REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Segundo de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta La Asunción, veinticuatro (24) de mayo de dos mil once (2011).- 201º y 152º ASUNTO: OP02-L-2008-000449.- PARTE ACTORA: Ciudadano MARCELINO RODRIGUEZ MARVAL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.653.265.- APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: Abogados en ejercicio ALEXANDER DIAZ GUZMÁN, ALFREDO LOPEZ, RANDALL MARCANO inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 50.373, 121.422, 67.438, respectivamente. Igualmente estuvo asistido por la Abogada en Ejercicio MARIA TERESA ALSINA VACA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 85.456.- PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil PDVSA GAS COMUNAL, S.A. debidamente inscrita por ante el registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del estado Miranda, en fecha 27 de Diciembre de 2007, bajo el Nº 8, tomo 256-A sgdo. y la Sociedad Mercantil PODER DE DISTRIBUCIÓN VENEZUELA- PDV COMUNAL S.A. debidamente inscrita por ante el registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, en fecha 19 de Febrero de 2009, bajo el Nº 30, tomo 19-A.- APODERADOS JUDICIALES de la Sociedad Mercantil PDVSA GAS COMUNAL, S.A.: Abogados en ejercicio ARABEL PÉREZ, MIRBELIA ARMAS RODRÍGUEZ, IRVING ALEJANDRO MÁRQUEZ TOVAR, MANUEL ALBERTO LEÓN, y otros inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 75.720, 44.744, 47229 y 19.355 respectivamente.- APODERADOS JUDICIALES de la Sociedad Mercantil PODER DE DISTRIBUCIÓN VENEZUELA- PDV COMUNAL S.A. Abogada en ejercicio JANITZA RODRIGUEZ GONZALEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 70.403.- MOTIVO: INDEMNIZACIÓN LABORAL POR ENFERMEDAD PROFESIONAL Se inició el presente juicio, en fecha 08 de julio de 2008, mediante demanda interpuesta por el Abogado Alexander Díaz Guzmán, en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano Marcelino Rodríguez Marval, contra la empresa PDVSA GAS COMUNAL, S.A., siendo admitida en fecha 10-07-2008, ordenándose la notificación de la demandada, así como la notificación del Procurador General de la República, a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual se verificó en fecha 03 de Octubre de 2008, y 04 de Noviembre de 2008, por lo que una vez cumplidas las notificaciones correspondientes y transcurrido el lapso de suspensión legal, se lleva a cabo la celebración de la audiencia preliminar el 26-02-2009, prolongándose en dos oportunidades y en fecha 21 de Abril de 2009, la representante de PDVSA GAS COMUNAL; solicita que sea llamado como tercero a la empresa TROPIGAS S.A.C.A., lo cual mediante auto de fecha 28-04-2009, se ordenó su notificación, por lo que una vez llegada la oportunidad de celebrar la tercera audiencia de prolongación se hace parte del juicio la empresa PODER DE DISTRIBUCIÖN VENEZUELA PDV COMUNAL S.A., quien en fecha 06-05-2009, solicita se acredite su cualidad como tercero, por lo que en fecha 21-05-2009, tuvo lugar la prolongación de la audiencia, dejando constancia el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial de que, no obstante el Juez personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes sin lograrse la mediación, da por concluida la Audiencia Preliminar, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordenó incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes, a los fines de su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio, emplazando para que tenga lugar la Contestación a la Demanda, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicho acto.- En fecha 05 de Junio de 2009, se da por recibido el expediente en este Juzgado, siendo debidamente admitidas las pruebas promovidas por las partes, ordenándose recabar varias pruebas de informes, en fecha 12 de Junio de 2010, este Tribunal fijó fecha y hora para la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria, mediante diligencia de fecha 16 de julio de 2009, la apoderada de la empresa PDVSA GAS COMUNAL; solicita que se difiera la celebración de la audiencia por cuanto solo consta en autos la respuesta de un solo organismo, por lo que se DIFIRIO la misma para el tercer día que consta en autos las resultas de las pruebas de informes, en fecha 21-09-2009, se ordena ratificar los oficios librados en la prueba de informes solicitadas por las partes, por lo que en fecha 24-11-2010, se ordenó la notificación de las partes a los fines de llevar a acabo la celebración de la audiencia de juicio, por lo que una vez notificadas las mismas en fecha 28 de abril de 2011, se fijo la oportunidad para la audiencia la cual se llevó a cabo el día 10 de Mayo de 2011, difiriéndose el dispositivo del fallo por única vez para el quinto día hábil siguiente, en virtud de la complejidad del asunto, procediendo a dictar el dispositivo en fecha 17 de Mayo de 2011, por lo que en cumplimiento a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procede a publicar el texto íntegro del fallo definitivo en base a las siguientes consideraciones: ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA: En su escrito libelar señala como punto previo la sustitución de patronos , que en el mes de septiembre de 2007, el gobierno nacional, procedió a comprar dos de las mayores empresa distribuidora de gas domestico en Venezuela, a saber vengas y tropigas en virtud de tal situación de hecho ocurrida específicamente con la empresa tropigas en donde el actor, ha venido laborado desde el 28 de noviembre del año 2000, y ahora el gobierno nacional por intermedio de la empresa PDVSA creo la filial PDVSA GAS COMUNAL, la cual se subrogó en las operaciones de la empresa tropigas, que la empresa PDVSA GAS COMUNAL, ha venido realizando las mismas operaciones que Tropigas, en la misma sede, con los mismos equipos materiales y con el mismo personal, dicha situación de hecho acaecida encajan en los artículos 88 y 89 de la Ley Orgánica Del Trabajo, que los derechos de indemnizaciones que se van a reclamar tiene que ver con la enfermedad Profesional ocurrida al actor por el hecho del trabajo en condiciones de higiene, seguridad no acorde con la normativa legal ni con los patrones y estándares generales de la naturaleza del servicio prestado en la empresa tropigas y dada la creación de la Filial PDVSA GAS COMUNAL, en virtud de lo contemplado en el articulo 90 de la Ley Orgánica del Trabajo, es la responsable directa por los hechos surgidos como consecuencia de la relación de trabajo, quedando Tropigas por el término de un año a partir de la sustitución como responsable solidario. Alega que en fecha 28 de noviembre del 2000, ingresó a prestar servicios personales Subordinados e ininterrumpidos, como chofer de camiones transportadores de bombona de gas para la empresa TROPIGAS., S.A.C.A, sus servicios consistían en trasportar por las rutas previamente establecidas por la empresa gas licuado, llegando a movilizar aproximadamente mas de doscientos cilindros diarios; que cumplía con una jornada de trabajo de lunes a viernes 7:00 a.m. hasta que se cumpliera la ruta, y/o entregada los pedidos de los clientes cuyo promedio aproximado era de doscientos cilindros diarios, que generalmente la cumplía hasta las 6:00 p.m. , los día sábados la jornada empezaba igual a las 7:00 a.m., hasta aproximadamente a las 2:00 p.m., los domingos eran de descanso semanal; que hasta junio de 2005, el salario mínimo, más las incidencias y bonificaciones establecidas en la Convención Colectiva. Que el servicio prestado lo hacía en camiones de la empresa y en especial el que estaba asignado a él tenía dañado desde hacía más de dos años el estribo del lado del conductor, situación ésta que fue notificada en varías oportunidades al gerente de la empresa y este hizo caso omiso. En vista de tal conducta sufrió en forma personal cuando realizaba sus labores, ya que al subir, al bajar de la cabina del camión, su columna se afectaba debido a que su trabajo también consistía en subir y bajar constantemente, ya que al visitar varios clientes en un solo día, cliente por cliente a domicilio el dolor de columna se incrementaba y fue lo que poco a poco le ocasionaron los daños. Adicional a la falta de estribo del camión en el cual realizaba sus labores, era demasiado alto en la parte de la plataforma, la capacidad que tenia el camión era de tres (3) cilindros de altura, no contaba con un ayudante, motivo por el cual su afección se incremento, por lo siguiente: al ser un camión muy alto en las líneas de bombonas (3 bombonas en fila) y tener que sacar por ejemplo la ultima bombona, la que toca la plataforma, tenia que estirarse demasiado, ya que este estaba colgado de la baranda, primero para no caerse y segundo para agarrar la bombona que iba a despachar, la cual estando cargada pesa demasiado, tenia que jalarla y bajarla para entregarla, trabajo este que se repetía durante todo el día, sin cumplir la empresa con las medidas de higiene y seguridad industrial, ya que el camión no ha debido estar diseñado para apilar tres cilindros, además este ha debido de estar dotado de una faja protectora por el peso que tenia que levantar y ha debido tener un ayudante. Que se le debió haber dotado de ropa especial para su trabajo, ya que la exposición a los rayos solares durante todo el día, recibía el sol principalmente en el brazo y mano izquierda, el cual quedaba expuesto al aire libre sobre la puerta del conductor y además su cabeza también estuvo expuesta por mucho tiempo a los rayos solares. Que en el año 2004 comenzó a notar que en la mano izquierda le estaba saliendo una pelota, la cual fue creciendo y a medida que crecía el notaba que estando en sus labores ordinarias de trabajo y llevaba sol, la pelota que le crecía en la mano izquierda le picaba cuando agarraba sol y hacia que supurara pus, por tal motivo se dirigió a la Clínica Chico Sanabria donde lo examino el Dr. GIOACCHINO CACCIABAUDO, dermatólogo este lo examino y le mando a hacer una biopsia cuyo resultado fue cáncer de piel. En el año 2005 el actor fue intervenido quirúrgicamente, en donde le hicieron un injerto de carne que le sacaron debajo de la axila del brazo izquierdo y se lo colocaron en la mano, luego de haberle extraído un tumor, al cual se le practico una biopsia cuyo resultado fue carcinoma (parte de tratamiento recibido). La recomendación medica fue la prohibición de tomar el sol, ya que si lo hacia el tumor se podía seguir generando, le indicaron su respectivo tratamiento medico y la necesidad de usar guantes de tela y camisa manga larga para salir a la calle, transcurrido unos meses le comenzó a salir otra pelota en el cuello, la picazón que le producía era insoportable, por lo que se realizo otra evaluación medica en donde le diagnosticaron lo mismo, es decir, carcinoma de piel producto del sol. Es intervenido nuevamente y le extirpan el tumor con un post operatorio idéntico al anterior, se le indico reposo y tratamiento medico consistente en la toma de analgésicos y relajantes musculares, por tal motivo estuvo un mes en cama sin poder moverse. Posterior a dicho reposo , transcurrieron unos meses y le practicaron una cirugía en la cabeza de un carcinoma de piel causado por el sol (parte del tratamiento quirúrgico recibido) todo esto como consecuencia del sol llevado con ocasión del trabajo por falta de seguridad industrial en la empresa, cuando se dirigió al Inpsasel, el medico ocupacional que lo atendió le comunica que en su tipo de trabajo es obligatorio que la empresa suministre faja, casco de seguridad y ropa especial de trabajo lo cual no hacia, del Inpsasel es remitido a un neurocirujano llamado Dr. William Rengel para que lo examinara y le hiciera una evaluación, la cual se la realizo el referido galeno en el Centro Medico Anzoátegui y allí se le practico una resonancia magnética cuyo resultado fue una hernia discal L4 y L5 y una Lumbalgia Crónica ocasionada por el trabajo. La Dirección Regional de Salud de los Trabajadores de los Estados Anzoátegui, Nueva Esparta, Sucre y Monagas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y seguridad Laborales, emitió un informe de investigación de origen de la enfermedad, la cual estuvo a cargo del ciudadano Aníbal Natera, en su condición de Técnico en Higiene y Seguridad en e Trabajo, adscrito a la DIRESAT Anzoátegui, Nueva Esparta, Sucre y Monagas la cual fue efectuada en fecha 12 de diciembre de 2006 en la sede de la Empresa Tropigas SACA, en la oportunidad de la investigación de la enfermedad profesional por parte del INSAPSEL, este pudo constatar que había las siguientes violaciones legales, entre los cuales encontramos, la actividad económica de la empresa es el envasado y distribución de gas envasado y que a pesar del riesgo que comporta la actividad desarrollada por la empresa no cuenta en Nueva Esparta con un departamento de seguridad y mucho menos con un Comité de Seguridad y Salud Laborales, que no efectuaron la notificación de la enfermedad del actor, a pesar de conocerla con antelación, dado los informes médicos consignados en la empresa, la empresa no cuenta con el certificado de solvencia laboral, que le acredite un cabal cumplimiento de las normas sustantivas laborales, las de cumplimiento de obligaciones sociales, así como las de seguridad y salud en el trabajo violando las normas de certificación laboral, así como el articulo 63 de la Ley de Seguros Social, que no acatan ni respetan los términos de la Convención Colectiva de trabajo, en materia de salud y seguridad laborales, en el sentido de pagarle solo al trabajador 2/3 partes de su salario, cuando la convención establece que deben pagarlo completo y una vez que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales emita el cheque respectivo, el trabajador esta obligado a endosarlo a favor de la empresa, con tal violación los daños ocasionados al trabajador son significativos desde el punto de vista económico, material y moral, que la empresa no tiene un programa de seguridad y salud en el trabajo, violando en forma flagrante el articulo 56 numeral 7 y 61 de la LOPCYMAT, que no informaron por escrito al trabajador ni tomaron medidas sobre las condiciones inseguras del trabajo, violando el articulo 56 numerales 3 y 4 de la LOPCYMAT, así como el articulo 237 de la Ley Orgánica del Trabajo y el Articulo 2 del Reglamento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo. Que la empresa no tiene políticas ni tomo acciones para identificar y documentar las condiciones de riesgo en el trabajo, evaluar los niveles de inseguridad y las acciones de control de condiciones inseguras, violando el articulo 62 de la LOPCYMAT, que la empresa no cuenta con documentación