipicidad esa conducta, no se puede penalizar dicha conducta, y menos la que imputa el fiscal, como lo es la apropiación, delito este que se configura cuando el sujeto activo se apropia de un bien entregado, con razón a su industria comercio o profesión, en este caso mi defendida es medico lo cual no se configura en este acto, nuestra defendida no puede ser sancionada al respecto permito señalar la sentencia N° 572 del Tribunal Supremo de Justicia de la sala de Casación Penal expediente N° 0006-0196 de fecha 18-12-2006, la cual señala las directrices del delito de apropiación indebida calificada, en este caso no hubo apropiación de los bienes, no hubo provecho ni beneficio, nuestra defendida traslada los bienes por realizar mejoras en el centro comercial, aun cuando no tenia la presencia de la ciudadana Esther, mas los bienes seguían ubicados en el lugar contiguo, asimismo, los mismos no fueron confiados a su resguardo, estaban ubicados por la relación comercial en el local, pero nunca confiados a mi defendida, asimismo, nuestra defendida no tiene la obligación de restituirlos por cuanto nunca fueron confiados a mi defendida, todos estos elementos no se dan, mal puede hablarse de una conducta típica, solicito se desestime la acusación y se decrete el sobreseimiento de la causa, igualmente se opone a la persecución penal, conforme al artículo 28 numeral 4 literal E, en base a que la acusación no cumple con lo requisitos de procedibilidad, cuando nuestra defendida es citada para el acto de imputación, se le imputó el delito de apropiación indebida simple, el mismo es de acción privada, mal podrían iniciar la investigación, mal puede imputarse ese delito, e iniciar la investigación, toda vez que el delito es de acción privada el mismo es nulo, usurpó la cualidad de victima el Ministerio Publico, no obstante continua la investigación, aun cuando inicia la investigación y acusa a nuestra defendida por el delito de apropiación indebida calificada, no entendiente dicha calificación siendo esta concreta, no se ajusta a las actas en su acusación siendo desestimable solicito la desestimación de la acusación, asimismo, conforme al artículo 28 numeral 4 literal I en relación al artículo 326 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que a nuestro criterio la acusación fiscal no tiene narración de los hechos atribuidos, de forma clara y concisa, el juez de control debe verificar las formalidad de la acusación para verificar su validez, y debe venir a un control material, sin tocar el fondo, verificar si son suficientes valederos para el paso a juicio, aun cuando la acusación tiene un capitulo denominado los hechos, pero no es clara, ni reviste la veracidad de los hechos, ni represente el tipo penal por el cual ha sido acusada mi defendida, haciendo una lectura del capitulo referido, tomando en consideración que todo ello no configura el delito por el cual se acusa, esta defensa no entiende que como con esos hechos se configuro el delito, teniendo el imputado el derecho de defenderse siempre que exista una relación clara de los hechos en el escrito acusatorio, solicito la desestimación fiscal por no ser clara precisa y circunstanciada en cuanto a los hechos, asimismo visto el escrito de querella de fecha 02-09-2010, el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal indica que la victima puede adherirse o querellarse, la victima fue notificada el 15-08-2010 y el escrito es de fecha 02-09-2010, si la exposición de la Dra. pretendió una adhesión de la acusación es extemporánea, solicito desestime la querella ni la adhesión de la querellante a la acusación fiscal, son extemporáneas, la victima debió ser notificada en el mes de agosto, y la querella fue presentada a principios de septiembre, de igual manera este caso, vista que quedo fija la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en consecuencia solicito conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se sirva revisar la Medida y se prolongue el lapso de la medida, la profesión la ejerce en el estado Anzoátegui, lo que genera injerencias negativas dentro de su profesión, por ello pido se sirva extender los lapsos asimismo, las pruebas ofrecidas en su oportunidad sean tomadas para el debate oral y publico las cuales se ratifican en este acto testimoniales ofrecidas en el escrito, adhiriéndose a la comunidad de las pruebas en cuanto favorezcan a su defendida. Es todo OIDO LO MANIFESTADO POR LAS PARTES, Y EN ATENCIÓN AL ARTICULO 330 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Revisadas las actuaciones del presente expediente, donde se encuentra en calidad de imputada la ciudadana Fanny Medina y victima la Ciudadana Esther del Valle Dominguez, analizadas las mismas, este juzgador en aras de dar respuesta al escrito de excepciones interpuesta por la Defensa privada Penal, tomando en consideración los hechos narrados en el escrito acusatorio, así como que los hechos narrados por el Ministerio Público, teniendo como norte velar los derechos de los imputados y las personas victimas de algunos delitos considera quien aquí decide que efectivamente los mismos no revisten carácter penal, declarando con lugar las excepciones interpuestas por el defensor privado penal por lo que se desestima la acusación fiscal por el Ministerio Público, en este sentido, se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de lo antes expuesto, y se ordena el cese de la medida de coerción penal que pesa sobre la imputada Fanny Medina, este Tribunal se reserva el lapso legal para la publicación de la sentencia y su respectiva motivación.…”. omissis…