que acredite en forma alguna la formación periódica en materia de seguridad y salud laboral, violando el articulo 53 numeral 2 y 56 numeral 3 de la LOPCYMAT, que la empresa no entrega a su personal ropas adecuadas de trabajo y equipos de protección personal, ya que si bien se evidencia del informe la entrega de ropa de trabajo tales como jeans para obreros, chemises azul rey y botas de seguridad, esto demuestra que la gerencia de la empresa esta divorciada de la realidad, en cuanto a los riesgos en dicho centro de trabajo, en primer lugar, porque si los chóferes son personas que pasan todo el día haciendo entrega a domicilio de bombonas de gas , el vehiculo en cuestión debe estar en perfectas condición de mecánica, operatividad y confort y esto no es así, toda vez que no cuentan con aire acondicionado , no tienen estribo para subir y bajar de los mismos, las barandas de las plataformas son muy altas, ya que para la protección de la inclemencia del sol no le suministran la ropa adecuada ( camisas mangas largas y gorras), así como protectores solares y para el peso que movilizan a diario tampoco le suministran por lo menos una faja de seguridad para evitar hernias u otra enfermedad o dolencia, en consecuencia de esto, la empresa viola el articulo 53 numeral 4 de la LOPCYMAT, la empresa no realiza a sus trabajadores exámenes pre empleo , no post empleo, lo que evidencia una falta de interés y preocupación por la salud de sus trabajadores, no les importa en lo mas mínimo su condición humana y social, motivo por el cual al no cumplir con estos exámenes, la empresa viola en forma flagrante el contenido de la LOPCYMAT, de este informe se evidencia el criterio ocupacional, el cual arrojo los siguientes resultados: la fecha de ingreso a la empresa el 28/12/2000 y fecha de egreso si es el caso aun de reposo desde el 22/06/2005, tiempo de antigüedad en la empresa cinco(5) años once(11) y catorce (14) días a la fecha del informe, cargo que ocupa chofer de flota liviana ( camiones de reparto), ruta que cubría la cual era mixta, es decir, una ruta que se realiza a domicilio y otra que se realiza por locales de distribución por estantes, el numero de trabajadores en el puesto a ser evaluado , que fueron nueve (9) chóferes, la descripción de cargos, la empresa no mostró descripción de cargos, ni tampoco mostró documental alguna firmada por él en donde se le señala cuales son las funciones inherentes a su cargo, el registro de horas extras no lo llevan, durante la actuación fue evaluado un camión NPR-U-4291, el cual contaba con la siguiente carga: 22 cilindros de 20 Kgs cada uno, fueron entrevistados los trabajadores Armando González, Cedula de Identidad Nº V-8.343.100, chofer a domicilio con ocho (8) años en su cargo y Tony Castillo, Cedula de Identidad Nº V-6.603.923, cargo chofer estantero Nº 1, con dos años en su cargo, a los cuales se les aplico la encuesta sobre las molestias , el cargo evaluado presenta las siguientes condiciones: las actividades son de tipo variable, es decir, manipulan cargas variables que van desde 20 Kg. hasta los 73 Kg., la frecuencia es variable y depende del día de trabajo, sin embargo, representa movilizar 222 cilindros aproximadamente por día, adicionalmente al desplazamiento es variable en su función de la ubicación y el destino final del mismo, hay que sumarle el desplazamiento, la carga y la descarga del camión debido a la altura de las barandas del mismo, también se encuentra expuesto a las vibraciones propias del vehiculo con carga, como consecuencia del esfuerzo físico de levantar bombonas de gas cargadas, de manipularlas y el esfuerzo físico constante de subir y bajar el camión, sin contar este con un estribo que sirviera de apoyo y sin contar él en lo personal con ropas de trabajo e implementos de seguridad, al actor le sobrevinieron dos (2) enfermedades profesionales con ocasión del trabajo prestado para la Empresa Tropigas, C.A, la primera LUMBALGIA CRONICA Y HERNIA DISCAL L4-L5 LATERAL DERECHO que ocupa el FORAMEN IPSILATERAL, lo cual fue certificada por el Dr. Roberto Navas, Medico Ocupacional adscrito al INPSASEL, y cuya certificación determino que tal enfermedad agravada con ocasión del trabajo le produjo al actor una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, considerando que debe el trabajador adoptar las recomendaciones de Neurocirugía, Traumatología y Fisiatría, así como las medidas de rehabilitación correspondiente para mejorar su status de salud general y su posterior reubicación en puestos de trabajo que no requieran esfuerzos físicos severos, bipedestación prolongada ni tensiones excesivas oeteomiarticulares que pudieran agravar su patología de base, La segunda enfermedad que le sobrevino con ocasión del trabajo fue un carcinoma, el cual se localiza en el brazo y mano izquierda, así como en el cuero cabelludo , esto como consecuencia de las largas y permanentes exposiciones al sol en su trabajo, sin adoptar la empresa ni cumplir con las normas mínimas de higiene, seguridad y salud en el trabajo . Alega que en fecha julio de 2005, fue intervenido quirúrgicamente realizándole diversos exámenes entre los cuales incluye la biopsia, cuyo resultado se le detecto un carcinoma epidermoide infiltrante hasta la dermis papilar en la mano izquierda, que los especialistas llegaron a la conclusión medica que era consecuencia del sol, le prescribieron uso continuo de protector solar e indicándole reposo, terminado el mismo se reintegro a la empresa siguiendo las recomendaciones medicas, usando guantes de tela y camisa manga larga, al mes de estar en su área de trabajo comenzó con un dolor en la columna y acudió al traumatólogo, el cual le indico quince días de reposo cumpliéndolo a cabalidad, sin embargo aun cuando termino el reposo siguió siempre con el dolor por lo que acudió nuevamente al médico donde le realizaron un informe el cual fue llevado a la empresa luego de convalidarlo ante el seguro social el cual daba cuenta de las molestias físicas presentadas, por lo que la recomendación era el cambio del área de trabajo ya que no se encontraba en condiciones de levantar peso ni conducir un camión en el cual desempeñaba sus funciones, que el hizo entrega del informe a la administradora de la empresa quien le señalo que eso no hacia falta, que lo que le interesaba era los reposos médicos hechos por el seguro social por lo que hablo con el gerente de la empresa Joel González para que en vista de sus dolencias y por recomendación medica lo dejara en el deposito hasta que se recuperara y la respuesta fue que si no manejaba el camión tampoco lo iba a dejar en el deposito, reiterándole mediante suplicas varias veces que lo dejara en el deposito porque todavía tenia dolor y nuevamente le dijo que si no manejaba el camión que se fuera para su casa, alega que los testigos del infortunio laboral en que se encuentra y que le ha generado dos enfermedades ocupacionales causadas con la prestación del servicio son todos sus compañeros de trabajo especialmente Armando González Delgado, sindicalista que tiene conocimiento de la condiciones inseguras en la que se presta el servicio. Tony Castillo, quien se desempeña como chofer estantero y el señor Joel González como gerente de sucursal, ante quien se formularon las quejas y peticiones de corrección, previsión de cambio de puesto de trabajo entre otras, no adoptando ningún tipo de correctivos de hechos ni legales que impidieran la ocurrencia del infortunio laboral, señala que los gastos médicos farmacéuticos y quirúrgicos han sido cubiertos en su totalidad por el y alcanzan a la fecha la suma de cuarenta y tres mil doscientos cincuenta y tres (43.253,00). Alega que ha recibido como tratamiento medico para las enfermedades profesionales generadas con ocasión del trabajo prestado cuyas consecuencias derivaron una discapacidad parcial y permanente, según lo certificó el Instituto Nacional De Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en cuanto a la Lumbalgia Crónica y Hernia Discal L4-L5 Lateral derecha que ocupa el foramen ipsilateral el tratamiento a consistido en fisiatría y la recomendación principal es la intervención quirúrgica pero no cuenta con los medios para realizarse la misma en cuanto a la del cáncer de piel, el tratamiento medico quirúrgico consistió en tres intervenciones quirúrgicas, la primera para una extirpación quirúrgica de tumor de la mano izquierda, luego extraerle un tumor que le había salido en el cuello y la tercera intervención quirúrgica para extirparle el cáncer del cuero cabelludo, que necesita un control de por vida de dicha enfermedad y que además de ello se ha realizado numerosas biopsias de piel, resonancia magnética, cirugías plásticas, TAC de columna lumbar, entre otras. Asimismo hace mención al tratamiento farmacológico que le indicaron para dichas enfermedades que tiene como tratamiento post operatorio en el caso de la enfermedad de la columna reposo medico absoluto y rehabilitación medica fisiatra en cuanto al cáncer no debe exponerse al sol, debe usar protectores solares de por vida y ropa adecuada , en cuanto a la tratamiento psiquiátrico señala que se encuentra sumido en una profunda depresión, que la angustia, el insomnio, las alteraciones del funcionamiento sexual y las ideas de muerte son frecuentes, muchas veces acompañada de inseguridad, baja autoestima y dificultad para concentrarse. Alega que ha asistido a varias sesiones de tratamiento psiquiátrico por presentar depresión psicológica severa por su discapacidad parcial y permanente diagnosticada y certificada sobretodo por el cáncer de piel cuya consecuencia psicológica es significativa, que se le ha indicado un medicamento antidepresivo de efectos prolongados para ser tomados pos años. Alega que los gastos médicos, quirúrgicos y farmacéuticos destinados al restablecimiento y sanacion de la Lumbalgia Crónica y Hernia L4-L5, la cual oscila en cincuenta y siete mil bolívares fuertes (57.000.00); que la empresa desde el mes de julio de 2005 le ha retenido su salario de forma ilegal, injusta, inhumana en franca violación de sus derechos laborales, de sus derechos humanos ya qué como persona ha sido vejado dejándolo sin su sustento diario que desde esa fecha recibe dos tercios 2/3 de su salario semanal no teniendo ningún beneficio entiéndase utilidades y otros beneficios de la convención colectiva, que devengaba salario mínimo mas las incidencias y beneficios propios de un contrato colectivo. Alega que la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono y las enfermedades profesionales es que el camión donde prestaba el servicio era demasiado alto, que desde hacia mas de dos años tenia dañado los estribos que ayudaba a cualquier persona a subir a bajar del camión lo cual causaba mucho dolor ya que al hacer el esfuerzo de subir y bajar del camión y el peso de su cuerpo fue afectando poco a poco su columna vertebral lo cual trajo como consecuencia las enfermedades profesionales la primera la Lumbalgia Crónica y Hernia Discal L4-L5 Lateral derecha que ocupa el foramen ipsilateral la cual fue certificada por el doctor Roberto Navas Medico Ocupacional Adscrito al INPSASEL, cuya certificación determino cuya enfermedad agravada con ocasión al trabajo le produjo una discapacidad parcial y permanente y la segunda al estar largas horas bajo la exposición de los rayos solares fue un carcinoma epidermoide infiltrante hasta la dermis papilar en la mano izquierda, en virtud de la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono, consistente en su omisión en el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial, agravada dicha conducta por el hecho de tener conocimiento de las mismas y no corregir las fallas denunciadas por los trabajadores en detrimento de su salud, hacen a la empresa responsable por las indemnizaciones contempladas en la Ley Orgánica del Trabajo, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones, y medio Ambiente de Trabajo, en función a las teorías de la responsabilidad objetiva y subjetivas del patrono así como lo hacen responsables por los daños sufridos en dicho centro generador de riegos en función a la responsabilidad extracontractual del patrono es decir, a esos daños contemplados en el Código Civil y cuya reparación es obligatoria. Alega daños materiales y morales como consecuencia de sus enfermedades profesionales se ha visto privado de su salario, el cual constituye no solo un patrimonio familiar, sino la base económica necesaria para el cumplimiento de sus necesidades básicas, entre ellas, alimentación, vivienda, vestido pago de servicios, entre otros. Con respecto al renglón vivienda que vive en una casa alquilada y cuyo canon de arrendamiento es por la cantidad de Ochenta Bolívares Fuertes (80,00) mensuales, el cual ha dejado de pagar desde el mes de enero de 2008 y el propietario de la vivienda, le esta pidiendo desocupación de la misma. Su actuación se ha visto agravada por la muerte de su nieto que habitaba con el, aunado a este hecho, también se le murió su ex esposa dejando huérfana a la hija de ambos de 12 años de edad quien habitaba con la hoy difunta y ahora vive con él a pesar de su precariedad de su salud y su economía, además de los viajes fuera de la Isla de Margarita, para acudir a citas medicas y a impulsar las gestiones y tramites legales ante el INPSASEL. Para cumplir con todas estas contingencias ha tenido que acudir a ayudas económicas de familiares de compañeros de trabajo de amigos y de la alcaldía de tubores quienes les han facilitado dinero en calidad de préstamo por un monto de quince mil Bolívares Fuerte, estando endeudado, sin salario, sin salario. Enfermo y sin la posibilidad de conseguir un trabajo ya que su relación de trabajo continua con la empresa pero sin pago completo de trabajo ni reconocimiento de derechos situación que lo tiene en un constante estrés, no duerme agobiado con la situación, no come a las horas y esta pasando por momentos críticos y de necesidades llegando incluso a no contar con dinero suficiente para comer y mantener a su grupo familiar que se encuentra subsumido en una profunda depresión e inestabilidad emocional. Que desde que le detectaron las enfermedades ocupacionales le han sobrevenido una serie de complejos y dolores que le lesionan su entidad moral, su situación ha cambiado en forma radical, su estilo de vida, su ritmo, su relación con las personas en especial la relación con su hijo y esposa, su dolor creciente de no poder colaborar con la formación de sus hijos y el mantenimiento de su hogar y el peor dolor no tener dinero para hacerle frente a sus enfermedades; estima el monto del daño moral prudencialmente en la cantidad de Quinientos Mil Bolívares Fuertes (500.000,00), hace referencia de la naturaleza de las enfermedades ocupacionales mencionando los artículos 70 y 71 de la LOPCYMAT. Alega que realizo gestiones extrajudiciales para procurar el pago de las diferencia de salario y las indemnizaciones legales contempladas en la Ley Orgánica del Trabajo y en la LOPCYMAT, pero la empresa por intermedio del gerente de sucursal se negó a indemnizarlo, que la relación de trabajo se encuentra suspendida desde el 22 de Junio de 2005 motivado a las enfermedades profesionales que contrajo por las condiciones inseguras e insalubres en que presto sus servicios que aun la relación continua suspendida y continúan pagándole regularmente solo dos tercios de su salario; haciendo una tabla la cual discrimina los salarios dejados de percibir para un total de salarios no cobrados por 6.791,35 Bs. reclama la Indemnización contempladas en los artículos 560, 562, 564, 565, 566, 573, 575 y 577 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la prevista en el articulo 80 numeral 2 de la LOPCYMAT, señalando que tiene derecho a una prestación de 14 mensualidades por la disminución parcial y permanente de su capacidad física para su oficio habitual y que para el pago de dichas prestaciones el órgano es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y como el patrono no ha cumplido con las obligaciones de carácter legal, social de cotización que le impone la ley, es entonces el patrono obligado con respecto al pago de esas 14 mensualidades por un monto de bolívares 15.367,80, que de conformidad con el articulo 130 de la referida ley esta obligado al pago de una Indemnización de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión le corresponde el salario a seis años para una Indemnización de bolívares 80.132,10 así como una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco años cuyo monto es bolívares 66.776,65; el monto total de las indemnizaciones asciende a la cantidad de Bolívares 172.000,25; . Fundamenta la presente acción en lo establecido en el articulo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,, articulo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo adminiculado con el articulo 9 de al Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo así como las indemnizaciones de la enfermedad profesional con fundamento en los artículos 560, 562, 565, 566, 573, 575, y 577 de la Ley Orgánica del Trabajo, articulo 1 ordinal 1 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como su articulo 2 y articulo 53, la violación de normas de orden publico contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, efectuada por la empresa TROPIGAS se circunscribe en los artículos 56, 59, 60, 61, 73, 80, 90, 91,100,129 y 130, la situación de hecho de las enfermedades profesionales, subsumibles en las deposiciones contenidas en los artículos 69, 70 y 71, los daños y perjuicios materiales y morales los reclamos con fundamento, en los articulo 1185 en concordancia con el articulo 1196 del Código Civil así como el articulo 1354 ejusdem, demanda por cobro de diferencia salarial, por indemnizaciones laborales por enfermedad profesional y por sus secuelas, así como por daño moral a la empresa PDVSA GAS en virtud de la sustitución de patrono ocurrida al adquirir ésta la empresa Tropigas SACA y continuar con las mismas actividades de la anterior con el mismo personal los siguientes conceptos y sus montos: Por diferencia salarial la cantidad de Bs. 6.791,35; Por gastos Médicos farmacéuticos y quirúrgicos ya realizados por el actor la cantidad de Bs. 43.253, por gastos médicos, quirúrgicos y farmacéuticos requeridos para las intervenciones quirúrgicos destinadas al reestablecimiento y sanacion de la lumbalgia crónica y Hernias L4 – L5, la suma de Cincuenta y Siete Mil Bolívares, por daño moral la cantidad de Bs. 500.000,00; las indemnizaciones y prestaciones contempladas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones, y Medio Ambiente de Trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo por accidente de trabajo o enfermedad profesional la cantidad de bs. 172.000,25; la sumatoria de a las cantidades antes señaladas ascienden a la cantidad de Bs. 779.0044, 60, de igual forma demanda por costas, costos y honorarios profesionales estimados en el 30% del valor de la demanda la cantidad de Bs. 233.713,38, por lo que estima la demanda en Bs. 1.012.757,000 e igualmente pide que se ordene la corrección monetaria mediante experticia complementaria del fallo, finalmente solicita que la presente demanda sea declara con lugar.- ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA PDVSA GAS COMUNAL S.A. FILIAL DE PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A., en la oportunidad legal correspondiente la representación judicial de la empresa demandada alegó la falta de cualidad de dicha empresa por cuanto el actor no es trabajador de la misma, que en el libelo de demanda el actor alega que trabajó para la empresa Tropigas S.A.C.A., siendo que actualmente esta empresa fue modificada en sus estatutos y se resolvió una fusión por absorción en la empresa PODER de Distribución Venezuela – PDV Comunal, S.A. , que debido a la absorción realizada a la empresa TROPIGAS S.A.C.A., por parte de PODER de Distribución Venezuela – PDV Comunal, S.A. el actor no es su trabajador con lo cual queda establecido y demostrado que nada involucra a la empresa PDVSA GAS COMUNAL, sino que surge una nueva denominación de la referida empresa Tropigas S.A.C.A., a Poder de Distribución Venezuela – PDV Comunal, S.A., y así solicita sea establecido en autos. ALEGATOS DEL TERCERO INTERVINIENTE PODER DE DISTRIBUCION VENEZUELA PDV COMUNAL S.A., la representación judicial del tercero interviniente en su oportunidad legal correspondiente manifestó como hechos admitidos primero la relación de trabajo entre su mandante y el actor, segundo la fecha de suspensión de la relación de trabajo, la cual se suspendido el 22 de junio 2005.- Y alega como punto previo lo cual niega rechaza y contradice que en el mes el mes de septiembre de2007, el gobierno nacional, procedió a comprar dos de a las mayores empresa distribuidora de gas domestico en Venezuela a saber vengas y tropigas en virtud de tal situación de hecho ocurrida específicamente con la empresa tropigas en donde el actor, ha venido laborado desde el 28 de noviembre del año 2000, y ahora el gobierno nacional por intermedio de la empresa PDVSA creo la filial PDVSA GAS COMUNAL, la cual se subrogó en las operaciones de la empresa tropigas, que la empresa PDVSA GAS COMUNAL, ha venido realizando la mismas operaciones que Tropigas, en la misma sede, con los mismos equipos materiales y con el mismo personal, que lo ciertos es que la empresa la empresa PDVSA GAS COMUNAL, S.A. no tiene cualidad de demandada en el presente proceso, por cuando el actor no es Trabajador de esa empresa, que el actor alega que trabajó para la empresa Tropigas siendo que actualmente esta empresa fue modificada en sus estatutos y se resolvió una fusión por absorción en la empresa PODER DE DISTRIBUCION VENEZUELA PDV COMUNAL S.A., y en virtud de esa absorción el actor es su trabajador, con lo cual queda establecido y demostrado que en nada involucra a la empresa PDVSA GAS COMUNAL si no que surge una nueva denominación de la referida empresa TROIPIGAS S.A.C.A. a PODER DE DISTRIBUCION VENEZUELA PDV COMUNAL S.A.,.- Niega rechaza y contradice los alegatos del actor en cuanto a la fecha de inicio de la relación de trabajo cuando asegura que en fecha 28-11-2000 ingresó a prestar servicios personales, pues lo cierto es que la relación laboral fue en fecha 28 de diciembre de 2000 tal y como el mismo accionante lo asegura, cuando lo detalla los aspectos del infirme levantado por la Dirección regional de INSAPSEL , niega, rechaza y contradice que ingresó como chofer de camiones transportadores de bombonas de gas, lo cierto es que su cargo era chofer de cilindros a domicilio de la empresa TROPIGAS C.A., niega rechaza y contradice la jornada de trabajo alegada por el actor en su escrito libelar y alega que lo cierto es que cumplía una jornada diaria de 7:00 a.m, a 3:00 p.m., de lunes a Viernes y de 7:00 a.m a 2:00 p.m., los días sábados, con media hora de descanso tal y como lo establece la ley en materia de horario corrido, niega rechaza y contradice el salario alegado por el actor por cuanto el actor siempre ha ganado y gana el salario mínimo nacional además de las bonificaciones e incidencias de la convención colectiva que rige a los trabajadores de la empresa Tropigas S.A.C.A, y es partir del mes de junio de 2005 por estar la relación Suspendida que recibe dos tercios del salario mínimo tal y como lo establece la cláusula 9 de la convención colectiva in comento, niega rechaza y contradice lo dicho por el actor en cuanto la primera enfermedad profesional, al manifestar que la empresa no cumplía con las medidas de higiene y seguridad industrial por lo que alega que lo cierto es que al actor si se le dotaba de los implementos necesarios de protección industrial, lo cual se desprende de las documentales marcadas “C” y “D” del escrito de promoción de pruebas, que el actor suscribió como prueba de haber recibido el material para su seguridad; y en el supuesto negado de que el camión estuviera dañado como el actor afirma, esta el hecho de ser por su negligencia y falta de cuidado en el mantenimiento de la unidad asignada.- Alega que en la narrativa de los hechos realiza afirmaciones imprecisas y que no demuestra su influencia en la supuesta enfermedad alegada como ocupacional, señala que no prueba en autos que el camión estaba dañado, no consta en autos que esa situación haya sido notificada, que existe contradicción, dice que el estribo estaba dañado y ahora dice que falta el estribo, cuanto es demasiado alto, cuanto estiramiento significa estirarse demasiado, cuanto representa que la bombona pesaba demasiado, no prueba en autos, ni aporta ningún informe técnico que determine como debe ser el diseño de un camión para ésta actividad para poder concluir que el camión está mal diseñado, tales afirmaciones son falsas y contradictorias además de estar probadas en autos; alega que es criterio reiterado de la sala de casación social, en diferentes sentencias (las cuales cita) que cuando se trata de hernia discal L4 – L5, y lumbalgia crónica, por ser una enfermedad degenerativa, recae sobre el actor la carga de demostrar el hecho de haber adquirido esta enfermedad en el trabajo o con ocasión de el, es decir que la enfermedad que padece es producto de la relación laboral, pues de no haber realizado la misma no la padecía, alega que el empleo anterior del actor era en una empresa donde realizaba la misma labor, en otra empresa llamada gas tubores, si su relación laboral comenzó en diciembre de 200 como saber si en cuatro años de labor se le ocasionó esta enfermedad degenerativa o ya la padecía producto de sus trabajos anteriores. , niega rechaza y contradice que la segunda enfermedad profesional el carcinoma de piel padecido sea de origen ocupacional, ya que nunca acudió al medico ocupacional, de INSAPSEL, para ser evaluado por tal enfermedad y que el certificado de discapacidad emanado de INPSASEL no indica nada al respecto al carcinoma de piel, por lo que niega, rechaza y contradice lo dicho por el actor en cuanto a que la empresa es culpable de dicha enfermedad, porque debía dotarlo de camisa manga larga como ropa especial para su trabajo, que el actor tuvo la cabeza expuesta al sol producto de la actividad de su trabajo, ya que la unidad asignada para su trabajo como chofer no es descapotada, tiene un techo que lo protege. Niega, rechaza y contradice el informe de investigación de origen de la enfermedad, realizado por Aníbal Natera, técnico en higiene y Seguridad en el Trabajo, en fecha 12 de diciembre de 2006, en la sede de la empresa Tropigas, S.A.C.A., se evidencie o constate que las enfermedades alegadas sean generadas con ocasión a la prestación del servicio, es una inspección impugnable, ya que es falso que se viole el articulo 56 numerales 3 y 4 de la LOPCYMAT, ni el articulo 237 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el 2 del reglamento de las condiciones de higiene y seguridad del trabajo, lo cierto es que se hizo la respectiva notificación de riesgo, dándole además el adiestramiento adecuado, tal y como se evidencia de las notificaciones de riesgo suscritas por el accionante, alega que es falso que la empresa no entregue a su personal ropas adecuadas de trabajo y equipos de protección personal, ya que se demuestra de las notificaciones de riegos que si recibían los implementos necesarios de protección industrial, era falso que la empresa no haya efectuado la notificación de enfermedad, que la empresa no acate ni respete los términos de la convención colectiva, en materia de salud y seguridad laborales, por pagarle solo 2/3 de su salario, lo cierto es que en estos casos el Seguro Social cancela al trabajador 1/3 del salario la empresa por la convención colectiva debe cancelarle los otros dos tercios pero solo por noventa días (3 meses), el Sr. Marcelino lleva de reposo cuatro años, sin haber realizado gestión alguna para que le Seguro Social le cancele el otro tercio de su salario y lo incapacite, señala que el trabajador no ha cumplido con lo establecido en la cláusula 9 , de tramitar ante el Seguro Social, sus pagos del tercio faltante o de su incapacidad, para luego presentar los comprobantes a la empresa. Niega rechaza y contradice que al actor le haya sobrevenido dos enfermedades profesionales con ocasión al trabajo prestado para la empresa Tropigas, como consecuencia del esfuerzo físico constante de subir y bajar del camión, sin contar este con un estribo que sirviera de apoyo, ni contar con ropas de trabajo e implementos de seguridad, que la certificación de discapacidad suscrita por el Dr. Roberto Navas, médico ocupacional, adscrito a Inpsasel, se desprenda que las enfermedades padecidas por el actor hayan sido ocasionadas por el trabajo, prestado para la empresa Tropigas, lo cierto es que el medico no examinó al actor se baso en la evaluación del puesto de trabajo, realizada por Aníbal Natera, evaluación medico integral del trabajador en el servicio de salud laboral, supuestamente realizada por el Doctor José Aguilera, en supuesta evaluación del medico especialista en neurocirugía, Willians Rengel y en Supuesta evaluación médica de la especialista anatomopatológica Dra. Mónica Morao, evaluaciones que no constan en autos, que ésta certificación es impugnable ya que se trata de un documento publico administrativo que según la jurisprudencia