En fecha 27 de Septiembre del 2010, el Tribunal Tercero de Control, publica la sentencia, mediante el cual se lee lo siguiente:

“…Corresponde a este Tribunal fundamentar la decisión tomada en Fecha 10 de Septiembre de 2010 en la Audiencia Preliminar, donde este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal declaro con lugar las excepciones opuestas por la Defensa Técnica y decreto la Desestimación de la Acusación Fiscal, acordando de tal manera el Sobreseimiento de la Causa según lo previsto en el articulo 330 ordinal 3° y 318 ordinal 2° ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

PRIMERO: La presente investigación se inició con ocasión a los hechos realizados en fecha 20 de Agosto de 2007 cuando la ciudadana Esther del Valle Domínguez Reyes comparece ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a los fines de denunciar que personas desconocidas luego de violentar la puerta principal de su local Arte Cuero, penetraron al interior y se hurtaron toda la mercancía existente, artículos de cuero varios. De igual manera en esa misma fecha Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas realizaron Inspección Ocular en el sitio del suceso dejándose expresa constancia que dicho local se encontraba vacío y que el mismo no presentaba signos de violencia. En fecha 12 de Septiembre de 2007 la ciudadana Fanny Medina de Cova se presento ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas consignando los objetos pertenecientes a la Victima, manifestando que al inmueble se le iban a realizar unas remodelaciones y fue la razón por la cual traslado la mercancía a otro local, siendo testigo presencial de los hechos el ciudadano Luís Francisco Triana Martínez.

SEGUNDO: Ahora bien siendo la oportunidad legal para la celebración de la Respectiva Audiencia Preliminar el Juez de Control deberá velar por el control Formal y Material de la respectiva Acusación, observando todos y cada uno de los requisitos que debe contener dicho Acto Conclusivo, siendo claramente expuestos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son los siguientes:

326. —Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control.
La acusación deberá contener:
1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor;
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado;
3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan;
4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables;
5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con
Indicación de su pertinencia o necesidad;
6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado.

Estima quien decide que en cuanto al precepto jurídico aplicable el mismo no se enmarca dentro de los hechos narrados por la Vindicta Publica ni menos aun en la denuncia interpuesta por la victima ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en principio el representante Fiscal Imputa a la ciudadana Fanny Medina de Cova la presunta comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el articulo 466 en relación al 468 ambos del Código Penal vigente, con respecto a este Delito el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 572 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C06-0196 de fecha 18/12/2006 … La doctrina de la Sala ha establecido que los elementos esenciales que definen el delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 468 del Código Penal son: “…a) que el agente se apropie de una cosa; b) que la apropiación sea en beneficio propio o de otra persona; c) que se trate de una cosa ajena que se hubiese confiado o entregado por cualquier título; d) que este comporte la obligación de restituir la cosa o de hacer de ella un uso determinado. Habrá apropiación indebida calificada, según el artículo 470 ibidem, cuando los objetos apropiados hayan sido confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del deposito necesario…”. Según la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, de los hechos objetos del presente Asunto Penal no podríamos enmarcar la conducta desplegada por la ciudadana Acusada dentro del tipo penal descrito, aunado al hecho que la persecución por la comisión de ese delito es por acusación de la parte agraviada tal y como lo señala nuestro Ordenamiento Jurídico.