patria admiten prueba en contrario sobre el contenido del mismo, el cual para que sea tomado en cuenta debe ser cotejado su contenido con los elementos probatorios de los demás medios producidos por las partes por cuanto está basado en evaluaciones privadas que no constan en autos y además carece del requisito esencial exigido por la LOPCYMAT para poder establecer el monto de la indemnización, como lo es el porcentaje de discapacidad, niega rechaza y contradice el hecho alegado por el actor en cuanto a la retensión del salario, por lo que de acuerdo a lo establecido en la cláusula 9 de la convención colectiva en estos casos el seguro social cancela al trabajador un tercio y la empresa por la convención colectiva los otros dos tercio, y que el trabajador no cumplió con lo establecido en la referida cláusula, de tramitar ante el seguro social sus pagos del tercio faltante o de su incapacidad para luego presentar los comprobantes a la empresa; niega rechaza y contradice que exista relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono y la ocurrencia de las enfermedades profesionales, lo cierto es que al actor si se le dotaba de los implementos necesarios de protección industrial, en cuanto a los daños materiales y morales niega rechaza y contradice que la actor se haya visto privado de su salario como consecuencia de enfermedades profesionales, que haya dejado de pagar su vivienda, desde enero de 2008, que la empresa tenga algún tipo de responsabilidad en la muerte del nieto de 2 años y de su esposa, que tenga la empresa responsabilidad en que el actor este endeudado, sin salario, sin trabajo, en un constante stress, que no coma, que no duerma agobiado por la situación, que no cuenta con dinero suficiente para mantener a su familia que se encuentre sumido en una profunda depresión e inestabilidad emocional, que la empresa sea responsable de alguna afección psicológica, que supuestamente padece el demandante, ni la preocupación que pueda tener por los tratamientos médicos quirúrgicos a que debe someterse, que en el presente caso las enfermedades padecidas son degenerativas razón por la cual es imposible determinar su data y su causa precisa , niega rechaza y contradice que la empresa deba pagar una indemnización equivalente a un año por Bs. 9.723,60, que la ley imponga a la empresa la obligación de cancelar al actor catorce mensualidades por la cantidad de Bs. 15.367,80, que este obligada al pago de una indemnización de acuerdo a la gravedad de la falta y la lesión correspondiente a seis años por la cantidad de Bs. 80.132,10, que deba cancelar al actor indemnización igual 1825 días para un monto igual a 66.776,75; lo cierto es que no esta demostrada la relación de causalidad, por lo que niega rechaza y contradice el monto total de las indemnizaciones legales referidas que ascienden a la cantidad de Bs. 172.000,25; que deba pagar diferencia salarial por la cantidad de Bs. 6791,35; que deba pagarle los gastos médicos farmacéuticos y quirúrgicos ya efectuados por la cantidad de Bs. 42.253,00; que deba pagar al actor por gastos médicos, farmacéuticos y quirúrgicos requeridos para las intervenciones quirúrgicas destinadas al restablecimiento y sanacion de la Lumbalgia Crónica y Hernias L4 – L5, los cuales alcanza a la cantidad de Bs. 57.000; que deba pagarle por daño moral la cantidad exorbitante de Bs. 500.000,00; que deba pagar costas costos y honorarios profesionales estimándose en un 30% por la cantidad de Bs. 233.713,38; niega, rechaza la estimación de la demanda en la cantidad de Bs. 1.012.757, por considérala excesiva y calculada sobre la base de cantidades de dinero que no adeuda. Finalmente solicita que la presente demanda sea declarada sin lugar. LIMITES DE LA CONTROVERSIA De acuerdo a los alegatos expuestos por las partes la controversia se circunscribe a determinar como punto previo la falta de cualidad alegada por la demandada PDVSA GAS COMUNAL S.A., así mismo se deberá determinar la naturaleza de las enfermedades ocupacionales que alega el actor y una vez establecidas estas se deberá determinar la procedencia de las indemnizaciones que por responsabilidad objetiva y subjetiva, reclama el actor, la diferencia salarial, los gasto médicos y el daño moral, lo cual se dilucidará con los medios probatorios aportados en autos por amabas partes.- En este sentido resulta oportuno establecer la carga de la prueba en este caso ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia, que en los casos de enfermedades con ocasión al trabajo, la carga de la prueba, es de quien dice padecerla, así mismo, ha sido criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social, que la incapacidad que se alegue, así como el daño moral que se reclama, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1185 del Código Civil, corresponderá al actor, la obligación de probar la limitación que padece como consecuencia de la enfermedad profesional, así como, probar la negligencia, imprudencia e impericia por parte del patrono, la inobservancia de las normas de higiene y seguridad social por parte de la empresa. Por tanto de conformidad al criterio imperante para que proceda la reclamación, es necesario que se pruebe que la enfermedad alegada, es con ocasión al trabajo, tal cual lo ordena el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en consecuencia se pasa de seguidas a analizar los medios probatorios aportados. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA: En la oportunidad Legal Correspondiente promovió: DOCUMENTALES: Marcado con la letra “A”, Recibos de Pagos. Cursante a los folios 159 al 171, de la primera pieza. En cuanto a estas documentales la representación de PDVSA GAS y Poder De Distribución no realizaron observación alguna, por lo que al ser reconocidos por ambas partes, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Marcado con la letra “B”, Facturas y Recibos pagados por concepto de Consultas y exámenes. Cursante a los folios 173 al 187, de la primera pieza. En cuanto a estas documentales la representación de PDVSA GAS y PODER DE DISTRIBUCIÒN, alegaron que son emanado de un tercero que no compareció a corroborar la misma, por lo que de conformidad con l articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitan que sea desechada, por su parte la parte promovente insiste en el valor probatorio o que sea tomado como indicio; en este sentido, se observa que dichas documentales son récipes médicos y facturas emitidas por un tercero que no es parte en el proceso y que no fue llamado a ratificar las mismas mediante la prueba testimonial, por lo que no se le otorga valor probatorio alguno, conforme a lo previsto en el articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Marcado con la letra “C”, Informe Medico de la Dra. Mónica Morao del Laboratorio Anatomía Patológica. Cursante a los folios 188, de la primera pieza. En relación a esta documental la representación de la empresa PDVSA GAS COMUNAL manifestó que por cuanto no fueron ratificados por un tercero solicita que se deseche, por su parte PDV PODER DE DISTRIBUCIÒN solicita sea desechado y no sea tomado en cuenta para la definitiva por cuanto no es corroborado por un tercero, insistiendo la parte actora en su valor probatorio en este sentido, se le otorga el mismo valor Ut Supra. Marcado con la letra “C-1”, Informe Medico del Dr. Alexis Real, Unidad Medico Quirúrgica “LA ASUNCION” C.A. Fecha: 30 /06/2005. Cursante al folio 189, de la primera pieza. En cuanto a esta documental la representación de PDVSA GAS, solicita sea desechada por no tener valor probatorio, y PODER DE DISTRIBUCIÒN, solicitó que sea desechado ya que no fueron corroborados; Por su parte la parte promovente insiste en el valor probatorio, en este sentido, se observa que dicha documental es un informe medico emitida por un por un tercero que no es parte en el proceso y que no fue llamado a ratificar las mismas mediante la prueba testimonial, por lo que no se le otorga valor probatorio alguno, conforme a lo previsto en el articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Marcado con la letra “C-2”, Informe Medico del Dr. Antonio Primavera. Unidad de Diagnostico. Fecha: 11/07/2005. Cursante al Folio 190, de la primera pieza. En cuanto a esta documental la representación de PDVSA GAS y PODER DE DISTRIBUCIÒN, solicitaron que fuera desechada alegaron que es emanado de un tercero que no compareció a corroborarlo, por su parte la parte promovente insiste en el valor probatorio, en este sentido se le otorga el mismo valor probatorio Ut Supra.- Marcado con la letra “C-3” Informe Medico emitido por el Dr. Alexis Real, Unidad Medico Quirúrgica “La Asunción”. Fecha: 18/07/2005. Cursante al Folio 191, de la primera pieza. En cuanto a esta documental la representación de PDVSA GAS y PODER DE DISTRIBUCIÒN, solicitaron que fuera desechada alegaron que es emanado de un tercero que no compareció a corroborarlo, por su parte la parte promovente insiste en el valor probatorio, en este sentido se le otorga el mismo valor probatorio Ut Supra.- Marcado con la letra “C-4”, Informe Medico emitido por Dr. Santiago Larez Rosas, Hospital “Luís ortega”. Fecha: 01/11/2005. Cursante al Folio 192 y 193, de la primera pieza.- Marcado con la letra “C-5”, Informe Medico emitido por Dr. Rodríguez Cova, Hospital “Luís ortega”. Fecha: 23/02/2006. Cursante al Folio 194, de la primera pieza. Estas documentales quedaron reconocidas por las partes, en este sentido se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Marcado con la letra “C-6”, Informe Medico emitido por Dra. Luisa Fátima Flores. Fecha: 28/04/2006. Cursante al Folio 195, de la primera pieza. Marcado con la letra “C-7”, Informe Medico emitido por Dra. Luisa Fátima Flores. Fecha: 18/05/2006. Cursante al Folio 196, de la primera pieza. Marcado con la letra “C-8”, Informe Medico emitido por Dr. Williams Rengel. Fecha: 05/06/2006. Cursante al Folio 197, de la primera pieza. Marcado con la letra “C-9”, Informe Medico emitido por Dr. Eduardo Angarita, Resonancia Magnética Oriente C.A. Fecha: 13/06/2006. Cursante al Folio 198, de la primera pieza. Marcado con la letra “C-10”, Informe Medico emitido por Dr. Santiago Larez, Hospital Dr. Luís Ortega. Fecha: 04/07/2006. Cursante al Folio 199, de la primera pieza. En cuanto a estas documentales la representación de PDVSA GAS, solicita sean desechadas, y PODER DE DISTRIBUCIÒN, solicitó que sea desechado por ser documentos privados y que el tercero no corroboró su contenido; Por su parte la parte promovente insiste en el valor probatorio, en este sentido, se observa que dichas documentales son informes médicos, emitidos por distintos especialistas que evaluaron al actor, es decir son emanados de un tercero que no es parte en el proceso y que no fue llamado a ratificar las mismas mediante la prueba testimonial, por lo que no se le otorga valor probatorio alguno, conforme a lo previsto en el articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Marcado con la letra “D”, Recipes Médicos. Fecha: 04/07/2006. Cursante al Folio 200 al 207, de la primera pieza. En relación a esta documentales la empresa PDVSA Gas Comunal, solicitó que sean desechadas por no aporta nada a la solución de la controversia, por su parte Poder De Distribución solicitó que se desechara por no estar presente el tercero, por su parte la parte promovente insistió en el valor probatorio, observa, este Tribunal que los mismos son contentivos de indicaciones médicas de tratamientos recibidos por el actor, los cuales fueron emitidos por terceras personas que no son partes en el proceso por lo que al ser documentos privados emanados de terceros los mismo debieron ser ratificados mediante la prueba testimonial, en este sentido, carecen de valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Marcado con la letra “E”, Informe de Investigación, Emitido por Dirección Regional de Salud del Trabajo del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral. Realizado por Ciudadano Aníbal Natera. Fecha: 12/12/2006. Cursante a los Folio 208 al 220, de la primera pieza. En relación a esta documentales la empresa PDVSA Gas Comunal, señaló que no tenia objeción, por su parte Poder De Distribución señaló que por ser un documento público administrativo debe ser cotejado con los demás elementos para su valor probatorio, por su parte la parte promovente señaló que se evidencia la denuncia realizada y que dio origen a la enfermedad del actor. En relación a esta documental al ser reconocida por las partes, se le otorga pleno valor probatorio de lo que de su contenido se desprende, de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Marcado con la letra “F”, Certificado de Enfermedad Ocupacional, emitido por Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre, Monagas y Nueva Esparta del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL). Suscrito por el Dr. Roberto Navas. Fecha: 25/09/2007. Cursante Folio 221, de la primera pieza. En relación a esta documental la empresa PDVSA Gas Comunal, señaló que el actor tenia un ayudante, que no se operó y que no tiene una resonancia que demuestre que tenia una incapacidad, por su parte Poder De Distribución señaló que por ser un documento público administrativo admite prueba en contrario y solicita que se coteje con los demás elementos, que no examinó al actor, que el Dr. Navas se basó en el informe de Anibal Natera y los informes de los médicos Mónica y William, por lo que al ser reconocida por las partes, se le otorga pleno valor probatorio de lo que de su contenido se desprende, de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Marcado con la letra “G”, Presupuestos Varios. Cursante a los Folio 222 al 229, de la primera pieza. En relación a estas documentales la empresa PDVSA Gas Comunal, señaló que sea desechado por cuanto no aportan nada a la resolución de esta controversia, por su parte Poder De Distribución señaló que sean desechadas por no guardar relación con los hechos y que no han sido ratificadas por el tercero, en este sentido, se observa que dichas documentales son contentivas en su mayoría de presupuesto médicos solicitados por el actor, los cuales carecen de valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 10 y 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Marcado con la letra “H”, Cuenta Individual de la página del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Cursante Folio 230, de la primera pieza. En relación a esta documental la misma fue reconocida por las partes, en este sentido se le otorga pleno valor probatorio de lo que de su contenido se desprende, de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- PRUEBA DE INFORMES: Al Laboratorio de Anatomía Patológica de la Dra. Mónica Morao. consta respuesta al folio 18 de la tercera pieza.- En relación a esta prueba la empresa PDVSA Gas Comunal, no realizó observación al respecto,, por su parte Poder De Distribución señaló que puede probar la enfermedad pero no que sea ocupacional, en este sentido, se le otorga pleno valor probatorio de lo que de su contenido se desprende, de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Al Servicio de Traumatología del Hospital Dr. Luís Ortega de Porlamar, este Tribunal libró oficio Nº 155 el 10 de junio 2009, siendo debidamente ratificado, sin que la parte promovente le haya dado el impulso procesal correspondiente, en este sentido, al no constar en autos respuesta alguna, no hay materia sobre la cual pronunciarse.- Servicio de Cardiología del Hospital Dr. Luís Ortega de Porlamar. Consta respuesta al folio Nº 32-33, de la tercera pieza. En relación a esta prueba la empresa PDVSA Gas Comunal, no realizó observación al respecto, por su parte Poder De Distribución señaló que el informe concluye que en los archivos reposa informe del Dr. Cova por consulta de carcinoma, pero no da ningún resultado.- En este sentido se desprende de el informe emitido conforma la veracidad del Informe médico expedido por el Dr. Cova el 23-02-2006, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Regional de Salud para los Estados Anzoátegui, Sucre, Monagas y Nueva Esparta. Informe de Investigación origen de la enfermedad. Consta respuesta al folio 125 al 141 de la tercera pieza.- En relación a esta prueba se desprende que son copias certificadas del Informe de Investigación realizado por dicho instituto, el cual fue promovido como prueba documental marcada con la letra “E”, la cual fue valorada Ut Supra.- Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Regional de Salud para los Estados Anzoátegui, Sucre, Monagas y Nueva Esparta. Certificación de enfermedad ocupacional. Consta respuesta en los folios 51 al 78 tercera pieza. En relación a esta prueba la empresa PDVSA Gas Comunal, señaló que ningún ser humano puede levantar ese peso, y que el actor no cumplió con las recomendaciones, por su parte Poder De Distribución señaló que se solicitó al instituto que informara si el certificado existía, y lo que ese esta discutiendo es su contenido, ya que el certificado existe malos pero existe. Por parte la parte promovente manifestó que el mismo tiene relación con el informe de Investigación, en este sentido, al ser reconocida por las partes, se le otorga pleno valor probatorio de lo que de su contenido se desprende, de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Testimoniales De Los Ciudadanos: Armando González, C.I. Nº V-8.343.100.- Al ser preguntado por la parte promovente manifestó: Que conoce al actor, por cuestiones de trabajo, que lo conoce de la empresa Gas Tubores que queda en las marvales, que él (testigo) ha prestado servicios en Tropigas y vengas, desde el 98, que trabajo como chofer y actualmente es chofer con condición de delegado sindical, que sabia de a las condiciones en que se encontraba el camión del actor y señaló que el mismo carecía de estribos, que tenia una altura de un metro a un metro veinte aproximadamente y es dificultoso el acceso, que él (testigo) como chofer manipulaba de 220 a 222 cilindros de acuerdo a la capacidad del camión y por la exigencias de la empresa se manejaban dos cargas de 440 a 446 cilindros, al ser interrogado en cuanto si la empresa PDVSA GAS COMUNAL fungió como su patrono, manifestó que en el 2007 fue a caracas, a una reunión y el director le manifestó que no podía seguir al afrente porque la empresa había sido absorbida, por PDVSA Gas Comunal.- Al ser repreguntado por la representación de PDVSA GAS COMUNAL, este manifestó: Que actualmente laboral para PDVSA Gas Comunal, y que tenia el cargo de chofer y que era secretario General de Sindicato, que su profesión era operador de maquina, que al Sr. Marcelino lo acompañaba un ayudante cree que es José Brito.- Al ser repreguntado por la representación de PDV PODER DE DISTRIBUCIÖN, este manifestó: Que conoce al Sr. Marcelino cuando trabajo en gas tubores, llegaron allí y nos conocimos, pero no sabe si tenia años allí trabajando, que cuando fue la persona de INPSASEL el vio al Sr. en la oficina receptora, en Porlamar, y él (testigo) no estuvo en el deposito, que no tiene conocimiento desde cuando el actor esta de reposo.- Al ser repreguntado por la Juez manifestó: que actualmente trabaja para la empresa PDV Comunal, no sabe desde cuando el actor esta de reposo, no ha visto que la empresa haga algo por el actor, supo que el actor le pagaban un sueldo bajo y que no le pagaban su bono de alimentación, que su salario antes era 500 o 400 semanal pero en la actualidad tiene un sueldo de 60 Bs. diarios, que la empresa no cumple con las norma de ley, que habían muchas fallas y que no tiene ningún interés.- Tony Castillo, C.I. Nº V-6.603.923.- Al ser preguntado por la parte promovente manifestó entre otras cosas: Conoce al Sr. Marcelino Rodríguez si, de donde lo conoce fue su compañero de trabajo en lo que era antes tropigas , actualmente trabaja en PDV Comunal, cuanto tiempo tiene laborando PDV comunal tomo a la empresa con todos los años de servicios que tenia laborando y el esta laborando desde el 2004, PDV comunal fungió como patrono, a partir del 2007, empezamos a ver todo como estructura con PDV comunal de hecho cambio de uniformes pero los pagos seguían con nombres de tropigas, PDV comunal giraba instrucciones, actualmente es chofer repartidor de cilindro, cuando era compañero de Marcelino era chofer repartidor de cilindro, hacia una labor igual que el Sr. Marcelino sabe y le consta como estaba el camión el cual lo describió señalando en aquel momento lo pudo presenciar en carne propia porque le hacia vacaciones o cuando estaba de reposo, en unas vacaciones deseaba que regresara rápido, porque estaba trabajando en unas condiciones tétricas, las condiciones del camión no tenia estribo, son unos camiones que tenían una altura para subir, son altos porque son camiones para peso, y ese camión carecía de estribo son de plataforma y con unas barandas con una altura como de casi tres metros de alto, y en ese caso ese camión tampoco tenia una escalerita para subirse agarrar bombona tampoco tenia esa escalera había que apoyarse de los cauchos o donde sea para subirse a agarrar una bombona, sacar la bombona desde adentro del camión y bajarla siendo de hierro es bastante peso debido a la dinámica del trabajo de esa ruta de el (actor) era particular porque el servicio era a domicilio, casa por casa, bajarse del camión, bajar la bombona, llevarla, pegarla, volverse a subir en el camión ir a otra casa a tres cuadras, en la mañana ir a otra planta a llenar los cilindros, ósea vaciar todos los camiones de los cilindros, llenarlos en otra planta, salir a venderlos, estaba entre bombonas grandes y medianas estamos hablando de 300 bombonas diarias y si lo duplicamos, en la mañana bajaras, llenarlas otra vez y salir a venderlas, si sumamos todo eso, es como decir manipular las bombonas tres veces podemos decir 990 bombonas al día, sabe cuanto pesa una bombona y su peso es variable, porque esta la bombona pequeña de diez kilo en liquido más el hierro mas o menos 5-6 kilos, es variable porque hay bombonas reforzadas y pesan mas; que el peso de la bombona de 18 kilos es variable en puro liquido y la bombona reforzada pesa más, una bombona puede pesar mas de treinta kilos, y hasta mas todo depende de lo que llaman tara; tara es el peso de la bombona: Al preguntarle si sabia si el actor padeció de una enfermedad producto de su trabajo si, aun no se había creado el comité de seguridad laboral y el fue uno de los que me impulso a formar el comité, el Sr. Marcelino padecía dolor de espalda columna, allí hubo más de uno operado, al preguntarle si sabía si hay otros chóferes que padezcan de problemas de la columnas señaló que si hay varios que vienen con historias de tropigas como cinco; ahorita no sabe cuantos chóferes hay anteriormente habían como diez u ocho no le aportaban una faja, en virtud a eso y que como se estaba iniciado en la empresa y ver tanta injusticia lo impulsó la conformación de los comité en defensa y salud de los trabajadores puesto que había tanta falla en ese sentido.- Al ser repreguntado por la representación de PDVSA GAS, manifestó entre otras cosas: Que actualmente labora en PDV Comunal, en la planta San Antonio, su profesión es Chofer granel, que el Sr. Marcelino era acompañado en el camión por otro trabajador en aquel entonces también fue ayudante de él (testigo) Gabriel Marval, no tiene filiación con el Sr. Marcelino, que ahorita está de vacaciones sigue como chofer granel en la planta de San Antonio., que estaba el día que se realizo la inspección por el DIRESAT en la oficina que esta por el grupo Zulia, en esa oficina no estaba los camiones, conoce al señor, Aníbal Natera, justamente de cuando vino a ser la inspección en la empresa, no lo conocía antes simplemente que con la movilización que había con la conformación de los comités y la comunicación que había con DIRESAT puerto la cruz fue que vino a inspeccionar y ellos inspeccionaron también planta, participo en la inspección se encontró en la oficina receptora y le hicieron unas preguntas y lo invitó a que inspeccionaran planta.- Al ser repreguntado por la apoderada de PDV Poder de Distribución, manifestó entre otras cosas: Conoce a Marcelino desde que comenzó a trabajar en la empresa desde el año 2004, no sabe donde trabajaba antes de trabajar en tropigas, no tiene conocimiento de que el Sr. Marcelino haya recibido amonestaciones por no cuidar la unidad, no tiene conocimiento porque el Sr. Marcelino tiene tanto tiempo de reposo, pero se inmagina que es por la secuela de lo que tiene de haber trabajado allí, pero de acuerdo a la dinámica de cuando una unidad se daña tienen que buscar como trabajar cómodo; porque la idea es que la unidad se adapte a uno si no que uno se adapte a la unidad y como si habían informes como todo trabajador como chofer uno dice la incomodidad de que si la palanca le aporrea, o la escalera no la tiene todo se hizo normal, los requerimientos.- Al preguntarle si Tiene conocimiento porque si el (actor) tiene tanto tiempo de reposo por que no ha tramitado el procedimiento de incapacidad ante el seguro social tal y como lo establece la convención colectiva, éste respondió que no sabe el procedimiento y no tiene seguimiento de él (actor).- Al ser repreguntado por el Tribunal manifestó: que empezó en el 2004, y se empezó a conformar el comité de seguridad e higiene y hubo un trabajador que salio lesionado de la columna pero con sus propios medios se opero y todavía trabaja con ellos , y que él (Testigo) también estuvo a punto de salir lesionado pero le daban su reposo y cumplía, que recuerda que al Sr. que bastante reconocimiento que le daban por su esfuerzos que hacia en la empresa era un vendedor de primera, de repente por su abnegación al trabajo descuidó su salud, que el representante de la empresa para aquel entonces le daba un trato del cual hasta el mismo fue victima, de aquel entonces eran los jefes eran explotadores, lo de él (jefe), era ventas y ventas de hechos le hacían muchos reconocimiento al actor por las ventas; que él (testigo) le hizo unas vacaciones no pude superar las ventas del actor, que el actor como chofer también cargaba bombonas el trabajo es por igual.- Isaías Rosas, C.I. Nº 10.203.979.- Al ser preguntado por la parte promovente manifestó entre otras cosas: Que si conoce al Sr. Marcelino, que él (testigo) trabajo desde el 2000 hasta el 2007 en lo que era antes tropigas yo era el supervisor de ventas; supervisaba constantemente la labor del Sr. Marcelino, que eso era parte de su funciones, que la labor que hacia el Sr. Marcelino era despachador. Tenia asignado una unidad un ayudante y hacia despachos en la calle manipulaba aproximadamente…; tenia una carga mixta de pequeña, mediana, grande alrededor de 200, 210 dependiendo el camión que tuviera pero generalmente el tenia un camión asignado y ese camión era de 200 cilindros, que el actor tenia una unidad asignada y todas las unidades estaban codificadas y el tenia una unidad asigna la unidad 4213, al menos que se le diera otra porque estuviera accidentada pero esa era su unidad asignada.- Como supervisor la empresa le exigía hacer un chequeclip, lo que se llama un chequeo mensual todas las unidades se hacia constaba los problemas y detalles que tuviera cada unidad se le reportaba a la gerencia y esta hacia los correctivos a que hubiera lugar, allí se ponía los detalles particulares entre las mas comunes se describían defectos de luces; recuerdo que la unidad particular de el tenia un problema los estribos, el posa fijo del estribo lo para ellos subirse a la unidad lo tenia dañado, como supervisor lo tenia que reportar en esa acta y lo hizo muchas veces entre otras cosa, por que lo demás son detalles pero es una de las cosa que mas recuerda por que era una falla muy reiterada, que ellos también manipulaban las bombonas era un chofer y un ayudante. Al ser repreguntado por la representación de PDVSA GAS, manifestó entre otras cosas: Que cuando el era supervisor existían cinco camiones NPR el tipo de camión que usaba el Sr. que eran los que tenia las barandas altas, Cuatro camiones 350, un camión Granel y un camión Cisternas, en total son 9 - 11 vehículos los camiones eran de las empresas, allí no podían estar otros vehículos que no fueran de la empresa, si utilizó otros camiones dependiendo de la carga era dependiendo de las condiciones por cuestiones mecánicas, no era si la carga era mayor o menor, que él (testigo) es de profesión bachiller, tuvo como jefe de ventas y el ultimo años en la empresa estuvo como gerente; no renuncio ni lo despidieron como estaba en vengas y tropigas y necesitaban una sola gerencia se sometió a concurso y se quedo o salió seleccionado el otro gerente; con una sola planta como iba a funcionar dos gerencias en la isla, que no demando a PDVSA fue a caracas y le pagaron.- Al ser repreguntado por la apoderada de PDV Poder de Distribución, manifestó entre otras cosas: que sabe que el Sr. Marcelino venia de gas tubores porque tropigas compro gas tubores, en el tiempo que estuvo como supervisor que no sabe si exactamente el actor había recibido dos amonestaciones; pero que se le hacían llamados de atención.- Al ser repreguntado por el Tribunal manifestó: Comenzó desde el 2000, ellos comenzaron con nosotros, tropigas y vengas eran separadas; tropigas compra gas tubores y después el estado compra Tropigas y Vengas, que el actor reportaba, se quejaba el comunicaba y hacia presencia el gerente.