TERCERO: Como colofón de lo anterior estima este Juzgador que lo ajustado a derecho siguiendo lo expuesto en el articulo 330 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal es dictar el sobreseimiento de la presente causa según lo estipulado en el articulo 318 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: El sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando: ….. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de punibilidad; por lo que considera que la acción presuntamente desplegada no se subsume en ninguno de los tipos penales tipificados en el Código Penal Venezolano, toda vez que de las revisiones de las actas que conforman el presente asunto penal se pudo determinar que la ciudadana acusada en ningún momento se apropio indebidamente de los bienes de la victima, aunado al hecho que la misma victima al momento de formular la denuncia no hace mención expresa a la presunta participación de la acusada en los hechos narrados por ella ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Pénalas y Criminalísticas, puesto que cursa en el expediente la entrega de todos y cada uno de los bienes realizada ante dicho Órgano Policial así como las constancias de las remodelaciones a que estaba sujeto el local donde se encontraban los mismos. De igual manera la Acusación presentada por el Representante de la Vindicta Publica carecía de la relación clara y precisa de los hechos atribuidos al imputado, de los fundamento de la imputación y aun mas grave la expresión del precepto jurídico aplicable, por cuanto el mismo no se enmarca dentro de la actitud desplegada por la acusada.

Por consiguiente, este Juzgador estima del análisis detallado de las actuaciones del presente caso, se desprende claramente que en el presente caso no se evidencia la comisión de un hecho punible, ya que para existir delito es necesario que exista acción u omisión, realizada por un tercero, que el hecho sea típico y que aparezca establecido como tal en el ordenamiento jurídico, en tal sentido, lo procedente es decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA según los estipulado en el articulo 330 ordinal 3° y 318 ordinal 2° ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley ACUERDA decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor de la ciudadana FANNY MEDINA DE COVA , venezolano, Natural de El Tigrito Estado Anzoátegui , nacido en fecha 23 de Junio de 1959 , de 49 años de edad, de profesión u oficio Medico , titular de la cedula de identidad Nº V- 5996263, residenciada, calle Arismendi, residencias Villa del Sol, Lechería , Estado Anzoátegui, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 330 ordinal 3° y 318 ordinal 2° ambos del Código orgánico Procesal Penal. Ofíciese al Alguacilazgo y a los Cuerpos de Investigación correspondientes, remítanse las actuaciones al ARCHIVO en su debida oportunidad….

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

En secuela, esta Alzada establece que, es imperioso resaltar algunos puntos sobre lo referido por las partes apelantes, la contestación de las apelaciones y de la resolución judicial dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de seguida pasa hacer algunos comentarios antes de decidir:

El sobreseimiento decretado como acto concluyente del proceso, es un auto, que ha sido tratado como una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva en virtud de los efectos que este produce. Es la doctrina la encargada de exigirle al ordenamiento jurídico vigente, que al emitir este tipo de pronunciamiento, que ponen fin al proceso, el Juzgador está obligado a hacer una meticulosa fundamentación del mismo, en la que deben reflejarse los elementos que sostengan la decisión, ya que una resolución de tal magnitud, se asemeja a una sentencia absolutoria, produciendo, en consecuencia, la integridad de los efectos de la cosa juzgada, que impide un nuevo proceso contra la misma persona por un mismo hecho.