- En relación a las declaraciones dada por los testigos este Tribunal observa que los mismo son hábiles y contestes al manifestar cual era la carga de cilindros con la que trabajaban diariamente, e igualmente han señalado las condiciones en las que se encontraba el camión del ciudadano Marcelino, y la forma como se ejecuta la labor, por lo que se considera que sus deposiciones son concurrentes, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA PDVSA GAS COMUNAL S.A. DOCUMENTALES: Marcado con la letra “B”, Acta de la Junta Constitutiva de la Empresa PDVSA GAS COMUNAL, S.A. Cursante a los folios 04 al 21. Pieza Nº 2.- Los cuales opone al actor.- Documentales éstas que no fueron desconocidas, ni impugnadas, por lo que de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga pleno valor probatorio.- Marcado con la letra “C”, Acta Constitutiva de la Empresa Tropigas S.A.C.A., S.A. Cursante a los folios 22 al 37. Pieza Nº 2.- La cual opone al actor. Documentales éstas que no fueron desconocidas, ni impugnadas, por lo que de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga pleno valor probatorio.- Marcado con la letra “D”, Copias de constancias de pagos salarial de fechas: 04, 11, 18, 25 de enero de 2009, 01,08,15,22 de febrero de 2009.- Cursante al folio 38 al 45 Pieza Nº 2.- Documentales en la que la representación de PDVSA señala que de los mismos se desprende que el actor aún sigue cobrando, por su parte la representación del actor manifestó que le extraña que dicha empresa promueva dichas documentales cuando señala no ser su patrono; sin embargo se observa éstas documentales no fueron desconocidas, ni impugnadas, por lo que de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga pleno valor probatorio.- Marcado con la letra “E”, Copia simple de la hoja electrónica de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Fecha 03/11/2008.- Consta respuesta en folio 46 y 47 Pieza Nº 2.- La representación de la parte actora señala que PDVSA señala que no tiene nada que ver con el actor mantenga estos documentos, por su parte la representación de la parte promovente señala que la trajo a los autos con la finalidad de demostrar quien es el patrono del actor. Sin embargo esta documental no fue desconocida, ni impugnada, por lo que de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga pleno valor probatorio.- PRUEBA DE INFORMES: A la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en dinero de I.V.S.S. Consta respuesta en folios 159 al 161, de la tercera pieza. Documental ésta que la parte actora no presentó observación alguna por lo que de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga pleno valor probatorio.- PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA EMPRESA PODER DE DISTRIBUCIÓN VENEZUELA- PDV COMUNAL S.A., en la oportunidad legal correspondiente promovió: DOCUMENTALES: Marcada con la letra “B”, Convención Colectiva de trabajo suscrita entre Tropigas S.A.C.A y la Federación Nacional de Empleados (FENADE), conjuntamente con sus sindicatos filiales, cursante de los folios 187 al 214 de la segunda pieza. con relación a ésta documental ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que no constituye la misma un medio susceptible de valoración por cuanto que las mismas tienen el carácter de normas jurídicas las cuales deben ser conocidas por el Juez, razón por la cual al ser derechos y no hechos no son susceptibles de ser valoradas por el Juez. Marcada con la letra “C y D”, Constante de seis folios notificaciones de riesgo debidamente suscrita por el accionante. Cursante a los folios 215 y 217 de la segunda pieza. En relación a estas documentales la parte actora señaló que esta firmada por el actor pero que esta incompleta, y señala cuales son los riegos de cargas y descargas , pero en su contenido no le dice las condiciones en que esta el camión ni le dan una escalera, ni le aportan una faja y tampoco adoptan las normas de covenin, la documental “D” también esta incompleta y atenta con la irrenunciabilidad de los derechos conforme al articulo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela., por su parte la apoderada promovente manifestó que se promovió a los fines de demostrar que el actor si era notificado de los riegos a que se exponía en su trabajo; en este sentido al ser una documental que ha quedado reconocida por ambas partes se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Marcada con la letra “E”, Constante de un folio amonestación suscrita en fecha 10 de enero de 2002. Cursante al folio 218 segunda pieza. En relación a esta documental al parte actora señaló que dicha documental es irrelevante a los hechos que se están discutiendo, con la finalidad de demostrar que se le notificaba a los riegos y que este falta a sus obligaciones que imponía su contrato de trabajo, en este sentido al ser una documental que ha quedado reconocida por ambas partes se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Marcado con la letra “F”, Constante de un folio por falta grave de fecha 18 de enero de 2003. Cursante al folio 219 de la segunda pieza. En relación a esta documental la parte actora señaló que esta documental es irrelevante y a parte que no es una cuestión que se este discutiendo, la fecha operaria el perdón de la falta, en cuanto al perdón de falta señalada no estamos en un juicio por calificación por lo que resulta irrelevante; y que se promovió con la finalidad de demostrar que así como el actor no cumplía las normas que le imponía el contrato de su trabajo también incumplía las norma de seguridad e higiene; en este sentido, al ser una documental que ha quedado reconocida por ambas partes se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Marcado con la letra “G”, Constante de un folio Planilla de Solicitud de Empleo. Cursante al folio 220 segunda pieza.- En relación a esta documental la parte actora señaló que hay dos observaciones la primera en cuanto a la insistencia de la empresa al señalar el trabajo anterior del actor para gas tubores no se puede poner al trabajador la obligación el incumplimiento de la obligación de hacer de la empresa de realizar la evaluaciones pre-empleo, pre-vacacional y post vacacional, no habiendo cumplido con la obligación de hacer la carga es de la demandada se evidencia de esta documental la carga familiar que tenia el Sr. Marcelino y de allí deriva los daños que reclama que se promovió con la finalidad de demostrar que el mismo Sr. Marcelino cuando comenzó a trabajar en Tropigas notificó que venia de trabajar en gas tubores, como saber si la enfermedad se produjo en tropigas o cuando trabajaba en gas tubores, en este sentido, al ser una documental que ha quedado reconocida por ambas partes se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Marcada con la letra “I-J”, Constante de nueve folios Jurisprudencia emanada de TSJ, Sala de Casación Social. Folio 222 al 239 segunda pieza. Marcada “K”, Constante de ocho folios útiles Decisión del Tribunal de Juicio de Anzoátegui. Folio 240 al 247. Segunda Pieza. En relación a estas documentales, por cuanto el Juez conoce el derecho, las mismas no son susceptible de valoración.- EXHIBICION DE DOCUMENTOS: • Del expediente o historia medica NVA-416-06, la cual consigna marcada “H” y debe ser exhibida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT), Anzoátegui, Sucre, Monagas y Nueva Esparta, del Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales (INPSASEL). Se deja constancia que dicho instituto fue notificado mediante oficio 0247-09, que debía exhibir lo solicitado, y éste emitió oficio junto copias certificadas del exp. N° E-322-06 y cursan a los folios 97-123 de la tercera pieza.- En relación a esta prueba la parte actora señaló que el medio idóneo para obtener la información no era la exhibición por lo que dicha prueba es impertinente por cuanto al articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo, señala que la prueba de exhibición es un medio de prueba que se obtiene de una parte a la otra, aquí el DIRESAT no es parte, por su parte la representación de la parte promovente no realizó observación alguna, sin embargo se observa que las documentales contentivas de esta pruebas fueron valoradas Ut Supra.- DE LA PRUEBA DE EXPERTICIA: • Experto Traumatólogo. En cuanto a esta prueba en la oportunidad de la celebración de la audiencia se dejó constancia que este Tribunal en fecha 10-06-2009 designó experto al Dr. José Ángel Miranda, y posteriormente en fecha 21-09-2009 se nombro al Dr. Omar Santiago, ratificando en varias oportunidades la notificación del experto, sin darle la parte promovente el impulso procesal correspondiente por lo que al no costar en autos repuesta alguna; no existe material que valorar.- TESTIMONIALES DE LOS CIUDADANOS: Aníbal Natera C.I 11.368.248. José Aguilera MSDS 41408, Williams Rengel. Mónica Morao. Roberto Navas C.I:7.357.176. Niurka Meléndez. Quienes en la oportunidad legal correspondiente no comparecieron a rendir sus declaraciones, por lo que fueron declarados DESIERTOS, dichos actos, en virtud de su incomparecencia.- DECLARACION DE PARTE: Conforme a los previsto al articulo 103 de al Ley Orgánica Procesal del Trabajo el cual faculta a los jueces a interrogar a las partes se hizo uso de la mismas y se procedió a tomar declaración a las partes interviniente.- El actor ciudadano MARCELINO RODRIGUEZ manifestó entre otras cosas: que se sabia la hora de entrada que era las siete de la mañana más no de salida, que el llegaba a su casa de nueve a diez de la noche a la nueve de la noche estaba en el sambil depositándole a la empresa tropigas, habían bombonas de 43 kilos de gas más 40kg de carga que serían 83 kilos como no tenia una carrucha, y el camión no tenia una defensa marina el la ponía en la plataforma del camión se la montaba la bombona al hombro para llevarla donde tenia que dejarla, que una vez estaba trabajando en una ruta le dio un dolor que se cayó, llevó un informe medico para que lo cambiaran de puesto de trabajo le suplico al patrono y no lo cambiaron que se burlaban de él, y lo echaron para fuera, y volvió a la empresa a pedir ayuda y lo volvieron a echar para fuera y se burlaban de él, que él era chofer y ayudante también que el tenia un ayudante pero el trabajo de ayudante lo realizaba los dos, que el trabajo para Tropigas desde el 28 de diciembre 2000, que trabajó para Gas Tubores como tres años, y luego lo compraron y lo dejaron en esa ruta porque el la conocía, la enfermedad que padece de Carcinoma le empezó desde octubre de 2005, que fue cuando le hicieron el injerto que tiene en la mano y le dieron varias recomendaciones medicas debiendo usar, guantes de tela protector solar suéter manga larga, y después empezó con el dolor en la columna, que el no tenia salario yo ganaba por venta de bombonas que no recuerda el ultimo preció de una bombona de kilo, le pagaba su salario semanal ellos sacaban semanal el salario y así mismo le sacaban sus vacaciones, recuerda que ganaba en la semana como 90Bs., 80 Bs.; que el se ha presentado varias veces al seguro social para ver como se hacia en cuanto a su salario y el seguro social le ha manifestado que ellos no tiene que pagarle el faltante a los dos tercio que le paga la empresa, le indicó que la empresa tropigas tenia que pagarle su sueldo completo, la empresa tropigas no esta inscrita si no es una empresa privada que llaman sanit y esta le paga al seguro social, el ha ido al seguros social y le dicen que no, el no hizo diligencia al seguro para que lo incapacitaran que le habían explicado que tenia que hablar con el medico tratante para que le hicieran el informe de incapacidad, que recibe de pago 269 Bs. semanal, que de acuerdo a sus enfermedades ha tenido que pedir ayuda a la alcaldía de tubores, a su familia, sus primos su hijos, la empresa no le prestó apoyo en su enfermedad, que estuvo dos meses en una cama y quien estaba al lado de el era su esposa, cuando lo absorbió la empresa pdv no ha buscado ayuda por la situación que ha pasado, y que el participo al INPSASEL las dos enfermedades.- La representante de PDVSA GAS COMUNAL, S.A., el actor no tuvo ningún tipo de relación el Sr. Marcelino Rodríguez, no aparece en los registros de la empresa, el abogado considera que PDVSA GAS es su patrono, que los dos tercios que se le paga están en las documentales que se las entregaron a ella cuando empezó el juicio, y que ese salario lo paga es la empresa PDV Comunal Poder de Distribución Venezuela y no PDVSA GAS COMUNAL, que ellos no tiene nada que ver con esto.- Por su parte la Apoderada Judicial de PDV Comunal Poder de Distribución Venezuela declaró: En principio cuando el Sr. Marcelino comenzó a trabajar no tenia ninguna relación con PDVSA posteriormente a partir del año 2008, cuando ocurre la fusión por absorción de TROPIGAS y VENGAS por parte una empresa nueva creada por Petróleos de Venezuela, llamada PDV Comunal, la empresa absorbe todos los trabajadores, que es decir es absorbida por PDV COMUNAL; que pertenece a petróleos de Venezuela y esta conformada por lo que quedo de tropigas y vengas y un uno por ciento de Petróleos de Venezuela y no tiene nada que ver con PDVSA GAS COMUNAL, porque el objeto de PDVSA es la extracción refinación de gas para nada es el transporte y por eso hubo que crear una empresa que se encargara del transporte del gas en este caso PDV Comunal, en ocasión cuando se inicio en la etapa de mediación se hace parte PDV COMUNAL por ser realmente su patrono, y se trato de buscar un arreglo y el siempre insistió en una indemnización y el informe no habla nada de dinero, si no que tiene que ser reinsertado a trabajar en condiciones que no agraven su enfermedad, en muchas ocasiones se le propuso que se le buscaba un puesto donde el tuviera condiciones ergonómicas y siempre manifestó su inconformidad y nunca se pudo llegar a un arreglo, se le dijo que el tenia que ir al seguro a hacerse sus exámenes y el (actor) insistía que no que la empresas esta inscrita en el Sanen el sanen es un link que está en la página del Seguro Social donde están las personas que están de reposos, y por eso el está metido allí y por eso nunca se pudo llegar a un arreglo, que los dos tercios que el devenga equivale a lo que el ganaría mensual si el actor estuviera trabajando pero en aquella oportunidad a lo mejor eran ochenta o noventa y si es como dice que más o menos semanal ganaba doscientos y algo que si se multiplica por la cuatro semanas entonces superaría mas del sueldo mínimo seguro social, la empresa no puede pagar ninguna indemnización ni un monto cuando el actor no ha procurado mejorar, de hacerse sus exámenes no esta demostrado que grado de incapacidad tiene, si no esta demostrado que la enfermedad es ocupacional lo que se le ofreció fue que fuera a trabajar en un trabajó que no se comprometiera su enfermedad y el Sr. no quiso.