Según el Diccionario Usual de Cabanellas, se entiende por Sobreseimiento:

“… el desistimiento de pretensión. Ahora bien desde el punto de vista del derecho procesal criminal se entiende el sobreseimiento como: “La suspensión del procedimiento por insuficiencia o falta de prueba contra un acusado o al no aparecer cometido el delito supuesto lo cual determina la liberación del posible detenido y el levantamiento de todas las restricciones existentes contra los encausados”. (Cabanellas, Guillermo. Ob. Cit. T VII: p. 462).

Asimismo el autor Bielsa Rafael, expresa:

“Sobreseer y Sobreseimiento: Significación y estimativa jurisdiccional del sobreseimiento. El diccionario de la Academia señala al efecto, las acepciones de los términos sobreseer y sobreseimiento: sobreseer es, desistir de la pretensión o empeño que se tenía, cesar en el cumplimiento de una obligación. Cesar en una instrucción sumarial; y por extensión, dejar sin curso ulterior un procedimiento. Mientras que el sobreseimiento, es acción y efecto de sobreseer. El que por ser evidente la inexistencia de delito o la irresponsabilidad del inculpado, pone término al proceso, con efectos análogos a los de la sentencia absolutoria.
Sobreseer, de súper (sobre) sedere (sentarse), mantiene en substancia su significación etimológica, porque es precisamente sentarse sobre lo hecho, no continuar, desistir, sin absolver ni juzgar. (CONCEPTOS JURÍDICOS Y SU TERMINOLOGÍA. 2 Edición. Depalma. Buenos Aires: p. 68).

Por otra parte, el autor Alcalá-Zamora y Castillo, citados por el autor Arquímedes Enrique González Fernández, define el sobreseimiento como la:
“… actividad procedimental en lo criminal como la resolución judicial, en forma de auto, que produce la suspensión indefinida del procedimiento penal, o que pone fin al proceso, impidiendo en ambos casos, mientras subsiste, la apertura del plenario o que en el se pronuncie sentencia”.

Seguidamente señala que “…Para Clariá Olmedo el sobreseimiento constituye el pronunciamiento jurisdiccional que impide provisional o definitivamente la acusación o el plenario, en consideración a causas de naturaleza substancial, previstas en la ley, y que legalmente se manifiesta en forma de auto, aunque en muchos casos significa una verdadera sentencia, si se atiende a su contenido”. (Arquímedes Enrique González Fernández. CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Con Práctica Forense. Caracas. Editorial “El Guay”., 2001: p. 478).

Igualmente el autor Gabriel Darío Jarque, expone al respecto lo siguiente:

“El sobreseimiento es una resolución judicial fundada mediante la cual se decide la finalización de un proceso criminal respecto de uno o de varios imputados determinados, con anterioridad al momento en que la sentencia definitiva cobre autoridad de cosa juzgada, por mediar una causal que impide en forma concluyente la continuación de la persecución penal”. (EL SOBRESEIMIENTO EN EL PROCESO PENAL. Ediciones Depalma. Buenos Aires.: p. 2-3).

En el Código Orgánico Procesal Penal, el sobreseimiento se establece en el artículo 318, el cual es del tenor siguiente:

“El sobreseimiento procede cuando:
1.-El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado.
2.-El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad;
3.-La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada;
4.- A pesar de la falta de certeza no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado;
Así lo establezca expresamente este Código”.

La institución del sobreseimiento, implica la cesación del procedimiento penal que se sigue contra un imputado, y causa los mismos efectos -como ya lo acotamos-de una sentencia absolutoria. De manera reiterada, ha señalado el Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, que motivar o fundamentar una sentencia es explicar la razón jurídica, en virtud de la que se adopta determinada resolución. Por lo tanto, es necesario discriminar el contenido de cada uno de los elementos o pruebas que traigan las partes acreditadas al proceso, analizarlas, compararlas con las que se encuentren en la causa y mediante la sana crítica que es proceso intelectivo del Juez, que no puede consistir en la simple mención desarticulada de los hechos, ni la mera mención aislada e inconexa de los elementos existentes, porque toda decisión debe bastarse así misma, debe el Juez persuadirse así mismo, explanándola en su sentencia, y que mediante su razonamiento y fundamentación pueda demostrar a los demás, la razón de su convencimiento basado en los lineamientos adjetivos penales vigentes.