- FUNDAMENTOS PARA DECIDIR Establecido como ha sido los limites de la controversia, visto y analizado como han sido los medios probatorios aportados en autos, este Tribunal pasa a pronunciarse en los siguientes términos: En cuanto a la falta de cualidad, alegada por la empresa PDVSA GAS COMUNAL S.A., fundamentándose en el hecho de que el accionante, no era trabajador de esta, argumentando que en el repertorio forense, consta los estatutos de la empresa antes mencionada y TROPIGAS, y que en ningún caso hay nexo entre ellas, y que introduce un escrito de tercería llamando a la empresa PDV COMUNAL, S.A., quien es en realidad la que absorbió a la empresa TROPIGAS, laborando el actor para la empresa PODER DE DISTRIBUCION VENEZUELA PDV COMUNAL S.A., distinta a PDVSA GAS COMUNAL. Al respecto se establece que la falta de cualidad pasiva, como es el caso de autos, está relacionada con la identificación jurídica del empleador o aquel sujeto de derecho al que se le atribuye la recepción jurídica de los servicios laborales; en este sentido tenemos que es un hecho público y notorio que la empresa PDVSA GAS COMUNAL S.A., asume a través del estado las empresas Vengas y Tropigas, situación esta que es admitida y reconocida por la representante de al empresa PODER DE DISTRIBUCION, quien manifestó en la declaración de parte que el objeto de PDVSA es la extracción refinación de gas para nada es el transporte y por eso hubo que crear una empresa que se encargara del transporte del gas en este caso PDV Comunal, la cual absorbe por fusión, los derechos la empresa Tropigas, siendo ésta la empresa con la cual el actor inicio su relación laboral, y que ciertamente fue trabajador de la empresa TROPIGAS, por lo que admite la representación de la empresa PDV Comunal S.A., que es su patrono, quien se hace parte en el juicio conforme a lo previsto en el articulo 52 y 53 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por lo que al evidenciarse de las actas procesales que la empresa PDV Comunal S.A., fue quien fusionó a Tropigas y al no poder demostrarse que la empresa PDVSA GAS COMUNAL, sea patrono del actor, se declara con lugar la falta de cualidad de la empresa PDVSA GAS COMUNAL S.A., para ser demandada en la presente acción, en virtud que la empresa PODER DE DISTRIBUCIÓN VENEZUELA, PDV COMUNAL S.A., es quien adquiere la empresa Tropigas C.A., y asume la carga patronal en la presente acción al haberse hecho parte en la audiencia de prolongación de fecha 06 de mayo de 2009. Así se establece. En cuanto a la existencia de las dos enfermedades ocupacionales, resulta oportuno señalar lo previsto en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, el cual establece: “Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del atrabajo, o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones como disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos biológicos, factores psicosociales y emocionales que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes”.- En este sentido, tenemos que el actor, señala la existencia de dos enfermedades ocupacionales, la primera, constituida por un carcinoma de piel, la cual sufrió en el año 2005 que le afecto no solo su mano izquierda, cuello y el cuero cabelludo, el cual se produjo en virtud de la exposición al sol desde las seis de la mañana hasta las seis de la tarde, sin contar con protección, ni protector solar, ni camisa manga larga ni gorro, nada que lo pudiera proteger del sol, en este sentido tenemos que de acuerdo a los medios probatorios aportados en autos de los mismos se desprende que efectivamente el actor padece de esta enfermedad desde hace mucho tiempo, pero no se desprende que esta enfermedad que alega el actor haya sido producto de su trabajo, no existen elementos de convicción procesal que hagan inferir a esta Juzgadora que efectivamente el Carcinoma que hoy padece el actor sea con ocasión al trabajo, por lo resulta forzoso para quien decide declarar su improcedencia. Así se decide.- En segundo lugar alega como enfermedad ocupacional una Lumbalgia crónica, hernia discal L4 - L5, en virtud que el camión en el cual trabajaba no contaba con todos los requerimientos necesarios para mantener su columna en buen estado, ya que no tenia estribo, no cumplía con las normas de covenin; y que según las normas covenin estos camiones, deben tener una altura de hasta de dos bombonas y en el caso de el actor era hasta de tres bombonas, que estaba obligado a manejar 222 cilindros diarios con un peso variable entre 20 y 73 Kg. lo cual afectaba su columna vertebral.- Ahora bien, en efecto, de las actas procesales se evidencia, Informe de Investigación, realizado por el Técnico en Higiene y Seguridad en el Trabajo Aníbal E. Natera, adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales (INSAPSEL), que de las evaluaciones medicas realizada por el Dr. William Rengel y de la Dra. Mónica Morao, se determino que el Trabajador presenta: Lumbalgia Crónica y Hernia Discal L4- L5 lateral derecha que ocupa el foramen ipsilateral, basamento tomado por Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales (INSAPSEL) para certificar que el ciudadano Marcelino Rodríguez, parte actora en la presenta causa, presenta una enfermedad agravada con ocasión del trabajo, ocasionando al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente, determinándose la existencia de la enfermedad ocupacional, obrando estos en los folios 208 al 221, de la primera pieza del expediente, documentales, que constituyen instrumentos público administrativo, al respecto es oportuno destacar lo señalado por el tratadista Doctor Arístides Rengel-Romberg, en cuanto a los documentos públicos son: “...aquellos emanados de funcionarios de la Administración Pública, en ejercicio de sus funciones y en las formas exigidas por la ley. (...) a) Están dotados de veracidad y legitimidad de lo declarado por el funcionario en ejercicio de su funciones; presunción que corresponde desvirtuar al particular involucrado en el acto. b) La presunción de veracidad y legitimidad puede ser destruida por cualquier medio de prueba, ya verse el documento sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo, o bien verse sobre manifestaciones de certeza o declaraciones de ciencia o conocimiento”. (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo IV, 1997, Págs. 151-153), posición esta recogida por la Sala de Casación Social en Sentencia del 16 de Diciembre de 2003 (Caso JESÚS RAMÍREZ SANOJA, contra la sociedad mercantil ZIADE HERMANOS, C.A., (ZIHERCA), en base a lo anterior, esos instrumentos se le otorgo pleno valor probatorio los cuales certifican la enfermedad que padece el actor, aunado a ello las testimóniales de los ciudadanos Armando González, Tony Castillo e Isaías Rosas, quienes fueron hábiles y contentes al manifestar cual era la labor que ejecutaba el actor, que efectivamente cargaba cilindros pesados, que su peso variaba, quedando evidenciado que el actor cargaba unos cilindros que efectivamente eran pesados, ya que se tomaba en cuenta el liquido más el peso de la bombona, e igualmente señalaron que el camión en el cual el actor ejercía su labor, carecía de estribos hecho este señalado por Tony Castillo, quien manifestó “que en el aquel momento lo pudo presenciar en carne propia porque le hacia vacaciones o cuando estaba de reposo, en unas vacaciones deseaba que regresara rápido, porque estaba trabajando en unas condiciones tétricas, las condiciones del camión no tenia estribo, son unos camiones que tenían una altura para subir, son altos porque son camiones para peso, y ese camión carecía de estribo son de plataforma y con unas barandas con una altura como de casi tres metros de alto, y en ese caso ese camión tampoco tenia una escalerita para subirse agarrar bombona tampoco tenia esa escalera había que apoyarse de los cauchos o donde sea para subirse a agarrar una bombona, sacar la bombona desde adentro del camión y bajarla siendo de yerro es bastante peso” De igual forma el ciudadano Isaias Rosas, manifestó; “recuerdo que la unidad particular de el tenia un problema los estribos el posa fijo del estribo lo para ellos subirse a la unidad lo tenia dañado, como supervisor lo tenia que reportar en esa acta y lo hizo muchas veces entre otras cosa, por que lo demás son detalles pero es una de las cosa que mas recuerda por que era una falla muy reiterada” En consecuencia, siendo estos testigos hábiles y contestes que conocen la situación directa, por haber desempeñado estos los cargo de chofer y de Supervisor de la empresa Tropigas, considera quien decide que esta suficientemente demostrado que la LUMBALGIA CRÓNICA Y HERNIA DISCAL L4- L5 LATERAL DERECHA QUE OCUPA EL FORAMEN IPSILATERAL, certificada por el Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laborales (INSAPSEL), que hoy padece el Ciudadano Marcelino Rodríguez, es una enfermedad que se produjo con ocasión a su trabajo ya que fue a consecuencia de la carga y descarga de bombonas con un peso de 20 a 73 Kg, en un camión sin estribo y con una altura de tres bombonas, lo que lo incapacita parcial y permanente para el desempeño de labores que lo exponga a movimientos drásticos, como el cargo que obtento, de chofer de camión de distribución de bombonas de gas domésticos, ya que compromete su salud a nivel corporal. Así se Decide. En sintonía con lo anterior, una vez establecido la enfermedad ocupacional, pasa esta juzgadora a entrar a resolver lo concerniente a las indemnizaciones reclamadas por el accionante producto de dicho infortunio laboral. Así las cosas, tenemos, de acuerdo a los medios probatorios considera este tribunal, que la empresa Tropigas, hoy absorbida por PDV Poder de Distribución Venezuela PDV Comunal, que las condiciones en la cuales el actor desempeñaba su trabajo, por más de cinco (5) años, sin la utilización de herramientas de trabajo necesaria para el mismo, que las condiciones en las cuales prestaba el servicio, han sido determinante en la enfermedad que padece el actor, en su columna, en consecuencia, considera este tribunal que de acuerdo a la certificación dada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales (INSAPSEL), y por cuanto ha quedado demostrado que la enfermedad que padece el actor fue a consecuencia de la labor que ejecutaba en un camión sin estribo y con una altura de tres bombonas, lo cual trajo como consecuencia una enfermedad parcial y permanente, sin garantizarle al actor las condiciones de higiene y medio ambiente trabajo tal y como quedó plasmado en el informe cursante en autos a los folios 54 al 78 de la tercera pieza; se puede evidenciar el incumplimiento por parte de la empresa de informar a sus trabajadores los riegos presentes en el área de trabajo, lo cual conlleva a esta juzgadora a determinar que el hecho generador deviene de la conducta culposa de la empresa y la existencia de causalidad, por el incumplimiento de las normas de seguridad, evidenciando que la empresa le otorgo al actor implementos de trabajo tales como, guantes y chemises, éstos implementos otorgados son básicos para los cuales realmente requería el actor de acuerdo a la función que ejercía en cargar cilindros pesados, estas herramientas de las cuales la empresa demandada señala que cumplió dándole la dotación correspondiente, no se determinan que sean garantía de evitar los riegos generados por el hechos de cargar y descargar cilindros de 20 a 73 Kg., por lo que no se puede determinar que con ellos el actor prestaba servicios en condiciones, seguras, por lo que considera quien decide que su principal herramienta de acuerdo a la labor ejecutada el actor era una faja, la cual no se desprende de autos que le haya sido aportadas, así como haber mejorado las condiciones en la que se encontraba el camión asignado al actor, en consecuencia considera esta Juzgadora que existe responsabilidad subjetiva del empleador, siendo oportuno señala lo siguiente: 1) Responsabilidad subjetiva: Respecto a la culpa, es decir, la imprudencia, negligencia e inobservancia por parte de la demandada en cumplir con las condiciones de prevención, higiene y seguridad- violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo-, que demostraran el hecho ilícito cometido por el patrono, fue probado por el actor, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo tiene la carga de la prueba. En este sentido, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto, entre otros, garantizar la seguridad a los trabajadores en su ambiente laboral, según se expresa en su artículo, 130, y dispone de un conjunto de indemnizaciones patrimoniales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional se produzca como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora. Tal y como ocurrió en la presente causa, quedando evidenciado de todo el acerbo probatorio, demostrado por el actor, que la enfermedad ocupacional fue producto de las condiciones en que se encontraba el camión que tenia asignado, violando la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte en este caso, de la empresa Poder de Distribución Venezuela- PDV Comunal S.A., Señalado lo anterior, a tal efecto, se declara con lugar la responsabilidad subjetiva del patrono y por consiguiente, la procedencia de las indemnizaciones previstas en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por resultar el empleador responsable por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia, lo cual quedo demostrado por el actor, por lo que se ordena el pago de las indemnizaciones previstas el artículos 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su ordinal tercero, en este sentido, se ordena el pago de el salario correspondiente a cuatro (4) años por días continuos, es decir la cantidad de Mil Cuatrocientos Sesenta (1460) días de salario, en este sentido, por cuanto no se desprende de autos cual fue el último salario generado por el actor para la fecha en que este salió de reposo es decir el 22 de Junio de 2005, tal y como se desprende del informe de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre, Monagas y Nueva Esparta (DIRESAT), específicamente del folio 110 de la tercera pieza y por cuanto éste alegó en la declaración de parte que devengaba un salario por venta de las bombonas, siendo este variable, resulta necesario establecer el monto del salario mediante experticia complementaria del fallo, a través de la designación de un único experto nombrado por el tribunal de ejecución competente quien deberá determinarlo tomando en cuenta el salario promedio normal devengado por el actor para el año 2005, y deberá la empresa Poder de Distribución Venezuela- PDV Comunal S.A., exhibir los libros de contabilidad que demuestren el referido salario, y el salario que arroje dicha experticia será tomado como base para el pago de la indemnización antes señalada. Así se establece.- En cuanto a la diferencia salarial y la Indemnización prevista en los artículo 573 y 575 de la Ley Orgánica del Trabajo; se observa en la cláusula 9 de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita por Tropigas S.A.C.A. y la Federación Nacional De Empleados (FENADE), absorbida y acatada por la Empresa Poder de Distribución Venezuela-PDV Comunal S.A., la cual establece lo siguiente: CLÁUSULA N° 9 - La Empresa pagara a sus trabajadores el salario correspondiente a los tres (3) primeros días que no paga el Seguro Social Obligatorio, en los casos de enfermedad, accidente de trabajo o intervención quirúrgica. Así mismo en caso de enfermedad, la Empresa pagará hasta por un periodo máximo de noventa (90) días, la diferencia entre la cantidad que al trabajador le paga el Seguro Social Obligatorio y el salario básico o promedio en el caso de los comisionistas, que hubiere correspondido pagar a la Empresa, en aquellos casos que el mencionado Instituto, solo pague una parte del salario. En atención a lo establecido en la norma antes transcrita, se observa que cursa en autos planilla de Inscripción del actor ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por lo que considera este tribunal que de acuerdo a lo previsto en dicha normativa legal, debe tanto la empresa como el trabajador notificar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), de la enfermedad que padece el actor para que este realice el procedimiento administrativo. Se observa de los recibos de pagos cursante en autos que la empresa le cancela al actor dos tercio del sueldo, cumpliendo con lo establecido en la convención colectiva, teniendo la carga el actor de acudir al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con su informe medico y solicitar su incapacidad para que la empresa cumpla con los tramites administrativos y se regularice su situación de pago que reclama.- Con respecto a la Indemnización que solicita el actor prevista en el articulo 573 y 575 de la Ley Orgánica del Trabajo, observa esta Juzgadora que la Ley del Seguro Social, establece en sus artículos 87 y 102, la potestad que tiene dicho instituto de exigir como acreedor privilegiado el pago de las cotizaciones atrasadas, por lo que nada obsta para que sea el mismo actor quien exija el pago de las cotizaciones adeudadas, puesto que es a él a quien benefician directamente las contribuciones al sistema de seguridad social. Sin embargo no es menos cierto que el pago de las cotizaciones que prevé el artículo 62 de la Ley del Seguro Social, es una obligación mancomunada de ambos, que deriva directamente del hecho social trabajo y se generan desde el primer día de trabajo de cada semana tal y como lo establece el artículo 102 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, con el objeto de garantizar la protección de los beneficiarios, frente a las posibles contingencias de salud y bienestar que se le puedan presentar.- En este sentido, se observa que, a pesar de ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el acreedor de las cotizaciones, este Instituto sólo tiene cualidad para ejercer las acciones de cobro, en tanto que gestiona un interés público, que se materializa garantizando el correcto funcionamiento de la seguridad social; y por ser el trabajador, quien tiene un interés particular y directo en el cumplimiento de la prestación por parte de la empresa, ya que es el trabajador como asegurado, en virtud que se pueden presentar eventualidades, que afecten al trabajador lo cual constituyen el riesgo asumido por la seguridad social como contraprestación de las cotizaciones, y generalmente es también el beneficiario de las prestaciones derivadas de la materialización de tales riesgos (ej.: pensiones por incapacidad, por vejez, etc.)., en este sentido por cuanto no consta en autos que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales haya iniciado algún procedimiento para exigir de la empresa demandada el pago de las cotizaciones correspondientes al actor, para que éste tenga el beneficio de las indemnizaciones correspondientes a cargo de dicho instituto, por lo que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debe hacer entrar en el patrimonio del mismo las prestaciones debidas por la empresa PODER DE DIRTIBUCION VENEZUELA, PDV COMUNAL S.A.- Al respecto a lo señalado la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 03-03-2011 Caso Dulix Raquel Duque contra Foto Ya C.A estableció lo siguiente: “Se trata entonces de una legitimación procesal especial, con la finalidad de preservar el derecho a la seguridad social, derivada de la especial configuración tripartita de la relación entre el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el trabajador (asegurado-beneficiario) y el patrono, en la que surge a cargo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que tutela un interés público, un derecho de crédito frente al patrono, respecto a las contribuciones a la seguridad social, y asimismo, el trabajador es acreedor del referido ente público en tanto asegurado y eventual beneficiario de la seguridad social, siendo característico de este derecho de crédito del trabajador, que su ejercicio se vea menoscabado por el incumplimiento del patrono en la relación obligacional que lo vincula con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual, siendo deudor del servicio de seguridad social frente al trabajador, puede perjudicar los derechos de este último si no ejerce las acciones correspondientes contra el patrono, lo que evidencia un interés jurídico actual por parte del trabajador para proponer la demanda, según lo dispuesto en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece”. En este sentido, se observa que cursa al folio 161 de la tercera pieza documental contentiva de cuenta individual, de la cual se desprende que Tropigas es el patrono del actor y las últimas cotizaciones fueron en el año 2007, teniendo el Instituto Venezolano del Seguro Social, (IVSS) el derecho de exigir el pago de cotizaciones atrasadas y el reembolso de las prestaciones aportadas, para así no dejar desprotegido al trabajador, ya que tiene derecho a la prestación dineraria o pensión que le corresponda de acuerdo a la seguridad social por lo que deberá la empresa PODER DE DISTRIBUCIÓN VENEZUELA - PDV COMUNAL S.A. pagar las cotizaciones correspondientes al año 2008 y siguientes, que deberán ser enteradas a la cuenta individual del ciudadano MARCELINO RODRIGUEZ, en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.- Igualmente la Sala de Casación Social mediante sentencia de fecha 02/11/2010 caso HERB RANDOLLPH CARUZI MENDOZA, contra la sociedad mercantil INDUSTRIAS UNICÓN C.A., señaló: … “por disponerlo así el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social, cuando el trabajador esté amparado por el seguro social obligatorio. De manera que, en caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”. En este sentido, por cuanto ha quedado plenamente demostrado en autos que el actor para el momento que se produjo la enfermedad profesional, se encontraba Inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, es dicho instituto que tiene la obligación de cancelar las indemnizaciones reclamadas por el actor; en consecuencia, en virtud que la omisión presentada por la empresa PODER DE DISTRIBUCIÓN VENEZUELA - PDV COMUNAL S.A., en cuanto a la enfermedad del trabajador puede ser resarcida, se ordena la notificación del Instituto Venezolano del Seguros Sociales de la situación del actor, en consecuencia, considera quien decide que no le corresponde al actor diferencia salarial alguna, ni la indemnizaciones previstas en el Título VIII de la citada ley especial, por encontrase el actor inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y se encuentra amparado por lo dispuesto en la Ley especial que rige la materia. Así se establece.- Ahora bien, en cuanto al daño moral, ha establecido nuestro máximo Tribunal en Sala de Casación Social, que el mismo al no poder ser realmente cuantificable ni mucho menos tarifado por la ley queda a la libre estimación del juez, aplicando la ley y la equidad, debiendo sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, para lo cual esta juzgadora, debe tomar en consideración los parámetros establecidos, mediante sentencia dictada por la Sala de Casación Social Nro 144, de fecha 7 de marzo de 2002, caso JOSE FRANCISO TESORERO YANEZ CONTRA HILADOS FLEXILON, Criterios este que ha sido reiterado y acogido en diferentes desiciones de nuestro máximo Tribunal, en la sala de Casación Social, casos, SCHLBERGER DE VENEZUELA. S.A. y PDVSA PETRÓLEO, S.A., de fecha 10 de mayo 2010; caso MIGUEL GALLARDO Contra CARBONES DE LA GUAJIRA, S.A., de fecha 10-12-2010; caso, INVERSIONES TRANSPORTE CRISTANCHO C.A. (ITC), de fecha 14-04-2011; en este sentido para la procedencia del daño moral, se debe tomar en cuenta la llamada escala de sufrimiento, también la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor y la conducta de la victima.- Al respecto, establece la Sala que el trabajador que sufre un accidente de trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral, y en virtud de haberse demostrado la ocurrencia del accidente de trabajo, las consecuencias del mismo, la culpabilidad del patrono en la causa del mismo y la respectiva relación de causalidad, el mismo es procedente; ya que la perdida de la capacidad de trabajar para un hombre sostén de hogar es factor generador de ansiedad y preocupaciones. Para cuantificar el daño moral se debe tomar en consideración los siguientes aspectos: a) La entidad del daño sufrido: tanto físico como psíquico ( la llamada escala de los sufrimientos morales): 1.- La importancia, tanto del daño físico como psíquico: en cuanto al daño físico, se evidencia de las pruebas cursantes en autos, que el accionante presenta: Lumbalgia Crónica y Hernia Discal L4- L5 lateral derecha que ocupa el foramen ipsilateral, lo que trae como consecuencia menoscabo de su vida normal desde el punto de vista laboral y social que afectó su psiquis. 2.- La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura: se evidencia de las actas procesales que éste se desempeñaba como chofer de camiones de bombonas de gas domésticos, que su nivel de instrucción es bachiller, que para la ocurrencia de la enfermedad contaba con la edad de 50 años y que su grupo familiar estaba conformado por su madre, concubina, y cuatro (4) hijos. 3.- Grado de participación de la víctima: no hay ningún indicio que indique ánimo del demandante en participar voluntariamente en el accidente laboral, ya que ha quedado demostrado con las deposiciones aportadas por los testigos, que el actor trabajaba en un camión que carecía de estribo y manejaba una cantidad de más de 200 cilindros diarios, y que en reiteradas oportunidades el supervisor reporto la falta de estribos del camión en el cual ejecutaba su labor como chofer.- 4.- Grado de culpabilidad de la accionada. En el presente caso, quedó demostrada la negligencia de la demandada, ya que este, no le aporto a l actor las herramientas necesarias para realizar su trabajo, aunado al hecho de no haber mejorado las condiciones del camión en que el actor ejercía su trabajo.- 5.- Capacidad económica de la demandada: las actividades de la empresa accionada se desarrollan en el marco de la Industria de la distribución y comercialización de Gas Licuado de petróleo (GLP): venta, distribución y cualquier otra forma de comercialización, tanto al mayor, como al detal, de gas licuado de petróleo, gas metano o cualquier otra variedad de derivado del petróleo autorizado para el uso doméstico, comercial o industrial, dada la fusión por absorción de la empresa Tropigas, S.A.C.A, en la empresa Poder de Distribución Venezuela Comunal- PDV COMUNAL, S.A., para lo que se requiere de alta solvencia, por lo que se presume que cuenta con activos suficientes para cubrir las indemnizaciones a que haya lugar. Una vez analizado lo anterior, considera procedente esta juzgadora, como retribución, para el accionante y al principio de equidad, acordar la indemnización por daño moral en la cantidad de cinco mil bolívares (Bs. F. 5.000,00). Así se establece.- Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas este Juzgado Segundo de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: PRIMERO: Con lugar la Falta de Cualidad Alegada por la empresa PDVSA GAS COMUNAL, S.A., filial de Petroleros de Venezuela, S.A.- SEGUNDO: Parcialmente Con Lugar la demanda Interpuesta por el ciudadano MARCELINO RODRÍGUEZ MARVAL, contra la empresa PODER DE DISTRIBUCIÒN VENEZUELA - PDV COMUNAL S.A. ambas partes plenamente identificada en autos.- TERCERO: Se condena a la empresa PODER DE DISTRIBUCIÒN VENEZUELA - PDV COMUNAL S.A., al pago de Mil Cuatrocientos Sesenta (1460) días de salario, tomando como base el salario que arroje la experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un único experto nombrado por el tribunal de ejecución competente quien deberá determinarlo tomando en cuenta el salario promedio normal devengado por el actor para el año 2005, debiendo la demandada exhibir los libros de contabilidad que demuestra el referido salario, y el salario que arroje dicha experticia será tomado como base para el pago de Mil Cuatrocientos Sesenta días de salario. Igualmente deberá cancelar la cantidad de Cinco Mil Bolívares (Bs. 5.000,00) por indemnización del Daño Moral.- CUARTO: No hay condenatoria en costas dado el carácter parcial del fallo.- QUINTO: Se ordena la notificación del Procurador General de la República, de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial, del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, del texto integro de la sentencia.- Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada. Dada Firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la ciudad de la Asunción a los Veinticuatro días (24) días del mes de Mayo del año dos mil Once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.- La Jueza Dra. AHISQUEL DEL VALLE ÁVILA.- La Secretaria En esta misma fecha (24-05-2011), siendo las Tres y Treinta de la tarde, (3:30 p.m.), se público y registró la anterior decisión previo los requisitos de ley.- Conste.- La Secretaria AA/yvr.-