Se observa que el Tribunal A quo, no fundamento su decisión en elementos propios que devienen de un análisis jurídico que permite al Juez apuntalar su criterio legal y así fundamentar su decisorio, en el caso que nos ocupa a razón de los elementos propios de la Acusación Fiscal, los cuales están referidos como requisitos imperativo en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

La providencia dictada en fecha veintisiete (27) de septiembre de 2010, objeto de la presente Apelación, la cual arrojo una decisión definitiva, convertida en sentencia debido a las características propias del Sobreseimiento, no esta debidamente motivada.

En este particular, es oportuno señalar que todo fallo debe ser fundado, a los fines de garantizar a las partes el conocimiento de las razones de hecho y de Derecho que llevaron al Juzgador a tomar las decisiones debatidas en el proceso judicial que se adelanta, lo cual es un requisito formal, legal y esencial de todo pronunciamiento jurisdiccional e imperativo por mandato de la Ley conforme lo dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en aras de garantizar la Tutela Judicial Efectiva, el derecho de las víctimas, el derecho de los imputados, el debido proceso y la transparencia y buena marcha de la administración de justicia, lo cual evidentemente es inexistente en este proceso en cuanto al particular a que nos referimos.

Al respecto, es necesario verificar lo que establece el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal:
“… Clasificación. Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar y sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente”.

En este mismo sentido, el artículo 324 eiusdem, dispone:

”…Requisitos: El auto por el cual se declare el sobreseimiento de la causa deberá expresar:
1.- El nombre y apellido del imputado;
2.- La descripción del hecho objeto de la investigación;
3.- Las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, con indicación de las disposiciones legales aplicadas;
4.- El dispositivo de la decisión…”

Por ello, la expresión de los motivos de derecho, deben ser expresadas por el Juzgador de la forma que ha previsto el legislador en el iter procesal, aunque no consiste necesariamente en la cita de las disposiciones legales aplicables al caso concreto, sí debe existir un enlace lógico de una situación particular, específica y concreta.

Debe ser pues, el enlace lógico de los hechos que el Juez ha establecido como resultado de la valoración jurídica, esto es, la trascendencia que jurisdiccionalmente se atribuye al hecho, para justificar el dispositivo de la decisión proferida.

De lo anterior deduce claramente entonces esta Alzada, que el Tribunal de Primera Instancia en el caso concreto en estudio, al haber emitido un pronunciamiento carente de la explicitación de los fundamentos en los cuales apoyo su decisión, evidentemente que violentó el artículo 49 Constitucional relativo al Debido Proceso.

Así precisamos que, tanto la ilogicidad manifiesta como la inmotivación de la sentencia constituyen un vicio de forma que consiste, la inicial, en la falta de razonamiento lógico del Juez o jueza en la motivación y en la valoración de las pruebas que conlleva a resultados contradictorios en la decisión, en la cual no existe una acertada secuencia de razonamientos lógicos que permitan obtener un resultado igualmente nomológico.

Por ello, la motivación del fallo constituye un deber administrativo del Jurisdicente. La Ley lo impone como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a los efectos de comprobar que su decisión es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares, y no un acto discrecional de su voluntad.

Es fundamental resaltar, que si bien es cierto que el juez es soberano en la apreciación de la prueba y al establecer los hechos, esa soberanía es jurisdiccional, mas no discrecional, es por esta razón que el Jurisdicente debe someterse a las disposiciones legales relativas al asunto penal para asegurar el estudio del antes y del contra de los asuntos contendidos en el proceso, y para ello es indispensable que no falte el razonamiento lógico consistente en:

• a.- Que el fallo debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha de fundamentarse, según la derivación que suministre el proceso y las disposiciones legales convenientes;

• b.- Que las motivaciones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en el Texto Adjetivo Penal;

• c.- Que las razones o motivaciones de la resolución judicial no deben ser una enumeración material de las pruebas ni una confluencia híbrida de hechos y derechos, sino un todo integral formado por los elementos diversos que se eslabonan entre sí, que converjan en un punto o conclusión para ofrecer seguridad y clarividencia a la resolución que reposa en ella.

• d.- que en el proceso de depuración, se transforme a través de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad de la verdad procesal.

Por lo que es requisito impretermitible de toda decisión judicial, su debida correcta y congruente motivación.

Siendo esto así, el Tribunal Supremo de Justicia ha sido consecuente en pronunciarse en cuanto a la necesidad de la motivación de los fallos. Es así como se estima pertinente traer a colación la decisión dictada por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal en Sentencia de fecha 12-08-02, con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, cuyo extracto de seguidas transcribimos:

"Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal la cual en el proceso penal debe acercarse a la "verdad de los hechos'; como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes así como de las pruebas, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestimar se materializa a través de una sentencia, o bien de un autor y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos.
Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondiéndole entonces tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público, que tiene la misma posición, delineada por la objetividad en los términos planteados en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Pena¿ de sujeto agente y no exactamente de tercero de buena fe, en razón de que ejercita la acción penal en interés del Estado.
Razón por la cual el imputado tiene derecho de conocer los motivos por los cuales fue absuelto o condenado, al igual que la víctima y el Ministerio Público por ello, no puede entenderse que la motivación es una garantía establecida sólo a favor del imputado como lo sería, por ejemplo, la obligación del juez o del Ministerio Público de informarle del ''precepto constitucional" que lo exime de la obligación a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consaguil8idad y segunda de afinidad”.

En este mismo sentido, otra decisión explicativa en relación a la necesidad de motivar los fallos, en la Sentencia N° 402 del 11-11-2003 emanada de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León, en la cual se lee:

"El sentenciador...ha debido establecer los hechos probados, previa la comparación y análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción procesal. La razón de lo anterior obedece a que la motivación, propia de la función judicial, no debe ser una enumeración material e incoherente de pruebas ni una reunión Heterogénea de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por elementos diversos que se establecen entre sí que converjan en un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella.
Es necesario por tanto/ discriminar el contenido de cada prueba, analizada y comparada con las demás existentes en autos, y finalmente, establecer los hechos de ella derivados, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley...”

Adicionalmente, existe una Sentencia que a criterio de esta Representación del Ministerio Público, ilustra lo atinente a la motivación de las decisiones, ella es la sentencia N° 379 de fecha 23-10-2003 emanada de la misma Sala de Casación Penal y misma Ponente, en la cual se expuso entre otras cosas:

"...existe la norma general aplicable a todas las decisiones (autos o sentencias) que dicten los órganos jurisdiccionales, esta es la contenida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Pena¿ dentro del Título VI De los Actos Procesales y las Nulidades/ En la sección Segunda/ De las Decisiones/ que es del tenor siguiente:
Art. 173... Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados bajo pena de nulidad...
Bajo esta condición el órgano judicial debe establecer en forma clara y precisa las razones de hecho y de derecho sobre las cuales fundamenta su decisión...”

Por último, no menos importante, se cita la Sentencia N° 433 de fecha 4-12-2003, emanada de la misma Sala de Casación Penal y misma Ponente, en la cual se señaló:

"...los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos/ esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional... para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que no debe faltar:
1. La expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso, y las normas legales pertinentes,
2. Que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;
3. Que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de prueba, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión;
Que en el proceso de decantación; se transforme por medio de razonamientos y juicios; la diversidad de hechos; detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias; en la unidad o conformidad con la verdad procesal…”

En el mismo sentido, sobre correcta motivación, se encuentra la sentencia N° 203 del 11-06-04 y la Decisión N° 118 del 21-04-04, emanada de la Sala de Casación Penal del Máximo Ente Judicial, dictada por la misma Sala, en las cuales refiere, en cuanto a la motivación, que ésta demuestra la fidelidad del juez con la ley.

En ese particular, la doctrina penal internacional también se ha pronunciado en cuanto al requerimiento de que las decisiones judiciales estén debidamente fundadas, y es así como entre otras cosas enseña, que el magistrado debe transcribir las razones que lo llevan a la convicción de que debe pronunciarse en ese sentido, declarando con o sin lugar alguna de las peticiones o pretensiones de las partes. Así, se lee ''La exigencia legal de motivar no se agota con la mera referencia indicada; por el contrario; observarla implica enunciar en el desarrollo del pronunciamiento los elementos probatorios que justifiquen cada conclusión de hecho a la que se arribe mediante la sentencia. De no ser así, implicaría convertir el pronunciamiento jurisdiccional en una mera afirmación o negación basada en el íntimo y exclusivo arbitrio de los jueces.” (C.N. Caso Penal, sala II, c.24, C, L, 14/9/94, Buenos Aires).

Enseña Gabriel Daría Jarque, en la obra anteriormente citada, página 58, que "... Todo auto o sentencia requiere de una estructura lógica y autosuficiente tal que; observada desde la óptica de quien no tiene conocimiento del trámite del expediente; permita detectar con claridad las premisas que sustentan el pronunciamiento; las conclusiones respectivas; y la necesaria relación de antecedente y consecuente que debe mediar entre las primeras y las últimas...” (C.C.C., 1ª, c. 1660; cit. Por M. Manigot; Código de Procedimientos...t. p. 34; entre otros).

Por su parte, Maria Luisa Balaguer Callejón, en La Interpretación de la Constitución por la Jurisdicción Ordinaria; Editorial Civitas, S.A., España, página 128, señala:

“…Por parte…, hay una afirmación constante en cuanto a que este Tribunal no puede entrar a valorar las pruebas de la instancia, pero que las resoluciones que dicten los Jueces y tribunales han de ser siempre fundadas, a fin de garantizar la tutela de los derechos.... la STC de 13 de mayo de 1987 (R.55) encuentra en la motivación de las sentencias la legitimación misma del poder judicial argumentando que "la exigencia de motivación de las sentencias judiciales se relaciona de manera directa con el principio del Estado democrático de Derecho (art. 1 de la Constitución, y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional..."Y sigue la autora: "... La Constitución requiere que el Juez motive las sentencias, ante todo, para permitir el control de la actividad jurisdiccional. Los fundamentos de la sentencia se deben dirigir también a lograr el convencimiento, no sólo del acusador sino de las otras partes del proceso, respecto de la corrección y justicia de la decisión judicial sobre los derechos de un ciudadano... "Y concluye: “... Los efectos de esta sentencia…, consisten en anular la sentencia de instancia, obligando al Juez a dictar otra fundada en Derecho ... se le obliga a motivar la resolución judicial ..., del incumplimiento del deber de motivación además de afectar al derecho a la tutelar, afecta también a la propia concepción general del estado como Estado democrático de Derecho…La motivación es una exigencia que tiene una dimensión extraprocesal centrada en la justificación misma del Derecho en su fase de aplicación. Justificación que no se limita a las partes en el procesar sino que se extiende a la sociedad toda, abriendo paso al control social que permite el desarrollo evolutivo del Derecho...”

De lo anteriormente se colige que la exigencia de motivación, trasluce entonces en los siguientes aspectos: a) Respecto de la prueba, pues constituye un efecto de ésta, al razonar el juzgador de acuerdo con las pruebas que se practican, las consecuencias lógicas en Derecho; b) en cuanto a los justiciables, porque permite a las partes conocer los argumentos jurídicos en base a los cuales se les concede o deniegan sus pretensiones; y c) en relación a la sociedad, pues con la motivación se legitima el derecho en su fase de aplicación, mediante la exposición de los razonamientos que conducen a las decisiones judiciales. Es lo que hoy día se denomina el control social de las normas.

Al analizar los argumentos de los recurrentes, se puede destacar que su apelación se funda en la falta de fundamento, de motivación, de la sentencia dictada por el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, considera esta Alzada, que no estamos en presencia de una sentencia judicial que guarda congruencia entre el razonamiento efectuado por el Juez y la decisión tomada por éste.

Toda sentencia judicial debe estar fundada bajo la nueva concepción del Derecho, como es la justicia contenida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que tiende a garantizar a todos los ciudadanos, la justicia por encima de toda legalidad formal.

Debe reiterarse que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros aspectos, el derecho de los justiciables a obtener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada. En virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, las partes tienen la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso concreto obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad.

En tal sentido, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencias 4.370/2005, del 12 de diciembre; y 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable.

A mayor abundamiento, la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución judicial de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón.

Ahora bien, uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la racionalidad, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica.

En efecto, la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el decisionismo o voluntarismo.

En el proceso de justificación de su decisión, el órgano jurisdiccional está en la obligación de tomar en consideración los alegatos esgrimidos por las partes que componen la relación jurídico-procesal, así como también debe examinar y valorar el respaldo probatorio aportado por aquéllas para sustentar sus alegaciones, ello para arribar al convencimiento de la veracidad o no de tales alegatos.

Siendo ello así, y por cuanto la Sala advierte que la decisión adversada adolece del vicio de inmotivación lo procedente conforme a derecho es DECLARAR CON LUGAR LA APELACIÓN y como consecuencia, ANULA el acto de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 10 de septiembre del año 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta; tal como lo dispone el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren; en este caso, el fallo dictado en fecha veintisiete (27) de septiembre de 2010; todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 49 Constitucional, en concordancia, con los artículos 173, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual se ordena la celebración de una nueva Audiencia Preliminar de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones precedentes expuestas, esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes Pronunciamientos:

PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR, la Apelación interpuesta por la víctima ESTHER DEL VALLE DOMINGUEZ REYES asistida por su apoderada judicial ABG. MARYORIS ELENA TORTABU SUÁREZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 121.403, y así mismo, la interpuesta por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, Representada por la ABG. ESTHER ALFONZO RIVERA, adscrita a la Circunscripción Judicial Penal del estado Nueva Esparta.

SEGUNDO: SE ANULA el acto de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 10 de septiembre del año 2010, en la cual se decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida a la ciudadana FANNY MEDINA DE COVA, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466, en relación con el artículo 468 ambos del Código Penal; en consecuencia, SE ANULA el fallo dictado en fecha veintisiete (27) de septiembre de 2010 y los actos procesales subsiguientes; todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 49 Constitucional, en concordancia, con los artículos 173, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en derivación, se ordena la celebración de una nueva Audiencia Preliminar ante un Tribunal de Control distinto de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal .

TERCERO: SE ORDENA la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de origen a los fines que realice los tramites pertinentes, al amparo del artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiéndose del vicio que dio lugar a la presente nulidad. ASÍ SE DECLARA.

CUARTO: Notifíquese y cítese a las partes para dar lectura del fallo proferido por esta Instancia Superior, todo de conformidad con el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, Publíquese, diarícese en el libro Diario, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente Decisión y remítase el presente asunto, a través de la oficina del alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ
Juez Presidente de Sala

JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ
Juez Integrante de Sala.

YOLANDA CARDONA MARÍN
Jueza Integrante de Sala (Ponente)

MIREISI MATA LEÓN
Secretaria de Sala

Asunto N° OP01-R-2010-000244.